KIO 1515/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 865/10 KIO/UZP 126/09 KIO/UZP 333/08 KIO/UZP 1492/08 KIO/UZP 691/08 UZP/ZO/0-1082/07 UZP/ZO/0-210/07 UZP/ZO/0-696/07 X Ga 140/08 X Ga 23/07 XIX Ga 3/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1515/10
WYROK
z dnia 2 sierpnia 2010 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie 30 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego 19 lipca
2010 r. przez wykonawcę „KOSTRZEWA” Sp. z o.o. z siedziba w Mysłowicach przy ulicy
Rynek 8 i 9, 41-400 Mysłowice, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego,
którym jest Miasto Gmina Tarnowskie Góry z siedziba w Tarnowskich Górach przy ulicy
Rynek 4, 42-800 Tarnowskie Góry
przy udziale uczestnika postępowania odwoławczego wykonawcy InterHall Sp. z o. o.
z siedzibą w Katowicach przy ulicy Józefowskiej 6, 40-144 Katowice, który zgłosił
przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z udziałem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Gmina Tarnowskie Góry z siedziba
w Tarnowskich Górach przy ulicy Rynek 4, 42-800 Tarnowskie Góry i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
„KOSTRZEWA” Sp. z o.o. z siedziba w Mysłowicach przy ulicy Rynek 8 i 9,
41-400 Mysłowice stanowiący koszty postępowania odwoławczego,
2) dokonać wpłaty kwoty 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Miasto Gmina Tarnowskie Góry z siedziba
w Tarnowskich Górach przy ulicy Rynek 4, 42-800 Tarnowskie Góry
na rzecz „KOSTRZEWA” Sp. z o.o. z siedziba w Mysłowicach przy ulicy
Rynek 8 i 9, 41-400 Mysłowice stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty
pełnomocnika Odwołującego zgodnie z rachunkiem złożonym do akt sprawy.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowe Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwice.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1515/10
UZASADNIENIE
Zamawiający Miasto Gmina Tarnowskie Góry prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Budowa
kompleksu boisk sportowych przy Szkole Podstawowej nr 15 w Tarnowskich Górach
w ramach programu Moje Boisko – ORLIK 2012." opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych z 10 czerwca 2010 roku pod numerem 148721.
14 lipca 2010 roku Zamawiający pismem datowanym na dzień 14 lipca 2010 roku (znak: BZP-
3411/5/19/10), przesłanym faksem, poinformował Odwołującego o wyborze
najkorzystniejszych ofert oraz odrzuceniu oferty Odwołującego, podając uzasadnienie
faktyczne i prawne swojej decyzji.
19 lipca 2010 roku Odwołujący - „KOSTRZEWA” Sp. z o.o. wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie z uwagi na czynność Zamawiającego polegające na:
- odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.4 ustawy,
- wyborze oferty Interhall sp. z. o. o. ul. Józefowska 6, 40 - 144 Katowice, co jest niezgodne
z przepisami Prawa Zamówień Publicznych,
- nie dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 91 ust. l.
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
- art. 89 ust. l pkt. 4 poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że cena ofertowa nie
jest ceną rażąco niską
- art. 91 ust. l poprzez nie dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty.
oraz wnosząc o uwzględnienie odwołania oraz o dokonanie ponownej oceny ofert zgodnie
z przepisami ustawy PZP z uwzględnieniem argumentów w niniejszym odwołaniu i dokonania
wyboru oferty odwołującego.
W wyniku naruszenia przez Zamawiającego w/w przepisów ustawy Odwołujący może zostać
pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia gdyż oferta Odwołującego
jest ofertą najtańszą i najkorzystniejszą, a tym samym na podstawie art. 179 ust. l interes
prawny Odwołującego może doznać uszczerbku.
Odwołujący uzasadnia przedstawione w odwołaniu zarzuty.
14 lipca 2010 roku Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty
z postępowania podając za uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty, iż cena ofertowa
stanowi o tym, że jest ceną rażąco niską w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia.
Z takim stanowiskiem i decyzją Zamawiającego Odwołujący nie może się zgodzić. Na wstępie
wskazuje, że Zamawiający na realizację niniejszego przedmiotu zamówienia przeznaczył
kwotę 1 900 000,00 zł. W terminie składania ofert wpłynęło 5 ofert z następującymi cenami
wykonawcy; KOSTRZEWA - 1.144.048.28 zł., AMIBUD - 1.279.024,88 zł. INTERHALL -
1.348.951,05 zł. ALEKSBUD - 1.434.063,18 zł. NOVA SPORT - 1.465.575,24 zł.
Odwołujący wskazuje, iż jak wynika z powyższego zestawienia cen to żadna cena ofertowa
nie odpowiada wartości 1.900.000 zł., co może wskazywać, że to Zamawiający dokonał
błędnej wyceny wartości zamówienia.
Zamawiający dnia 7.07.2010 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, co do niskiej
ceny ofertowej. Jako uzasadnienie faktyczne takiego wezwania Zamawiający podnosi,
że „wasza cena za wykonanie przedmiotu zamówienia jest niższa od cen pozostałych ofert
(o ok. 130 - 200 tysięcy złotych) jak i od szacunkowej wyceny Zamawiającego (o ok. 800
tysięcy zł)."
Odwołujący wskazuje, iż na tak ogólne wezwanie udzielił wyjaśnień pismem z dnia 8.07.2010
r., które Zamawiający otrzymał 9.07.2010 r. z wyjaśnienia tego jednoznacznie wynika,
że cena ofertowa została skalkulowana zgodnie z wymogiem Zamawiającego i zawiera cały
zakres przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, że przy wycenie ofertowej zastosował
podstawy wyceny wg, Katalogów Rzeczowych stosując własne współczynniki do norm
uwzględniające własne możliwości wykonawstwa (posiadamy nowoczesny sprzęt). Ceny
jednostkowe robocizny, materiałów i pracy sprzętu zostały skalkulowane zgodnie
z możliwościami Odwołującego. Wszystkie elementy wyceny robót spełniają techniczne
wymagania wykonania robót i odbioru zgodnie ze sztuką budowlaną. Ponadto
po przeprowadzeniu wizji lokalnej terenu oraz zapoznaniu się z dokumentacją budowlaną
zastosowaliśmy wycenę robót umożliwiającą jak najniższy koszt realizacji nie pomniejszając
wybranego rozwiązania technicznego oraz warunków gwarancyjnych. Odwołujący podnosi
również, że wykonuje wiele tego typu zadań, posiada duże doświadczenie związane
z układaniem nawierzchni syntetycznych, dysponuje specjalistycznym sprzętem oraz
wykwalifikowaną kadrą pracowników specjalizująca się w technologii wykonawstwa tego typu
zadań, co w szczególności wpływa na oszczędność metody wykonania zamówienia.
Odwołujący wskazuje, iż jako wieloletni odbiorca dużych ilości materiałów ma możliwość
uzyskania dużych upustów cenowych, co powoduje, iż kupuje materiały w cenach
konkurencyjnych.
Odwołujący podnosi, iż Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu jego oferty wskazał,
że poszczególne ceny jednostkowe są dużo niższe od cen jednostkowych zawartych
w kosztorysie inwestorskim.
Odwołujący wyjaśnił, iż ceny jednostkowe są cenami niższymi od cen inwestora,
ale zestawiając je z cenami jednostkowymi pozostałych wykonawców należy stwierdzić,
że są cenami porównywalnymi i nie mogą stanowić o tym , że są cenami rażąco niskimi.
Odwołujący zaznacza również, że Zamawiający wzywając go do złożenia wyjaśnień
co do ceny rażąco niskiej nie sprecyzował, że chodzi mu o poszczególne pozycje kosztorysu
ofertowego, które stały się powodem odrzucenia naszej oferty.
Odwołujący podnosi, że cena ofertowa jest ceną niższą od ceny inwestora ale jest ceną
porównywalną w cenami innych wykonawców, co może stanowić o błędniej wycenie wartości
zamówienia przez Zamawiającego. Odwołujący wskazuje również, że cena ofertowa za jaką
oferuje realizację zamówienia nie odbiega od cen rynkowych podobnych zamówień, bowiem
budowa boisk w ramach programu ORLIK 2012 wyceniane są najczęściej przez wykonawców
w przedziale cenowym od 900.000 - 1.500.000 zł., co stanowi, że kwota zaoferowana przez
Odwołującego w tym przetargu mieści się w tym przedziale i nie jest ceną rażąco niską.
Niniejsze, w ocenie Odwołującego, potwierdza stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych
na stronie internetowej www.uzp.gov.pl
Odwołujący podnosi, że cena ofertowana przez niego jest ceną wiarygodną, nieodbiegającą
od cen ofertowych innych wykonawców i nie stawi faktu realizacji zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia roboty budowlanej i jest ceną rzetelnie skalkulowaną, co gwarantuje należyte
wykonanie zamówienia. Cena ofertowa została wyliczona zgodnie ze sposobem obliczenia
ceny podanym przez Zamawiającego w punkcie XIV siwz. Powyższe w ocenie Odwołującego
wskazuje, że cena ofertowa zaproponowana przez Odwołującego nie jest ceną rażąco niską
i tym samym oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art.89 ust. 1 pkt. 4
ustawy.
22 lipca 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego wniesione przez wykonawcę InterHall Sp. z o.o. siedzibą
w Katowicach przy ulicy Józefowskiej 6, 40-144 Katowice.
Wykonawca zgłaszający przystąpienie wnosi o oddalenie odwołania w całości. Zgłaszający
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego posiada interes
w rozstrzygnięciu odwołania zgodnie z decyzją Zamawiającego, bowiem oferta zgłaszającego
przystąpienie została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
Zgłaszający przystąpienie, w zakresie zarzutów merytorycznych z odwołania, podziela
argumentację Zamawiającego dotyczącą odrzucenia oferty Odwołującego.
30 lipca 2010 roku Zamawiający, na rozprawie, złożył do akt sprawy pismo „Odpowiedź
na odwołanie” wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej 19 lipca 2010 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
Izba ustaliła, że wypełniono przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne. Izba dopuścił również dowód ze stanowisk i oświadczeń Stron
złożonych ustnie do protokołu.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych
w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy stwierdziła, że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Zarzucane przez Odwołującego Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 art. 89 ust. 1
pkt 4) oraz art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych przez przyjęcie przez Zamawiającego,
że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
w ocenie Izby nie potwierdziło się.
Izba ustaliła, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie
z dokumentacją postępowania przedstawioną przez Zamawiającego, szacunkowa wartość
zamówienia została ustalona 21 maja 2010 roku na kwotę 1 608 545,54 zł netto na podstawie
dokumentacji projektowej i kosztorysu inwestorskiego.
Następnie Zamawiający dokonał ponownego oszacowania wartości zamówienia
dokonując przeszacowania kosztorysów inwestorskich 5 lipca 2010 roku, podczas badania
ofert, co zostało ujawnione na rozprawie. Zamawiający dokona przeszacowania wartości
zamówienia, z uwagi jak to uzasadnił na rozprawie na konieczność podjęcia decyzji,
co do wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W wyniku
przeszacowania wartości zamówienia nowy szacunek został określony na poziomie
ok. 1 420 000,00 zł brutto w wyniku czego Zamawiający powziął wątpliwość jedynie
w stosunku do oferty Odwołującego czy cena za którą Odwołujący oferuje realizacje
zamówienia nie jest cena rażąco niską.
Zamawiający podał, iż na realizację zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę
w wysokości 1 962 425,56 zł brutto.
W postępowaniu zostało złożonych pięć ofert:
- oferta nr 1 InterHall Sp. z o.o. na kwotę 1 348 951,05 zł brutto
- oferta nr 2 P.P.H.U. ALEKSBUD s.c. Ewa Chudzik i Sebastian Nowak na kwotę
1 434 063,18 zł brutto,
- oferta nr 3 Kostrzew Sp. z o.o. na kwotę 1 144 048,28 zł brutto,
- oferta nr 4 Nowa Sport Sp./ z o.o. na kwotę 1 465 575,24 zł brutto
- oferta nr 5 wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: przedsiębiorstwo
Wielobranżowe AMIBUD oraz Bellsport Grzegorz Leszczyński na kwotę 1 279 024,88 zł
brutto.
Izba na wstępie rozważań wskazuje, iż ustawa zobowiązując Zamawiających w art. 89
ust. 1 pkt 4 do odrzucenia oferty, gdy ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, jednocześnie nie wprowadza definicji pojęcia „rażąco niskiej ceny”. Brak
zdefiniowania tego pojęcia a także brak możliwości wywnioskowania jednolitych zasad,
kryteriów takiej oceny na podstawie orzecznictwa prowadzi do wniosku, iż każdy przypadek
Zamawiający zobowiązani są oceniać indywidualnie, w kontekście danego postępowania
o udzielenie zamówienia. Pomocnym w zakresie badania czy mamy do czynienia z ceną
rażąco niską będzie ukształtowana przez doktrynę wykładnia sformułowana w opinii prawnej
Urzędu Zamówień Publicznych, gdzie czytamy, iż „za ofertę z rażąco niską ceną można
uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą
na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi”. Próba dookreślenia tegoż
pojęcia znalazła również odzwierciedlenie w orzecznictwie zarówno Zespołów Arbitrów,
Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych. „O cenie rażąco niskiej można mówić
wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna,
oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów
poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę” (Sąd
Okręgowy w Katowicach w Wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07).
„Za rażąco niską cenę należy uznać cenę nierealistyczną, za którą wykonanie zamówienia nie
jest możliwe” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 4 września 2007 r., UZP/ZO/0-1082/07).
„Rażąco niska cena grozi niebezpieczeństwem niewykonania lub nienależytego wykonania
zamówienia w przyszłości” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 19 czerwca 2007 r. UZP/ZO/0-
696/07). Tak więc, ceną rażąco niską jest cena niepokrywająca wydatków wykonawcy
związanych z realizacją zamówienia, cena nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych
zamówień, cena niewiarygodna, oderwana od realiów rynkowych, za którą wykonanie
należyte zamówienia nie jest możliwe. Brak uregulowania ustawowych definicji rażąco niskiej
ceny, brak tejże definicji w dyrektywach jednoznacznie wskazuje na trudność i indywidualność
tego zagadnienia. Jednocześnie sankcja odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia musi być poprzedzona przez Zamawiającego
wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień – art. 90 ustawy. Ustawodawca nie określił
przesłanek jakie mają wskazywać na konieczność wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez niego w ofercie ceny. Każdorazowo
to Zamawiający rozważa czy zachodzą podstawy do żądania tychże wyjaśnień, a obowiązek
taki zachodzi po stronie Zamawiającego dopiero wówczas, gdy Zamawiający poweźmie
wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska (porównaj: Wyrok SO w Katowicach
z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07). Zgodnie z obowiązującym stanem prawnym
to Zamawiający samodzielnie decyduje, czy zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia
w konkretnej sytuacji (porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2008
r. sygn. akt: KIO/UZP 333/08). Ocena, jakiej dokonuje Zamawiający, a która może prowadzić
do powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości, iż cena zawarta w ofercie jest ceną rażąco
niską prowadzić powinna do wniosku, iż zaoferowana cena jest ceną spekulacyjną, czyli taką
która rodzi po stronie wykonawcy ryzyko niewykonania zamówienia a po stronie
Zamawiającego ryzyko nieuzyskania danego dobra. Dla uznania, że cena jest rażąco niska
konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe
wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę
(porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO/UZP 1492/08 z 13 stycznia 2009
roku). Jednakże nie należy zapominać, iż Zamawiający ogłaszając postępowanie chce
osiągnąć cel tzn. realizację danego przedmiotu zamówienia za możliwie niskie
wynagrodzenie, natomiast granica pomiędzy najniższą ceną zaoferowana w postępowaniu,
będącą efektem konkurencji pomiędzy podmiotami, a rażąco niska ceną jest nieostra dlatego
Zamawiający rozstrzygając czy ma do czynienia z rażąco niska ceną powinien mieć
na uwadze w szczególności „rzeczywistą relację wartości świadczenia pieniężnego
do wartości świadczenia niepieniężnego”. Zgodnie z art. 90 ust 1 ustawy cena rażąco niska
określana jest w stosunku do przedmiotu zamówienia – czyli konkretnego dobra jakie chce
pozyskać Zamawiający. Inny sposób dokonania badania zaoferowanej w danym
postępowaniu w przez wykonawcę ceny może prowadzić do krzywdzącego
i nieuzasadnionego odrzucenia oferty z postępowania.
W ocenie Izby, to ceny zawarte w ofertach złożonych w konkretnym postępowaniu
odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen rynkowych dla konkretnego zamówienia,
kalkulowanych w tym samym czasie, a więc w konkretnych warunkach gospodarczych,
a na kalkulacje mają wpływ zarówno te same uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku
ale również kondycja poszczególnych przedsiębiorców. Samo stwierdzenie przez
Zamawiającego różnic pomiędzy składanymi ofertami jest naturalnym objawem konkurencji
i nie jest wystarczające dla wykazania rażąco niskiej ceny którejś z ofert. Zamawiający
stwierdzając koniczność dokonania weryfikacji oferty wybranej w postępowaniu w zakresie
rażąco niskiej ceny odwołał się do szacunkowej wartości zamówienia, jednakże należy
pamiętać, iż w obliczu powyższych wywodów, wyznacznikiem rażąco niskiej ceny nie może
być jednak wyłącznie wartość zamówienia z podatkiem VAT (porównaj: Wyrok Zespołu
Arbitrów z dnia 9 marca 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-210/07). Opierając się o szacunkową
wartość zamówienia Zamawiający indywidualnie do danego przypadku stwierdza czy powziął
wątpliwości w zakresie zaistnienia rażąco niskiej ceny; nie istnieją bowiem ustalone granice
jakie zobowiązują Zamawiającego do uznania, iż zaoferowana cena stanowi cenę rażąco
niską, co więcej w zakresie każdego postępowania procentowa wartość odstępstwa danej
oferty od oszacowanej przez Zamawiającego wartości szacunkowej zmówienia będzie inna,
bowiem maja na nią wpływ miedzy innymi terminy w jakich zostały dokonane szacunki
zarówno Zamawiającego jak i składającego ofertę, dana sytuacje rynkową i inne tak więc
odnoszenie ceny oferowanej wyłącznie do wartości szacunkowej zamówienia przy ocenie,
czy dana oferta jest ofertą z rażąco niską ceną, nie jest wystarczające (porównaj Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lipca 2008 r. sygn akt; KIO/UZP 691/08).
W ocenie Izby działanie Zamawiającego, choć będące uprawnieniem płynącym z ustawy
w przedmiotowej sytuacji nie było uprawnione. Jednoznacznie należy wskazać, iż odnoszenie
się do wartości szacunkowej zamówienia nie może stanowić wyłącznego argumentu
dla stwierdzenia, że cena ofertowa jest rażąco niska. Nie istnieje też, i nie można go wywieść
na żadnej podstawie jednoznaczne określenie poziomu różnicy pomiędzy cenami ofert,
aby od jego przekroczenia można było mówić o cenie rażąco niskiej (porównaj: Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO/UZP 126/09 z 12 lutego 2009 roku). Zamawiający
wskazał, iż dokonał przeszacowania kosztorysów na podstawie których ogłaszał
postępowanie o udzielenie zamówienia, ponieważ pierwotnie oszacowana kwota była
nierealna, zbyt wysoka a celem takiego działania było określenie czy i która z ofert może
zawierać rażąco niską cenę. Odwołanie się do szacunkowej wartości zamówienia przez
Zamawiającego nie jest więc obiektywne, bowiem oszacowana warność zamówienia była
nierealna, zawyżona a przeszacowanie nastąpiło po otwarciu ofert a tym samym w czasie gdy
Zamawiający znał już wartość poszczególnych ofert. Oferty złożone w postępowaniu
a nie podgalające odrzuceniu oscylowały w graniach od 1 144 048,28 zł brutto
do 1 465 575,24 zł brutto przy czym pomiędzy ofertą Odwołującego a ofertą kolejną różniąc
wynosi około 200 tysięcy złotych. Wskazać należy, iż nawet okoliczność założenia zbyt
niskiego poziomu zysku nie dowodzi przyjęcia ceny poniżej kosztów realizacji inwestycji.
Niemniej to Zamawiający jako organizator postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego podejmuje decyzję o wezwaniu wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art.
90 ust. 1 ustawy. W ocenie Izby Zamawiający wzywając Odwołującego do złożenia wyjaśnień
oparł swoje wątpliwości o ceny poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego (zgodnie
z dokumentacją postępowania przedstawioną Izbie – pismo z 6 lipca 2010 roku z Wydziału
Infrastruktury i Remontów do Biura Zamówień Publicznych) co znajduje również
potwierdzenie w decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba stwierdziła, iż Zamawiający pismem z 7 lipca 2010 roku wezwał Odwołującego
do złożenia pisemnych wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
ofertowej wyznaczając Odwołującemu termin oraz wskazując, iż w oświadczeniu tym
Odwołujący musi wykazać, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Odwołujący złożył wyjaśnienia pismem z 8 lipca 2010 roku,
w którym wskazał, iż: - dokonując wyceny zastosował podstawy wyceny wg Katalogów Norm
Rzeczowych stosując własne współczynniki do norm uwzględniające możliwości
wykonawstwa Odwołującego, uwzględniające posiadanie nowoczesnego sprzętu a ceny
robocizny, materiałów i pracy sprzętu zostały skalkulowane zgodnie z możliwościami
Odwołującego; - wszystkie elementy wyceny robót spełniają techniczne wymagania
wykonania i odbioru zgodnie ze sztuka budowlaną. Odwołujący odniósł się również do tego,
iż dokonał wizji lokalnej terenu oraz zapoznał się dokumentacją co pozwoliło
mu na zastosowanie wyceny umożliwiającej jak najniższy koszt realizacji nie pomniejszając
wybranego rozwiązania technicznego oraz warunków gwarancji. Odwołujący odniósł się
również do doświadczenia jakie posiada przy realizacji zamówień tego typu, kadry jaka
dysponuje oraz możliwości pozyskania dużych upustów cenowych, które powodują,
iż Odwołujący kupuje materiały w cenach konkurencyjnych.
Zamawiający nie uznał wyjaśnień Zamawiającego za wystarczające, bowiem nie wskazał
Odwołujący obiektywnych czynników jakie pozwoliły Odwołującemu na takie skalkulowanie
oferty a zawarte w piśmie wyjaśnienia nie zostały poparte żadnym dowodem i wobec tego
nie mozgą zostać uznane za wiarygodne. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego
i uznaje czynność oceny oświadczenia Odwołującego za nieprawidłową, ponieważ:
po pierwsze – treść wniosku jaki został skierowany do wykonawcy nie wskazuje wątpliwości
Zamawiającego. Zamawiający związany zasadami prawa zamówień publicznych,
w szczególności zasadami wskazanymi w rozdziale 2 ustawy ale też nie wyartykułowanymi
wprost lecz wynikającymi z regulacji ustawy powinien dążyć do jak najbardziej przejrzystego
prowadzenia postępowania, którego celem jest udzielenie zamówienia publicznego.
Ustawodawca nakazuje Zamawiającemu udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy ale taki wybór może zostać dokonany jedynie wtedy
gdy sam Zamawiający prawidłowo przeprowadzi procedurę. Odwołujący na wniosek
Zamawiającego udzielił wyjaśnień, wskazał elementy oferty, które wpłynęły na dokonanie
takiej wyceny realizacji zamówienia. Odwołujący nie odniósł się do poszczególnych pozycji
kosztorysu ofertowego, tak jak uczynił to w wyniku postępowania Zamawiający, ponieważ
dla Odwołującego zapisy te były oczywiste. Zamawiający przytaczając jedynie ustawowe
regulacje nie wypełnił treścią własnego żądania, a tym samym spowodował brak możliwości
odniesienia się Odwołującego do wątpliwości Zamawiającego. Jasne i przejrzyste w swej
treści wezwanie Zamawiającego dawałoby wykonawcy możliwość wyjaśnienia ceny oferty
a jego brak nie może stanowić negatywnych skutków dla Odwołującego. Odwołujący
ustosunkował się do wezwania Zamawiającego, udzielił wyjaśnienia, w którym zawarł
informacje na temat elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny;
po drugie – ustawodawca w art. 90 ust. 1 ustawy umocował Zamawiającego do wezwania
wykonawcy w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę – tak więc, wezwanie ma
służyć ustaleniu czy oferowana przez wykonawcę cena jest rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Zamawiający w piśmie „Zawiadomienie o wyniku postępowania”
wskazał, iż wyjaśnienia wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny nie są wystarczające czyli
nie mogły one posłużyć Zamawiającemu za podstawę odrzucenia oferty, bowiem w sposób
niewystarczający czyli niepełny wykazywały, jak sam przyznał Zamawiający, iż oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny a stanowisko swoje Zamawiający uzasadnił brakiem dowodów
potwierdzającym złożone oświadczenie;
- po trzecie – ustawodawca wprowadził możliwość posłużenia się dowodem, który potwierdza
oświadczenie wykonawcy fakultatywnie, nie istnieje ustawowy obowiązek składania przez
wykonawcę wraz z wyjaśnieniem stanowiącym oświadczenie wykonawcy dowodów
potwierdzających te wyjaśnienia. Zamawiający w piśmie „Zawiadomienie o wyniku
postępowania” uzasadnił swoją decyzję następująco: zawarte w piśmie wyjaśnienia
nie zostały poparte żadnym dowodem i wobec tego nie mogą zostać uznane za wiarygodne.
Zamawiający uzależnił więc ocenę oświadczenia wykonawcy od dowodów, które miał
on zdaniem Zamawiającego złożyć. Ustawodawca nie zobowiązał w sposób bezwzględny
i konieczny wykonawców do przedstawiania dowodów na swoje twierdzenia, ustawodawca
dopuścił możliwość poparcia twierdzeń dowodami. Jednocześnie należy wskazać,
iż określona w art. 90 ustawy procedura ma charakter wyjaśniający a nie dowodowy,
na co wskazał w Wyroku z dnia 12 czerwca 2008 roku Sąd Okręgowy w Poznaniu
(X Ga 140/08) dlatego też oświadczenie wykonawcy, który składa wyjaśnienia stanowi
podstawę w zakresie oceny wyjaśnień dokonywanej przez Zamawiającego. Odniesienie się
Zamawiającego do braku dowodów jako podstaw do przyznania wiarygodności oświadczeniu
Odwołującego jest mylne i niewłaściwe a tym samym nie może stanowić podstawy
do uznania, iż wyjaśnienia złożone przez Odwołującego są niewiarygodne a tym samym
nie potwierdzają, że cena nie jest rażąco niska.
- po czwarte - Zamawiający na podstawie wyjaśnienia oraz badania odrzucił ofertę
Odwołującego zawierając w rozstrzygnięciu informacje, że po analizie poszczególnych pozycji
kosztorysu ofertowego w stosunku do kosztorysu inwestorskiego Zamawiający stwierdza, że
w niżej wymienionych pozycjach została zaproponowana rażąco niska cena (…) w tym
miejscu Zamawiający podaje pozycje w których oferta w jego ocenie zawiera rażąco niskie
ceny. Izba wskazuje, iż badaniu w zakresie wątpliwości rażąco niskiej ceny podlega cena
oferty a nie poszczególne składniki tejże oferty, jest to pogląd ugruntowany w orzecznictwie
od lat. Odnoszenie się do poszczególnych cen jednostkowych czyli wyodrębnionych
elementów nie wskazuje na cenę oferty. Oferta zawierająca niższe ceny jednostkowe
w poszczególnych pozycjach w stosunku do innych wykonawców lub szacunku
Zamawiającego nie jest dowodem, że oferta stanowi ofertę z rażąco niską ceną. Konieczność
odnoszenia się do ceny oferty wynika z art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy jaki nakłada sankcję
wykluczenia wykonawców, których oferty będą złożone z rażąco niską ceną. Wskazanie przez
Zamawiającego jedynie kilku pozycji jako nierealnie niskich nie może stanowić uzasadnienia,
iż oferta zawiera rażąco niską cenę bowiem jej składników jest wiele. Tak więc, i uzasadnienie
Zamawiającego, iż cena zaproponowana przez wykonawcę nie pokrywa kosztów
prawidłowego wykonania zamówienia co stanowi brak gwarancji dla Zamawiającego,
że budowa boiska będzie wykonana zgodnie z projektem w zakresie użytych materiałów
odniesione do tych wykazanych pozycji kosztorysowych – bowiem inna interpretacja
prowadziłaby do niejasnego i niezrozumiałego znaczenia tego uzasadnienie – nie przesądza,
iż zaoferowana przez Odwołującego cena nie pokryje kosztów prawidłowego wykonania
zamówienia. Należy zwrócić uwagę na fakt, że w oświadczeniu złożonym na wezwanie
Zamawiającego Odwołujący poinformował, że w oferowanej cenie ujął wszystkie koszty
związane z realizacja zamówienia.
W ocenie Izby czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego była niezasadna.
Wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny wynikało
z wątpliwości Zamawiającego opartych na nieracjonalnych założeniach tj. szacunkowej
wartości zamówienia (zgodnie z wezwaniem do wyjaśnienia to ona stanowiła podstawę
do wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień – ok. 800 tys.) oraz cenach innych ofert,
które w normalnych warunkach konkurencji i zastosowanych przez Zamawiającego kryteriów
oceny ofert musiały się różnić, jednakże nie odbiegał w swych różnicach w sposób znaczący
(zgodnie z wezwaniem do wyjaśnienia - o ok. 130 - 200 tysięcy złotych). Cena zaoferowana
przez Odwołującego, co też udowadniał on na rozprawie, a co ma swoje uzasadnienie
w powyżej zawartych informacjach i rozważaniach nie jest ceną nierealistyczną,
niewiarygodną i oderwaną całkowicie od realiów rynkowych. Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego, bowiem cena w niej zawarta nie daje gwarancji prawidłowej realizacji umowy,
opierając swą ocenę na cenach jednostkowych zawartych w ofercie oraz braku wiarygodności
wyjaśnień z powodu niedostarczenia dowodów potwierdzających oświadczenie
Odwołującego. Ocena oświadczenia nastąpiła poprzez przypisanie mu wiarygodności i braku
takiej wiarygodności, natomiast kryterium wiarygodności zastosowane przez zamawiającego
oceniane jest w oparciu o to czy zostały dostarczone dowody czy nie zostały dostarczone
dowody. Taki sposób oceny wyjaśnień nie znajduje umocowania w ustawie a więc nie może
zostać uznany za prawidłowy. Zgodnie z art. 90 ust. 3 Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonania ocena wyjaśnień wraz
z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, dokonana ocena przez Zamawiającego sprowadziła się do oceny
wiarygodności oświadczenia jakie złożył Odwołujący, nie stanowi natomiast merytorycznej
oceny zawartych w niej informacji. Ustawodawca w art. 90 ust 2 ustawy wskazał przykładowo,
bowiem nie jest to katalog zamknięty, obiektywne czynniki mogące mieć wpływ na kalkulacje
ceny przez wykonawcę, które Zamawiający bierze pod uwagę dokonując oceny wyjaśnień.
Niewątpliwie czynniki jakie mogą mieć wpływ na kalkulację ceny oferty będą różne
dla różnych zamówień oraz będą w szczególności kreowane przez wykonawców składających
wyjaśnienia, bowiem to właśnie wykonawcy ci będą się do nich odwoływać wyjaśniając ceny
zawarte w ofertach. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach wskazał te elementy oferty, które
były podstawą wykreowania zaoferowanej w ofercie ceny oraz odwołał się do czynników jakie
miały wpływ na taką kalkulację oferty. W świetle tego, iż czynność zwrócenia się
do wykonawcy o złożenie wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
stanowi czynność obowiązkową jedynie w sytuacji, gdy Zamawiający zamierza zastosować
w stosunku do wykonawcy sankcję w postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt
4) ustawy, należy odnieść się do zagadnienia zwrócenia się do wykonawcy przez
Zamawiającego. Ustawodawca, znamienne w skutkach dla wykonawcy stwierdzenie,
iż jego oferta zawiera cenę rażąco niską, poprzedził obowiązkowym zwróceniem się
Zamawiającego do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w tym przedmiocie. W art. 90 ust. 1
ustawy nie dookreślił ustawodawca, poza zobowiązaniem do wyznaczenia terminu udzielenia
wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, żadnych innych formalnych
regulacji. Nasuwa się więc pytanie czy Zamawiający ma możliwość zwrócenia się
do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny więcej niż jeden raz. Biorąc pod uwagę ugruntowany pogląd
wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 23 lutego 2007 roku sygn. akt:
X Ga 23/07/za, iż „Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest
celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu
przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (…)” przy uwzględnieniu,
iż ustawodawca nie ograniczył takiego działania odpowiedz będzie twierdząca, jednakże
nie prowadzi to do obowiązku wzywania wykonawcy do składania wyjaśnień, aż do czasu
gdy będą one potwierdzać że cena nie jest rażąco niska lecz pozwolą Zamawiającemu
na obiektywną ocenę tychże wyjaśnień. Niemniej, należy zawsze przestrzegać, realizując
uprawnienia lub obowiązki ustawowe zasad prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. W przedmiotowej sprawie Zamawiający mógł więc skorzystać
z prawa, a zarazem obowiązku gdy zamierzał odrzucić ofertę, zwrócenia się ponownie
do Odwołującego o złożenie wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
w szczególności dlatego, iż Zamawiający nie uznał za wiarygodne wyjaśnienia złożone przez
Odwołującego z powodu braku potwierdzenia ich dowodami.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mają prawo oczekiwać,
że złożone przez nich oferty a także oświadczenia zostaną ocenione na podstawie ustawy
w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych a Zamawiający zobowiązany jest
do działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie
doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania, a jednocześnie
działanie takie zapewni poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych gwarantując
zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.
Izba uznała, że ocena oferty wykonawcy „KOSTRZEWA” Sp. z o.o. z siedziba w Mysłowicach
przy ulicy Rynek 8 i 9, 41-400 Mysłowice, dokonana przez Zamawiającego jest nieprawidłowa.
Uwzględniając powyższe Izba uznała, że potwierdziły się zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, oraz art. art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że cena
ofertowa nie jest ceną rażąco niską i art. 91. ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez nie dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt KIO 865/10
WYROK
z dnia 2 sierpnia 2010 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie 30 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego 19 lipca
2010 r. przez wykonawcę „KOSTRZEWA” Sp. z o.o. z siedziba w Mysłowicach przy ulicy
Rynek 8 i 9, 41-400 Mysłowice, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego,
którym jest Miasto Gmina Tarnowskie Góry z siedziba w Tarnowskich Górach przy ulicy
Rynek 4, 42-800 Tarnowskie Góry
przy udziale uczestnika postępowania odwoławczego wykonawcy InterHall Sp. z o. o.
z siedzibą w Katowicach przy ulicy Józefowskiej 6, 40-144 Katowice, który zgłosił
przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z udziałem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Gmina Tarnowskie Góry z siedziba
w Tarnowskich Górach przy ulicy Rynek 4, 42-800 Tarnowskie Góry i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
„KOSTRZEWA” Sp. z o.o. z siedziba w Mysłowicach przy ulicy Rynek 8 i 9,
41-400 Mysłowice stanowiący koszty postępowania odwoławczego,
2) dokonać wpłaty kwoty 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Miasto Gmina Tarnowskie Góry z siedziba
w Tarnowskich Górach przy ulicy Rynek 4, 42-800 Tarnowskie Góry
na rzecz „KOSTRZEWA” Sp. z o.o. z siedziba w Mysłowicach przy ulicy
Rynek 8 i 9, 41-400 Mysłowice stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty
pełnomocnika Odwołującego zgodnie z rachunkiem złożonym do akt sprawy.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowe Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwice.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1515/10
UZASADNIENIE
Zamawiający Miasto Gmina Tarnowskie Góry prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Budowa
kompleksu boisk sportowych przy Szkole Podstawowej nr 15 w Tarnowskich Górach
w ramach programu Moje Boisko – ORLIK 2012." opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych z 10 czerwca 2010 roku pod numerem 148721.
14 lipca 2010 roku Zamawiający pismem datowanym na dzień 14 lipca 2010 roku (znak: BZP-
3411/5/19/10), przesłanym faksem, poinformował Odwołującego o wyborze
najkorzystniejszych ofert oraz odrzuceniu oferty Odwołującego, podając uzasadnienie
faktyczne i prawne swojej decyzji.
19 lipca 2010 roku Odwołujący - „KOSTRZEWA” Sp. z o.o. wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie z uwagi na czynność Zamawiającego polegające na:
- odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.4 ustawy,
- wyborze oferty Interhall sp. z. o. o. ul. Józefowska 6, 40 - 144 Katowice, co jest niezgodne
z przepisami Prawa Zamówień Publicznych,
- nie dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 91 ust. l.
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
- art. 89 ust. l pkt. 4 poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że cena ofertowa nie
jest ceną rażąco niską
- art. 91 ust. l poprzez nie dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty.
oraz wnosząc o uwzględnienie odwołania oraz o dokonanie ponownej oceny ofert zgodnie
z przepisami ustawy PZP z uwzględnieniem argumentów w niniejszym odwołaniu i dokonania
wyboru oferty odwołującego.
W wyniku naruszenia przez Zamawiającego w/w przepisów ustawy Odwołujący może zostać
pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia gdyż oferta Odwołującego
jest ofertą najtańszą i najkorzystniejszą, a tym samym na podstawie art. 179 ust. l interes
prawny Odwołującego może doznać uszczerbku.
Odwołujący uzasadnia przedstawione w odwołaniu zarzuty.
14 lipca 2010 roku Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty
z postępowania podając za uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty, iż cena ofertowa
stanowi o tym, że jest ceną rażąco niską w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia.
Z takim stanowiskiem i decyzją Zamawiającego Odwołujący nie może się zgodzić. Na wstępie
wskazuje, że Zamawiający na realizację niniejszego przedmiotu zamówienia przeznaczył
kwotę 1 900 000,00 zł. W terminie składania ofert wpłynęło 5 ofert z następującymi cenami
wykonawcy; KOSTRZEWA - 1.144.048.28 zł., AMIBUD - 1.279.024,88 zł. INTERHALL -
1.348.951,05 zł. ALEKSBUD - 1.434.063,18 zł. NOVA SPORT - 1.465.575,24 zł.
Odwołujący wskazuje, iż jak wynika z powyższego zestawienia cen to żadna cena ofertowa
nie odpowiada wartości 1.900.000 zł., co może wskazywać, że to Zamawiający dokonał
błędnej wyceny wartości zamówienia.
Zamawiający dnia 7.07.2010 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, co do niskiej
ceny ofertowej. Jako uzasadnienie faktyczne takiego wezwania Zamawiający podnosi,
że „wasza cena za wykonanie przedmiotu zamówienia jest niższa od cen pozostałych ofert
(o ok. 130 - 200 tysięcy złotych) jak i od szacunkowej wyceny Zamawiającego (o ok. 800
tysięcy zł)."
Odwołujący wskazuje, iż na tak ogólne wezwanie udzielił wyjaśnień pismem z dnia 8.07.2010
r., które Zamawiający otrzymał 9.07.2010 r. z wyjaśnienia tego jednoznacznie wynika,
że cena ofertowa została skalkulowana zgodnie z wymogiem Zamawiającego i zawiera cały
zakres przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, że przy wycenie ofertowej zastosował
podstawy wyceny wg, Katalogów Rzeczowych stosując własne współczynniki do norm
uwzględniające własne możliwości wykonawstwa (posiadamy nowoczesny sprzęt). Ceny
jednostkowe robocizny, materiałów i pracy sprzętu zostały skalkulowane zgodnie
z możliwościami Odwołującego. Wszystkie elementy wyceny robót spełniają techniczne
wymagania wykonania robót i odbioru zgodnie ze sztuką budowlaną. Ponadto
po przeprowadzeniu wizji lokalnej terenu oraz zapoznaniu się z dokumentacją budowlaną
zastosowaliśmy wycenę robót umożliwiającą jak najniższy koszt realizacji nie pomniejszając
wybranego rozwiązania technicznego oraz warunków gwarancyjnych. Odwołujący podnosi
również, że wykonuje wiele tego typu zadań, posiada duże doświadczenie związane
z układaniem nawierzchni syntetycznych, dysponuje specjalistycznym sprzętem oraz
wykwalifikowaną kadrą pracowników specjalizująca się w technologii wykonawstwa tego typu
zadań, co w szczególności wpływa na oszczędność metody wykonania zamówienia.
Odwołujący wskazuje, iż jako wieloletni odbiorca dużych ilości materiałów ma możliwość
uzyskania dużych upustów cenowych, co powoduje, iż kupuje materiały w cenach
konkurencyjnych.
Odwołujący podnosi, iż Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu jego oferty wskazał,
że poszczególne ceny jednostkowe są dużo niższe od cen jednostkowych zawartych
w kosztorysie inwestorskim.
Odwołujący wyjaśnił, iż ceny jednostkowe są cenami niższymi od cen inwestora,
ale zestawiając je z cenami jednostkowymi pozostałych wykonawców należy stwierdzić,
że są cenami porównywalnymi i nie mogą stanowić o tym , że są cenami rażąco niskimi.
Odwołujący zaznacza również, że Zamawiający wzywając go do złożenia wyjaśnień
co do ceny rażąco niskiej nie sprecyzował, że chodzi mu o poszczególne pozycje kosztorysu
ofertowego, które stały się powodem odrzucenia naszej oferty.
Odwołujący podnosi, że cena ofertowa jest ceną niższą od ceny inwestora ale jest ceną
porównywalną w cenami innych wykonawców, co może stanowić o błędniej wycenie wartości
zamówienia przez Zamawiającego. Odwołujący wskazuje również, że cena ofertowa za jaką
oferuje realizację zamówienia nie odbiega od cen rynkowych podobnych zamówień, bowiem
budowa boisk w ramach programu ORLIK 2012 wyceniane są najczęściej przez wykonawców
w przedziale cenowym od 900.000 - 1.500.000 zł., co stanowi, że kwota zaoferowana przez
Odwołującego w tym przetargu mieści się w tym przedziale i nie jest ceną rażąco niską.
Niniejsze, w ocenie Odwołującego, potwierdza stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych
na stronie internetowej www.uzp.gov.pl
Odwołujący podnosi, że cena ofertowana przez niego jest ceną wiarygodną, nieodbiegającą
od cen ofertowych innych wykonawców i nie stawi faktu realizacji zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia roboty budowlanej i jest ceną rzetelnie skalkulowaną, co gwarantuje należyte
wykonanie zamówienia. Cena ofertowa została wyliczona zgodnie ze sposobem obliczenia
ceny podanym przez Zamawiającego w punkcie XIV siwz. Powyższe w ocenie Odwołującego
wskazuje, że cena ofertowa zaproponowana przez Odwołującego nie jest ceną rażąco niską
i tym samym oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art.89 ust. 1 pkt. 4
ustawy.
22 lipca 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego wniesione przez wykonawcę InterHall Sp. z o.o. siedzibą
w Katowicach przy ulicy Józefowskiej 6, 40-144 Katowice.
Wykonawca zgłaszający przystąpienie wnosi o oddalenie odwołania w całości. Zgłaszający
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego posiada interes
w rozstrzygnięciu odwołania zgodnie z decyzją Zamawiającego, bowiem oferta zgłaszającego
przystąpienie została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
Zgłaszający przystąpienie, w zakresie zarzutów merytorycznych z odwołania, podziela
argumentację Zamawiającego dotyczącą odrzucenia oferty Odwołującego.
30 lipca 2010 roku Zamawiający, na rozprawie, złożył do akt sprawy pismo „Odpowiedź
na odwołanie” wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej 19 lipca 2010 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
Izba ustaliła, że wypełniono przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne. Izba dopuścił również dowód ze stanowisk i oświadczeń Stron
złożonych ustnie do protokołu.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych
w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy stwierdziła, że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Zarzucane przez Odwołującego Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 art. 89 ust. 1
pkt 4) oraz art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych przez przyjęcie przez Zamawiającego,
że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
w ocenie Izby nie potwierdziło się.
Izba ustaliła, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie
z dokumentacją postępowania przedstawioną przez Zamawiającego, szacunkowa wartość
zamówienia została ustalona 21 maja 2010 roku na kwotę 1 608 545,54 zł netto na podstawie
dokumentacji projektowej i kosztorysu inwestorskiego.
Następnie Zamawiający dokonał ponownego oszacowania wartości zamówienia
dokonując przeszacowania kosztorysów inwestorskich 5 lipca 2010 roku, podczas badania
ofert, co zostało ujawnione na rozprawie. Zamawiający dokona przeszacowania wartości
zamówienia, z uwagi jak to uzasadnił na rozprawie na konieczność podjęcia decyzji,
co do wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W wyniku
przeszacowania wartości zamówienia nowy szacunek został określony na poziomie
ok. 1 420 000,00 zł brutto w wyniku czego Zamawiający powziął wątpliwość jedynie
w stosunku do oferty Odwołującego czy cena za którą Odwołujący oferuje realizacje
zamówienia nie jest cena rażąco niską.
Zamawiający podał, iż na realizację zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę
w wysokości 1 962 425,56 zł brutto.
W postępowaniu zostało złożonych pięć ofert:
- oferta nr 1 InterHall Sp. z o.o. na kwotę 1 348 951,05 zł brutto
- oferta nr 2 P.P.H.U. ALEKSBUD s.c. Ewa Chudzik i Sebastian Nowak na kwotę
1 434 063,18 zł brutto,
- oferta nr 3 Kostrzew Sp. z o.o. na kwotę 1 144 048,28 zł brutto,
- oferta nr 4 Nowa Sport Sp./ z o.o. na kwotę 1 465 575,24 zł brutto
- oferta nr 5 wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: przedsiębiorstwo
Wielobranżowe AMIBUD oraz Bellsport Grzegorz Leszczyński na kwotę 1 279 024,88 zł
brutto.
Izba na wstępie rozważań wskazuje, iż ustawa zobowiązując Zamawiających w art. 89
ust. 1 pkt 4 do odrzucenia oferty, gdy ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, jednocześnie nie wprowadza definicji pojęcia „rażąco niskiej ceny”. Brak
zdefiniowania tego pojęcia a także brak możliwości wywnioskowania jednolitych zasad,
kryteriów takiej oceny na podstawie orzecznictwa prowadzi do wniosku, iż każdy przypadek
Zamawiający zobowiązani są oceniać indywidualnie, w kontekście danego postępowania
o udzielenie zamówienia. Pomocnym w zakresie badania czy mamy do czynienia z ceną
rażąco niską będzie ukształtowana przez doktrynę wykładnia sformułowana w opinii prawnej
Urzędu Zamówień Publicznych, gdzie czytamy, iż „za ofertę z rażąco niską ceną można
uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą
na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi”. Próba dookreślenia tegoż
pojęcia znalazła również odzwierciedlenie w orzecznictwie zarówno Zespołów Arbitrów,
Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych. „O cenie rażąco niskiej można mówić
wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna,
oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów
poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę” (Sąd
Okręgowy w Katowicach w Wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07).
„Za rażąco niską cenę należy uznać cenę nierealistyczną, za którą wykonanie zamówienia nie
jest możliwe” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 4 września 2007 r., UZP/ZO/0-1082/07).
„Rażąco niska cena grozi niebezpieczeństwem niewykonania lub nienależytego wykonania
zamówienia w przyszłości” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 19 czerwca 2007 r. UZP/ZO/0-
696/07). Tak więc, ceną rażąco niską jest cena niepokrywająca wydatków wykonawcy
związanych z realizacją zamówienia, cena nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych
zamówień, cena niewiarygodna, oderwana od realiów rynkowych, za którą wykonanie
należyte zamówienia nie jest możliwe. Brak uregulowania ustawowych definicji rażąco niskiej
ceny, brak tejże definicji w dyrektywach jednoznacznie wskazuje na trudność i indywidualność
tego zagadnienia. Jednocześnie sankcja odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia musi być poprzedzona przez Zamawiającego
wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień – art. 90 ustawy. Ustawodawca nie określił
przesłanek jakie mają wskazywać na konieczność wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez niego w ofercie ceny. Każdorazowo
to Zamawiający rozważa czy zachodzą podstawy do żądania tychże wyjaśnień, a obowiązek
taki zachodzi po stronie Zamawiającego dopiero wówczas, gdy Zamawiający poweźmie
wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska (porównaj: Wyrok SO w Katowicach
z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07). Zgodnie z obowiązującym stanem prawnym
to Zamawiający samodzielnie decyduje, czy zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia
w konkretnej sytuacji (porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2008
r. sygn. akt: KIO/UZP 333/08). Ocena, jakiej dokonuje Zamawiający, a która może prowadzić
do powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości, iż cena zawarta w ofercie jest ceną rażąco
niską prowadzić powinna do wniosku, iż zaoferowana cena jest ceną spekulacyjną, czyli taką
która rodzi po stronie wykonawcy ryzyko niewykonania zamówienia a po stronie
Zamawiającego ryzyko nieuzyskania danego dobra. Dla uznania, że cena jest rażąco niska
konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe
wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę
(porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO/UZP 1492/08 z 13 stycznia 2009
roku). Jednakże nie należy zapominać, iż Zamawiający ogłaszając postępowanie chce
osiągnąć cel tzn. realizację danego przedmiotu zamówienia za możliwie niskie
wynagrodzenie, natomiast granica pomiędzy najniższą ceną zaoferowana w postępowaniu,
będącą efektem konkurencji pomiędzy podmiotami, a rażąco niska ceną jest nieostra dlatego
Zamawiający rozstrzygając czy ma do czynienia z rażąco niska ceną powinien mieć
na uwadze w szczególności „rzeczywistą relację wartości świadczenia pieniężnego
do wartości świadczenia niepieniężnego”. Zgodnie z art. 90 ust 1 ustawy cena rażąco niska
określana jest w stosunku do przedmiotu zamówienia – czyli konkretnego dobra jakie chce
pozyskać Zamawiający. Inny sposób dokonania badania zaoferowanej w danym
postępowaniu w przez wykonawcę ceny może prowadzić do krzywdzącego
i nieuzasadnionego odrzucenia oferty z postępowania.
W ocenie Izby, to ceny zawarte w ofertach złożonych w konkretnym postępowaniu
odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen rynkowych dla konkretnego zamówienia,
kalkulowanych w tym samym czasie, a więc w konkretnych warunkach gospodarczych,
a na kalkulacje mają wpływ zarówno te same uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku
ale również kondycja poszczególnych przedsiębiorców. Samo stwierdzenie przez
Zamawiającego różnic pomiędzy składanymi ofertami jest naturalnym objawem konkurencji
i nie jest wystarczające dla wykazania rażąco niskiej ceny którejś z ofert. Zamawiający
stwierdzając koniczność dokonania weryfikacji oferty wybranej w postępowaniu w zakresie
rażąco niskiej ceny odwołał się do szacunkowej wartości zamówienia, jednakże należy
pamiętać, iż w obliczu powyższych wywodów, wyznacznikiem rażąco niskiej ceny nie może
być jednak wyłącznie wartość zamówienia z podatkiem VAT (porównaj: Wyrok Zespołu
Arbitrów z dnia 9 marca 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-210/07). Opierając się o szacunkową
wartość zamówienia Zamawiający indywidualnie do danego przypadku stwierdza czy powziął
wątpliwości w zakresie zaistnienia rażąco niskiej ceny; nie istnieją bowiem ustalone granice
jakie zobowiązują Zamawiającego do uznania, iż zaoferowana cena stanowi cenę rażąco
niską, co więcej w zakresie każdego postępowania procentowa wartość odstępstwa danej
oferty od oszacowanej przez Zamawiającego wartości szacunkowej zmówienia będzie inna,
bowiem maja na nią wpływ miedzy innymi terminy w jakich zostały dokonane szacunki
zarówno Zamawiającego jak i składającego ofertę, dana sytuacje rynkową i inne tak więc
odnoszenie ceny oferowanej wyłącznie do wartości szacunkowej zamówienia przy ocenie,
czy dana oferta jest ofertą z rażąco niską ceną, nie jest wystarczające (porównaj Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lipca 2008 r. sygn akt; KIO/UZP 691/08).
W ocenie Izby działanie Zamawiającego, choć będące uprawnieniem płynącym z ustawy
w przedmiotowej sytuacji nie było uprawnione. Jednoznacznie należy wskazać, iż odnoszenie
się do wartości szacunkowej zamówienia nie może stanowić wyłącznego argumentu
dla stwierdzenia, że cena ofertowa jest rażąco niska. Nie istnieje też, i nie można go wywieść
na żadnej podstawie jednoznaczne określenie poziomu różnicy pomiędzy cenami ofert,
aby od jego przekroczenia można było mówić o cenie rażąco niskiej (porównaj: Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO/UZP 126/09 z 12 lutego 2009 roku). Zamawiający
wskazał, iż dokonał przeszacowania kosztorysów na podstawie których ogłaszał
postępowanie o udzielenie zamówienia, ponieważ pierwotnie oszacowana kwota była
nierealna, zbyt wysoka a celem takiego działania było określenie czy i która z ofert może
zawierać rażąco niską cenę. Odwołanie się do szacunkowej wartości zamówienia przez
Zamawiającego nie jest więc obiektywne, bowiem oszacowana warność zamówienia była
nierealna, zawyżona a przeszacowanie nastąpiło po otwarciu ofert a tym samym w czasie gdy
Zamawiający znał już wartość poszczególnych ofert. Oferty złożone w postępowaniu
a nie podgalające odrzuceniu oscylowały w graniach od 1 144 048,28 zł brutto
do 1 465 575,24 zł brutto przy czym pomiędzy ofertą Odwołującego a ofertą kolejną różniąc
wynosi około 200 tysięcy złotych. Wskazać należy, iż nawet okoliczność założenia zbyt
niskiego poziomu zysku nie dowodzi przyjęcia ceny poniżej kosztów realizacji inwestycji.
Niemniej to Zamawiający jako organizator postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego podejmuje decyzję o wezwaniu wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art.
90 ust. 1 ustawy. W ocenie Izby Zamawiający wzywając Odwołującego do złożenia wyjaśnień
oparł swoje wątpliwości o ceny poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego (zgodnie
z dokumentacją postępowania przedstawioną Izbie – pismo z 6 lipca 2010 roku z Wydziału
Infrastruktury i Remontów do Biura Zamówień Publicznych) co znajduje również
potwierdzenie w decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba stwierdziła, iż Zamawiający pismem z 7 lipca 2010 roku wezwał Odwołującego
do złożenia pisemnych wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
ofertowej wyznaczając Odwołującemu termin oraz wskazując, iż w oświadczeniu tym
Odwołujący musi wykazać, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Odwołujący złożył wyjaśnienia pismem z 8 lipca 2010 roku,
w którym wskazał, iż: - dokonując wyceny zastosował podstawy wyceny wg Katalogów Norm
Rzeczowych stosując własne współczynniki do norm uwzględniające możliwości
wykonawstwa Odwołującego, uwzględniające posiadanie nowoczesnego sprzętu a ceny
robocizny, materiałów i pracy sprzętu zostały skalkulowane zgodnie z możliwościami
Odwołującego; - wszystkie elementy wyceny robót spełniają techniczne wymagania
wykonania i odbioru zgodnie ze sztuka budowlaną. Odwołujący odniósł się również do tego,
iż dokonał wizji lokalnej terenu oraz zapoznał się dokumentacją co pozwoliło
mu na zastosowanie wyceny umożliwiającej jak najniższy koszt realizacji nie pomniejszając
wybranego rozwiązania technicznego oraz warunków gwarancji. Odwołujący odniósł się
również do doświadczenia jakie posiada przy realizacji zamówień tego typu, kadry jaka
dysponuje oraz możliwości pozyskania dużych upustów cenowych, które powodują,
iż Odwołujący kupuje materiały w cenach konkurencyjnych.
Zamawiający nie uznał wyjaśnień Zamawiającego za wystarczające, bowiem nie wskazał
Odwołujący obiektywnych czynników jakie pozwoliły Odwołującemu na takie skalkulowanie
oferty a zawarte w piśmie wyjaśnienia nie zostały poparte żadnym dowodem i wobec tego
nie mozgą zostać uznane za wiarygodne. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego
i uznaje czynność oceny oświadczenia Odwołującego za nieprawidłową, ponieważ:
po pierwsze – treść wniosku jaki został skierowany do wykonawcy nie wskazuje wątpliwości
Zamawiającego. Zamawiający związany zasadami prawa zamówień publicznych,
w szczególności zasadami wskazanymi w rozdziale 2 ustawy ale też nie wyartykułowanymi
wprost lecz wynikającymi z regulacji ustawy powinien dążyć do jak najbardziej przejrzystego
prowadzenia postępowania, którego celem jest udzielenie zamówienia publicznego.
Ustawodawca nakazuje Zamawiającemu udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy ale taki wybór może zostać dokonany jedynie wtedy
gdy sam Zamawiający prawidłowo przeprowadzi procedurę. Odwołujący na wniosek
Zamawiającego udzielił wyjaśnień, wskazał elementy oferty, które wpłynęły na dokonanie
takiej wyceny realizacji zamówienia. Odwołujący nie odniósł się do poszczególnych pozycji
kosztorysu ofertowego, tak jak uczynił to w wyniku postępowania Zamawiający, ponieważ
dla Odwołującego zapisy te były oczywiste. Zamawiający przytaczając jedynie ustawowe
regulacje nie wypełnił treścią własnego żądania, a tym samym spowodował brak możliwości
odniesienia się Odwołującego do wątpliwości Zamawiającego. Jasne i przejrzyste w swej
treści wezwanie Zamawiającego dawałoby wykonawcy możliwość wyjaśnienia ceny oferty
a jego brak nie może stanowić negatywnych skutków dla Odwołującego. Odwołujący
ustosunkował się do wezwania Zamawiającego, udzielił wyjaśnienia, w którym zawarł
informacje na temat elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny;
po drugie – ustawodawca w art. 90 ust. 1 ustawy umocował Zamawiającego do wezwania
wykonawcy w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę – tak więc, wezwanie ma
służyć ustaleniu czy oferowana przez wykonawcę cena jest rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Zamawiający w piśmie „Zawiadomienie o wyniku postępowania”
wskazał, iż wyjaśnienia wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny nie są wystarczające czyli
nie mogły one posłużyć Zamawiającemu za podstawę odrzucenia oferty, bowiem w sposób
niewystarczający czyli niepełny wykazywały, jak sam przyznał Zamawiający, iż oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny a stanowisko swoje Zamawiający uzasadnił brakiem dowodów
potwierdzającym złożone oświadczenie;
- po trzecie – ustawodawca wprowadził możliwość posłużenia się dowodem, który potwierdza
oświadczenie wykonawcy fakultatywnie, nie istnieje ustawowy obowiązek składania przez
wykonawcę wraz z wyjaśnieniem stanowiącym oświadczenie wykonawcy dowodów
potwierdzających te wyjaśnienia. Zamawiający w piśmie „Zawiadomienie o wyniku
postępowania” uzasadnił swoją decyzję następująco: zawarte w piśmie wyjaśnienia
nie zostały poparte żadnym dowodem i wobec tego nie mogą zostać uznane za wiarygodne.
Zamawiający uzależnił więc ocenę oświadczenia wykonawcy od dowodów, które miał
on zdaniem Zamawiającego złożyć. Ustawodawca nie zobowiązał w sposób bezwzględny
i konieczny wykonawców do przedstawiania dowodów na swoje twierdzenia, ustawodawca
dopuścił możliwość poparcia twierdzeń dowodami. Jednocześnie należy wskazać,
iż określona w art. 90 ustawy procedura ma charakter wyjaśniający a nie dowodowy,
na co wskazał w Wyroku z dnia 12 czerwca 2008 roku Sąd Okręgowy w Poznaniu
(X Ga 140/08) dlatego też oświadczenie wykonawcy, który składa wyjaśnienia stanowi
podstawę w zakresie oceny wyjaśnień dokonywanej przez Zamawiającego. Odniesienie się
Zamawiającego do braku dowodów jako podstaw do przyznania wiarygodności oświadczeniu
Odwołującego jest mylne i niewłaściwe a tym samym nie może stanowić podstawy
do uznania, iż wyjaśnienia złożone przez Odwołującego są niewiarygodne a tym samym
nie potwierdzają, że cena nie jest rażąco niska.
- po czwarte - Zamawiający na podstawie wyjaśnienia oraz badania odrzucił ofertę
Odwołującego zawierając w rozstrzygnięciu informacje, że po analizie poszczególnych pozycji
kosztorysu ofertowego w stosunku do kosztorysu inwestorskiego Zamawiający stwierdza, że
w niżej wymienionych pozycjach została zaproponowana rażąco niska cena (…) w tym
miejscu Zamawiający podaje pozycje w których oferta w jego ocenie zawiera rażąco niskie
ceny. Izba wskazuje, iż badaniu w zakresie wątpliwości rażąco niskiej ceny podlega cena
oferty a nie poszczególne składniki tejże oferty, jest to pogląd ugruntowany w orzecznictwie
od lat. Odnoszenie się do poszczególnych cen jednostkowych czyli wyodrębnionych
elementów nie wskazuje na cenę oferty. Oferta zawierająca niższe ceny jednostkowe
w poszczególnych pozycjach w stosunku do innych wykonawców lub szacunku
Zamawiającego nie jest dowodem, że oferta stanowi ofertę z rażąco niską ceną. Konieczność
odnoszenia się do ceny oferty wynika z art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy jaki nakłada sankcję
wykluczenia wykonawców, których oferty będą złożone z rażąco niską ceną. Wskazanie przez
Zamawiającego jedynie kilku pozycji jako nierealnie niskich nie może stanowić uzasadnienia,
iż oferta zawiera rażąco niską cenę bowiem jej składników jest wiele. Tak więc, i uzasadnienie
Zamawiającego, iż cena zaproponowana przez wykonawcę nie pokrywa kosztów
prawidłowego wykonania zamówienia co stanowi brak gwarancji dla Zamawiającego,
że budowa boiska będzie wykonana zgodnie z projektem w zakresie użytych materiałów
odniesione do tych wykazanych pozycji kosztorysowych – bowiem inna interpretacja
prowadziłaby do niejasnego i niezrozumiałego znaczenia tego uzasadnienie – nie przesądza,
iż zaoferowana przez Odwołującego cena nie pokryje kosztów prawidłowego wykonania
zamówienia. Należy zwrócić uwagę na fakt, że w oświadczeniu złożonym na wezwanie
Zamawiającego Odwołujący poinformował, że w oferowanej cenie ujął wszystkie koszty
związane z realizacja zamówienia.
W ocenie Izby czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego była niezasadna.
Wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny wynikało
z wątpliwości Zamawiającego opartych na nieracjonalnych założeniach tj. szacunkowej
wartości zamówienia (zgodnie z wezwaniem do wyjaśnienia to ona stanowiła podstawę
do wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień – ok. 800 tys.) oraz cenach innych ofert,
które w normalnych warunkach konkurencji i zastosowanych przez Zamawiającego kryteriów
oceny ofert musiały się różnić, jednakże nie odbiegał w swych różnicach w sposób znaczący
(zgodnie z wezwaniem do wyjaśnienia - o ok. 130 - 200 tysięcy złotych). Cena zaoferowana
przez Odwołującego, co też udowadniał on na rozprawie, a co ma swoje uzasadnienie
w powyżej zawartych informacjach i rozważaniach nie jest ceną nierealistyczną,
niewiarygodną i oderwaną całkowicie od realiów rynkowych. Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego, bowiem cena w niej zawarta nie daje gwarancji prawidłowej realizacji umowy,
opierając swą ocenę na cenach jednostkowych zawartych w ofercie oraz braku wiarygodności
wyjaśnień z powodu niedostarczenia dowodów potwierdzających oświadczenie
Odwołującego. Ocena oświadczenia nastąpiła poprzez przypisanie mu wiarygodności i braku
takiej wiarygodności, natomiast kryterium wiarygodności zastosowane przez zamawiającego
oceniane jest w oparciu o to czy zostały dostarczone dowody czy nie zostały dostarczone
dowody. Taki sposób oceny wyjaśnień nie znajduje umocowania w ustawie a więc nie może
zostać uznany za prawidłowy. Zgodnie z art. 90 ust. 3 Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonania ocena wyjaśnień wraz
z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, dokonana ocena przez Zamawiającego sprowadziła się do oceny
wiarygodności oświadczenia jakie złożył Odwołujący, nie stanowi natomiast merytorycznej
oceny zawartych w niej informacji. Ustawodawca w art. 90 ust 2 ustawy wskazał przykładowo,
bowiem nie jest to katalog zamknięty, obiektywne czynniki mogące mieć wpływ na kalkulacje
ceny przez wykonawcę, które Zamawiający bierze pod uwagę dokonując oceny wyjaśnień.
Niewątpliwie czynniki jakie mogą mieć wpływ na kalkulację ceny oferty będą różne
dla różnych zamówień oraz będą w szczególności kreowane przez wykonawców składających
wyjaśnienia, bowiem to właśnie wykonawcy ci będą się do nich odwoływać wyjaśniając ceny
zawarte w ofertach. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach wskazał te elementy oferty, które
były podstawą wykreowania zaoferowanej w ofercie ceny oraz odwołał się do czynników jakie
miały wpływ na taką kalkulację oferty. W świetle tego, iż czynność zwrócenia się
do wykonawcy o złożenie wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
stanowi czynność obowiązkową jedynie w sytuacji, gdy Zamawiający zamierza zastosować
w stosunku do wykonawcy sankcję w postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt
4) ustawy, należy odnieść się do zagadnienia zwrócenia się do wykonawcy przez
Zamawiającego. Ustawodawca, znamienne w skutkach dla wykonawcy stwierdzenie,
iż jego oferta zawiera cenę rażąco niską, poprzedził obowiązkowym zwróceniem się
Zamawiającego do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w tym przedmiocie. W art. 90 ust. 1
ustawy nie dookreślił ustawodawca, poza zobowiązaniem do wyznaczenia terminu udzielenia
wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, żadnych innych formalnych
regulacji. Nasuwa się więc pytanie czy Zamawiający ma możliwość zwrócenia się
do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny więcej niż jeden raz. Biorąc pod uwagę ugruntowany pogląd
wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 23 lutego 2007 roku sygn. akt:
X Ga 23/07/za, iż „Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest
celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu
przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (…)” przy uwzględnieniu,
iż ustawodawca nie ograniczył takiego działania odpowiedz będzie twierdząca, jednakże
nie prowadzi to do obowiązku wzywania wykonawcy do składania wyjaśnień, aż do czasu
gdy będą one potwierdzać że cena nie jest rażąco niska lecz pozwolą Zamawiającemu
na obiektywną ocenę tychże wyjaśnień. Niemniej, należy zawsze przestrzegać, realizując
uprawnienia lub obowiązki ustawowe zasad prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. W przedmiotowej sprawie Zamawiający mógł więc skorzystać
z prawa, a zarazem obowiązku gdy zamierzał odrzucić ofertę, zwrócenia się ponownie
do Odwołującego o złożenie wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
w szczególności dlatego, iż Zamawiający nie uznał za wiarygodne wyjaśnienia złożone przez
Odwołującego z powodu braku potwierdzenia ich dowodami.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mają prawo oczekiwać,
że złożone przez nich oferty a także oświadczenia zostaną ocenione na podstawie ustawy
w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych a Zamawiający zobowiązany jest
do działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie
doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania, a jednocześnie
działanie takie zapewni poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych gwarantując
zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.
Izba uznała, że ocena oferty wykonawcy „KOSTRZEWA” Sp. z o.o. z siedziba w Mysłowicach
przy ulicy Rynek 8 i 9, 41-400 Mysłowice, dokonana przez Zamawiającego jest nieprawidłowa.
Uwzględniając powyższe Izba uznała, że potwierdziły się zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, oraz art. art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że cena
ofertowa nie jest ceną rażąco niską i art. 91. ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez nie dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt KIO 865/10