KIO 1408/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1408/10
WYROK
z dnia 20 lipca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lipca 2010 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2010 r. przez ECOSERVICE Spółka z o.o.,
ul. Głowackiego 9, 65-301 Zielona Góra w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez Zamawiającego HYDRO-TECH Spółka z o.o., ul. Młyńska
3a, 59-730 Nowogrodziec, którego przedmiotem jest „Przebudowa i budowa oczyszczalni
ścieków w Nowogrodźcu"
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, jak również nakazuje wykluczenie z postępowania
wykonawcy Konsorcjum: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław oraz CMM
Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe Andrzej Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2,
52-212 Wrocław na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp oraz nakazuje
powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz powtórzenie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
2. Kosztami postępowania obciąża HYDRO-TECH Spółka z o.o., ul. Młyńska 3a, 59-730
Nowogrodziec i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20.000
zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złoty, zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez ECOSERVICE Spółka z o.o., ul. Głowackiego 9, 65-301
Zielona Góra.
2) dokonać wpłaty kwoty 23.599 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
pięćset dziewięćdziesiąt dziewięć złotych, zero groszy) przez HYDRO-TECH
Spółka z o.o., ul. Młyńska 3a, 59-730 Nowogrodziec na rzecz
ECOSERVICE Spółka z o.o., ul. Głowackiego 9, 65-301 Zielona Góra
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz
zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – HYDRO-TECH Spółka z o.o., ul. Młyńska 3a, 59-730 Nowogrodziec
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Przebudowa i budowa oczyszczalni ścieków w Nowogrodźcu".
Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 08.03.2010 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE z dnia 13.03.2010 r.
Nr ogłoszenia 2010/S 51-075323.
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu
15.03.2010 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie
dostępnym w siedzibie Zamawiającego oraz na stronie internetowej.
W dniu 30.06.2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Jako najkorzystniejsza została uznana oferta złożona przez Konsorcjum:
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A.,
ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe
Andrzej Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2, 52-212 Wrocław.
W dniu 05.07.2010 r. Odwołujący wniósł do Prezesa KIO odwołanie dotyczące
czynności dokonanej przez Zamawiającego polegającej na zaniechaniu wykluczenia
z postępowania wykonawcy Konsorcjum: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław oraz CMM
Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe Andrzej Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2,
52-212 Wrocław na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający swoim postępowaniem naruszył art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o:
- uwzględnienie odwołania;
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej;
- nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
- nakazania Zamawiającemu wykonania czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu
wykonawcy Konsorcjum: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2
„WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo –
Usługowe Andrzej Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2, 52-212 Wrocław;
- nakazania Zamawiającemu wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej;
- obciążenia Zamawiającego na rzecz Odwołującego poniesionymi kosztami postępowania
według norm przepisanych;
- przeprowadzenia dowodów wnioskowanych w odwołaniu.
W odniesieniu do podniesionego w odwołaniu zarzutu Odwołujący wskazał, że
Zamawiający w pkt 12 ust. 2 pkt 2 SIWZ w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego w gwarancji wadialnej żądał wskazania nazw
wszystkich członków podmiotu wspólnego, z zaznaczeniem, że działają oni jako podmiot
wspólny.
Wskazał również, że wraz z ofertą wykonawcy Konsorcjum: Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053
Wrocław oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe Andrzej Czarkowski,
ul. Gen. M. Bołucia 2, 52-212 Wrocław została złożona ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty
wadium Nr GWo/152I/10-101-47-08-00 z dnia 17 maja 2010 r. wystawiona przez
Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A., która wskazuje jako oferenta – uczestnika przetargu
jedynie Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A.
Zdaniem Odwołującego mimo tego Zamawiający, wbrew zawartym przez siebie
w SIWZ wymogom dotyczącym wadium, w dniu 30 czerwca 2010 r., wybrał ofertę Wykonawcy
Konsorcjum Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budowlano Przemysłowe nr 2 Wrobis S.A. oraz
CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo - Usługowe Andrzej Czarkowski, stwierdzając
w zawiadomieniu o wyborze oferty, że oferta ww. wykonawcy jest zgodna z zapisami SIWZ.
Odwołujący wskazał ponadto, iż analiza obszernego orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej jak i wcześniejszych orzeczeń Zespołu Arbitrów przy Urzędzie Zamówień
Publicznych, a także orzecznictwa sądów powszechnych, pozwala przyjąć co do zasady
dopuszczalność złożenia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego wadium tylko przez jednego z wykonawców. W szczególności
zakazu złożenia samodzielnego wadium ze skutkiem na rzecz wykonawców działających
wspólnie nie zawiera ustawa Pzp.
W ocenie Odwołującego w każdym z przypadków rozstrzygania dopuszczalności
złożenia wadium opiewającego tylko na jednego z wykonawców działających wspólnie
zaznaczano, że samodzielność działania w zakresie wadium przez wykonawcę musi
pozostawać w zgodności z postanowieniami SIWZ obowiązujących w danym postępowaniu,
która może doprecyzować wymagania Zamawiającego dotyczące wadium. Uprawnienie takie
wynika dla zamawiającego z treści art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zgodnie z którym w SIWZ
zamawiający winien określić m.in. swoje wymagania dotyczące wadium. Gdyby obowiązek
zawarcia w specyfikacji wymagań dotyczących wadium miał sprowadzać się jedynie do
wskazania przez zamawiającego danych, co do terminu, miejsca czy też numeru rachunku,
na który należy wnieść wadium, to zdaniem Odwołującego, konstrukcja pkt 8 art. 36 ust. 1
ustawy Pzp byłaby bardzo konkretna, podobna do konstrukcji pkt 1, 4, 9 czy 11 art. 36 ust. 1.
Wymagania, o których mowa w art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, winny precyzować kwestie,
które zawarto już w przepisach ustawy (w art. 45 i art. 46 ustawy Pzp), lub regulować te
kwestie, które nie zostały w niej ujęte (por. wyrok KIO z dnia 26 czerwca 2008 r. sygn. akt
KIO/UZP 584/08).
Zdaniem Odwołującego treść przywołanego przepisu pozwala uznać, że
Zamawiający jest uprawniony do określenia swoich wymogów co do wadium, w takim
zakresie w jakim uzna to za konieczne w ramach ochrony prawnie uzasadnionego interesu
zamawiającego i oczywiście w granicach nienaruszania zasady ochrony konkurencji oraz
zasady dostępu wykonawców do zamówień publicznych.
Odwołujący się wskazał na fragment uzasadnienia wyroku Zespołu Arbitrów przy UZP
z dnia 7 sierpnia 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-950/07), gdzie stwierdzono, że zamawiający ma
prawo do wskazania w SIWZ dodatkowych elementów, które winny być uwzględnione przez
wykonawców w związku z ustanawianiem wadium. „Zamawiający w sposób jasny
i precyzyjny określił, iż w przypadku składania przez wykonawcę wadium w formie gwarancji
bankowej/ubezpieczeniowej winna ona zawierać w przypadku konsorcjum - wskazanie nazwy
wszystkich wykonawców. Tak ustalone wymagania dotyczące wadium wiązały każdego
z wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie". Zdaniem Odwołującego
w przytoczonym wyroku Zespół Arbitrów wskazał, że złożenie gwarancji wadialnej,
wskazującej jako oferenta tylko jednego z konsorcjantów byłoby zasadne, jedynie gdyby
zamawiający w SIWZ nie określił swoich wymagań dotyczących wadium składanych przez
wykonawców występujących wspólnie. W ocenie Odwołującego pogląd ten pozostaje w pełni
aktualny w odniesieniu do stanu faktycznego, leżącego u podstaw niniejszego odwołania.
Odwołujący podkreślił ponadto, że dopuszczalność doprecyzowania przez
Zamawiającego swoich wymagań dotyczących wadium jest zasadna z uwagi na ochronę
prawnych interesów Zamawiającego, który przecież może, lecz nie musi skorzystać
z instrumentu doprecyzowania warunków złożenia wadium. I tak np. w przypadku składania
wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej Zamawiający ma prawo obawiać
się odmowy spełnienia świadczenia przez gwaranta, który wystawił gwarancję wadialną tylko
na jednego z wykonawców, w gdy to z przyczyn dotyczących współkonsorcjanta nie dochodzi
do zawarcia umowy na wykonanie zamówienia publicznego. Gwarant może bowiem
argumentować, że podmiot za którego gwarantuje jest gotowy do podpisania umowy, a jej
zawarcie nie dojdzie do skutku z powodów innych niż działania zleceniodawcy (odmowa
współkonsorcjanta, za którego przecież gwarancja nie została złożona). Bez względu na
ocenę zasadności takiego stanowiska gwaranta należy wskazać, że w takim wypadku
Zamawiający będzie narażony na kosztowny i czasochłonny proces o zapłatę prowadzony
przeciwko gwarantowi, gdy tymczasem w przypadku otrzymania gwarancji wskazujących
wszystkich wykonawców składających ofertę wspólnie (zgodnie z SIWZ), zagrożenie
podniesienia takiego zarzutu minimalizuje się.
W ocenie Odwołującego odmienność sytuacji Zamawiającego w przypadku, gdy
gwarancja udzielona jest za wszystkich wykonawców wspólnie składających ofertę
w stosunku do gwarancji opiewającej jedynie, np. na lidera konsorcjum uwypukla się przy
analizie treści dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej, złożonej przez Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Budowlano Przemysłowe nr 2 WROBIS S. A., wystawionej przez
Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. Nr GWo/1521/10-101-47-08-00 z dnia 17 maja 2010 r.
Zgodnie z preambułą listu gwarancyjnego oferentem (uczestnikiem przetargu) jest jedynie
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budowlano Przemysłowe nr 2 WROBIS S.A. Dalej w § 2 ust. 2
listu gwarancyjnego gwarant oświadcza, że zapłaci Zamawiającemu sumę gwarancyjną, jeśli:
1) oferent (a więc WROBIS S.A. a nie drugi z wykonawców) nie złoży wymaganych
dokumentów lub oświadczeń, oraz nie udowodni, że wynikało to z przyczyn nieleżących po
jego (a więc WROBIS S.A. a nie drugiego z wykonawców) stronie,
2) oferent (a więc WROBIS S.A. a nie drugi z wykonawców) odmówił podpisania umowy
o udzielenie zamówienia na warunkach określonych w ofercie,
3) oferent (a więc WROBIS S.A. a nie drugi z wykonawców) odmówił wniesienia wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
4) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie oferenta, a więc po stronie WROBIS S.A., a nie drugiego
z wykonawców CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo - Usługowe Andrzej Czarkowski.
Zdaniem Odwołującego szczególnie ten ostatni punkt treści gwarancji uwypukla
zagrożenie sporu pomiędzy Zamawiającym, a gwarantem, w przypadku gdy zawarcie umowy
w sprawie zamówienia publicznego nie dojdzie do skutku z przyczyn dotyczących CMM
Przedsiębiorstwo Przemysłowo - Usługowe Andrzej Czarkowski, a więc literalnie nie
z przyczyn WROBIS S.A. W ocenie Odwołującego nie trudno sobie wyobrazić sytuację,
w której partner konsorcjum, stwierdziwszy, że lider dążąc do zwiększenia konkurencyjności
oferty zmniejszył stawki przyjęte do oferty, co w ocenie partnera czyni jego roboty
nieopłacalnymi. I choć prawdą jest, że z mocy art. 23 ust. 3 ustawy Pzp przepisy dotyczące
wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców składających wspólną ofertę, to
podkreślić należy, że moc wiążąca tego przepisu obejmuje relacje pomiędzy wykonawcami
i zamawiającym na gruncie przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, co wynika z treści cytowanego przepisu „przepisy dotyczące wykonawcy".
Tymczasem gwarant - bank lub ubezpieczyciel pozostaje poza tymi relacjami i nie jest
wykluczone, że jak wspomniano, podniesie zarzut braku swojej odpowiedzialności za podmiot,
który w treści gwarancji nie jest wymieniony. Więcej, nie jest wykluczone, że gwarant
w ogóle nie ma pojęcia o tym, że oferent będzie składał swoją ofertę wspólnie z innymi
podmiotami.
W odniesieniu do powyższego Odwołujący wskazał, że istotą sprawy w niniejszym
postępowaniu nie jest to, czy wadium może być złożone tylko przez jednego z uczestników
konsorcjum, ale ocena skuteczności określenia przez Zamawiającego w SIWZ wymogu
złożenia wadium wspólnego, w celu uniknięcia ewentualnej odmowy realizacji gwarancji
ubezpieczeniowej. W ocenie Odwołującego się, skoro Zamawiający określił taki dodatkowy
wymóg w SIWZ, a uczynił to zgodnie z prawem, to wykonawcy są związani takim
postanowieniem, chyba żeby doprowadzili zgodnie z procedurami ustawy Pzp do uchylenia
tego wymogu, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca.
W ocenie Odwołującego na dopuszczalność modyfikowania w treści SIWZ wymogów
dotyczących składania wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
publiczne wskazują nie tylko przywołane dotychczas w odwołaniu wyroki, ale też liczne inne
rozstrzygnięcia, pozwalające przyjąć utrwaloną linię orzeczniczą w tym zakresie (np. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lipca 2008 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 711/08).
W ocenie Odwołującego w świetle przedstawionych wyżej wywodów i orzecznictwa
poczynione przez Zamawiającego w pkt 12 SIWZ zastrzeżenia dotyczące warunków, w
jakich mają złożyć gwarancję wadialną podmioty wspólnie ubiegające się o zamówienie należy
uznać za legalne, a tym samym za wiążące dla wykonawców. Co więcej, nawet gdyby
wykonawca uznawał niezasadność tego typu wymogu uważając, że wyklucza go to z udziału
w postępowaniu, to winien w przewidzianym w prawie terminie zakwestionować takie
postanowienie SIWZ, czy też w stosownym terminie wystąpić do Zamawiającego o udzielenie
wyjaśnień treści SIWZ doprowadzając do zmiany jej treści. Na potwierdzenie swojej
argumentacji w powyższym zakresie przywołał fragment uzasadnienia wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 26 czerwca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 584/08).
Jak wskazał Odwołujący Wykonawca Konsorcjum Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Budowlano Przemysłowe nr 2 WROBIS S. A. oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo -
Usługowe Andrzej Czarkowski takich czynności (tj. zaskarżenia postanowień SIWZ) nie
podjęli, a następnie jeden z nich WROBIS S.A. złożył wadium sprzecznie z wymogami
określonymi przez Zamawiającego. W konsekwencji, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp Wykonawca ten winien być wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. W ocenie Odwołującego się złożenie wadium niezgodnie z określonymi w SIWZ
wymaganiami należy uznać za równoważne niezłożeniu wadium i przyjąć za podstawę do
wykluczenia wykonawcy (por. wyrok KIO z 6 marca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 209/09).
Uzasadniając interes w zakresie wniesienia środka ochrony prawnej w postaci
odwołania Odwołujący wskazał, że wyżej opisane naruszenie ustawy Pzp przez
Zamawiającego spowodowało naruszenie interesu prawnego Odwołującego się.
W przypadku gdyby Zamawiający w sposób zgodny z prawem wykluczył z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Budowlano Przemysłowe nr 2 Wrobis S.A. oraz CMM Przedsiębiorstwo
Przemysłowo - Usługowe Andrzej Czarkowski Odwołujący, z uwagi na złożenie oferty
najkorzystniejszej, otrzymałby przedmiotowe zamówienie publiczne. Doręczone
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 30 czerwca 2010 r. wskazuje, że oferta
Odwołującego się jest na drugim miejscu, zaraz po ofercie Wykonawcy, który winien być
z postępowania wykluczony. Tym samym należy uznać, że wobec sprzecznego z przepisami
ustawy Pzp zaniechania przez Zamawiającego dokonania czynności wykluczenia
z postępowania ww. Konsorcjum Odwołujący się może ponieść szkodę, w postaci
nieotrzymania zamówienia publicznego, a więc utraci korzyści jakie by uzyskał z tytułu
wykonania robót budowlanych.
W dniu 16.07.2010 r. Zamawiający pismem z dnia 15.07.2010 r. wniósł odpowiedź na
odwołanie. W powyższym piśmie wniósł m. in. o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, iż przytoczone przez Odwołującego w treści
odwołania orzecznictwo odnosi się do odmiennych stanów faktycznych. Zamawiający
podniósł, iż dopiero zastrzeżenie poczynione przez zamawiającego w SIWZ, a wskazujące
na wyraźny wymóg złożenia wadium przez każdego z członków konsorcjum oddzielnie, jest
takim, które czyni bezskutecznym działanie tylko jednego podmiotu wspólnie ubiegającego
się o zamówienie. W odniesieniu do powyższego Zamawiający wskazał, że z takim
zastrzeżeniem nie mamy do czynienia w SIWZ w przedmiotowym postępowaniu – nie
wymagano bowiem wniesienia osobno wadium przez każdy z podmiotów występujących
wspólnie. Jak wskazał Zamawiający w treści SIWZ oczekiwano wskazania w gwarancji
podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Okoliczność, że
przedstawiona gwarancja nie czyni zadość tym wymaganiom nie stanowi o wadliwym
ustanowieniu wadium. Zdaniem Zamawiającego biorąc pod uwagę dyspozycję art. 370
i art. 366 ustawy Kodeks cywilny w związku z art. 14 i art. 23 ust. 1 ustawy Pzp nie sposób
przyjąć, że wadium wniesione przez Konsorcjum, nawet jeśli w treści gwarancji wymieniony
jest jeden z podmiotów występujących wspólnie, nie zabezpiecza oferty złożonej przez
konsorcjum. Zdaniem Zamawiającego skutek taki występuje z mocy samego prawa,
niezależnie od woli Zamawiającego i zastrzeżeń poczynionych w SIWZ w odniesieniu do
treści gwarancji, gdyż w tym zakresie nie sposób pominąć dyspozycji art. 56 ustawy Kodeks
cywilny, w myśl którego czynność prawna wywołuje nie tylko skutki w niej wyrażone, lecz
również te, które wynikają z ustawy, z zasad współżycia społecznego i ustalonych
zwyczajów. Jeśli zatem, zdaniem Zamawiającego, już z przepisów prawa wynika solidarna
odpowiedzialność podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
uczynienie zadość dodatkowemu zastrzeżeniu poczynionemu w SIWZ nie zmieniłoby i nie
poprawiłoby w tym wypadku pozycji Zamawiającego w sytuacji, gdy nastąpiła konieczność
zatrzymania wniesionego wadium.
Zdaniem Zamawiającego w tym stanie rzeczy bez znaczenia jest fakt, czy gwarant
wystawiający gwarancję wiedział, że Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A. będzie składało ofertę wspólnie z innym podmiotem,
jeśli na wskazanej wyżej podstawie można będzie dochodzić zapłaty wadium od gwaranta,
niezależnie od tego, czy faktycznie okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium
zachodziłyby po jego stronie czy też innego podmiotu, z którym ponosi odpowiedzialność
solidarną. Jak wskazał Zamawiający w treści gwarancji nie poczyniono zaś zastrzeżenia
przeciwnego, tj. takiego, w którym gwarant uchylałby się od odpowiedzialności z tytułu
udzielonej gwarancji, gdyby Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr
2 „WROBIS” S.A. byłoby jednym z podmiotów występujących wspólnie.
Biorąc pod uwagę powyższe wnioski, zdaniem Zamawiającego, nie sposób zatem
przyjąć, ze mamy do czynienia z sytuacją, w której należałoby przyjąć, ze Konsorcjum nie
wniosło wadium, a dalej winno podlegać wykluczeniu z postępowania na zasadzie art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego sporne „uchybienie” ma charakter
formalny, które w żaden sposób nie czyni bezskutecznym wniesionego wadium. W tym
zakresie nie sposób zatem, w ocenie Zamawiającego, podzielić argumentacji Odwołującego,
iż jakiekolwiek odstępstwo od postanowień SIWZ skutkować musi przyjęciem, że mamy do
czynienia z czynnością prawną nieważną czy bezskuteczną. Tym bardziej, iż jak wskazano
wyżej, w pierwszej kolejności należy mieć na uwadze, iż skutek jaki oczekiwano – wniesienie
wadium – nastąpił i ocena powyższego możliwa jest na podstawie powszechnie
obowiązujących przepisów prawa, nie zaś tylko SIWZ. W przypadku wadium wnoszonego
w formie gwarancji, zdaniem Zamawiającego, rozważać w tym przypadku można zatem tylko
to, czy dokument gwarancji został prawidłowo wystawiony i dotyczy konkretnej oferty oraz
czy treść gwarancji zapewnia skuteczność egzekucji wypłaty z tytułu gwarancji. Zamawiający
przywołał również fragment uzasadnienia uchwały Sądy Najwyższego z dnia 14 kwietnia
1993 r. (sygn. akt III CZP 16/93), w której skład sądu stwierdził, że: „bank udzielający
gwarancji opatrzonej klauzulami „nieodwoływalnie i bezwarunkowo” oraz „na pierwsze
żądanie” nie może skutecznie powoływać się – w celu wyłączenia lub ograniczenia
przyjętego na siebie zobowiązania zapłaty – na zarzuty wynikające ze stosunku
podstawowego, w związku z którym gwarancja została wystawiona”.
Tym samym w ocenie Zamawiającego, uwzględniając postanowienia ustawy Kodeks
cywilny, przedstawiona gwarancja zabezpiecza w pełni jego interes na wypadek wystąpienia
okoliczności, z którymi ustawa wiąże skutek w postaci zatrzymania wadium i nie wprowadza
warunków dodatkowych, w celu uzyskania przez niego zapłaty wadium. Brak wskazania
drugiego członka konsorcjum w ocenie Zamawiającego nie rodzi skutków niemożności
dochodzenia roszczenia z przedmiotowej gwarancji, np. w przypadku odmowy podpisania
umowy przez członka konsorcjum nie wymienionego w tejże gwarancji. W ocenie
Zamawiającego wymienienie w treści gwarancji ubezpieczeniowej tylko jednego członka
konsorcjum, odmiennie niż określono w SIWZ, nie jest podstawą prawną do wykluczenia
Konsorcjum, ponieważ jest to tylko wynikający z SIWZ formalny wymóg, którego uchybienie
nie niweluje materialnoprawnego skutku, jakim jest zabezpieczenie oferty wadium
w wyznaczonym terminie.
Izba ustaliła, że podstawą wniesienia odwołania była czynność Zamawiającego
polegająca na zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy Konsorcjum:
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A.,
ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe
Andrzej Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2, 52-212 Wrocław na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, ofertą Przystępującego, jak również
po zapoznaniu się z odwołaniem, stanowiskiem Przystępującego i Zamawiającego, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawą nowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby w przypadku
uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, nakazania wykluczenia z postępowania wykonawcy Konsorcjum:
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A.,
ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe
Andrzej Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2, 52-212 Wrocław oraz nakazania powtórnego
badania, oceny ofert, jak również dokonania powtórnego wyboru oferty najkorzystniejszej,
z uwagi na złożenie przez Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oferty znajdującej się na drugiej pozycji w oparciu o kryteria oceny
ofert ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w charakterze uczestnika postępowania
wykonawcę Konsorcjum: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2
„WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo –
Usługowe Andrzej Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2, 52-212 Wrocław zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie
przystąpienia do postępowania po stronie Zamawiającego z dnia 7 lipca 2010 r. zostało
podpisane przez pana Bogdana Nowickiego, który został upoważniony przez dwóch
członków konsorcjum jedynie do reprezentowania obu podmiotów w postępowaniu oraz
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (str. 42 oferty zgłaszającego
przystąpienie). Powyższe pełnomocnictwo nie uprawnia pana Bogdana Nowickiego do
wnoszenia środków ochrony prawnej, jak również nie uprawnia do reprezentowania
wykonawcy Konsorcjum: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2
„WROBIS” S.A. oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe Andrzej Czarkowski
przed Krajową Izbą Odwoławczą. Przedłożone na posiedzeniu pełnomocnictwo z dnia 18
maja 2010 r. oraz znajdujące się na str. 43 oferty zostało udzielone przez Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., który to podmiot nie został ustanowiony
pełnomocnikiem wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia
publicznego. Powyższe pełnomocnictwo upoważnia jedynie pana Bogdana Nowickiego do
działania w imieniu i na rzecz Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego Nr 2
„WROBIS” S.A. Tym samym Izba stwierdziła, iż zgłoszenie przystąpienia do postępowania
wszczętego wskutek wniesienia odwołania zawarte w piśmie z dnia 07.07.2010 r. zostało
podpisane przez osobę nieuprawnioną do reprezentowania wykonawcy w powyższym
zakresie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści oferty złożonej
w postępowaniu przez wykonawcę Konsorcjum: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław oraz CMM
Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe Andrzej Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2,
52-212 Wrocław, treści SIWZ oraz ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie
rozprawy.
W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia
Izba jako zasadniczy dowód uznała dokumentację przedmiotowego postępowania w postaci
SIWZ, oferty wykonawcy Konsorcjum: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław oraz CMM
Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe Andrzej Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2,
52-212 Wrocław oraz wyjaśnień i oświadczeń stron złożonych na rozprawie.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp wskutek zaniechania wykluczenia z postępowania
Konsorcjum: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS”
S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe
Andrzej Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2, 52-212 Wrocław Izba uznała, iż zasługuje on na
uwzględnienie. Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń faktycznych w
odniesieniu do ww. zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt 12 ust. 2 ppkt 2 lit. a SIWZ wskazał,
że: „W przypadku składania przez Wykonawcę wadium w formie gwarancji, gwarancja
powinna być sporządzona zgodnie z obowiązującym prawem i winna zawierać następujące
elementy: nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji (Zamawiającego),
gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielającej gwarancji) oraz wskazanie ich
siedzib. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego nazwy wszystkich członków podmiotu wspólnego z zaznaczeniem, że działają
oni jako podmiot wspólny, np. poprzez następujący zapis: „Zostaliśmy poinformowani, że w
związku z organizowanym przez Państwa postępowaniem o zamówienie publiczne, którego
przedmiotem jest „…………..”, w którym na mocy swojej oferty uczestniczą: ……………..
tu należy wymienić wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie danej
części zamówienia ………… (zwani łącznie „Wykonawcą”), wymagane jest wniesienie
wadium w wysokości …………””.
Po drugie Izba w odniesieniu do powyższego zarzutu ustaliła, iż wykonawca
Konsorcjum: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS”
S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe
Andrzej Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2, 52-212 Wrocław wraz z ofertą przedłożył
ubezpieczeniową gwarancję zapłaty wadium Nr GWo/152I/10-101-47-08-00 z dnia 17 maja
2010 r. W treści powyższego dokumentu zostało wskazane, iż „Oferentem” (Uczestnikiem
przetargu) jest Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS”
S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław.
Po trzecie Izba wskazuje, iż kwestionowany przez Odwołującego zapis ww. gwarancji
ubezpieczeniowej nie odnosi się do kwestii zleceniodawcy gwarancji (ubezpieczającego), lecz
do jej treści w zakresie przesłanek skutkujących możliwością realizacji jej postanowień,
tj. żądania przez Zamawiającego (beneficjenta) od Gwaranta zapłaty kwoty wadium przy
uwzględnieniu faktu, iż wskazany w jej treści jako oferent wykonawca Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053
Wrocław złożył ofertę w ramach konsorcjum wraz z CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo –
Usługowe Andrzej Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2, 52-212 Wrocław. Tym samym
podstawą faktyczną naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
wskutek zaniechania czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy Konsorcjum:
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul.
Szewska 3, 50-053 Wrocław oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe Andrzej
Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2, 52-212 Wrocław jest, zdaniem Odwołującego, wadliwe
(niepełne) określenie w treści ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium przesłanek
powodujących możliwość jej realizacji przez Zamawiającego.
Umowa gwarancji ubezpieczeniowej nie została uregulowana w sposób szczegółowy
w przepisach ustawowych. Jedynie art. 3 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 22 maja 2003 r.
o działalności ubezpieczeniowej (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 11, poz. 66 z późn. zm.)
wśród czynności ubezpieczeniowych wymienia m. in. umowy gwarancji ubezpieczeniowych.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba wskazuje, iż gwarancja ubezpieczeniowa jest dokumentem,
którego treść w sposób zupełny i wyczerpujący określa kształt zobowiązania umownego. Tym
samym treść dokumentu gwarancyjnego określa w sposób zupełny zakres uprawnień
i obowiązków stron, tj. gwaranta, beneficjenta i zleceniodawcy – w tym wypadku oferenta
(uczestnika przetargu). W tym zakresie Izba pragnie wskazać na uzasadnienie wyroku Sądu
Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 11 stycznia 2006 r. (sygn. akt I ACa 761/05), w którym
zostało wskazane, że: „Gwarancja ubezpieczeniowa jest specyficzną, niestypizowaną,
a ukształtowana głównie przez praktykę, czynnością ubezpieczeniową, znajdującą oparcie
prawne przede wszystkim w zasadzie swobody układania stosunków zobowiązaniowych (art.
3531 k.c.)”.
Ustawa Pzp również nie reguluje stosunku zobowiązaniowego gwaranta
ubezpieczeniowego czy bankowego z zamawiającym. O zakresie odpowiedzialności
gwaranta z ubezpieczeniowej lub bankowej gwarancji przetargowej decyduje jedynie
wystawiony przez gwaranta dokument wadialny, który jak wyżej wskazano reguluje w sposób
zupełny i wyczerpujący całokształt praw i obowiązków stron tego rodzaju stosunku
zobowiązaniowego.
Izba nie podziela argumentu przedstawionego przez Zamawiającego w toku rozprawy,
iż biorąc pod uwagę dyspozycję art. 370 i art. 366 ustawy Kodeks cywilny w związku z art. 14
i art. 23 ust. 1 ustawy Pzp nie sposób przyjąć, że wadium wniesione przez Konsorcjum,
nawet jeśli w treści gwarancji wymieniony jest jeden z podmiotów występujących wspólnie,
nie zabezpiecza oferty złożonej przez konsorcjum. Zdaniem Zamawiającego skutek taki
występuje z mocy samego prawa, niezależnie od woli Zamawiającego i zastrzeżeń
poczynionych w SIWZ w odniesieniu do treści gwarancji, gdyż w tym zakresie nie sposób
pominąć dyspozycji art. 56 ustawy Kodeks cywilny, w myśl którego czynność prawna
wywołuje nie tylko skutki w niej wyrażone, lecz również te, które wynikają z ustawy, z zasad
współżycia społecznego i ustalonych zwyczajów. Jeśli zatem, zdaniem Zamawiającego,
już z przepisów prawa wynika solidarna odpowiedzialność podmiotów wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia, uczynienie zadość dodatkowemu zastrzeżeniu poczynionemu
w SIWZ nie zmieniłoby i nie poprawiłoby w tym wypadku pozycji Zamawiającego w sytuacji,
gdyby nastąpiła konieczność zatrzymania wniesionego wadium. Zdaniem Izby, wbrew
powyższym twierdzeniom, to literalna treść dokumentu gwarancyjnego przedkładanego
w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w ustalonych dla danego
postępowania okolicznościach stanowi, czy jest on dokumentem skutecznie
zabezpieczającym ekonomiczne interesy Zamawiającego związane z rolą, jaką w ramach
przetargu pełni wadium. W tym zakresie nie obowiązują żadne ustawowe regulacje
rozszerzające zakres podmiotowy obowiązywania przesłanek zatrzymania wadium o te
wskazane w sposób literalny w treści dokumentu gwarancyjnego, tym bardziej nie mają
zastosowania w tym zakresie zasady współżycia społecznego lub ustalone zwyczaje. Tym
samym nie sposób uznać, iż zawarte w SIWZ żądanie wskazania w treści gwarancji
wszystkich podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego jest
jedynie wymogiem formalnym. Powyższy element stanowi szczególnie istotną treść
przedmiotowej gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium i tym samym wpływa w sposób
decydujący na prawa i obowiązki stron umowy gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium.
Ponadto, jak wynika z ustawy Pzp, solidarna odpowiedzialność podmiotów wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego zachodzi jedynie wówczas, gdy tak
wskazują przepisy ww. ustawy. Zgodnie z art. 141 ustawy Pzp wykonawcy, o których mowa
w art. 23 ust. 1, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Powyższe wskazuje, iż odpowiedzialność
solidarna wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego nie
rozciąga się na inne czynności przedsiębrane w toku postępowania, w tym nie dotyczy
obowiązku wniesienia wadium.
Biorąc pod uwagę fakt, iż w przypadku złożenia w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oferty wspólnej na podstawie art. 23 ust. 1 ustawy Pzp oraz ze
względu na fakt, iż zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp przepisy dotyczące wykonawcy
stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w art. 23 ust. 1 ustawy Pzp
wniesienie wadium jest skuteczne o ile spełnia ono w postępowaniu swoją gwarancyjną
i zabezpieczającą rolę. Istotą wadium jest możliwość zatrzymania lub uzyskania w możliwie
prosty sposób pewnej kwoty pieniężnej na wypadek zaistnienia którejkolwiek z przesłanek
wskazanych w ustawie Pzp. Regułą jest, iż okoliczności faktyczne umożliwiające
Zamawiającemu zatrzymanie wadium stanowią w momencie zawarcia ubezpieczeniowej
gwarancji zapłaty wadium zdarzenia przyszłe i niepewne, tj. mają walor zdarzeń
o charakterze losowym.
Zdaniem Izby złożona wraz z ofertą wykonawcy Konsorcjum: Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053
Wrocław oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe Andrzej Czarkowski,
ul. Gen. M. Bołucia 2, 52-212 Wrocław ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium
Nr GWo/152I/10-101-47-08-00 z dnia 17 maja 2010 r. umożliwia nieodwołalnie
i bezwarunkowo zapłatę przez Gwaranta (Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A.) na rzecz
Beneficjanta (Zamawiającego) kwoty 300.000 złotych terminie 14 dni licząc od dnia
otrzymania pierwszego pisemnego wezwania do zapłaty spełniające wymogi formalne
określone w dokumencie gwarancyjnym oraz zawierającego oświadczenie Beneficjenta, że
zaistniał którakolwiek z przesłanek wskazanych w art. 46 ust. 4a lub art. 46 ust. 5 pkt 1 - 3
ustawy Pzp. Ponadto w § 1 ust. 2 ww. dokumentu gwarancyjnego zostało wskazane,
że gwarancja stanowi zabezpieczenie zapłaty wadium zgodnie z wymaganiami SIWZ
w przetargu na wykonanie przebudowy i budowy oczyszczalni ścieków w Nowogrodźcu
ogłoszonym przez Beneficjenta. Jednakże § 2 ust. 2 powyższej gwarancji precyzuje, jakie
okoliczności faktyczne stanowią podstawę (bezwarunkowo i nieodwołalnie) dokonania
płatności przez Gwaranta. Wśród tych okoliczności dokument gwarancyjny wymienia:
• Oferent w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy,
nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy, lub pełnomocnictw oraz nie udowodnił, że wynikało to z przyczyn
nieleżących po jego stronie;
• oferta Oferenta została wybrana, oraz że:
- Oferent odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
- Oferent nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
- zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Oferenta.
Dla oceny powyższych zapisów istotne znaczenie ma cała treść gwarancji
ubezpieczeniowej zapłaty wadium, a w szczególności zawarta w powyższej gwarancji
definicja oferenta (uczestnika przetargu), która wskazuje jedynie Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053
Wrocław.
W zasadzie bez znaczenia jest fakt, który podmiot jest ubezpieczającym –
zleceniodawcą umowy gwarancji ubezpieczeniowej. Jednakże w istniejącym stanie
faktycznym istotne znaczenie ma fakt, iż przesłanki uprawniające do zatrzymania wadium
zostały w ww. dokumencie ograniczone do podmiotu wskazanego w treści dokumentu
gwarancyjnego jako oferent – uczestnik przetargu, tj. Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław. Wobec
tego dokument ten wyraźnie wskazuje, iż to nie złożenie dokumentów tylko przez ww.
członka konsorcjum powoduje prawo zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp, zaś w odniesieniu do przesłanek wskazanych w art. 46 ust. 5 pkt 1 – 3 ustawy
Pzp wskazuje również jedynie na Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław, które w treści
gwarancji zostało zdefiniowane jako oferent – uczestnik przetargu.
Zamknięty i dookreślony w dokumencie gwarancyjnym katalog przypadków
odnoszących się do jednego z członków konsorcjum jest niewątpliwy i brak jest podstaw do
dokonania interpretacji rozszerzającej powyższych zapisów. Jakakolwiek interpretacja
rozszerzająca zapisów ubezpieczeniowej gwarancji nie znajduje podstaw, zarówno
w obowiązujących przepisach, jak również w innych umownych postanowieniach stron.
Zamawiający wraz z ofertą otrzymuje oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, zatem tylko
i wyłącznie ten dokument stanowi źródło jego uprawnień z tytułu umowy gwarancji
ubezpieczeniowej zapłaty wadium.
Biorąc pod uwagę rolę wadium oraz fakt, iż brak jest przepisów ustawowych oraz
wykonawczych normujących szczegółowo treść gwarancji ubezpieczeniowej Zamawiający
ma prawo określić swoje wymagania w powyższym zakresie w treści SIWZ. Wszakże
regulacji zawartych w art. 45 i 46 ustawy Pzp nie można uznać za wyczerpujące. Powyższe
kreuje dla Zamawiającego obowiązek i jednocześnie uprawnienie takiego precyzowania
wymagań dotyczących wadium, które zabezpieczać będą jego interesy i stanowić będą
niejako uzupełnienie i wypełnienie niepełnych regulacji ustawowych. W powyższym zakresie
Izba podziela pogląd reprezentowany przez Odwołującego, że takie postanowienia SIWZ są
dopuszczalne i są jednocześnie wiążące dla wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego.
Tym samym zawarte w SIWZ przez Zamawiającego wymagania dotyczące treści
gwarancji ubezpieczeniowej mają zadanie prawnokształtujące i decydują o przyszłych
obowiązkach i uprawnieniach stron umowy gwarancji ubezpieczeniowej. Tylko
ubezpieczeniowa gwarancja wadialna spełniająca wymagania Zamawiającego, co
każdorazowo winno wynikać z jej literalnego brzmienia, może być uznana za dokument
potwierdzający prawidłowe i skuteczne wniesienie wadium.
Wykładania literalna art. 23 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, iż instytucja umożliwiająca
wspólne ubieganie się wykonawców o udzielenie zamówienia publicznego nie powoduje
powstania z mocy prawa jednego wykonawcy stanowiącego podmiot zbiorowy. Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego nie posiadają podmiotowości
prawnej, nie mogą zaciągać zobowiązań na własny rachunek i tym samym nie tworzą oni
niczego poza pewną grupą odrębnych podmiotów wspólnie działających z zamiarem
uzyskania zamówienia publicznego. Zarówno z brzmienia art. 23 ust. 2 jak również art. 23
ust. 3 ustawy Pzp wynika, iż w takim wypadku nadal mamy do czynienia z wielością
podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym
zgodnie z treścią art. 23 ust. 3 ustawy Pzp przesłanka zatrzymania wadium na podstawie
art. 46 ust. 4a, jak również przesłanki wskazane w art. 46 ust. 5 pkt 1 – 3 ustawy Pzp
materializują się odrębnie, co do każdego z wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego.
Na powyższe wskazuje także treść art. 141 ustawy Pzp, który stanowi, że
wykonawcy, o których mowa w art. 23 ust. 1, ponoszą solidarną odpowiedzialność za
wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Istotą
odpowiedzialności solidarnej jest, zgodnie z art. 366 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) odpowiedzialność tego rodzaju,
że kilku dłużników może być zobowiązanych w ten sposób, że wierzyciel może żądać całości
lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego
z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych
(solidarność dłużników). Ponadto zgodnie z art. 366 § 2 ww. ustawy aż do zupełnego
zaspokojenia wierzyciela wszyscy dłużnicy solidarni pozostają zobowiązani. Tym samym
również w zakresie możliwości zatrzymania wadium ze względu na niewniesienie
zabezpieczenia należytego wykonania umowy (przesłanka zatrzymania wadium w oparciu
o art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp) możliwość realizacji ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej
winna odnosić się z osobna do każdego z podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego, nie tylko do jednego podmiotu, tj. zleceniodawcy – wskazanego
w treści gwarancji.
W ramach wspólnego ubiegania się wykonawców o udzielenie zamówienia
publicznego konieczne jest współdziałanie wszystkich podmiotów na etapie postępowania,
aby mogło dojść do uznania takiej oferty za nie podlegającą odrzuceniu, wykonawcy za nie
podlegającego wykluczeniu, wyboru takiej oferty jako najkorzystniejszej a w konsekwencji
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę treść art. 23 ust. 3
ustawy Pzp nie wykazanie braku podstaw do wykluczenia któregokolwiek z podmiotów
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego niesie negatywne
konsekwencje dla wszystkich wykonawców składających ofertę w oparciu o art. 23 ust. 1
ustawy Pzp. Tym samym przesłanka zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a w zw.
z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp winna powodować możliwość zatrzymania wadium przez
Zamawiającego także wówczas, gdyby dla któregokolwiek z podmiotów wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w odpowiedzi na wezwanie, o którym
mowa w art. 26 ust. 3, nie złożono dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25
ust. 1, lub pełnomocnictw, bez możliwości udowodnienia, że wynika to z przyczyn
nieleżących po jego stronie. Także powyższego zapisu nie można ograniczyć jedynie do
zleceniodawcy – oferenta, tj. w przedmiotowym stanie faktycznym jedynie do Wrocławskiego
Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053
Wrocław.
Izba nie podziela poglądów przedstawionych przez Zamawiającego w toku rozprawy,
że dla gwaranta jest bez znaczenia, jak daleko idące będą skutki takiej gwarancji, gdyż
w przypadku jej udzielenia dokonuje on badania jedynie kwestii zdolności ekonomicznej
zleceniodawcy, zaś z zasady solidarnej odpowiedzialności wynika, że treścią tej gwarancji
objęte są wszystkie podmioty składające ofertę wspólną.
Zdaniem Izby trudno jest, przy założeniu profesjonalnego charakteru gwaranta –
towarzystwa ubezpieczeniowego, przyjąć powyższe założenie, iż udzielona gwarancja
ubezpieczeniowa obejmuje swym działaniem nie znane gwarantowi podmioty wchodzące
w skład „konsorcjum” mającego dopiero powstać w przyszłości, w tym podmioty mogące
znajdować się w stanie likwidacji, bądź upadłości. Powyższe stanowiłoby nieproporcjonalne
ryzyko gospodarcze dla gwaranta, jednocześnie powodując, że odpadłyby w odniesieniu do
wskazanych w gwarancji podstaw i przesłanek ich realizacji podstawowe atrybuty, tj. że
zdarzenia te mają mieć charakter losowy (przyszły i niepewny).
Wszakże zapisy złożonej wraz z ofertą gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium
w zakresie podstaw jej realizacji odnoszą się do oferenta, którym zgodnie z treścią ww.
gwarancji jest jedynie Wrocławskie Przedsiębiorstw Budownictwa Przemysłowego Nr 2
„WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław.
Tym samym przedstawiona wraz z ofertą wykonawcy Konsorcjum Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053
Wrocław oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe Andrzej Czarkowski,
ul. Gen. M. Bołucia 2, 52-212 Wrocław gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium, biorąc
pod uwagę fakt, iż oferta została złożona przez dwa podmioty występujące wspólnie nie
przewiduje wszystkich adekwatnych do tego faktu okoliczności, które powinny skutkować
możliwością jej realizacji, tj. nie uprawnia ona Beneficjenta (Zamawiającego) do skierowania
do Gwaranta skutecznego żądania zapłaty, jeżeli wskazane w treści § 2 ust. 2 okoliczności
dotyczą innego podmiotu niż wskazany w jej treści jako oferent (uczestnik przetargu). Tym
samym z jej treści wynika, iż w przypadku gdy okoliczności wskazane w § 2 ust. 2 dotyczą
podmiotu innego niż wskazany jako oferent, to po stronie Zamawiającego brak jest
uprawnienia żądania zapłaty kwoty stanowiącej jej przedmiot, zaś po stronie Gwaranta brak
jest obowiązku spełnienia w sposób bezwarunkowy i nieodwoływalny ww. świadczenia.
Powyższego nie zmienia także fakt, iż Zamawiający w toku rozprawy powołał dowody
z dokumentu w postaci pisma Powszechnego Zakładu Ubezpieczeń S..A. z dnia
15.07.2010 r. oraz aneksu nr 1 z dnia 15 lipca 2010 r. do gwarancji ubezpieczeniowe zapłaty
wadium nr GWo/152I/10-101-47-08-00 z dnia 17.05.2010 r. W powyższym piśmie
Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. wskazał, iż udzielona na zlecenie WPBP Nr 2
„WROBIS” S.A. gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium GWo/152I/10-101-47-08-00
z dnia 17.05.2010 r. stanowi zabezpieczenie oferty złożonej wspólnie przez konsorcjum
składające się z: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2
„WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo –
Usługowe Andrzej Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2, 52-212 Wrocław. Jednakże
powyższe nie stanowi zmiany treści gwarancji wadialnej zapłaty wadium,
a w szczególności § 2 ust. 2 ww. gwarancji w zakresie przesłanek skutkujących obowiązkiem
zapłaty kwoty wadium. Powyższe zapisy gwarancji nie zostały zmienione również w wyniku
przedłożenia aneksu nr 1 z dnia 15 lipca 2010 r. do gwarancji ubezpieczeniowe zapłaty
wadium nr GWo/152I/10-101-47-08-00 z dnia 17.05.2010 r., który nadal jako oferenta
(uczestnika przetargu) wskazuje jedynie Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław. Powyższy aneks
zmienia jedynie § 3 ust. 1 gwarancji w zakresie terminu jej obowiązywania.
Tym samym wszystkie wskazane w § 2 ust. 2 złożonej przez Konsorcjum Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053
Wrocław oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe Andrzej Czarkowski,
ul. Gen. M. Bołucia 2, 52-212 Wrocław gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium
zdarzenia odnoszą się jedynie do jednego z podmiotów wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego i wobec faktu złożenia przez podmiot określony
w treści gwarancji jako oferent (uczestnik przetargu) oferty wraz z innym podmiotem na
podstawie art. 23 ust. 1 ustawy Pzp powodują, iż w stosunku do oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wadium nie zostało
skutecznie wniesione. Powyższe wynika z faktu, iż wskazane w treści gwarancji
ubezpieczeniowej okoliczności nie są zupełne i nie obejmują wszystkich możliwych zdarzeń,
które mogą spowodować prawo żądania przez Zamawiającego zapłaty kwoty gwarancyjnej.
Gdy z treści gwarancji ubezpieczeniowej wynika, że nie obejmuje ona pełnego zakresu
przypadków, w których zamawiający uprawniony jest do zatrzymania wadium, określonych
w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, taką sytuację uznaje się za równoważną niezłożeniu
wadium i przyjmuje za podstawę do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
2 ustawy Pzp.
Wniesienie wadium jest wymogiem formalnym i jako wymóg o takim charakterze jest
oceniane pod kątem wykluczenia wykonawców na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Wniesienie wadium, które nie spełnia wszystkich wymogów SIWZ, oznacza w istocie, że
wadium nie zostało wniesione, co obliguje zamawiającego do wykluczenia wykonawcy
z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Wadium wówczas
skutecznie zabezpiecza ofertę, a więc jest właściwie i skutecznie wniesione, gdy
zamawiający ma możliwość dysponowania wadium w okolicznościach i w sposób opisany
w SIWZ oraz w ustawie Pzp. Powyższe może być również warunkowane innymi
okolicznościami, w tym wypadku złożeniem oferty przez podmioty wspólnie ubiegające się
o udzielenie zamówienia. W takich wypadku to na tych podmiotach ciąży obowiązek
zapewnienia, aby treść dokumentu gwarancyjnego umożliwiała i zapewniała realizację
interesów Zamawiającego związanych z wadium w sposób zupełny i wyczerpujący, tj.
zapewniający realizację interesów ekonomicznych zamawiającego przy uwzględnieniu
wszystkich zaistniałych okoliczności faktycznych.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę
zasadności naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na
zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum: Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław oraz
CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe Andrzej Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2,
52-212 Wrocław ze względu na niezłożenie wadium powoduje, iż w przedmiotowym stanie
faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący:
…………………...
WYROK
z dnia 20 lipca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lipca 2010 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2010 r. przez ECOSERVICE Spółka z o.o.,
ul. Głowackiego 9, 65-301 Zielona Góra w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez Zamawiającego HYDRO-TECH Spółka z o.o., ul. Młyńska
3a, 59-730 Nowogrodziec, którego przedmiotem jest „Przebudowa i budowa oczyszczalni
ścieków w Nowogrodźcu"
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, jak również nakazuje wykluczenie z postępowania
wykonawcy Konsorcjum: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław oraz CMM
Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe Andrzej Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2,
52-212 Wrocław na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp oraz nakazuje
powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz powtórzenie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
2. Kosztami postępowania obciąża HYDRO-TECH Spółka z o.o., ul. Młyńska 3a, 59-730
Nowogrodziec i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20.000
zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złoty, zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez ECOSERVICE Spółka z o.o., ul. Głowackiego 9, 65-301
Zielona Góra.
2) dokonać wpłaty kwoty 23.599 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
pięćset dziewięćdziesiąt dziewięć złotych, zero groszy) przez HYDRO-TECH
Spółka z o.o., ul. Młyńska 3a, 59-730 Nowogrodziec na rzecz
ECOSERVICE Spółka z o.o., ul. Głowackiego 9, 65-301 Zielona Góra
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz
zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – HYDRO-TECH Spółka z o.o., ul. Młyńska 3a, 59-730 Nowogrodziec
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Przebudowa i budowa oczyszczalni ścieków w Nowogrodźcu".
Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 08.03.2010 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE z dnia 13.03.2010 r.
Nr ogłoszenia 2010/S 51-075323.
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu
15.03.2010 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie
dostępnym w siedzibie Zamawiającego oraz na stronie internetowej.
W dniu 30.06.2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Jako najkorzystniejsza została uznana oferta złożona przez Konsorcjum:
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A.,
ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe
Andrzej Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2, 52-212 Wrocław.
W dniu 05.07.2010 r. Odwołujący wniósł do Prezesa KIO odwołanie dotyczące
czynności dokonanej przez Zamawiającego polegającej na zaniechaniu wykluczenia
z postępowania wykonawcy Konsorcjum: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław oraz CMM
Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe Andrzej Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2,
52-212 Wrocław na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający swoim postępowaniem naruszył art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o:
- uwzględnienie odwołania;
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej;
- nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
- nakazania Zamawiającemu wykonania czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu
wykonawcy Konsorcjum: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2
„WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo –
Usługowe Andrzej Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2, 52-212 Wrocław;
- nakazania Zamawiającemu wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej;
- obciążenia Zamawiającego na rzecz Odwołującego poniesionymi kosztami postępowania
według norm przepisanych;
- przeprowadzenia dowodów wnioskowanych w odwołaniu.
W odniesieniu do podniesionego w odwołaniu zarzutu Odwołujący wskazał, że
Zamawiający w pkt 12 ust. 2 pkt 2 SIWZ w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego w gwarancji wadialnej żądał wskazania nazw
wszystkich członków podmiotu wspólnego, z zaznaczeniem, że działają oni jako podmiot
wspólny.
Wskazał również, że wraz z ofertą wykonawcy Konsorcjum: Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053
Wrocław oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe Andrzej Czarkowski,
ul. Gen. M. Bołucia 2, 52-212 Wrocław została złożona ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty
wadium Nr GWo/152I/10-101-47-08-00 z dnia 17 maja 2010 r. wystawiona przez
Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A., która wskazuje jako oferenta – uczestnika przetargu
jedynie Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A.
Zdaniem Odwołującego mimo tego Zamawiający, wbrew zawartym przez siebie
w SIWZ wymogom dotyczącym wadium, w dniu 30 czerwca 2010 r., wybrał ofertę Wykonawcy
Konsorcjum Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budowlano Przemysłowe nr 2 Wrobis S.A. oraz
CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo - Usługowe Andrzej Czarkowski, stwierdzając
w zawiadomieniu o wyborze oferty, że oferta ww. wykonawcy jest zgodna z zapisami SIWZ.
Odwołujący wskazał ponadto, iż analiza obszernego orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej jak i wcześniejszych orzeczeń Zespołu Arbitrów przy Urzędzie Zamówień
Publicznych, a także orzecznictwa sądów powszechnych, pozwala przyjąć co do zasady
dopuszczalność złożenia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego wadium tylko przez jednego z wykonawców. W szczególności
zakazu złożenia samodzielnego wadium ze skutkiem na rzecz wykonawców działających
wspólnie nie zawiera ustawa Pzp.
W ocenie Odwołującego w każdym z przypadków rozstrzygania dopuszczalności
złożenia wadium opiewającego tylko na jednego z wykonawców działających wspólnie
zaznaczano, że samodzielność działania w zakresie wadium przez wykonawcę musi
pozostawać w zgodności z postanowieniami SIWZ obowiązujących w danym postępowaniu,
która może doprecyzować wymagania Zamawiającego dotyczące wadium. Uprawnienie takie
wynika dla zamawiającego z treści art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zgodnie z którym w SIWZ
zamawiający winien określić m.in. swoje wymagania dotyczące wadium. Gdyby obowiązek
zawarcia w specyfikacji wymagań dotyczących wadium miał sprowadzać się jedynie do
wskazania przez zamawiającego danych, co do terminu, miejsca czy też numeru rachunku,
na który należy wnieść wadium, to zdaniem Odwołującego, konstrukcja pkt 8 art. 36 ust. 1
ustawy Pzp byłaby bardzo konkretna, podobna do konstrukcji pkt 1, 4, 9 czy 11 art. 36 ust. 1.
Wymagania, o których mowa w art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, winny precyzować kwestie,
które zawarto już w przepisach ustawy (w art. 45 i art. 46 ustawy Pzp), lub regulować te
kwestie, które nie zostały w niej ujęte (por. wyrok KIO z dnia 26 czerwca 2008 r. sygn. akt
KIO/UZP 584/08).
Zdaniem Odwołującego treść przywołanego przepisu pozwala uznać, że
Zamawiający jest uprawniony do określenia swoich wymogów co do wadium, w takim
zakresie w jakim uzna to za konieczne w ramach ochrony prawnie uzasadnionego interesu
zamawiającego i oczywiście w granicach nienaruszania zasady ochrony konkurencji oraz
zasady dostępu wykonawców do zamówień publicznych.
Odwołujący się wskazał na fragment uzasadnienia wyroku Zespołu Arbitrów przy UZP
z dnia 7 sierpnia 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-950/07), gdzie stwierdzono, że zamawiający ma
prawo do wskazania w SIWZ dodatkowych elementów, które winny być uwzględnione przez
wykonawców w związku z ustanawianiem wadium. „Zamawiający w sposób jasny
i precyzyjny określił, iż w przypadku składania przez wykonawcę wadium w formie gwarancji
bankowej/ubezpieczeniowej winna ona zawierać w przypadku konsorcjum - wskazanie nazwy
wszystkich wykonawców. Tak ustalone wymagania dotyczące wadium wiązały każdego
z wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie". Zdaniem Odwołującego
w przytoczonym wyroku Zespół Arbitrów wskazał, że złożenie gwarancji wadialnej,
wskazującej jako oferenta tylko jednego z konsorcjantów byłoby zasadne, jedynie gdyby
zamawiający w SIWZ nie określił swoich wymagań dotyczących wadium składanych przez
wykonawców występujących wspólnie. W ocenie Odwołującego pogląd ten pozostaje w pełni
aktualny w odniesieniu do stanu faktycznego, leżącego u podstaw niniejszego odwołania.
Odwołujący podkreślił ponadto, że dopuszczalność doprecyzowania przez
Zamawiającego swoich wymagań dotyczących wadium jest zasadna z uwagi na ochronę
prawnych interesów Zamawiającego, który przecież może, lecz nie musi skorzystać
z instrumentu doprecyzowania warunków złożenia wadium. I tak np. w przypadku składania
wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej Zamawiający ma prawo obawiać
się odmowy spełnienia świadczenia przez gwaranta, który wystawił gwarancję wadialną tylko
na jednego z wykonawców, w gdy to z przyczyn dotyczących współkonsorcjanta nie dochodzi
do zawarcia umowy na wykonanie zamówienia publicznego. Gwarant może bowiem
argumentować, że podmiot za którego gwarantuje jest gotowy do podpisania umowy, a jej
zawarcie nie dojdzie do skutku z powodów innych niż działania zleceniodawcy (odmowa
współkonsorcjanta, za którego przecież gwarancja nie została złożona). Bez względu na
ocenę zasadności takiego stanowiska gwaranta należy wskazać, że w takim wypadku
Zamawiający będzie narażony na kosztowny i czasochłonny proces o zapłatę prowadzony
przeciwko gwarantowi, gdy tymczasem w przypadku otrzymania gwarancji wskazujących
wszystkich wykonawców składających ofertę wspólnie (zgodnie z SIWZ), zagrożenie
podniesienia takiego zarzutu minimalizuje się.
W ocenie Odwołującego odmienność sytuacji Zamawiającego w przypadku, gdy
gwarancja udzielona jest za wszystkich wykonawców wspólnie składających ofertę
w stosunku do gwarancji opiewającej jedynie, np. na lidera konsorcjum uwypukla się przy
analizie treści dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej, złożonej przez Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Budowlano Przemysłowe nr 2 WROBIS S. A., wystawionej przez
Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. Nr GWo/1521/10-101-47-08-00 z dnia 17 maja 2010 r.
Zgodnie z preambułą listu gwarancyjnego oferentem (uczestnikiem przetargu) jest jedynie
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budowlano Przemysłowe nr 2 WROBIS S.A. Dalej w § 2 ust. 2
listu gwarancyjnego gwarant oświadcza, że zapłaci Zamawiającemu sumę gwarancyjną, jeśli:
1) oferent (a więc WROBIS S.A. a nie drugi z wykonawców) nie złoży wymaganych
dokumentów lub oświadczeń, oraz nie udowodni, że wynikało to z przyczyn nieleżących po
jego (a więc WROBIS S.A. a nie drugiego z wykonawców) stronie,
2) oferent (a więc WROBIS S.A. a nie drugi z wykonawców) odmówił podpisania umowy
o udzielenie zamówienia na warunkach określonych w ofercie,
3) oferent (a więc WROBIS S.A. a nie drugi z wykonawców) odmówił wniesienia wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
4) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie oferenta, a więc po stronie WROBIS S.A., a nie drugiego
z wykonawców CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo - Usługowe Andrzej Czarkowski.
Zdaniem Odwołującego szczególnie ten ostatni punkt treści gwarancji uwypukla
zagrożenie sporu pomiędzy Zamawiającym, a gwarantem, w przypadku gdy zawarcie umowy
w sprawie zamówienia publicznego nie dojdzie do skutku z przyczyn dotyczących CMM
Przedsiębiorstwo Przemysłowo - Usługowe Andrzej Czarkowski, a więc literalnie nie
z przyczyn WROBIS S.A. W ocenie Odwołującego nie trudno sobie wyobrazić sytuację,
w której partner konsorcjum, stwierdziwszy, że lider dążąc do zwiększenia konkurencyjności
oferty zmniejszył stawki przyjęte do oferty, co w ocenie partnera czyni jego roboty
nieopłacalnymi. I choć prawdą jest, że z mocy art. 23 ust. 3 ustawy Pzp przepisy dotyczące
wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców składających wspólną ofertę, to
podkreślić należy, że moc wiążąca tego przepisu obejmuje relacje pomiędzy wykonawcami
i zamawiającym na gruncie przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, co wynika z treści cytowanego przepisu „przepisy dotyczące wykonawcy".
Tymczasem gwarant - bank lub ubezpieczyciel pozostaje poza tymi relacjami i nie jest
wykluczone, że jak wspomniano, podniesie zarzut braku swojej odpowiedzialności za podmiot,
który w treści gwarancji nie jest wymieniony. Więcej, nie jest wykluczone, że gwarant
w ogóle nie ma pojęcia o tym, że oferent będzie składał swoją ofertę wspólnie z innymi
podmiotami.
W odniesieniu do powyższego Odwołujący wskazał, że istotą sprawy w niniejszym
postępowaniu nie jest to, czy wadium może być złożone tylko przez jednego z uczestników
konsorcjum, ale ocena skuteczności określenia przez Zamawiającego w SIWZ wymogu
złożenia wadium wspólnego, w celu uniknięcia ewentualnej odmowy realizacji gwarancji
ubezpieczeniowej. W ocenie Odwołującego się, skoro Zamawiający określił taki dodatkowy
wymóg w SIWZ, a uczynił to zgodnie z prawem, to wykonawcy są związani takim
postanowieniem, chyba żeby doprowadzili zgodnie z procedurami ustawy Pzp do uchylenia
tego wymogu, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca.
W ocenie Odwołującego na dopuszczalność modyfikowania w treści SIWZ wymogów
dotyczących składania wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
publiczne wskazują nie tylko przywołane dotychczas w odwołaniu wyroki, ale też liczne inne
rozstrzygnięcia, pozwalające przyjąć utrwaloną linię orzeczniczą w tym zakresie (np. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lipca 2008 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 711/08).
W ocenie Odwołującego w świetle przedstawionych wyżej wywodów i orzecznictwa
poczynione przez Zamawiającego w pkt 12 SIWZ zastrzeżenia dotyczące warunków, w
jakich mają złożyć gwarancję wadialną podmioty wspólnie ubiegające się o zamówienie należy
uznać za legalne, a tym samym za wiążące dla wykonawców. Co więcej, nawet gdyby
wykonawca uznawał niezasadność tego typu wymogu uważając, że wyklucza go to z udziału
w postępowaniu, to winien w przewidzianym w prawie terminie zakwestionować takie
postanowienie SIWZ, czy też w stosownym terminie wystąpić do Zamawiającego o udzielenie
wyjaśnień treści SIWZ doprowadzając do zmiany jej treści. Na potwierdzenie swojej
argumentacji w powyższym zakresie przywołał fragment uzasadnienia wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 26 czerwca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 584/08).
Jak wskazał Odwołujący Wykonawca Konsorcjum Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Budowlano Przemysłowe nr 2 WROBIS S. A. oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo -
Usługowe Andrzej Czarkowski takich czynności (tj. zaskarżenia postanowień SIWZ) nie
podjęli, a następnie jeden z nich WROBIS S.A. złożył wadium sprzecznie z wymogami
określonymi przez Zamawiającego. W konsekwencji, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp Wykonawca ten winien być wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. W ocenie Odwołującego się złożenie wadium niezgodnie z określonymi w SIWZ
wymaganiami należy uznać za równoważne niezłożeniu wadium i przyjąć za podstawę do
wykluczenia wykonawcy (por. wyrok KIO z 6 marca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 209/09).
Uzasadniając interes w zakresie wniesienia środka ochrony prawnej w postaci
odwołania Odwołujący wskazał, że wyżej opisane naruszenie ustawy Pzp przez
Zamawiającego spowodowało naruszenie interesu prawnego Odwołującego się.
W przypadku gdyby Zamawiający w sposób zgodny z prawem wykluczył z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Budowlano Przemysłowe nr 2 Wrobis S.A. oraz CMM Przedsiębiorstwo
Przemysłowo - Usługowe Andrzej Czarkowski Odwołujący, z uwagi na złożenie oferty
najkorzystniejszej, otrzymałby przedmiotowe zamówienie publiczne. Doręczone
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 30 czerwca 2010 r. wskazuje, że oferta
Odwołującego się jest na drugim miejscu, zaraz po ofercie Wykonawcy, który winien być
z postępowania wykluczony. Tym samym należy uznać, że wobec sprzecznego z przepisami
ustawy Pzp zaniechania przez Zamawiającego dokonania czynności wykluczenia
z postępowania ww. Konsorcjum Odwołujący się może ponieść szkodę, w postaci
nieotrzymania zamówienia publicznego, a więc utraci korzyści jakie by uzyskał z tytułu
wykonania robót budowlanych.
W dniu 16.07.2010 r. Zamawiający pismem z dnia 15.07.2010 r. wniósł odpowiedź na
odwołanie. W powyższym piśmie wniósł m. in. o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, iż przytoczone przez Odwołującego w treści
odwołania orzecznictwo odnosi się do odmiennych stanów faktycznych. Zamawiający
podniósł, iż dopiero zastrzeżenie poczynione przez zamawiającego w SIWZ, a wskazujące
na wyraźny wymóg złożenia wadium przez każdego z członków konsorcjum oddzielnie, jest
takim, które czyni bezskutecznym działanie tylko jednego podmiotu wspólnie ubiegającego
się o zamówienie. W odniesieniu do powyższego Zamawiający wskazał, że z takim
zastrzeżeniem nie mamy do czynienia w SIWZ w przedmiotowym postępowaniu – nie
wymagano bowiem wniesienia osobno wadium przez każdy z podmiotów występujących
wspólnie. Jak wskazał Zamawiający w treści SIWZ oczekiwano wskazania w gwarancji
podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Okoliczność, że
przedstawiona gwarancja nie czyni zadość tym wymaganiom nie stanowi o wadliwym
ustanowieniu wadium. Zdaniem Zamawiającego biorąc pod uwagę dyspozycję art. 370
i art. 366 ustawy Kodeks cywilny w związku z art. 14 i art. 23 ust. 1 ustawy Pzp nie sposób
przyjąć, że wadium wniesione przez Konsorcjum, nawet jeśli w treści gwarancji wymieniony
jest jeden z podmiotów występujących wspólnie, nie zabezpiecza oferty złożonej przez
konsorcjum. Zdaniem Zamawiającego skutek taki występuje z mocy samego prawa,
niezależnie od woli Zamawiającego i zastrzeżeń poczynionych w SIWZ w odniesieniu do
treści gwarancji, gdyż w tym zakresie nie sposób pominąć dyspozycji art. 56 ustawy Kodeks
cywilny, w myśl którego czynność prawna wywołuje nie tylko skutki w niej wyrażone, lecz
również te, które wynikają z ustawy, z zasad współżycia społecznego i ustalonych
zwyczajów. Jeśli zatem, zdaniem Zamawiającego, już z przepisów prawa wynika solidarna
odpowiedzialność podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
uczynienie zadość dodatkowemu zastrzeżeniu poczynionemu w SIWZ nie zmieniłoby i nie
poprawiłoby w tym wypadku pozycji Zamawiającego w sytuacji, gdy nastąpiła konieczność
zatrzymania wniesionego wadium.
Zdaniem Zamawiającego w tym stanie rzeczy bez znaczenia jest fakt, czy gwarant
wystawiający gwarancję wiedział, że Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A. będzie składało ofertę wspólnie z innym podmiotem,
jeśli na wskazanej wyżej podstawie można będzie dochodzić zapłaty wadium od gwaranta,
niezależnie od tego, czy faktycznie okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium
zachodziłyby po jego stronie czy też innego podmiotu, z którym ponosi odpowiedzialność
solidarną. Jak wskazał Zamawiający w treści gwarancji nie poczyniono zaś zastrzeżenia
przeciwnego, tj. takiego, w którym gwarant uchylałby się od odpowiedzialności z tytułu
udzielonej gwarancji, gdyby Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr
2 „WROBIS” S.A. byłoby jednym z podmiotów występujących wspólnie.
Biorąc pod uwagę powyższe wnioski, zdaniem Zamawiającego, nie sposób zatem
przyjąć, ze mamy do czynienia z sytuacją, w której należałoby przyjąć, ze Konsorcjum nie
wniosło wadium, a dalej winno podlegać wykluczeniu z postępowania na zasadzie art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego sporne „uchybienie” ma charakter
formalny, które w żaden sposób nie czyni bezskutecznym wniesionego wadium. W tym
zakresie nie sposób zatem, w ocenie Zamawiającego, podzielić argumentacji Odwołującego,
iż jakiekolwiek odstępstwo od postanowień SIWZ skutkować musi przyjęciem, że mamy do
czynienia z czynnością prawną nieważną czy bezskuteczną. Tym bardziej, iż jak wskazano
wyżej, w pierwszej kolejności należy mieć na uwadze, iż skutek jaki oczekiwano – wniesienie
wadium – nastąpił i ocena powyższego możliwa jest na podstawie powszechnie
obowiązujących przepisów prawa, nie zaś tylko SIWZ. W przypadku wadium wnoszonego
w formie gwarancji, zdaniem Zamawiającego, rozważać w tym przypadku można zatem tylko
to, czy dokument gwarancji został prawidłowo wystawiony i dotyczy konkretnej oferty oraz
czy treść gwarancji zapewnia skuteczność egzekucji wypłaty z tytułu gwarancji. Zamawiający
przywołał również fragment uzasadnienia uchwały Sądy Najwyższego z dnia 14 kwietnia
1993 r. (sygn. akt III CZP 16/93), w której skład sądu stwierdził, że: „bank udzielający
gwarancji opatrzonej klauzulami „nieodwoływalnie i bezwarunkowo” oraz „na pierwsze
żądanie” nie może skutecznie powoływać się – w celu wyłączenia lub ograniczenia
przyjętego na siebie zobowiązania zapłaty – na zarzuty wynikające ze stosunku
podstawowego, w związku z którym gwarancja została wystawiona”.
Tym samym w ocenie Zamawiającego, uwzględniając postanowienia ustawy Kodeks
cywilny, przedstawiona gwarancja zabezpiecza w pełni jego interes na wypadek wystąpienia
okoliczności, z którymi ustawa wiąże skutek w postaci zatrzymania wadium i nie wprowadza
warunków dodatkowych, w celu uzyskania przez niego zapłaty wadium. Brak wskazania
drugiego członka konsorcjum w ocenie Zamawiającego nie rodzi skutków niemożności
dochodzenia roszczenia z przedmiotowej gwarancji, np. w przypadku odmowy podpisania
umowy przez członka konsorcjum nie wymienionego w tejże gwarancji. W ocenie
Zamawiającego wymienienie w treści gwarancji ubezpieczeniowej tylko jednego członka
konsorcjum, odmiennie niż określono w SIWZ, nie jest podstawą prawną do wykluczenia
Konsorcjum, ponieważ jest to tylko wynikający z SIWZ formalny wymóg, którego uchybienie
nie niweluje materialnoprawnego skutku, jakim jest zabezpieczenie oferty wadium
w wyznaczonym terminie.
Izba ustaliła, że podstawą wniesienia odwołania była czynność Zamawiającego
polegająca na zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy Konsorcjum:
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A.,
ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe
Andrzej Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2, 52-212 Wrocław na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, ofertą Przystępującego, jak również
po zapoznaniu się z odwołaniem, stanowiskiem Przystępującego i Zamawiającego, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawą nowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby w przypadku
uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, nakazania wykluczenia z postępowania wykonawcy Konsorcjum:
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A.,
ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe
Andrzej Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2, 52-212 Wrocław oraz nakazania powtórnego
badania, oceny ofert, jak również dokonania powtórnego wyboru oferty najkorzystniejszej,
z uwagi na złożenie przez Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oferty znajdującej się na drugiej pozycji w oparciu o kryteria oceny
ofert ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w charakterze uczestnika postępowania
wykonawcę Konsorcjum: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2
„WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo –
Usługowe Andrzej Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2, 52-212 Wrocław zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie
przystąpienia do postępowania po stronie Zamawiającego z dnia 7 lipca 2010 r. zostało
podpisane przez pana Bogdana Nowickiego, który został upoważniony przez dwóch
członków konsorcjum jedynie do reprezentowania obu podmiotów w postępowaniu oraz
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (str. 42 oferty zgłaszającego
przystąpienie). Powyższe pełnomocnictwo nie uprawnia pana Bogdana Nowickiego do
wnoszenia środków ochrony prawnej, jak również nie uprawnia do reprezentowania
wykonawcy Konsorcjum: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2
„WROBIS” S.A. oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe Andrzej Czarkowski
przed Krajową Izbą Odwoławczą. Przedłożone na posiedzeniu pełnomocnictwo z dnia 18
maja 2010 r. oraz znajdujące się na str. 43 oferty zostało udzielone przez Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., który to podmiot nie został ustanowiony
pełnomocnikiem wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia
publicznego. Powyższe pełnomocnictwo upoważnia jedynie pana Bogdana Nowickiego do
działania w imieniu i na rzecz Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego Nr 2
„WROBIS” S.A. Tym samym Izba stwierdziła, iż zgłoszenie przystąpienia do postępowania
wszczętego wskutek wniesienia odwołania zawarte w piśmie z dnia 07.07.2010 r. zostało
podpisane przez osobę nieuprawnioną do reprezentowania wykonawcy w powyższym
zakresie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści oferty złożonej
w postępowaniu przez wykonawcę Konsorcjum: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław oraz CMM
Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe Andrzej Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2,
52-212 Wrocław, treści SIWZ oraz ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie
rozprawy.
W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia
Izba jako zasadniczy dowód uznała dokumentację przedmiotowego postępowania w postaci
SIWZ, oferty wykonawcy Konsorcjum: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław oraz CMM
Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe Andrzej Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2,
52-212 Wrocław oraz wyjaśnień i oświadczeń stron złożonych na rozprawie.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp wskutek zaniechania wykluczenia z postępowania
Konsorcjum: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS”
S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe
Andrzej Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2, 52-212 Wrocław Izba uznała, iż zasługuje on na
uwzględnienie. Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń faktycznych w
odniesieniu do ww. zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt 12 ust. 2 ppkt 2 lit. a SIWZ wskazał,
że: „W przypadku składania przez Wykonawcę wadium w formie gwarancji, gwarancja
powinna być sporządzona zgodnie z obowiązującym prawem i winna zawierać następujące
elementy: nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji (Zamawiającego),
gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielającej gwarancji) oraz wskazanie ich
siedzib. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego nazwy wszystkich członków podmiotu wspólnego z zaznaczeniem, że działają
oni jako podmiot wspólny, np. poprzez następujący zapis: „Zostaliśmy poinformowani, że w
związku z organizowanym przez Państwa postępowaniem o zamówienie publiczne, którego
przedmiotem jest „…………..”, w którym na mocy swojej oferty uczestniczą: ……………..
tu należy wymienić wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie danej
części zamówienia ………… (zwani łącznie „Wykonawcą”), wymagane jest wniesienie
wadium w wysokości …………””.
Po drugie Izba w odniesieniu do powyższego zarzutu ustaliła, iż wykonawca
Konsorcjum: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS”
S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe
Andrzej Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2, 52-212 Wrocław wraz z ofertą przedłożył
ubezpieczeniową gwarancję zapłaty wadium Nr GWo/152I/10-101-47-08-00 z dnia 17 maja
2010 r. W treści powyższego dokumentu zostało wskazane, iż „Oferentem” (Uczestnikiem
przetargu) jest Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS”
S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław.
Po trzecie Izba wskazuje, iż kwestionowany przez Odwołującego zapis ww. gwarancji
ubezpieczeniowej nie odnosi się do kwestii zleceniodawcy gwarancji (ubezpieczającego), lecz
do jej treści w zakresie przesłanek skutkujących możliwością realizacji jej postanowień,
tj. żądania przez Zamawiającego (beneficjenta) od Gwaranta zapłaty kwoty wadium przy
uwzględnieniu faktu, iż wskazany w jej treści jako oferent wykonawca Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053
Wrocław złożył ofertę w ramach konsorcjum wraz z CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo –
Usługowe Andrzej Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2, 52-212 Wrocław. Tym samym
podstawą faktyczną naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
wskutek zaniechania czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy Konsorcjum:
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul.
Szewska 3, 50-053 Wrocław oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe Andrzej
Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2, 52-212 Wrocław jest, zdaniem Odwołującego, wadliwe
(niepełne) określenie w treści ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium przesłanek
powodujących możliwość jej realizacji przez Zamawiającego.
Umowa gwarancji ubezpieczeniowej nie została uregulowana w sposób szczegółowy
w przepisach ustawowych. Jedynie art. 3 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 22 maja 2003 r.
o działalności ubezpieczeniowej (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 11, poz. 66 z późn. zm.)
wśród czynności ubezpieczeniowych wymienia m. in. umowy gwarancji ubezpieczeniowych.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba wskazuje, iż gwarancja ubezpieczeniowa jest dokumentem,
którego treść w sposób zupełny i wyczerpujący określa kształt zobowiązania umownego. Tym
samym treść dokumentu gwarancyjnego określa w sposób zupełny zakres uprawnień
i obowiązków stron, tj. gwaranta, beneficjenta i zleceniodawcy – w tym wypadku oferenta
(uczestnika przetargu). W tym zakresie Izba pragnie wskazać na uzasadnienie wyroku Sądu
Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 11 stycznia 2006 r. (sygn. akt I ACa 761/05), w którym
zostało wskazane, że: „Gwarancja ubezpieczeniowa jest specyficzną, niestypizowaną,
a ukształtowana głównie przez praktykę, czynnością ubezpieczeniową, znajdującą oparcie
prawne przede wszystkim w zasadzie swobody układania stosunków zobowiązaniowych (art.
3531 k.c.)”.
Ustawa Pzp również nie reguluje stosunku zobowiązaniowego gwaranta
ubezpieczeniowego czy bankowego z zamawiającym. O zakresie odpowiedzialności
gwaranta z ubezpieczeniowej lub bankowej gwarancji przetargowej decyduje jedynie
wystawiony przez gwaranta dokument wadialny, który jak wyżej wskazano reguluje w sposób
zupełny i wyczerpujący całokształt praw i obowiązków stron tego rodzaju stosunku
zobowiązaniowego.
Izba nie podziela argumentu przedstawionego przez Zamawiającego w toku rozprawy,
iż biorąc pod uwagę dyspozycję art. 370 i art. 366 ustawy Kodeks cywilny w związku z art. 14
i art. 23 ust. 1 ustawy Pzp nie sposób przyjąć, że wadium wniesione przez Konsorcjum,
nawet jeśli w treści gwarancji wymieniony jest jeden z podmiotów występujących wspólnie,
nie zabezpiecza oferty złożonej przez konsorcjum. Zdaniem Zamawiającego skutek taki
występuje z mocy samego prawa, niezależnie od woli Zamawiającego i zastrzeżeń
poczynionych w SIWZ w odniesieniu do treści gwarancji, gdyż w tym zakresie nie sposób
pominąć dyspozycji art. 56 ustawy Kodeks cywilny, w myśl którego czynność prawna
wywołuje nie tylko skutki w niej wyrażone, lecz również te, które wynikają z ustawy, z zasad
współżycia społecznego i ustalonych zwyczajów. Jeśli zatem, zdaniem Zamawiającego,
już z przepisów prawa wynika solidarna odpowiedzialność podmiotów wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia, uczynienie zadość dodatkowemu zastrzeżeniu poczynionemu
w SIWZ nie zmieniłoby i nie poprawiłoby w tym wypadku pozycji Zamawiającego w sytuacji,
gdyby nastąpiła konieczność zatrzymania wniesionego wadium. Zdaniem Izby, wbrew
powyższym twierdzeniom, to literalna treść dokumentu gwarancyjnego przedkładanego
w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w ustalonych dla danego
postępowania okolicznościach stanowi, czy jest on dokumentem skutecznie
zabezpieczającym ekonomiczne interesy Zamawiającego związane z rolą, jaką w ramach
przetargu pełni wadium. W tym zakresie nie obowiązują żadne ustawowe regulacje
rozszerzające zakres podmiotowy obowiązywania przesłanek zatrzymania wadium o te
wskazane w sposób literalny w treści dokumentu gwarancyjnego, tym bardziej nie mają
zastosowania w tym zakresie zasady współżycia społecznego lub ustalone zwyczaje. Tym
samym nie sposób uznać, iż zawarte w SIWZ żądanie wskazania w treści gwarancji
wszystkich podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego jest
jedynie wymogiem formalnym. Powyższy element stanowi szczególnie istotną treść
przedmiotowej gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium i tym samym wpływa w sposób
decydujący na prawa i obowiązki stron umowy gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium.
Ponadto, jak wynika z ustawy Pzp, solidarna odpowiedzialność podmiotów wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego zachodzi jedynie wówczas, gdy tak
wskazują przepisy ww. ustawy. Zgodnie z art. 141 ustawy Pzp wykonawcy, o których mowa
w art. 23 ust. 1, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Powyższe wskazuje, iż odpowiedzialność
solidarna wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego nie
rozciąga się na inne czynności przedsiębrane w toku postępowania, w tym nie dotyczy
obowiązku wniesienia wadium.
Biorąc pod uwagę fakt, iż w przypadku złożenia w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oferty wspólnej na podstawie art. 23 ust. 1 ustawy Pzp oraz ze
względu na fakt, iż zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp przepisy dotyczące wykonawcy
stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w art. 23 ust. 1 ustawy Pzp
wniesienie wadium jest skuteczne o ile spełnia ono w postępowaniu swoją gwarancyjną
i zabezpieczającą rolę. Istotą wadium jest możliwość zatrzymania lub uzyskania w możliwie
prosty sposób pewnej kwoty pieniężnej na wypadek zaistnienia którejkolwiek z przesłanek
wskazanych w ustawie Pzp. Regułą jest, iż okoliczności faktyczne umożliwiające
Zamawiającemu zatrzymanie wadium stanowią w momencie zawarcia ubezpieczeniowej
gwarancji zapłaty wadium zdarzenia przyszłe i niepewne, tj. mają walor zdarzeń
o charakterze losowym.
Zdaniem Izby złożona wraz z ofertą wykonawcy Konsorcjum: Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053
Wrocław oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe Andrzej Czarkowski,
ul. Gen. M. Bołucia 2, 52-212 Wrocław ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium
Nr GWo/152I/10-101-47-08-00 z dnia 17 maja 2010 r. umożliwia nieodwołalnie
i bezwarunkowo zapłatę przez Gwaranta (Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A.) na rzecz
Beneficjanta (Zamawiającego) kwoty 300.000 złotych terminie 14 dni licząc od dnia
otrzymania pierwszego pisemnego wezwania do zapłaty spełniające wymogi formalne
określone w dokumencie gwarancyjnym oraz zawierającego oświadczenie Beneficjenta, że
zaistniał którakolwiek z przesłanek wskazanych w art. 46 ust. 4a lub art. 46 ust. 5 pkt 1 - 3
ustawy Pzp. Ponadto w § 1 ust. 2 ww. dokumentu gwarancyjnego zostało wskazane,
że gwarancja stanowi zabezpieczenie zapłaty wadium zgodnie z wymaganiami SIWZ
w przetargu na wykonanie przebudowy i budowy oczyszczalni ścieków w Nowogrodźcu
ogłoszonym przez Beneficjenta. Jednakże § 2 ust. 2 powyższej gwarancji precyzuje, jakie
okoliczności faktyczne stanowią podstawę (bezwarunkowo i nieodwołalnie) dokonania
płatności przez Gwaranta. Wśród tych okoliczności dokument gwarancyjny wymienia:
• Oferent w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy,
nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy, lub pełnomocnictw oraz nie udowodnił, że wynikało to z przyczyn
nieleżących po jego stronie;
• oferta Oferenta została wybrana, oraz że:
- Oferent odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
- Oferent nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
- zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Oferenta.
Dla oceny powyższych zapisów istotne znaczenie ma cała treść gwarancji
ubezpieczeniowej zapłaty wadium, a w szczególności zawarta w powyższej gwarancji
definicja oferenta (uczestnika przetargu), która wskazuje jedynie Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053
Wrocław.
W zasadzie bez znaczenia jest fakt, który podmiot jest ubezpieczającym –
zleceniodawcą umowy gwarancji ubezpieczeniowej. Jednakże w istniejącym stanie
faktycznym istotne znaczenie ma fakt, iż przesłanki uprawniające do zatrzymania wadium
zostały w ww. dokumencie ograniczone do podmiotu wskazanego w treści dokumentu
gwarancyjnego jako oferent – uczestnik przetargu, tj. Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław. Wobec
tego dokument ten wyraźnie wskazuje, iż to nie złożenie dokumentów tylko przez ww.
członka konsorcjum powoduje prawo zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp, zaś w odniesieniu do przesłanek wskazanych w art. 46 ust. 5 pkt 1 – 3 ustawy
Pzp wskazuje również jedynie na Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław, które w treści
gwarancji zostało zdefiniowane jako oferent – uczestnik przetargu.
Zamknięty i dookreślony w dokumencie gwarancyjnym katalog przypadków
odnoszących się do jednego z członków konsorcjum jest niewątpliwy i brak jest podstaw do
dokonania interpretacji rozszerzającej powyższych zapisów. Jakakolwiek interpretacja
rozszerzająca zapisów ubezpieczeniowej gwarancji nie znajduje podstaw, zarówno
w obowiązujących przepisach, jak również w innych umownych postanowieniach stron.
Zamawiający wraz z ofertą otrzymuje oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, zatem tylko
i wyłącznie ten dokument stanowi źródło jego uprawnień z tytułu umowy gwarancji
ubezpieczeniowej zapłaty wadium.
Biorąc pod uwagę rolę wadium oraz fakt, iż brak jest przepisów ustawowych oraz
wykonawczych normujących szczegółowo treść gwarancji ubezpieczeniowej Zamawiający
ma prawo określić swoje wymagania w powyższym zakresie w treści SIWZ. Wszakże
regulacji zawartych w art. 45 i 46 ustawy Pzp nie można uznać za wyczerpujące. Powyższe
kreuje dla Zamawiającego obowiązek i jednocześnie uprawnienie takiego precyzowania
wymagań dotyczących wadium, które zabezpieczać będą jego interesy i stanowić będą
niejako uzupełnienie i wypełnienie niepełnych regulacji ustawowych. W powyższym zakresie
Izba podziela pogląd reprezentowany przez Odwołującego, że takie postanowienia SIWZ są
dopuszczalne i są jednocześnie wiążące dla wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego.
Tym samym zawarte w SIWZ przez Zamawiającego wymagania dotyczące treści
gwarancji ubezpieczeniowej mają zadanie prawnokształtujące i decydują o przyszłych
obowiązkach i uprawnieniach stron umowy gwarancji ubezpieczeniowej. Tylko
ubezpieczeniowa gwarancja wadialna spełniająca wymagania Zamawiającego, co
każdorazowo winno wynikać z jej literalnego brzmienia, może być uznana za dokument
potwierdzający prawidłowe i skuteczne wniesienie wadium.
Wykładania literalna art. 23 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, iż instytucja umożliwiająca
wspólne ubieganie się wykonawców o udzielenie zamówienia publicznego nie powoduje
powstania z mocy prawa jednego wykonawcy stanowiącego podmiot zbiorowy. Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego nie posiadają podmiotowości
prawnej, nie mogą zaciągać zobowiązań na własny rachunek i tym samym nie tworzą oni
niczego poza pewną grupą odrębnych podmiotów wspólnie działających z zamiarem
uzyskania zamówienia publicznego. Zarówno z brzmienia art. 23 ust. 2 jak również art. 23
ust. 3 ustawy Pzp wynika, iż w takim wypadku nadal mamy do czynienia z wielością
podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym
zgodnie z treścią art. 23 ust. 3 ustawy Pzp przesłanka zatrzymania wadium na podstawie
art. 46 ust. 4a, jak również przesłanki wskazane w art. 46 ust. 5 pkt 1 – 3 ustawy Pzp
materializują się odrębnie, co do każdego z wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego.
Na powyższe wskazuje także treść art. 141 ustawy Pzp, który stanowi, że
wykonawcy, o których mowa w art. 23 ust. 1, ponoszą solidarną odpowiedzialność za
wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Istotą
odpowiedzialności solidarnej jest, zgodnie z art. 366 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) odpowiedzialność tego rodzaju,
że kilku dłużników może być zobowiązanych w ten sposób, że wierzyciel może żądać całości
lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego
z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych
(solidarność dłużników). Ponadto zgodnie z art. 366 § 2 ww. ustawy aż do zupełnego
zaspokojenia wierzyciela wszyscy dłużnicy solidarni pozostają zobowiązani. Tym samym
również w zakresie możliwości zatrzymania wadium ze względu na niewniesienie
zabezpieczenia należytego wykonania umowy (przesłanka zatrzymania wadium w oparciu
o art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp) możliwość realizacji ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej
winna odnosić się z osobna do każdego z podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego, nie tylko do jednego podmiotu, tj. zleceniodawcy – wskazanego
w treści gwarancji.
W ramach wspólnego ubiegania się wykonawców o udzielenie zamówienia
publicznego konieczne jest współdziałanie wszystkich podmiotów na etapie postępowania,
aby mogło dojść do uznania takiej oferty za nie podlegającą odrzuceniu, wykonawcy za nie
podlegającego wykluczeniu, wyboru takiej oferty jako najkorzystniejszej a w konsekwencji
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę treść art. 23 ust. 3
ustawy Pzp nie wykazanie braku podstaw do wykluczenia któregokolwiek z podmiotów
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego niesie negatywne
konsekwencje dla wszystkich wykonawców składających ofertę w oparciu o art. 23 ust. 1
ustawy Pzp. Tym samym przesłanka zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a w zw.
z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp winna powodować możliwość zatrzymania wadium przez
Zamawiającego także wówczas, gdyby dla któregokolwiek z podmiotów wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w odpowiedzi na wezwanie, o którym
mowa w art. 26 ust. 3, nie złożono dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25
ust. 1, lub pełnomocnictw, bez możliwości udowodnienia, że wynika to z przyczyn
nieleżących po jego stronie. Także powyższego zapisu nie można ograniczyć jedynie do
zleceniodawcy – oferenta, tj. w przedmiotowym stanie faktycznym jedynie do Wrocławskiego
Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053
Wrocław.
Izba nie podziela poglądów przedstawionych przez Zamawiającego w toku rozprawy,
że dla gwaranta jest bez znaczenia, jak daleko idące będą skutki takiej gwarancji, gdyż
w przypadku jej udzielenia dokonuje on badania jedynie kwestii zdolności ekonomicznej
zleceniodawcy, zaś z zasady solidarnej odpowiedzialności wynika, że treścią tej gwarancji
objęte są wszystkie podmioty składające ofertę wspólną.
Zdaniem Izby trudno jest, przy założeniu profesjonalnego charakteru gwaranta –
towarzystwa ubezpieczeniowego, przyjąć powyższe założenie, iż udzielona gwarancja
ubezpieczeniowa obejmuje swym działaniem nie znane gwarantowi podmioty wchodzące
w skład „konsorcjum” mającego dopiero powstać w przyszłości, w tym podmioty mogące
znajdować się w stanie likwidacji, bądź upadłości. Powyższe stanowiłoby nieproporcjonalne
ryzyko gospodarcze dla gwaranta, jednocześnie powodując, że odpadłyby w odniesieniu do
wskazanych w gwarancji podstaw i przesłanek ich realizacji podstawowe atrybuty, tj. że
zdarzenia te mają mieć charakter losowy (przyszły i niepewny).
Wszakże zapisy złożonej wraz z ofertą gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium
w zakresie podstaw jej realizacji odnoszą się do oferenta, którym zgodnie z treścią ww.
gwarancji jest jedynie Wrocławskie Przedsiębiorstw Budownictwa Przemysłowego Nr 2
„WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław.
Tym samym przedstawiona wraz z ofertą wykonawcy Konsorcjum Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053
Wrocław oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe Andrzej Czarkowski,
ul. Gen. M. Bołucia 2, 52-212 Wrocław gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium, biorąc
pod uwagę fakt, iż oferta została złożona przez dwa podmioty występujące wspólnie nie
przewiduje wszystkich adekwatnych do tego faktu okoliczności, które powinny skutkować
możliwością jej realizacji, tj. nie uprawnia ona Beneficjenta (Zamawiającego) do skierowania
do Gwaranta skutecznego żądania zapłaty, jeżeli wskazane w treści § 2 ust. 2 okoliczności
dotyczą innego podmiotu niż wskazany w jej treści jako oferent (uczestnik przetargu). Tym
samym z jej treści wynika, iż w przypadku gdy okoliczności wskazane w § 2 ust. 2 dotyczą
podmiotu innego niż wskazany jako oferent, to po stronie Zamawiającego brak jest
uprawnienia żądania zapłaty kwoty stanowiącej jej przedmiot, zaś po stronie Gwaranta brak
jest obowiązku spełnienia w sposób bezwarunkowy i nieodwoływalny ww. świadczenia.
Powyższego nie zmienia także fakt, iż Zamawiający w toku rozprawy powołał dowody
z dokumentu w postaci pisma Powszechnego Zakładu Ubezpieczeń S..A. z dnia
15.07.2010 r. oraz aneksu nr 1 z dnia 15 lipca 2010 r. do gwarancji ubezpieczeniowe zapłaty
wadium nr GWo/152I/10-101-47-08-00 z dnia 17.05.2010 r. W powyższym piśmie
Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. wskazał, iż udzielona na zlecenie WPBP Nr 2
„WROBIS” S.A. gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium GWo/152I/10-101-47-08-00
z dnia 17.05.2010 r. stanowi zabezpieczenie oferty złożonej wspólnie przez konsorcjum
składające się z: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2
„WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo –
Usługowe Andrzej Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2, 52-212 Wrocław. Jednakże
powyższe nie stanowi zmiany treści gwarancji wadialnej zapłaty wadium,
a w szczególności § 2 ust. 2 ww. gwarancji w zakresie przesłanek skutkujących obowiązkiem
zapłaty kwoty wadium. Powyższe zapisy gwarancji nie zostały zmienione również w wyniku
przedłożenia aneksu nr 1 z dnia 15 lipca 2010 r. do gwarancji ubezpieczeniowe zapłaty
wadium nr GWo/152I/10-101-47-08-00 z dnia 17.05.2010 r., który nadal jako oferenta
(uczestnika przetargu) wskazuje jedynie Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław. Powyższy aneks
zmienia jedynie § 3 ust. 1 gwarancji w zakresie terminu jej obowiązywania.
Tym samym wszystkie wskazane w § 2 ust. 2 złożonej przez Konsorcjum Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053
Wrocław oraz CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe Andrzej Czarkowski,
ul. Gen. M. Bołucia 2, 52-212 Wrocław gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium
zdarzenia odnoszą się jedynie do jednego z podmiotów wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego i wobec faktu złożenia przez podmiot określony
w treści gwarancji jako oferent (uczestnik przetargu) oferty wraz z innym podmiotem na
podstawie art. 23 ust. 1 ustawy Pzp powodują, iż w stosunku do oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wadium nie zostało
skutecznie wniesione. Powyższe wynika z faktu, iż wskazane w treści gwarancji
ubezpieczeniowej okoliczności nie są zupełne i nie obejmują wszystkich możliwych zdarzeń,
które mogą spowodować prawo żądania przez Zamawiającego zapłaty kwoty gwarancyjnej.
Gdy z treści gwarancji ubezpieczeniowej wynika, że nie obejmuje ona pełnego zakresu
przypadków, w których zamawiający uprawniony jest do zatrzymania wadium, określonych
w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, taką sytuację uznaje się za równoważną niezłożeniu
wadium i przyjmuje za podstawę do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
2 ustawy Pzp.
Wniesienie wadium jest wymogiem formalnym i jako wymóg o takim charakterze jest
oceniane pod kątem wykluczenia wykonawców na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Wniesienie wadium, które nie spełnia wszystkich wymogów SIWZ, oznacza w istocie, że
wadium nie zostało wniesione, co obliguje zamawiającego do wykluczenia wykonawcy
z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Wadium wówczas
skutecznie zabezpiecza ofertę, a więc jest właściwie i skutecznie wniesione, gdy
zamawiający ma możliwość dysponowania wadium w okolicznościach i w sposób opisany
w SIWZ oraz w ustawie Pzp. Powyższe może być również warunkowane innymi
okolicznościami, w tym wypadku złożeniem oferty przez podmioty wspólnie ubiegające się
o udzielenie zamówienia. W takich wypadku to na tych podmiotach ciąży obowiązek
zapewnienia, aby treść dokumentu gwarancyjnego umożliwiała i zapewniała realizację
interesów Zamawiającego związanych z wadium w sposób zupełny i wyczerpujący, tj.
zapewniający realizację interesów ekonomicznych zamawiającego przy uwzględnieniu
wszystkich zaistniałych okoliczności faktycznych.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę
zasadności naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na
zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum: Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS” S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław oraz
CMM Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowe Andrzej Czarkowski, ul. Gen. M. Bołucia 2,
52-212 Wrocław ze względu na niezłożenie wadium powoduje, iż w przedmiotowym stanie
faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący:
…………………...