KIO 1385/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
KIO 1385/10 1 z 14
Sygn. akt KIO 1385/10
WYROK
z dnia 14 lipca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: przewodniczący Anna Packo
protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez
Mariusza Popendę prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Mariusz Krzysztof Popenda ZBAR PHU, ul. Krakowska 60, 94-214 Łódź
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Instytut Techniczny Wojsk Lotniczych (jednostka badawczo –
– rozwojowa) ul. Księcia Bolesława 6, 01-494 Warszawa
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnić czynność wykluczenia
Odwołującego z postępowania,
2. kosztami postępowania obciąża Instytut Techniczny Wojsk
Lotniczych (jednostka badawczo – rozwojowa) ul. Księcia Bolesława 6,
01-494 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Mariusza Popendę prowadzącego
KIO 1385/10 2 z 14
działalność gospodarczą pod nazwą Mariusz Krzysztof Popenda
ZBAR PHU, ul. Krakowska 60, 94-214 Łódź,
2) dokonać wpłaty kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy) przez Instytut Techniczny Wojsk Lotniczych
(jednostka badawczo – rozwojowa) ul. Księcia Bolesława 6, 01-494
Warszawa na rzecz Mariusza Popendy prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Mariusz Krzysztof Popenda ZBAR PHU,
ul. Krakowska 60, 94-214 Łódź stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 1385/10 3 z 14
UZASADNIENIE
do wyroku KIO 1385/10 z 14 lipca 2010 r.
Zamawiający – Instytut Techniczny Wojsk Lotniczych prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „wykonanie, konserwację
i serwisowanie sygnalizacji przeciwpożarowej, włamania i napadu, kontroli
dostępu oraz monitoringu telewizji przemysłowej w budynku
administracyjno-biurowo-laboratoryjnym na terenie Instytutu Technicznego
Wojsk Lotniczych, przy ul. Księcia Bolesława 6 w Warszawie” na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759), w trybie przetargu ograniczonego. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało zamieszczone 24 maja 2010 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 141372. Do postępowania stosuje się przepisy
ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu nadanym ustawą z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.
1591) i ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778).
Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
29 czerwca 2010 r. Odwołujący otrzymał informację o wykluczeniu go
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, gdyż wykonywał on na rzecz Zamawiającego czynności
bezpośrednio przygotowujące postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego opracowując dokumentację projektową, specyfikację techniczną
wykonania i odbioru robót, informację dotyczącą planu BIOZ, kosztorys
nakładczy, kosztorys inwestorski, doprowadzając poprzez te czynności do
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia, a wartość wskazana
w kosztorysie inwestorskim stała się wartością przedmiotu zamówienia
– która to znajomość szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia oraz
KIO 1385/10 4 z 14
wartości robót budowlanych świadczy o przewadze konkurencyjnej nad
innymi wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu.
2 lipca 2010 r. Odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 i art. 24 ust.
2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędną jego
interpretację oraz niewłaściwe zastosowanie do zaistniałego stanu
faktycznego oraz nieuzasadnione wykluczenie, mimo że jego pozycja nie
wpływała na realizację zasady uczciwej konkurencji, a złożony wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu spełniał wszystkie wymogi
formalne i wniósł o unieważnienie decyzji Zamawiającego o wykluczeniu go
z postępowania przetargowego oraz nakazanie powtórzenia wszystkich
czynności zaistniałych po wykluczeniu oraz zasądzenie od Zamawiającego
poniesionych kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
uiszczonego wpisu od odwołania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że Zamawiający podjął
decyzję o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu motywując ją jego
rzekomą uprzywilejowaną pozycją z uwagi na wykonywaną wcześniej
dokumentację projektową i uczestniczenie w czynności sporządzania opisu
przedmiotu zamówienia. Jednak argumentacja ta stanowi nadinterpretację
art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i mija się
z obiektywną wykładnią podstaw wykluczenia. Odwołujący bowiem
wykonywał dla Zamawiającego dokumentację projektową, ale fakt ten nie
wpływa w żaden sposób zarówno na przyjęcie, iż przez to jego pozycja była
uprzywilejowana w stosunku do pozostałych oferentów, jak i na ocenę
realizacji zasady z art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Analiza art. 24
ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwzględnieniem treści
art. 29-35 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia i oszacowania jego wartości prowadzi do wniosku, że
okoliczność, iż ze względu na znajomość przedmiotu zamówienia, wybrany
wykonawca nie musiał się zapoznawać z dokumentacją i mógł w krótszym
czasie przygotować ofertę, nie stanowi utrudnienia uczciwej konkurencji.
Z samego udziału wykonawcy w przygotowywaniu przedmiotowego
KIO 1385/10 5 z 14
postępowania i to w sposób bezpośredni przez opracowanie dokumentacji
projektowej i kosztorysu inwestorskiego, nie wynika domniemanie prawne, że
wykonawca taki ma przewagę konkurencyjną nad innymi uczestnikami
postępowania, a Zamawiający nie wykazał, że łącznie zachodzą wszystkie
przesłanki powodujące konieczność wykluczenia go z postępowania.
Wykonawcy mają możliwość zwrócenia się do Zamawiającego
o udostępnienie protokołu, w którym może on podać wartość szacunkową
zamówienia, dodatkowo częstą praktyką wśród zamawiających jest
podawanie do publicznej wiadomości już na etapie wszczęcia postępowania
o zamówienie publiczne wartości zamówienia. Wykonawcy jako
profesjonaliści uczestniczący w obrocie gospodarczym mają taką samą
możliwość zapoznania się z dokumentacją projektową i właściwego
przygotowania oferty – w tym celu Zamawiający powinien wyznaczyć
odpowiedni termin składania ofert gwarantujący zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Odbiór przedmiotowej dokumentacji przez Zamawiającego nastąpił znacznie
wcześniej i od tego momentu Odwołujący nie ingerował w treść dokumentacji
projektowej ani nie uczestniczył w przygotowaniu postępowania
przetargowego polegającego między innymi na przygotowaniu specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 35 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych zamawiający ustala wartość zamówienia na roboty
budowlane nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania
o zamówienie publiczne, zatem wartość zamówienia uległa zmianie
w stosunku do pierwotnie ustalonej wartości z kosztorysu inwestorskiego.
Poza tym zgodnie z art. 6 kodeksu cywilnego Zamawiający, wyciągając skutki
prawne z danego faktu, zobowiązany jest przedstawić stosowne dowody
naruszenia warunków uczciwej konkurencji mające faktyczny lub
potencjalny wpływ na wynik postępowania. Oznacza to, że wykluczenie
wykonawcy uczestniczącego w przygotowaniu postępowania jest możliwe
tylko wtedy, kiedy zostanie przeprowadzone postępowanie wyjaśniające
z udziałem zainteresowanego wykonawcy, z którego w sposób bezsporny
będzie wynikać zbieg okoliczności świadczących o istotnym utrudnieniu
uczciwej konkurencji Zasadę tę potwierdza między innymi wyrok
KIO 1385/10 6 z 14
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 3 marca 2005 r. w
sprawach C-21/03 i C-34/03 – Fabricom S.A. przeciwko Belgii, z którego
wynika, że zamawiający nie może odmówić uczestnictwa w postępowaniu
wykonawcy realizującemu określone prace dające informacje na temat
zamówienia, chyba że wykaże, iż przedsiębiorca odniósł z tego tytułu
nieuzasadnione korzyści mogące zniekształcić normalne warunki
konkurencji. Jednoznacznie należy stwierdzić, iż Zamawiający podjął decyzję
o wykluczeniu w sposób całkowicie autorytarny nie badając całokształtu
sprawy oraz z pominięciem głosu Odwołującego. Co więcej – żaden
wykonawca nie może być karany przez zamawiającego za to, że realizował
wcześniejsze zamówienie, którego rezultaty zostaną wykorzystane
w następnych postępowaniach, gdy istnieją realne możliwości
zrównoważenia ewentualnego uprzywilejowania. Przyjmuje się przy tym, iż
udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania przetargowego, w tym
w sporządzaniu dokumentacji przetargowej, jest możliwy. Wszystkie
z powołanych powyżej okoliczności potwierdzają, iż samo uczestniczenie
wykonawcy lub posługiwanie się przez niego osobami uczestniczącymi
w czynnościach związanych z przygotowaniem postępowania, (przez co należy
rozumieć czynności podejmowane przez zamawiającego wymienione w art.
29-38 ustawy Prawo zamówień publicznych), nie stanowi wystarczającej
przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Zamawiający w niósł odpowiedź na odwołanie, w której podniósł, iż z opinii
prawnych zamieszczonych na stronach internetowych UZP wynika, że
powinny być spełnione trzy przesłanki pozytywne, których łączne
wystąpienie powoduje obowiązek Zamawiającego wykluczenia wykonawcy
z postępowania, są to: przygotowanie postępowania, udział wykonawcy
w przygotowaniu postępowania, bezpośredni związek pomiędzy rezultatem
pracy tegoż wykonawcy, a jej wykorzystaniem przez Zamawiającego.
Przygotowanie postępowania oznacza czynności podejmowane przez
Zamawiającego, wymienione w art. 29 – 38 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zaliczyć do nich należy: opis przedmiotu zamówienia,
w przypadku robót budowlanych – sporządzenie dokumentacji projektowej,
KIO 1385/10 7 z 14
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, programu
funkcjonalno – użytkowego, oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia, w
przypadku robót budowlanych poprzez sporządzenie kosztorysu
inwestorskiego, przygotowanie specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W przypadku zaistnienia powyższej sytuacji zamawiający jest zobowiązany
do ustalenia okoliczności, czy udział takiego wykonawcy w postępowaniu
stanowi utrudnienie uczciwej konkurencji i w zależności od dokonanych
ustaleń wyklucza wykonawcę, bądź odstępuje od wykluczenia wykonawcy z
postępowania.
Zamawiający dokonał następujących ustaleń: Odwołujący wykonywał na
rzecz Zamawiającego bezpośrednio czynności przygotowujące postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez opracowanie dokumentacji,
w skład której wchodzą: projekt wykonawczy „Instalacja systemu sygnalizacji
włamania i napadu CCTV, KD, videodomofonów”, projekt wykonawczy
„System Wykrywania i Sygnalizacji Pożaru (SAP)”, kosztorys nakładczy
„Instalacja systemu SAP”, kosztorys nakładczy „Instalacja systemu SSWiN,
KD, CCTV”, specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót, informacja
dotycząca planu BIOZ, kosztorys inwestorski „Instalacja systemu SAP”,
kosztorys Inwestorski „Instalacja systemu SSWiN, KD, CCTV”, która
stanowiła podstawę opisu przedmiotu zamówienia i oszacowania wartości
przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Zamawiającego zachodzą okoliczności uzasadniające wykluczenie
Odwołującego z niniejszego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż miał on istotny wpływ na opis
przedmiotu zamówienia, a tym samym przygotowanie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, określenie wartości szacunkowej zamówienia
i doprowadzenie do określenia przez Zamawiającego jednego z warunków
udziału w postępowaniu. Uczestnictwo Odwołującego w czynnościach
związanych z przygotowaniem postępowania miało charakter bezpośredni,
a rezultaty jego prac zostały wykorzystane przez Zamawiającego bez istotnej
ingerencji. Dzięki udziałowi w przygotowaniu postępowania Odwołujący może
mieć realny wpływ na wynik postępowania, a tym samym jego pozycja jest
uprzywilejowana w stosunku do pozostałych wykonawców.
KIO 1385/10 8 z 14
Odwołujący opracowując powyższą dokumentację użył do opisu przedmiotu
zamówienia oznaczeń i parametrów wskazujących konkretnego producenta
lub konkretny produkt.
Odwołujący zobowiązany był, zgodnie z umową nr 1D80/09 z 25 lutego 2009
r., do sporządzenia dokumentacji projektowej tak, aby w swojej treści nie
określała technologii robót, materiałów i urządzeń w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję, chyba że nie będzie to możliwe. Zamawiający jako
podmiot, który nie jest specjalistą w dziedzinie będącej przedmiotem
dokumentacji projektowej, wykorzystał bezpośrednio i bez żadnej ingerencji
przygotowane przez Odwołującego opracowania, ponieważ uznał, że
sporządzając dokumentację projektową w sposób wyżej opisany Odwołujący
kierował się uzasadnionymi przesłankami np. specyfiką przedmiotu
zamówienia. Odwołujący wiedział, iż przygotowana przez niego dokumentacja
będzie użyta do opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu przetargowym
i nie ulega wątpliwości, że już na etapie przygotowywania dokumentacji
projektowej zamierzał wziąć udział w tym przetargu, gdyż wykonywanie
zamówień takich jak instalacja systemu sygnalizacji włamania i napadu,
CCTV, KD, videodomofonów, systemu wykrywania i sygnalizacji pożaru (SAP)
stanowi jeden z przedmiotów działalności Odwołującego. Nie można uznać,
że Odwołujący przy przygotowywaniu dokumentacji projektowej nie miał na
celu swoich własnych korzyści oraz w sposób zupełnie obiektywny i całkiem
przypadkowo zastosował rozwiązania, w których przywołał urządzenia
konkretnych producentów, tym bardziej, że złożył wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu z zamiarem ubiegania się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia.
Poza tym Odwołujący opisując przedmiot zamówienia miał bezpośredni
wpływ na skonstruowanie jednego z warunków udziału w postępowaniu.
Ponieważ przedmiotem postępowania jest również konserwacja
i serwisowanie zamawianego systemu, a Odwołujący w projekcie
wykonawczym i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót wskazał,
że system wykrywania i sygnalizacji pożaru oparty na urządzeniach
wskazanej firmy powinien być konserwowany przez autoryzowanego
integratora systemów tej firmy, przez pracowników posiadających
KIO 1385/10 9 z 14
odpowiednie uprawnienia, autoryzacje lub zaświadczenia o szkoleniu,
wymogi te wymusiły na Zamawiającym określenie następującego warunku
udziału w postępowaniu: „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych dotyczące dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że dysponuje:
osobami posiadającymi świadectwo autoryzacji w zakresie obsługi sprzętu
przeciwpożarowego central typu POLON i SCHRACK, osobami posiadającymi
świadectwo autoryzacji w zakresie obsługi centrali alarmowej typu GALAXY.”
Warunek ten był konieczny w odniesieniu do wymagań autora dokumentacji
projektowej, jednak nie ulega wątpliwości, iż jednocześnie mógł ograniczyć
liczbę wykonawców, którzy mogą wziąć udział w postępowaniu, a jedynym
wykonawcą, który samodzielnie spełnił przytoczony warunek, jest
Odwołujący. Pozostali dwaj wykonawcy w celu wykazania spełniania
warunku posłużyli się innymi podmiotami, a więc samodzielnie nie mogliby
zrealizować zamówienia.
Wydaje się więc dalece prawdopodobne, że Odwołujący, konstruując opis
przedmiotu zamówienia i mając zasadniczy wpływ na określenie jednego
z warunków udziału w postępowaniu, kierował się głównie własnymi
możliwościami oraz posiadanymi uprawnieniami upatrując realnej szansy na
zdobycie zamówienia. Taka postawa Odwołującego jest niewątpliwie
uprzywilejowana w stosunku do innych wykonawców, którzy nie mieli
żadnego wpływu na jakiekolwiek czynności czy postanowienia zawarte
w ogłoszeniu o zamówienie. Zamawiający do postępowania o udzielenie
zamówienia zaprosił jednego wykonawcę tj. ATOS Sp. z o.o., jednak fakt ten
nie może przemawiać za tym, że oprócz Odwołującego zamówienie
zrealizować mogą inni wykonawcy. Nie można bowiem uznać, że wykonawca
zaproszony do złożenia oferty w ogóle ją złoży.
Nieprawdą jest, że odbiór dokumentacji przez Zamawiającego nastąpił 17
miesięcy temu, a od tego momentu Odwołujący nie ingerował w treść
dokumentacji przetargowej. Odwołujący dokumentację projektową przysłał
do Zamawiającego 29 maja 2009 r., 25 czerwca 2009 r. Zamawiający odesłał
KIO 1385/10 10 z 14
dokumentację z uwagami do dokumentacji technicznej, a 20 lipca 2009 r.
otrzymał poprawioną dokumentację. Zamawiający dokonał odbioru
powyższej pracy 3 sierpnia 2009 r., jednak 14 stycznia 2010 r. ponownie
zwrócił się do Odwołującego o naniesienie poprawek przekazując
Odwołującemu całą dokumentację projektową. Ostateczną wersję powyższej
dokumentacji, która została w sposób bezpośredni wykorzystana
w postępowaniu przetargowym, Zamawiający otrzymał 8 lutego 2010 r.
Nieprawda jest też, że wartość zamówienia uległa zmianie w stosunku do
pierwotnie ustalonej wartości na podstawie opracowanego przez
Odwołującego kosztorysu inwestorskiego. Ostateczną wersję dokumentacji
projektowej wraz z kosztorysami inwestorskimi Zamawiający otrzymał
8 lutego 2010 r., a więc mniej niż cztery miesiące przed dniem wszczęcia
postępowania. Odwołujący wielokrotnie otrzymywał pełną dokumentację do
poprawy, jednak nie dokonał aktualizacji kosztorysów inwestorskich, nie
można więc uznać, iż jako autor przedmiotowej dokumentacji nie posiadał
wiedzy na temat zmiany wartości kosztorysów inwestorskich. Zamawiający
wywiódł z tego faktu wniosek, iż zmiana wartości kosztorysów nie nastąpiła,
jeżeli nie została poprawiona przez autora dokumentacji projektowej do
8 lutego 2010 r.
Do odpowiedzi tej Zamawiający załączył m.in. tekst umowy nr 1D80/09 z 25
lutego 2009 r.
Podczas rozprawy Odwołujący wyjaśnił m.in., że zaproponował
przedmiotowe, konkretne systemy w uzgodnieniu z Zamawiającym i przy
uwzględnieniu systemów już przez niego posiadanych i możliwości ich
rozbudowy.
KIO 1385/10 11 z 14
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji
postępowania, a także na podstawie oświadczeń Stron złożonych podczas
rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, iż nie są sporne pomiędzy Stronami, zatem nie
wymagają rozważań w uzasadnieniu: stan faktyczny i teoretyczne podstawy
zastosowania przesłanek wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych nakazujący Zamawiającemu wykluczyć
z postępowania wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności
związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali się
w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych
czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni
uczciwej konkurencji. Sporne jest jedynie zastosowanie tych przesłanek
w konkretnej sytuacji zaistniałej w niniejszym postępowaniu w zakresie
utrudnienia uczciwej konkurencji ze względu na udział projektanta
w postępowaniu dotyczącym wykonania zaprojektowanych przez niego robót
budowlanych.
W odniesieniu do argumentacji przestawionej przez Zamawiającego Izba
stwierdziła, że nie uzasadnia ona wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Bezsporne jest, iż Odwołujący wykonał dokumentację zamawianych
systemów, jednak nie udowodniono, że daje mu to wiedzę większą niż
każdemu wykonawcy, który by się z tą dokumentacją z należytą starannością
zapoznał, tym bardziej, że nie jest ona dokumentacją obszerną.
Pewnym ułatwieniem w przygotowaniu oferty niewątpliwie mogłoby być
posiadanie tabel kosztorysu nakładczego (przedmiarów), czy też
inwestorskiego, gdyż wykonawca nie musi ich przepisywać, jednak nie ma
ono znaczenia, ponieważ Zamawiający może przekazać je wszystkim
wykonawcom w wersji elektronicznej. Poza tym w niniejszym postępowaniu
także one nie są zbyt rozbudowane, a Zamawiający przewidział
wynagrodzenie ryczałtowe i nie wymaga ich złożenia w ofercie, przy tym
KIO 1385/10 12 z 14
zastrzegł, że są one dokumentami pomocniczymi i informacyjnymi,
a podstawą wyceny jest dokumentacja projektowa, zaś wybrany wykonawca
podpisując umowę będzie musiał przedstawić kosztorys sporządzony metodą
kalkulacji szczegółowej (pkt 9 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
„Opis sposobu obliczenia ceny”).
Także wykonanie kosztorysu inwestorskiego trudno uznać za przesądzające
dla sporządzenia oferty. Po pierwsze to decyzją Zamawiającego jest, czy
ujawni wartość zamówienia przed złożeniem ofert przez wykonawców i brak
powodu, by decyzją o nieujawnieniu obciążać projektanta powodując jego
wykluczenie. Po drugie zaś, sporządzenie kosztorysu inwestorskiego,
zwłaszcza w mniej lub bardziej odległej przeszłości, nie jest tym samym, co
sporządzenie własnej oferty, do tego konkurując z innym wykonawcą lub
wykonawcami. Zatem brak konkretnych korzyści z wykonania takiego
kosztorysu dla oferty projektanta.
Co zaś do zastosowania w dokumentacji konkretnych systemów sygnalizacji
przeciwpożarowej, włamania i napadu, kontroli dostępu oraz monitoringu
telewizji przemysłowej Odwołujący wskazał, że zastosował je uwzględniając
systemy już przez Zamawiającego posiadane oraz możliwości ich rozbudowy,
czemu Zamawiający nie zaprzeczył, a wręcz potwierdził, że takie systemy
posiada. Odwołujący wskazał też, że zaproponowane systemy są powszechnie
dostępne na rynku i wiele firm posiada wymaganą autoryzację. Tym samym
nie zostało udowodnione twierdzenie, że Odwołujący zaproponował
urządzenia uwzględniając swoje preferencje co do wykonania systemu pod
kątem swojego przyszłego udziału w postępowaniu.
Poza tym, zgodnie z § 3 ust. 1 i 2 umowy nr 1D80/09 z 25 lutego 2009 r.,
Odwołujący zobowiązał się wykonać przedmiot umowy zgodnie z zasadami
wiedzy technicznej, obowiązującymi przepisami, normami i normatywami.
Zobowiązał się też do sporządzenia dokumentacji projektowej tak, aby
w swojej treści nie określała technologii robót, materiałów i urządzeń
w sposób utrudniający uczciwą konkurencję tzn. bez podawania ich nazw,
a w braku takiej możliwości, gdy jedyną możliwością będzie podanie nazwy
materiału lub urządzenia, wykonawca był zobowiązany podać co najmniej
dwóch producentów tych materiałów lub urządzeń. Zatem Zamawiający
KIO 1385/10 13 z 14
powinien dopilnować, aby dokumentacja została wykonana w sposób
określony w tej umowie.
Jedynym punktem, w którym można w niniejszej sytuacji wskazać na
niewątpliwie uprzywilejowaną i mogącą naruszać uczciwą konkurencję
pozycję Odwołującego, jest § 4 ust. 1 pkt a) umowy nr 1D80/09 z 25 lutego
2009 r., z którego wynika, że wykonawca zobowiązał się, na żądanie
Zamawiającego, podpisać umowę o pełnieniu funkcji nadzoru autorskiego
m.in. w przypadku zaproponowania przez wykonawcę robót, materiałów lub
urządzeń „równoważnych”, tzn. o parametrach nie gorszych niż
przedstawione w dokumentacji projektowej – do wydania, na etapie analizy
ofert i na wniosek Zamawiającego, pisemnej opinii na temat parametrów tych
materiałów lub urządzeń.
Jednak obecnie jest to sytuacja przyszła i niepewna, która może
zaktualizować się dopiero po złożeniu ofert lub w ogóle nie zaistnieć
(Zamawiający może nie zawrzeć umowy na nadzór autorski lub nie zostaną
zaproponowane rozwiązania równoważne), tym bardziej, że Zamawiający, jak
stwierdził podczas rozprawy, nie dopuścił rozwiązań innych niż wskazane
w dokumentacji (przy czym, zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych, specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie jest
przedmiotem oceny Izby).
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
KIO 1385/10 14 z 14
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1 i § 3, § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
Przewodniczący
…………………………………
Sygn. akt KIO 1385/10
WYROK
z dnia 14 lipca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: przewodniczący Anna Packo
protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez
Mariusza Popendę prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Mariusz Krzysztof Popenda ZBAR PHU, ul. Krakowska 60, 94-214 Łódź
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Instytut Techniczny Wojsk Lotniczych (jednostka badawczo –
– rozwojowa) ul. Księcia Bolesława 6, 01-494 Warszawa
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnić czynność wykluczenia
Odwołującego z postępowania,
2. kosztami postępowania obciąża Instytut Techniczny Wojsk
Lotniczych (jednostka badawczo – rozwojowa) ul. Księcia Bolesława 6,
01-494 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Mariusza Popendę prowadzącego
KIO 1385/10 2 z 14
działalność gospodarczą pod nazwą Mariusz Krzysztof Popenda
ZBAR PHU, ul. Krakowska 60, 94-214 Łódź,
2) dokonać wpłaty kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy) przez Instytut Techniczny Wojsk Lotniczych
(jednostka badawczo – rozwojowa) ul. Księcia Bolesława 6, 01-494
Warszawa na rzecz Mariusza Popendy prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Mariusz Krzysztof Popenda ZBAR PHU,
ul. Krakowska 60, 94-214 Łódź stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 1385/10 3 z 14
UZASADNIENIE
do wyroku KIO 1385/10 z 14 lipca 2010 r.
Zamawiający – Instytut Techniczny Wojsk Lotniczych prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „wykonanie, konserwację
i serwisowanie sygnalizacji przeciwpożarowej, włamania i napadu, kontroli
dostępu oraz monitoringu telewizji przemysłowej w budynku
administracyjno-biurowo-laboratoryjnym na terenie Instytutu Technicznego
Wojsk Lotniczych, przy ul. Księcia Bolesława 6 w Warszawie” na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759), w trybie przetargu ograniczonego. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało zamieszczone 24 maja 2010 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 141372. Do postępowania stosuje się przepisy
ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu nadanym ustawą z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.
1591) i ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778).
Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
29 czerwca 2010 r. Odwołujący otrzymał informację o wykluczeniu go
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, gdyż wykonywał on na rzecz Zamawiającego czynności
bezpośrednio przygotowujące postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego opracowując dokumentację projektową, specyfikację techniczną
wykonania i odbioru robót, informację dotyczącą planu BIOZ, kosztorys
nakładczy, kosztorys inwestorski, doprowadzając poprzez te czynności do
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia, a wartość wskazana
w kosztorysie inwestorskim stała się wartością przedmiotu zamówienia
– która to znajomość szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia oraz
KIO 1385/10 4 z 14
wartości robót budowlanych świadczy o przewadze konkurencyjnej nad
innymi wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu.
2 lipca 2010 r. Odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 i art. 24 ust.
2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędną jego
interpretację oraz niewłaściwe zastosowanie do zaistniałego stanu
faktycznego oraz nieuzasadnione wykluczenie, mimo że jego pozycja nie
wpływała na realizację zasady uczciwej konkurencji, a złożony wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu spełniał wszystkie wymogi
formalne i wniósł o unieważnienie decyzji Zamawiającego o wykluczeniu go
z postępowania przetargowego oraz nakazanie powtórzenia wszystkich
czynności zaistniałych po wykluczeniu oraz zasądzenie od Zamawiającego
poniesionych kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
uiszczonego wpisu od odwołania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że Zamawiający podjął
decyzję o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu motywując ją jego
rzekomą uprzywilejowaną pozycją z uwagi na wykonywaną wcześniej
dokumentację projektową i uczestniczenie w czynności sporządzania opisu
przedmiotu zamówienia. Jednak argumentacja ta stanowi nadinterpretację
art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i mija się
z obiektywną wykładnią podstaw wykluczenia. Odwołujący bowiem
wykonywał dla Zamawiającego dokumentację projektową, ale fakt ten nie
wpływa w żaden sposób zarówno na przyjęcie, iż przez to jego pozycja była
uprzywilejowana w stosunku do pozostałych oferentów, jak i na ocenę
realizacji zasady z art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Analiza art. 24
ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwzględnieniem treści
art. 29-35 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia i oszacowania jego wartości prowadzi do wniosku, że
okoliczność, iż ze względu na znajomość przedmiotu zamówienia, wybrany
wykonawca nie musiał się zapoznawać z dokumentacją i mógł w krótszym
czasie przygotować ofertę, nie stanowi utrudnienia uczciwej konkurencji.
Z samego udziału wykonawcy w przygotowywaniu przedmiotowego
KIO 1385/10 5 z 14
postępowania i to w sposób bezpośredni przez opracowanie dokumentacji
projektowej i kosztorysu inwestorskiego, nie wynika domniemanie prawne, że
wykonawca taki ma przewagę konkurencyjną nad innymi uczestnikami
postępowania, a Zamawiający nie wykazał, że łącznie zachodzą wszystkie
przesłanki powodujące konieczność wykluczenia go z postępowania.
Wykonawcy mają możliwość zwrócenia się do Zamawiającego
o udostępnienie protokołu, w którym może on podać wartość szacunkową
zamówienia, dodatkowo częstą praktyką wśród zamawiających jest
podawanie do publicznej wiadomości już na etapie wszczęcia postępowania
o zamówienie publiczne wartości zamówienia. Wykonawcy jako
profesjonaliści uczestniczący w obrocie gospodarczym mają taką samą
możliwość zapoznania się z dokumentacją projektową i właściwego
przygotowania oferty – w tym celu Zamawiający powinien wyznaczyć
odpowiedni termin składania ofert gwarantujący zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Odbiór przedmiotowej dokumentacji przez Zamawiającego nastąpił znacznie
wcześniej i od tego momentu Odwołujący nie ingerował w treść dokumentacji
projektowej ani nie uczestniczył w przygotowaniu postępowania
przetargowego polegającego między innymi na przygotowaniu specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 35 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych zamawiający ustala wartość zamówienia na roboty
budowlane nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania
o zamówienie publiczne, zatem wartość zamówienia uległa zmianie
w stosunku do pierwotnie ustalonej wartości z kosztorysu inwestorskiego.
Poza tym zgodnie z art. 6 kodeksu cywilnego Zamawiający, wyciągając skutki
prawne z danego faktu, zobowiązany jest przedstawić stosowne dowody
naruszenia warunków uczciwej konkurencji mające faktyczny lub
potencjalny wpływ na wynik postępowania. Oznacza to, że wykluczenie
wykonawcy uczestniczącego w przygotowaniu postępowania jest możliwe
tylko wtedy, kiedy zostanie przeprowadzone postępowanie wyjaśniające
z udziałem zainteresowanego wykonawcy, z którego w sposób bezsporny
będzie wynikać zbieg okoliczności świadczących o istotnym utrudnieniu
uczciwej konkurencji Zasadę tę potwierdza między innymi wyrok
KIO 1385/10 6 z 14
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 3 marca 2005 r. w
sprawach C-21/03 i C-34/03 – Fabricom S.A. przeciwko Belgii, z którego
wynika, że zamawiający nie może odmówić uczestnictwa w postępowaniu
wykonawcy realizującemu określone prace dające informacje na temat
zamówienia, chyba że wykaże, iż przedsiębiorca odniósł z tego tytułu
nieuzasadnione korzyści mogące zniekształcić normalne warunki
konkurencji. Jednoznacznie należy stwierdzić, iż Zamawiający podjął decyzję
o wykluczeniu w sposób całkowicie autorytarny nie badając całokształtu
sprawy oraz z pominięciem głosu Odwołującego. Co więcej – żaden
wykonawca nie może być karany przez zamawiającego za to, że realizował
wcześniejsze zamówienie, którego rezultaty zostaną wykorzystane
w następnych postępowaniach, gdy istnieją realne możliwości
zrównoważenia ewentualnego uprzywilejowania. Przyjmuje się przy tym, iż
udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania przetargowego, w tym
w sporządzaniu dokumentacji przetargowej, jest możliwy. Wszystkie
z powołanych powyżej okoliczności potwierdzają, iż samo uczestniczenie
wykonawcy lub posługiwanie się przez niego osobami uczestniczącymi
w czynnościach związanych z przygotowaniem postępowania, (przez co należy
rozumieć czynności podejmowane przez zamawiającego wymienione w art.
29-38 ustawy Prawo zamówień publicznych), nie stanowi wystarczającej
przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Zamawiający w niósł odpowiedź na odwołanie, w której podniósł, iż z opinii
prawnych zamieszczonych na stronach internetowych UZP wynika, że
powinny być spełnione trzy przesłanki pozytywne, których łączne
wystąpienie powoduje obowiązek Zamawiającego wykluczenia wykonawcy
z postępowania, są to: przygotowanie postępowania, udział wykonawcy
w przygotowaniu postępowania, bezpośredni związek pomiędzy rezultatem
pracy tegoż wykonawcy, a jej wykorzystaniem przez Zamawiającego.
Przygotowanie postępowania oznacza czynności podejmowane przez
Zamawiającego, wymienione w art. 29 – 38 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zaliczyć do nich należy: opis przedmiotu zamówienia,
w przypadku robót budowlanych – sporządzenie dokumentacji projektowej,
KIO 1385/10 7 z 14
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, programu
funkcjonalno – użytkowego, oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia, w
przypadku robót budowlanych poprzez sporządzenie kosztorysu
inwestorskiego, przygotowanie specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W przypadku zaistnienia powyższej sytuacji zamawiający jest zobowiązany
do ustalenia okoliczności, czy udział takiego wykonawcy w postępowaniu
stanowi utrudnienie uczciwej konkurencji i w zależności od dokonanych
ustaleń wyklucza wykonawcę, bądź odstępuje od wykluczenia wykonawcy z
postępowania.
Zamawiający dokonał następujących ustaleń: Odwołujący wykonywał na
rzecz Zamawiającego bezpośrednio czynności przygotowujące postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez opracowanie dokumentacji,
w skład której wchodzą: projekt wykonawczy „Instalacja systemu sygnalizacji
włamania i napadu CCTV, KD, videodomofonów”, projekt wykonawczy
„System Wykrywania i Sygnalizacji Pożaru (SAP)”, kosztorys nakładczy
„Instalacja systemu SAP”, kosztorys nakładczy „Instalacja systemu SSWiN,
KD, CCTV”, specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót, informacja
dotycząca planu BIOZ, kosztorys inwestorski „Instalacja systemu SAP”,
kosztorys Inwestorski „Instalacja systemu SSWiN, KD, CCTV”, która
stanowiła podstawę opisu przedmiotu zamówienia i oszacowania wartości
przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Zamawiającego zachodzą okoliczności uzasadniające wykluczenie
Odwołującego z niniejszego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż miał on istotny wpływ na opis
przedmiotu zamówienia, a tym samym przygotowanie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, określenie wartości szacunkowej zamówienia
i doprowadzenie do określenia przez Zamawiającego jednego z warunków
udziału w postępowaniu. Uczestnictwo Odwołującego w czynnościach
związanych z przygotowaniem postępowania miało charakter bezpośredni,
a rezultaty jego prac zostały wykorzystane przez Zamawiającego bez istotnej
ingerencji. Dzięki udziałowi w przygotowaniu postępowania Odwołujący może
mieć realny wpływ na wynik postępowania, a tym samym jego pozycja jest
uprzywilejowana w stosunku do pozostałych wykonawców.
KIO 1385/10 8 z 14
Odwołujący opracowując powyższą dokumentację użył do opisu przedmiotu
zamówienia oznaczeń i parametrów wskazujących konkretnego producenta
lub konkretny produkt.
Odwołujący zobowiązany był, zgodnie z umową nr 1D80/09 z 25 lutego 2009
r., do sporządzenia dokumentacji projektowej tak, aby w swojej treści nie
określała technologii robót, materiałów i urządzeń w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję, chyba że nie będzie to możliwe. Zamawiający jako
podmiot, który nie jest specjalistą w dziedzinie będącej przedmiotem
dokumentacji projektowej, wykorzystał bezpośrednio i bez żadnej ingerencji
przygotowane przez Odwołującego opracowania, ponieważ uznał, że
sporządzając dokumentację projektową w sposób wyżej opisany Odwołujący
kierował się uzasadnionymi przesłankami np. specyfiką przedmiotu
zamówienia. Odwołujący wiedział, iż przygotowana przez niego dokumentacja
będzie użyta do opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu przetargowym
i nie ulega wątpliwości, że już na etapie przygotowywania dokumentacji
projektowej zamierzał wziąć udział w tym przetargu, gdyż wykonywanie
zamówień takich jak instalacja systemu sygnalizacji włamania i napadu,
CCTV, KD, videodomofonów, systemu wykrywania i sygnalizacji pożaru (SAP)
stanowi jeden z przedmiotów działalności Odwołującego. Nie można uznać,
że Odwołujący przy przygotowywaniu dokumentacji projektowej nie miał na
celu swoich własnych korzyści oraz w sposób zupełnie obiektywny i całkiem
przypadkowo zastosował rozwiązania, w których przywołał urządzenia
konkretnych producentów, tym bardziej, że złożył wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu z zamiarem ubiegania się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia.
Poza tym Odwołujący opisując przedmiot zamówienia miał bezpośredni
wpływ na skonstruowanie jednego z warunków udziału w postępowaniu.
Ponieważ przedmiotem postępowania jest również konserwacja
i serwisowanie zamawianego systemu, a Odwołujący w projekcie
wykonawczym i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót wskazał,
że system wykrywania i sygnalizacji pożaru oparty na urządzeniach
wskazanej firmy powinien być konserwowany przez autoryzowanego
integratora systemów tej firmy, przez pracowników posiadających
KIO 1385/10 9 z 14
odpowiednie uprawnienia, autoryzacje lub zaświadczenia o szkoleniu,
wymogi te wymusiły na Zamawiającym określenie następującego warunku
udziału w postępowaniu: „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych dotyczące dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że dysponuje:
osobami posiadającymi świadectwo autoryzacji w zakresie obsługi sprzętu
przeciwpożarowego central typu POLON i SCHRACK, osobami posiadającymi
świadectwo autoryzacji w zakresie obsługi centrali alarmowej typu GALAXY.”
Warunek ten był konieczny w odniesieniu do wymagań autora dokumentacji
projektowej, jednak nie ulega wątpliwości, iż jednocześnie mógł ograniczyć
liczbę wykonawców, którzy mogą wziąć udział w postępowaniu, a jedynym
wykonawcą, który samodzielnie spełnił przytoczony warunek, jest
Odwołujący. Pozostali dwaj wykonawcy w celu wykazania spełniania
warunku posłużyli się innymi podmiotami, a więc samodzielnie nie mogliby
zrealizować zamówienia.
Wydaje się więc dalece prawdopodobne, że Odwołujący, konstruując opis
przedmiotu zamówienia i mając zasadniczy wpływ na określenie jednego
z warunków udziału w postępowaniu, kierował się głównie własnymi
możliwościami oraz posiadanymi uprawnieniami upatrując realnej szansy na
zdobycie zamówienia. Taka postawa Odwołującego jest niewątpliwie
uprzywilejowana w stosunku do innych wykonawców, którzy nie mieli
żadnego wpływu na jakiekolwiek czynności czy postanowienia zawarte
w ogłoszeniu o zamówienie. Zamawiający do postępowania o udzielenie
zamówienia zaprosił jednego wykonawcę tj. ATOS Sp. z o.o., jednak fakt ten
nie może przemawiać za tym, że oprócz Odwołującego zamówienie
zrealizować mogą inni wykonawcy. Nie można bowiem uznać, że wykonawca
zaproszony do złożenia oferty w ogóle ją złoży.
Nieprawdą jest, że odbiór dokumentacji przez Zamawiającego nastąpił 17
miesięcy temu, a od tego momentu Odwołujący nie ingerował w treść
dokumentacji przetargowej. Odwołujący dokumentację projektową przysłał
do Zamawiającego 29 maja 2009 r., 25 czerwca 2009 r. Zamawiający odesłał
KIO 1385/10 10 z 14
dokumentację z uwagami do dokumentacji technicznej, a 20 lipca 2009 r.
otrzymał poprawioną dokumentację. Zamawiający dokonał odbioru
powyższej pracy 3 sierpnia 2009 r., jednak 14 stycznia 2010 r. ponownie
zwrócił się do Odwołującego o naniesienie poprawek przekazując
Odwołującemu całą dokumentację projektową. Ostateczną wersję powyższej
dokumentacji, która została w sposób bezpośredni wykorzystana
w postępowaniu przetargowym, Zamawiający otrzymał 8 lutego 2010 r.
Nieprawda jest też, że wartość zamówienia uległa zmianie w stosunku do
pierwotnie ustalonej wartości na podstawie opracowanego przez
Odwołującego kosztorysu inwestorskiego. Ostateczną wersję dokumentacji
projektowej wraz z kosztorysami inwestorskimi Zamawiający otrzymał
8 lutego 2010 r., a więc mniej niż cztery miesiące przed dniem wszczęcia
postępowania. Odwołujący wielokrotnie otrzymywał pełną dokumentację do
poprawy, jednak nie dokonał aktualizacji kosztorysów inwestorskich, nie
można więc uznać, iż jako autor przedmiotowej dokumentacji nie posiadał
wiedzy na temat zmiany wartości kosztorysów inwestorskich. Zamawiający
wywiódł z tego faktu wniosek, iż zmiana wartości kosztorysów nie nastąpiła,
jeżeli nie została poprawiona przez autora dokumentacji projektowej do
8 lutego 2010 r.
Do odpowiedzi tej Zamawiający załączył m.in. tekst umowy nr 1D80/09 z 25
lutego 2009 r.
Podczas rozprawy Odwołujący wyjaśnił m.in., że zaproponował
przedmiotowe, konkretne systemy w uzgodnieniu z Zamawiającym i przy
uwzględnieniu systemów już przez niego posiadanych i możliwości ich
rozbudowy.
KIO 1385/10 11 z 14
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji
postępowania, a także na podstawie oświadczeń Stron złożonych podczas
rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, iż nie są sporne pomiędzy Stronami, zatem nie
wymagają rozważań w uzasadnieniu: stan faktyczny i teoretyczne podstawy
zastosowania przesłanek wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych nakazujący Zamawiającemu wykluczyć
z postępowania wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności
związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali się
w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych
czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni
uczciwej konkurencji. Sporne jest jedynie zastosowanie tych przesłanek
w konkretnej sytuacji zaistniałej w niniejszym postępowaniu w zakresie
utrudnienia uczciwej konkurencji ze względu na udział projektanta
w postępowaniu dotyczącym wykonania zaprojektowanych przez niego robót
budowlanych.
W odniesieniu do argumentacji przestawionej przez Zamawiającego Izba
stwierdziła, że nie uzasadnia ona wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Bezsporne jest, iż Odwołujący wykonał dokumentację zamawianych
systemów, jednak nie udowodniono, że daje mu to wiedzę większą niż
każdemu wykonawcy, który by się z tą dokumentacją z należytą starannością
zapoznał, tym bardziej, że nie jest ona dokumentacją obszerną.
Pewnym ułatwieniem w przygotowaniu oferty niewątpliwie mogłoby być
posiadanie tabel kosztorysu nakładczego (przedmiarów), czy też
inwestorskiego, gdyż wykonawca nie musi ich przepisywać, jednak nie ma
ono znaczenia, ponieważ Zamawiający może przekazać je wszystkim
wykonawcom w wersji elektronicznej. Poza tym w niniejszym postępowaniu
także one nie są zbyt rozbudowane, a Zamawiający przewidział
wynagrodzenie ryczałtowe i nie wymaga ich złożenia w ofercie, przy tym
KIO 1385/10 12 z 14
zastrzegł, że są one dokumentami pomocniczymi i informacyjnymi,
a podstawą wyceny jest dokumentacja projektowa, zaś wybrany wykonawca
podpisując umowę będzie musiał przedstawić kosztorys sporządzony metodą
kalkulacji szczegółowej (pkt 9 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
„Opis sposobu obliczenia ceny”).
Także wykonanie kosztorysu inwestorskiego trudno uznać za przesądzające
dla sporządzenia oferty. Po pierwsze to decyzją Zamawiającego jest, czy
ujawni wartość zamówienia przed złożeniem ofert przez wykonawców i brak
powodu, by decyzją o nieujawnieniu obciążać projektanta powodując jego
wykluczenie. Po drugie zaś, sporządzenie kosztorysu inwestorskiego,
zwłaszcza w mniej lub bardziej odległej przeszłości, nie jest tym samym, co
sporządzenie własnej oferty, do tego konkurując z innym wykonawcą lub
wykonawcami. Zatem brak konkretnych korzyści z wykonania takiego
kosztorysu dla oferty projektanta.
Co zaś do zastosowania w dokumentacji konkretnych systemów sygnalizacji
przeciwpożarowej, włamania i napadu, kontroli dostępu oraz monitoringu
telewizji przemysłowej Odwołujący wskazał, że zastosował je uwzględniając
systemy już przez Zamawiającego posiadane oraz możliwości ich rozbudowy,
czemu Zamawiający nie zaprzeczył, a wręcz potwierdził, że takie systemy
posiada. Odwołujący wskazał też, że zaproponowane systemy są powszechnie
dostępne na rynku i wiele firm posiada wymaganą autoryzację. Tym samym
nie zostało udowodnione twierdzenie, że Odwołujący zaproponował
urządzenia uwzględniając swoje preferencje co do wykonania systemu pod
kątem swojego przyszłego udziału w postępowaniu.
Poza tym, zgodnie z § 3 ust. 1 i 2 umowy nr 1D80/09 z 25 lutego 2009 r.,
Odwołujący zobowiązał się wykonać przedmiot umowy zgodnie z zasadami
wiedzy technicznej, obowiązującymi przepisami, normami i normatywami.
Zobowiązał się też do sporządzenia dokumentacji projektowej tak, aby
w swojej treści nie określała technologii robót, materiałów i urządzeń
w sposób utrudniający uczciwą konkurencję tzn. bez podawania ich nazw,
a w braku takiej możliwości, gdy jedyną możliwością będzie podanie nazwy
materiału lub urządzenia, wykonawca był zobowiązany podać co najmniej
dwóch producentów tych materiałów lub urządzeń. Zatem Zamawiający
KIO 1385/10 13 z 14
powinien dopilnować, aby dokumentacja została wykonana w sposób
określony w tej umowie.
Jedynym punktem, w którym można w niniejszej sytuacji wskazać na
niewątpliwie uprzywilejowaną i mogącą naruszać uczciwą konkurencję
pozycję Odwołującego, jest § 4 ust. 1 pkt a) umowy nr 1D80/09 z 25 lutego
2009 r., z którego wynika, że wykonawca zobowiązał się, na żądanie
Zamawiającego, podpisać umowę o pełnieniu funkcji nadzoru autorskiego
m.in. w przypadku zaproponowania przez wykonawcę robót, materiałów lub
urządzeń „równoważnych”, tzn. o parametrach nie gorszych niż
przedstawione w dokumentacji projektowej – do wydania, na etapie analizy
ofert i na wniosek Zamawiającego, pisemnej opinii na temat parametrów tych
materiałów lub urządzeń.
Jednak obecnie jest to sytuacja przyszła i niepewna, która może
zaktualizować się dopiero po złożeniu ofert lub w ogóle nie zaistnieć
(Zamawiający może nie zawrzeć umowy na nadzór autorski lub nie zostaną
zaproponowane rozwiązania równoważne), tym bardziej, że Zamawiający, jak
stwierdził podczas rozprawy, nie dopuścił rozwiązań innych niż wskazane
w dokumentacji (przy czym, zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych, specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie jest
przedmiotem oceny Izby).
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
KIO 1385/10 14 z 14
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1 i § 3, § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
Przewodniczący
…………………………………