Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1522/10

WYROK
z dnia 4 sierpnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan
Protokolant: Mateusz Michalec


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się u udzielenie zamówienia publicznego
Konsorcjum: POLDIM S.A. (Lider konsorcjum), AB Kauno Tiltai oraz Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe SADEX Janusz Sadlik z adresem korespondencyjnym dla Lidera
konsorcjum: POLDIM S.A., ul. Kochanowskiego 37A, 33-100 Tarnów w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gmina Miasta Lublin, Plac Łokietka 1, 20-950 Lublin
w trybie przetargu ograniczonego pn. „Budowa drogi dojazdowej do obwodnicy Miasta Lublin
– przedłużenie ul. Mełgiewskiej w kierunku węzła drogowego „Mełgiew” w ciągu dróg
ekspresowych S12, S17 i S19”

orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: POLDIM S.A. (Lider konsorcjum),
AB Kauno Tiltai oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe SADEX Janusz Sadlik
z adresem korespondencyjnym dla Lidera konsorcjum: POLDIM S.A.,
ul. Kochanowskiego 37A, 33-100 Tarnów i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 20 000 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
Konsorcjum: POLDIM S.A. (Lider konsorcjum), AB Kauno Tiltai oraz
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe SADEX Janusz Sadlik z adresem

korespondencyjnym dla Lidera konsorcjum: POLDIM S.A.,
ul. Kochanowskiego 37A, 33-100 Tarnów,


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Lublinie.

Przewodniczący:
………………………………

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Gmina Miasto Lublin, Plac Łokietka 1, 20-950 Lublin prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego
pn. „Budowa drogi dojazdowej do obwodnicy Miasta Lublin – przedłużenie ul. Mełgiewskiej
w kierunku węzła drogowego „Mełgiew” w ciągu dróg ekspresowych S12, S17 i S19".

Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W dniu 23.02.2010 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE z dnia 26.02.2010 r.
Nr ogłoszenia 2010/S 40-058700.

Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu
25.02.2010 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie
dostępnym w siedzibie Zamawiającego oraz na stronie internetowej.

Zamawiający pismem z dnia 31.05.2010 r. zwrócił się na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do Odwołującego o uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, iż z dokumentów złożonych we
wniosku w odniesieniu do członka Konsorcjum – AB Kauno Tiltai oraz członka jego organu
zarządzającego (Gedriusa Cvilikasa) przedłożono dokumenty, które odnoszą się do art. 33
ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej. Jak wskazał
Zamawiajacy brak jest podstaw do stwierdzenia, że wskazany zakres czynów z art. 33 ust. 1
i ust. 2 pkt 3 ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej jest tożsamy
z zakresem wynikającym z treści art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp.
Zamawiający zwrócił się o złożenie następujących dokumentów:
1. Dokumentu zawierającego oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym
organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego miejsca zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie
określonym art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 ustawy Pzp;
2. Dokumentu zawierającego oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym

organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego kraju, w którym wykonawca ma siedzibę, potwierdzający, że nie orzeczono
wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie.
W powyższym zakresie Zamawiający wyznaczył Odwołującemu termin do
11.06.2010 r. do godziny 15.30.

Odwołujący pismem z dnia 10.06.2010 r. uzupełnił w odniesieniu do członka
Konsorcjum - AB Kauno Tiltai dokumenty przekazując Zamawiającemu oświadczenie
złożone przed notariuszem w dniu 03.06.2010 r. przez pana Giedriusa Cvilikasa, w którego
treści ten ostatni oświadczył, że nie orzeczono wobec wykonawcy zakazu ubiegania się
o udzielenie zamówienia publicznego oraz, że zakres czynów o charakterze przestępczym
określony w przepisie art. 33 Ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej
odpowiada zakresowi określonemu w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 polskiej ustawy Prawo zamówień
publicznych.

W dniu 09.07.2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu
go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż wykonawca nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu Zamawiający
wskazał, iż w odpowiedzi na wezwania Odwołujący przedłożył zaświadczenie pana
Giedriusa Cvilikasa złożone przed notariuszem (…). Przedmiotowe oświadczenie zostało
złożone w dniu 03.06.2010 r. to jest później niż w dniu, w którym upłynął termin składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. 26.03.2010 r. Jednocześnie
Zamawiający uznał, że zakres czynów określony w art. 33 ustawy o Zamówieniach
Publicznych Republiki Litewskiej nie jest tożsamy z zakresem czynów określonych w art. 24
ust. 1 pkt 4-8 oraz art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp.
W dniu 19.07.2010 r. wykonawca Konsorcjum: POLDIM Spółka z o.o., AB Kauno
Tiltai oraz PW SADEX Janusz Sadlik wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wskazując jako czynności stanowiące podstawę jego wniesienia:
- wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy
Pzp ze względu na rzekomy brak wykazania przez Wykonawcę spełnienia warunków
udziału w postępowaniu.
- dokonanie badania i oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, i związanym z tym przyznaniu ocen spełniania tych warunków
przez uczestników postępowania.

- zaniechanie zaproszenia Odwołującego się do złożenia oferty w postępowaniu
o zamówienie publiczne.

Wskazanym wyżej czynnościom oraz zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił:
1 Naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez
wykluczenie Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
pomimo że Odwołujacy wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w dniu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. w dniu 26.03.2010 r.
2. Naruszenie § 4 ust. 3 z dnia 30 grudnia 2009 r. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817)
poprzez uznanie, że zakres czynów określony w art. 33 ustawy o Zamówieniach
Publicznych Republiki Litewskiej nie jest tożsamy z zakresem czynów określonych
w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp, pomimo faktu przedłożenia przez Odwołującego
dokumentu zawierającego oświadczenie złożone przed notariuszem, że zakres czynów
o charakterze przestępczym określony w art. 33 ustawy o Zamówieniach Publicznych
Republiki Litewskiej odpowiada zakresowi określonemu w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy
Pzp.
3. Naruszenie art. 51 ust. 1 a ustawy Pzp poprzez brak oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu przez Odwołującego się
4. Naruszenie art. 51 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego
zaproszenia Odwołującego się do złożenia oferty w postępowaniu o zamówienie
publiczne.
5. Obrazę art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, poprzez naruszenie przez
Zamawiającego zakazu ograniczania w swobodnym świadczeniu usług wewnątrz Unii
Europejskiej w odniesieniu do obywateli Państw Członkowskich mających swe
przedsiębiorstwo w Państwie Członkowskim innym niż państwo odbiorcy świadczenia.

W związku z powyższym na podstawie art. 192 ust. 3 pkt. 1 ustawy Pzp Odwołujący
wniósł o:
1. unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;

2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i przyznania
poszczególnym uczestnikom postępowania ocen spełniania tych warunków;
3. nakazanie Zamawiającemu zaproszenia Odwołującego się do złożenia oferty
w postępowaniu o zamówienie publiczne.
4. rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z art. 192 ust. 10
ustawy Pzp.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że w dniu 9 lipca 2010 r. (pismo z dnia
07.06.2010 r., znak: ZP.P.I.341-2-1/10) Zamawiający powiadomił Odwołującego się
o wykluczeniu tego ostatniego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp ze względu na
brak wykazania przez Wykonawcę - w ocenie Zamawiającego - spełnienia warunków udziału
w postępowaniu.
W uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia Zamawiający wskazał, iż Wykonawca we
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dołączył zaświadczenie z rejestru
urzędowego osób podejrzanych, oskarżonych i karanych w sprawie osoby prawnej
uczestniczącej w przetargu publicznym, dotyczące Partnera Konsorcjum: AB Kauno Tiltai,
Ateities pl. 46, 46, 52-105 Kowno, Litwa. Przedmiotowe zaświadczenie potwierdza,
że w stosunku do spółki AB Kauno Tiltai nie wydano prawomocnego wyroku sądowego
w związku z czynami przestępczymi określonymi w art. 33 ust. 1, ust. 2 pkt. 3 ustawy
o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej. Ponadto ww. zaświadczenie potwierdza,
że urzędujący członek organu zarządzającego Pan Giedrius Cvilikas nie był karany za czyny
o charakterze przestępczym, określone w art. 33 ust. 1 ustawy o Zamówieniach Publicznych
Republiki Litewskiej.
Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 31 maja 2010 r., nr ZP.P.1.341-2-1/10 -
Zamawiający zwrócił się do niego o złożenie następujących dokumentów:
3. Dokumentu zawierającego oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym
organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego miejsca zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie
określonym art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp;
4. Dokumentu zawierającego oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym
organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub

gospodarczego kraju, w którym wykonawca ma siedzibę, potwierdzający, że nie orzeczono
wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący przedłożył oświadczenie Pana
Giedriusa Cvilikasa złożone przed notariuszem, iż nie orzeczono wobec Wykonawcy zakazu
ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego oraz, że zakres czynów o charakterze
przestępczym określony w przepisie art. 33 ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki
Litewskiej odpowiada zakresowi określonemu w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp.
Przedmiotowe oświadczenie zostało opatrzone datą 03.06.2010 r., tj. w ocenie
Zamawiającego później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (czyli 26.03.2010 r.).
Dodatkowo Zamawiający uznał, że zakres czynów określony w art. 33 ustawy
o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej nie jest tożsamy z zakresem czynów
określonych w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iż w konkluzji swego rozstrzygnięcia z dnia 07.06.2010 r.
Zamawiający stwierdził, iż: „Złożone na wezwanie Zamawiającego dokumenty winny
potwierdzać spełnienie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż
w dniu, w którym upłyną termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. Tym samym Wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy (...) Prawo zamówień publicznych (...) - Wykonawca nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu ".
Jednocześnie Zamawiający przekazał uczestnikom postępowania wyniki oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu wraz z informacją o otrzymanych przez nich
ocenach spełniania tych warunków.
W ocenie Odwołującego się powyższe czynności Zamawiającego zostały dokonane
w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp (na którym Zamawiający oparł swoje
rozstrzygnięcie): „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również
wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu". Zdaniem
Odwołującego zastosowanie zacytowanego przepisu w uwarunkowaniach niniejszej sprawy
nie wytrzymuje konfrontacji z zaistniałym stanem faktycznym.
Zdaniem Odwołującego cechy bezpodstawności posiada stwierdzenie
Zamawiającego, jakoby zakres czynów określony w art. 33 ustawy o Zamówieniach

Publicznych Republiki Litewskiej nie był tożsamy z zakresem czynów określonych w art. 24
ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp. Argumentując swoje stanowisko Odwołujący wskazał, że:
1) po pierwsze - Zamawiający stawiając tezę o niekompatybilności w powyższym zakresie
nie wskazał jakichkolwiek twierdzeń ani dowodów, co do zasadności swego stanowiska
(które to stanowisko ogranicza się jedynie do stwierdzenia, że: „(...) Zamawiający uznał
(...)", iż zakres litewskiej i polskiej ustawy Pzp nie pokrywają się”. Jak zauważył Zespół
Arbitrów w wyroku z dnia 18 listopada 1999 r., UZP/ZO-1094/99: „Stwierdzenie
nieprawidłowości oświadczenia dostawcy musi być udokumentowane, nie może
pozostawiać wątpliwości co do tego, jakie informacje (które dane) zostały podane jako
nieprawdziwe". Przenosząc treść zacytowanego orzeczenia na grunt przedmiotowej
sprawy, zdaniem Odwołującego, stwierdzić należy, że Zamawiający obowiązany był
wskazać, na czym miała polegać niezgodność ww. aktów prawnych;
2) po drugie - okoliczność, że zakres czynów określony w art. 33 ustawy o Zamówieniach
Publicznych Republiki Litewskiej jest tożsamy z zakresem czynów określonych w art. 24
ust. 1 pkt 4-8 oraz art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, potwierdza dowód w postaci załączonej
Opinii Prawnej opracowanej przez litewską Kancelarię prawną, o przeprowadzenie
którego Odwołujący wnosi na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego z powołanej opinii prawnej jednoznacznie wynika, iż zakres
czynów określony w art. 33 ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej jest
tożsamy z zakresem czynów określonych w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz art. 24 ust. 1 pkt 9
ustawy Pzp. W konsekwencji uznać należy, że niezasadne było wykluczenie Odwołującego
z postępowania z uwagi na rzekomą niezgodność ww. aktów prawnych w omawianym
zakresie.
Jak wskazał w uzasadnieniu Odwołujący drugą i ostatnią przyczyną uzasadniającą,
w ocenie Zamawiającego, wykluczenie jego z postępowania był fakt, że oświadczenie tego
ostatniego zostało złożone w dniu 03.06.2010 r., czyli rzekomo później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
tj. 26.03. 2010 r.
Na wstępie Odwołujący wskazał, że złożenie przez wykonawcę oświadczenia
udokumentowanego przez litewskiego notariusza było konsekwencją wezwania
Zamawiającego z dnia 31.05.2010 r. Zgodnie bowiem z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
Zamawiający ma obowiązek wezwania wykonawców, którzy w określonym terminie nie

złożyli wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa
w ww. art. 25 ust. 1 ustawy Pzp (tj. m.in. dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu), lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy
złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25
ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia
w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert.
W związku z treścią przytoczonych przepisów należy rozstrzygnąć, co powinno
rozumieć się pod pojęciem dokumentów i oświadczeń wymienionych w art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Otóż bez wątpienia są to oświadczenia oraz dokumenty dotyczące - na co wskazuje
treść rzeczonego przepisu - przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu.
Jak słusznie zauważył E. Norek na gruncie omawianego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp:
„Uzupełnione oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie warunków udziału
w postępowaniu oraz wymagań stawianych oferowanym przez wykonawców dostawom,
usługom lub robotom budowlanym nie później niż według stanu na dzień upływu terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert. Jeżeli
oświadczenie poświadcza dane najpóźniej na dzień złożenia oferty (wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu), dla jego skuteczności nie ma znaczenia, że zostało zawarte
w dokumencie opatrzonym późniejszą datą”.
Odwołujący podniósł, że w literaturze przedmiotu zaprezentowane wyżej stanowisko
jest powszechnie akceptowane. Wskazał w tym zakresie na wywód J. Piroga, wedle którego:
„(...) uzupełniane oświadczenia i dokumenty muszą potwierdzać spełnianie warunków
podmiotowych najpóźniej na dzień ustalony jako termin składania ofert lub wniosków. Tak
więc dokumenty mogą być wystawione w różnym czasie, nawet po terminie otwarcia ofert,
ale z ich treści jednoznacznie musi wynikać, że warunek, na potwierdzenie spełniania
którego zostały złożone, był spełniany już w dniu wyznaczonym na składanie ofert lub
wniosków " .

Zdaniem Odwołującego z powyższego poglądu wynika, że opatrzenie objętego
uzupełnieniem oświadczenia datą późniejszą niż dzień składania ofert (wniosków) nie ma
żadnego znaczenia dla skuteczności takiego oświadczenia w sytuacji, jeśli z jego treści
wynika, że poświadcza ono dane istniejące de facto najpóźniej na dzień złożenia oferty
(wniosku).
Powyższe stanowisko, zdaniem Odwołującego, zostało w pełni zaaprobowane
w orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych. Wskazał w tym zakresie na wyrok
Zespołu Arbitrów z dnia 23 marca 2007 r., znak: UZP/ZO/0-298/07, LexPolonica nr 1805640,
zgodnie z którym: „Uzupełnione na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy dokumenty mogą być
wystawione po upływie terminu składania ofert, ale ich treść powinna potwierdzać spełnianie
warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert".
W innym wyroku Zespół Arbitrów z dnia 26 kwietnia 2007 r., znak: UZP/ZO/0-486/07,
LexPolonica nr 2000915 stwierdził, że: „Złożenie na podstawie art. 26 ust. 3 w zakreślonym
terminie dokumentów datowanych później niż termin składania wniosku nie stanowi
podstawy stwierdzenia niespełnienia warunku. Istotne jest, aby treść dokumentu potwierdzała
spełnienie warunku na dzień składania wniosku".
Dodatkowo wskazał, iż w wyroku z dnia 13 listopada 2007 r., znak:
UZP/ZO/0-1329/07 Zespołu Arbitrów stwierdził, iż: „Dopuszczalne jest przedkładanie przez
wykonawców nowych dokumentów, które potwierdzają spełnienie warunku udziału
w postępowaniu na dzień wyznaczony przez Zamawiającego jako termin uzupełnienia".
Odwołujący przywołał także orzeczenie Zespołu Arbitrów z dnia 19 grudnia 2006 r.,
znak: UZP/ZO/0-2940/06, zgodnie z którym: „Dokument francuskiego Sądu Handlowego
Rejestrowego nie odzwierciedlający rzeczywistego stanu na dzień jego wystawienia nie
może być podstawą do wykluczenia wykonawcy z postępowania, na tej tylko podstawie, że
opatrzony jest datą późniejszą niż termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu i że z treści tego dokumentu nie wynika, że był spełniony warunek na dzień
składania wniosku".
W dalszej kolejności zauważył, że w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
23 stycznia 2008 r., znak: KIO/UZP 103/07 stwierdzone zostało, iż: „ Ustawodawca zezwala,
aby dokumenty złożone w wyniku wezwania potwierdzały stan na dzień wyznaczony przez
Zamawiającego (a więc inny niż w przypadku wykonawców nie wezwanych). Zamawiający

nie powinien a priori zakładać, że wykonawca nie spełnia postawionych przez niego
warunków".
W odniesieniu do powyższego Odwołujący wskazał, że we wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu dołączył zaświadczenie z rejestru urzędowego osób
podejrzanych, oskarżonych i karanych w sprawie osoby prawnej uczestniczącej w przetargu
publicznym, dotyczące Partnera Konsorcjum: AB Kauno Tiltai, Ateities pl. 46. Przedmiotowe
zaświadczenie potwierdzało, że w stosunku do spółki AB Kauno Tiltai nie wydano
prawomocnego wyroku sądowego w związku z czynami przestępczymi określonymi w art. 33
ust. 1, ust. 2 pkt 3 ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej. Ponadto ww.
zaświadczenie potwierdzało, że urzędujący członek organu zarządzającego Pan Giedrius C.
nie był karany za czyny o charakterze przestępczym, określone w art. 33 ust. 1 ustawy o
Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej.
Następnie, na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 31.05.2010 r., Odwołujący
przedłożył oświadczenie Pana Giedriusa C. złożone przed notariuszem, iż nie orzeczono
wobec wykonawcy zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego oraz, że
zakres czynów o charakterze przestępczym określony w przepisie art. 33 ustawy
o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej odpowiada zakresowi określonemu
w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp. Przedmiotowe oświadczenie zostało opatrzone datą
03.06.2010 r.
W ocenie Odwołującego analiza powyższych czynności prowadzi do jednoznacznej
konkluzji, że pomiędzy czynnością przedłożenia zaświadczenia z litewskiego rejestru
urzędowego w ramach wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu a faktem
złożenia przed litewskim notariuszem oświadczenia datowanego na dzień 03.06.2010 r.
występował bezpośredni związek przyczynowo-skutkowy. W konsekwencji uznać należy,
że oświadczenie z 03.06.2010 r. odnosiło się wprost do dokumentacji (zaświadczenia
z litewskiego rejestru urzędowego) zawartej w materiale wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, który to wniosek został przecież złożony przez Wykonawcę przed upływem
terminu wyznaczonego przez Zamawiającego do składania tego typu wniosków, tj. przed
dniem 26.03.2010 r.
Zdaniem Odwołującego nie ulega zatem żadnym wątpliwościom, że przedłożone
przez niego dokumenty potwierdzały spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie

później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu.
Z treści zaprezentowanego zestawienia przedłożonych przez Odwołującego
dokumentów wynika niezbicie, zdaniem tego ostatniego, że potwierdzają one okoliczności
zaistniałe przed dniem 26.03.2010 r. (odnoszą się bowiem one wprost do zaświadczenia
z litewskiego rejestru urzędowego, wystawionego w dniu 04.02.2010 r.). Samo zaś
opatrzenie oświadczenia Wykonawcy data 03.06.2010 r. może mieć walor jedynie
porządkowo-techniczny nie wpływając w najmniejszy nawet sposób na fakt spełnienia przez
Odwołującego się wymagań stawianym dla ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego.
W ocenie Odwołującego nie znajdują zatem uzasadnienia zapatrywania
Zamawiającego wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonych czynności, jakoby: „Złożone na
wezwanie Zamawiającego dokumenty winny potwierdzać spełnienie przez Wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłyną termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Tym samym Wykonawca
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy (...) Prawo zamówień
publicznych (...)- Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu".
Tym samym Odwołujący podniósł, że o walorach przedłożonego przez niego oświadczenia
nie przesadza umieszczona na nim data, lecz zawarta w nim treść oraz okoliczności jego
złożenia. Tym samym w jego ocenie wykluczenie go przez Zamawiającego stanowiło
zatem oczywiste naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp - Odwołujący się
wykazał bowiem ponad wszelką wątpliwość spełnienie warunków udziału w przedmiotowym
postępowaniu.
Powyższe, zdaniem Odwołującego, prowadzi do dodatkowej konstatacji, że
Zamawiający naruszył również § 4 ust. 3 z dnia 30 grudnia 2009 r. rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226,
poz. 1817), zgodnie z którym: „Jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym
wykonawca ma siedzibą lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których
mowa w ust. 1, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed
notariuszem, właściwym organem sadowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju,

w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Przepis ust. 2 stosuje się
odpowiednio". Zamawiający niezasadnie bowiem uznał, że zakres czynów określony
w art. 33 ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej nie jest tożsamy
z zakresem czynów określonych w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp - pomimo faktu
przedłożenia przez Odwołującego dokumentu zawierającego oświadczenie złożone przed
notariuszem, że zakres czynów o charakterze przestępczym określony w art. 33 ustawy
o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej odpowiada zakresowi określonemu
\w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp (tj. w trybie § 4 ust. 3 ww.rozporządzenia).
Mając zatem na uwadze, że:
1) zakres czynów określony w art. 33 ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki
Litewskiej jest tożsamy z zakresem czynów określonych w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 oraz
art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy PZP;
2) przedłożone przez Wykonawcę dokumenty potwierdzały spełnianie przez niego warunków
udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;
Odwołujący stwierdzi, że wykluczenie go przez Zamawiającego z postępowania było
całkowicie niezasadne.

W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał, że wskazane na wstępie
zaskarżone czynności Zamawiającego w oczywisty sposób stanowiły obrazę art. 56 Traktatu
o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, polegającą na naruszeniu przez Zamawiającego zakazu
ograniczania w swobodnym świadczeniu usług wewnątrz Unii Europejskiej w odniesieniu do
obywateli Państw Członkowskich mających swe przedsiębiorstwo w Państwie Członkowskim
innym niż państwo odbiorcy świadczenia.
Zgodnie z art. 56 ust. 1 Trakatu: „(...) ograniczenia w swobodnym świadczeniu usług
Wewnątrz Unii są zakazane w odniesieniu do obywateli Państw Członkowskich mających
swe przedsiębiorstwo w Państwie Członkowskim innym niż państwo odbiorcy świadczenia".
Usługami w rozumieniu Traktatów - stosownie do art. 57 Traktatu - są świadczenia
wykonywane zwykle za wynagrodzeniem w zakresie, w jakim nie są objęte postanowieniami
o swobodnym przepływie towarów, kapitału i osób. Usługi obejmują zwłaszcza: a)

działalność o charakterze przemysłowym, b) działalność o charakterze handlowym, c)
działalność rzemieślniczą, d) wykonywanie wolnych zawodów.
Jak zauważono w doktrynie prawa europejskiego, swoboda świadczenia usług jest
ściśle związana z traktatową swobodą przedsiębiorczości (rozdział 2 tytułu III Traktatu).
Swoboda świadczenia usług odnosi się do osób tzw. samozatrudniających się. Zgodnie
z orzeczeniem w sprawie C-55/94 : Reinhard Gebhard v. Consiglio Dell'Ordine degli Awocati
Procuratori di Milano, do obydwu swobód mają zastosowanie te same zasady. Do tego, aby
zapewnione było pełne korzystanie ze swobody świadczenia usług, konieczne jest przede
wszystkim zapewnienie wykonywania wszelkich uprawnień wynikających ze swobody
przepływu osób.
Omawiany Traktat w art. 49 stanowi, że przedmiotem jego zainteresowania są usługi
świadczone w obrębie Wspólnoty przez obywateli Państw Członkowskich przebywających
w innym państwie niż odbiorcy usług. Przepisy traktatowe zatem nie będą miały
zastosowania tylko w sytuacji, gdy świadczący usługi i ich odbiorca znajdują się w tym
samym państwie, nawet jeśli usługa świadczona będzie na terenie innego państwa
członkowskiego. Przepisy nie stawiają wymagania fizycznego przemieszczania się w celu
świadczenia usług, gdyż obecnie spotykamy się z wieloma sytuacjami, w których usługi
świadczone być mogą za pomocą mediów publicznych, telefonów, faksów lub Internetu.
Odwołujący wskazał, że swoboda świadczenia usług powinna być rozpatrywana
także w kontekście prawa do otrzymywania tychże usług. W sprawie 118/75: Watson
Trybunał uznał, że oczywistym i koniecznym skutkiem zasady swobody świadczenia usług
jest swoboda przemieszczania się w obrębie Wspólnoty w celu otrzymywania usług.
Zdaniem Odwołującego konfrontując powyższe na gruncie uwarunkowań
przedmiotowej sprawy stwierdzić należy, że ograniczenie Partnera Konsorcjum będącego
litewską spółką stanowi ograniczenie przez Zamawiającego omawianej zasady swobodnego
świadczenia usług na obszarze Unii Europejskiej. Jakkolwiek - co oczywiste - wykluczenie
z przetargu ze względu na przyczyny dotyczące podmiotu zagranicznego mającego siedzibę
na terytorium innego Państwa UE nie stanowi samo w sobie obrazy rozpatrywanej zasady,
to jednak wyeliminowanie takiego podmiotu z przetargu na podstawie oczywiście błahej,
nieistotnej i nieudowodnionej przez Zamawiającego przesłanki (w postaci rzekomej
niekompatybilności polskiego i litewskiego zaświadczenia o niekaralności), do ww.
naruszenia prowadzi.

Zdaniem Odwołującego przyjęcie zatem argumentacji zaprezentowanej przez
Zamawiającego prowadziłoby do wniosków, że podmiot mający siedzibę w innym Państwie UE
(w tym przypadku na Litwie) w zasadzie pozbawiony jest możności ubiegania się i uzyskania
zamówienia publicznego na terytorium RP. Takie postępowanie byłoby jednak nie do
pogodzenia z treścią analizowanego art. 56 Traktatu.
Wykluczenie Odwołującego z postępowania było więc bezzasadne. Doprowadziło to
jednocześnie do naruszenia art. 51 ust. 1 a ustawy Pzp poprzez brak oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego się oraz obrazy przepisu art. 51 ust.
1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia Odwołującego się do złożenia oferty
w postępowaniu o zamówienie publiczne pomimo, że w ocenie Odwołującego się spełnia on
warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu.
Zgodnie bowiem z art. 51 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zaprasza do składania ofert
wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej
w ogłoszeniu zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 5 i nie większej niż 20. Z kolei w
myśl ust. 2 ww. artykułu jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu, jest większa niż określona w ogłoszeniu, zamawiający zaprasza do składania
ofert wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania tych warunków.
W ocenie Odwołującego się spełniał on warunki w postępowaniu, a ponadto jego
wniosek kwalifikował się do zaproszenia do złożenia oferty, gdyż zgodnie z kryteriami
przyjętymi przez Zamawiającego powinien się znaleźć wśród wniosków z wymaganą oceną
spełnienia warunków udziału w postępowaniu pozwalającą zakwalifikować się do dalszego
etapu (składania ofert).
W ocenie Odwołującego reasumując stwierdzić należy, że Zamawiający zaskarżone
czynności dokonał z naruszeniem prawa, co czyni podniesione na wstępie zarzuty w pełni
zasadnymi. Zdaniem Odwołującego godzi się również podnieść, że wskazane naruszenia
przepisów ustawy Pzp miały wpływ na wynik postępowania. Wobec powyższego, zdaniem
Odwołującego, niniejsze odwołanie na podstawie art. 192 ust. ustawy Pzp zasługuje na
uwzględnienie.

W toku rozprawy Zamawiający przekazał treść odpowiedzi na odwołania zawartej
w piśmie z dnia 23.07.2010 r. znajdującej się w dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.

Izba ustaliła, że podstawą wniesienia odwołania była czynność Zamawiającego
polegająca na wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp i w konsekwencji nie poddanie wniosku Odwołującego ocenie w oparciu
o ustalone w treści ogłoszenia o zamówieniu kryteria oceny wniosków.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z ogłoszeniem o zamówieniu, wnioskiem Odwołującego
złożonym w postępowaniu, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustalił i zważył, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawą nowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
W odniesieniu do zarzutu podniesionego przez Zamawiającego, iż odwołanie zostało
wniesione z uchybieniem terminu Izba wskazuje, że nie zasługuje on na uwzględnienie.
Zdaniem Izby nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, że skoro odwołujący
nie wniósł środka ochrony prawnej wobec wezwania do przedłożenia dokumentów oznacza
to, iż termin na wniesienie odwołania upłynął dnia 10.06.2010 r. Czynność wezwania jest
nierozłącznie powiązana z ewentualnym wykluczeniem z postępowania. Może być
kwestionowana jedynie w odwołaniu dotyczącym wykluczenia z postępowania. Tym samym
odwołanie dotyczy czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania, o której to czynności
wykonawca został powiadomiony w dniu 09.07.2010 r. Powyższy fakt nie był kwestionowany
przez Zamawiającego. Wykonawca nie miał obowiązku wniesienia środka ochrony prawnej

w związku z wezwaniem go do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
także ze względu na fakt, iż uczynił zadość powyższemu wezwaniu.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby w przypadku
uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania oraz nakazania powtórnego badania, oceny wniosków, jak
również dokonania powtórnej kwalifikacji złożonych wniosków, z uwagi na
uprawdopodobnienie przez Odwołującego, że jego wniosek zostałby sklasyfikowany na 7
pozycji ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba nie uwzględniła wniosku podniesionego przez Zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie oraz podtrzymanego w toku rozprawy w zakresie oddalenia odwołania ze względu
na brak interesu prawnego we wniesieniu odwołania. Izba wskazuje, iż przedstawiona przez
Zamawiającego symulacja zawierająca kwalifikację punktową wniosków, zgodnie
z podniesionym przez Odwołującego zarzutem, nie uwzględnia w zakresie robót drogowych
oraz robót mostowych wszystkich pozycji zawartych we wniosku złożonym przez
Odwołującego. Tym samym nie może ona stanowić podstawy do uznania, iż wniosek
Odwołującego zostałby zakwalifikowany na 8 miejscu, co nie uprawnia do zaproszenia go do
składania ofert. Izba nie może uznać symulacji dokonanej przez Zamawiającego za
potwierdzającą powyższy zarzut, jak również na skutek braku wszystkich wniosków złożonych
w postępowaniu Izba nie jest uprawniona do zastępowania Zamawiającego w opracowaniu
rankingu złożonych w postępowaniu wniosków. Tym samym należy uznać, iż fakt
zakwalifikowania wniosku złożonego przez Odwołującego na 8 miejscu nie został przez
Zamawiającego udowodniony. Izba w oparciu o zawarte na str. 57-65 oraz na str. 144-147,
złożonego w postępowaniu przez Odwołującego wniosku, wykazy robót ustaliła, iż
przedłożona przez Zamawiającego symulacja nie uwzględnia wszystkich pozycji zawartych w
wykazach.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści wniosku złożonego
w postępowaniu przez Odwołującego, treści ogłoszenia o zamówieniu, korespondencji
pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami prowadzonej w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, tłumaczenia art. 33 ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki
Litewskiej dokonanego przez tłumacza przysięgłego Witolda Jana B.
(Nr TP/4468/05) z dnia 27.07.2010 r., przywołanej jako dowód przez Odwołującego opinii

prawnej z dnia 16.07.2010 r. sporządzonej w Wilnie przez adwokata Kęstutisa P. oraz ze
stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie rozprawy.
Izba postanowiła w oparciu o art. 190 ust. 6 ustawy Pzp nie uwzględnić wniosków
dowodowych zgłoszonych przez Odwołującego w toku rozprawy w zakresie zasięgnięcia
opinii Ministerstwa Sprawiedliwości celem ustalenia, iż zakres przedmiotowy określony
w art. 24 ust. 1 pkt.4 – 9 ustawy Pzp odpowiada zakresowi określonemu w art. 33 Ustawy
o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej oraz dowodu z opinii biegłego w celu
ustalenia kwalifikacji punktowej wniosków złożonych w postępowaniu. Izba stwierdziła, iż
zgromadzony w niniejszym postępowaniu odwoławczym materiał dowodowy umożliwia ocenę
zgodności art. 33 Ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej z art. 24 ust. 1
pkt.4 – 9 ustawy Pzp, zaś ze względu na nieuwzględnienie przez Izbę zarzutu dotyczącego
braku interesu we wniesieniu środka ochrony prawnej drugi z wniosków stał się
bezprzedmiotowy. Wobec powyższego należy uznać, iż powyższe dowody został przywołany
przez Odwołującego jedynie dla zwłoki, zaś fakty będące przedmiotem dowodzenia zostały
już stwierdzone innymi dowodami stosownie do treści art. 190 ust. 6 ustawy Pzp.
W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia
Izba jako zasadniczy dowód uznała dokumentację przedmiotowego postępowania w postaci
ogłoszenia o zamówieniu, wniosku złożonego w postępowaniu przez wykonawcę
Konsorcjum: POLDIM S.A. (Lider konsorcjum), AB Kauno Tiltai oraz Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe SADEX Janusz Sadlik, korespondencji pomiędzy Zamawiającym
a wykonawcami prowadzonej w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
dowodu przywołanego przez Zamawiającego w postaci tłumaczenia art. 33 ustawy
o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej dokonanego przez tłumacza przysięgłego
Witolda Jana B. (Nr TP/4468/05) z dnia 27.07.2010 r., przywołanej jako dowód przez
Odwołującego opinii prawnej z dnia 16.07.2010 r. sporządzonej w Wilnie przez adwokata
Kęstutisa P. oraz wyjaśnień i oświadczeń stron złożonych na rozprawie.
Dokonana przez Izbę analiza powyższych dowodów wskazuje, iż tłumaczenie art. 33
ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej przywołane jako dowód przez
Zamawiającego i tłumaczenie art. 33 ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki
Litewskiej zawarte w opinii przywołanej jako dowód przez Odwołującego nie zawierają
istotnych dla rozstrzygnięcia rozbieżności. Tym samym Izba uznała, iż w odniesieniu do
brzmienia art. 33 ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej pomiędzy
Stronami nie występuje spór mogący mieć wpływ dla oceny stanu prawnego i faktycznego.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.

I. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 24 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226,
poz. 1817) wskutek wykluczenia Odwołującego Izba uznała, iż nie zasługuje on na
uwzględnienie. Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń faktycznych
w odniesieniu do ww. zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, iż wykonawca Konsorcjum: POLDIM S.A.
(Lider konsorcjum), AB Kauno Tiltai oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe SADEX Janusz
Sadlik w złożonym w postępowaniu wniosku w odniesieniu do członka Konsorcjum -
AB Kauno Tiltai, Ateities pl. 46, 52-105 Kaunas, Litwa w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 4-8 i art. 24
ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp przedłożył na str. 129 oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia
z postępowania z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy
Pzp oraz przedłożył wraz z tłumaczeniem na język polski na str. 136 i 137 zaświadczenie
z rejestru urzędowego osób podejrzanych, oskarżonych i karanych w sprawie osoby prawnej
uczestniczącej w przetargu publicznym wstawione przez Departament Informacji i Łączności
przy Ministerstwie Spraw Wewnętrznych Republiki Litewskiej. Powyższe zaświadczenie
wskazuje, iż dane z Rejestru Urzędowego osób podejrzanych, oskarżonych i karanych jest
aktualne na dzień 04.02.2010 r. W odniesieniu do AB Kauno Tiltai powyższe zaświadczenie
potwierdza, iż nie wydano uprawomocnionego wyroku sądowego w związku z czynami
przestępczymi, określonymi w art. 33 ust. 1, ust. 2 pkt 3 Ustawy o Zamówieniach Publicznych
Republiki Litewskiej (Žinios, 1996, Nr 84-2000, Nr 4-102), zaś w odniesieniu do pana
Giedriusa C. potwierdza, iż nie był on karany za czyny o charakterze przestępczym,
określone w art. 33 ust. 1 Ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej.
W odniesieniu do wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej zakres dokumentów, których może żądać zamawiający
określa § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817). W odniesieniu do

przesłanki wykluczenia wykonawcy określonej w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp
ww. rozporządzenie określa w § 4 ust. 1 pkt 1 lit. c, iż zamiast dokumentu w postaci aktualnej
informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej podmiotu zbiorowego zamawiający
może żądać dokumentu lub dokumentów wystawionych w kraju, w którym wykonawca ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzających odpowiednio, że nie orzeczono wobec
niego zakazu ubiegania się o zamówienie. W odniesieniu do przesłanki wykluczenia
wykonawcy określonej w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp ww. rozporządzenie określa w § 4
ust. 1 pkt 2, iż zamiast dokumentu w postaci aktualnej informacji z Krajowego Rejestru
Karnego w zakresie określonym powyżej wykonawca składa zaświadczenie właściwego
organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby,
której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła w oparciu o zawarte na str. 130 i 131 wniosku złożonego przez
Odwołującego zaświadczenie o rejestracji wraz z tłumaczeniem na język polski, iż AB Kauno
Tiltai, Ateities pl. 46, 52-105 Kaunas, Litwa jest osobą prawną działającą w formie spółki
akcyjnej. W oparciu o zawarty na str. 138 i 139 wniosku złożonego przez Odwołującego odpis
skrócony z Rejestru Osób Prawnych Republiki Litewskiej z dnia 10.02.2010 r. Izba ustaliła, iż
funkcję Dyrektora Generalnego AB Kauno Tiltai, Ateities pl. 46, 52-105 Kaunas, Litwa pełni
pan Giedrius C.
W odniesieniu do powyższego Izba wskazuje, iż w odniesieniu do podmiotów
zbiorowych, w tym osób prawnych - spółek kapitałowych składane dla nich dokumenty
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp winny potwierdzać, iż sąd nie orzekł
wobec nich zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne. W odniesieniu do urzędujących
członków organów zarządzających osób prawnych składane dla nich dokumenty w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp winny potwierdzać, iż nie skazano ich
prawomocnie za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie
zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową,
przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko
obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści
majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej
grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa
skarbowego. Tym samym w odniesieniu do urzędujących członków organów zarządzających
osób prawnych składane dla nich dokumenty powinny obejmować, zgodnie z treścią § 4 ust.
1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane, katalog czynów określonych enumeratywnie w art. 24 ust.

1 pkt 8 ustawy Pzp. W przypadku gdy zaświadczenie właściwego organu sądowego lub
administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą
nie odnosi się do czynów określonych w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp powinno ono być
zastąpione, zgodnie z treścią § 4 ust. 3 ww. rozporządzenia, dokumentem zawierającym
oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca
zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania.
Po drugie Izba ustaliła, iż art. 33 Ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki
Litewskiej określa warunki wykluczające i ograniczające uczestnictwo wykonawców
w zamówieniu. Jak zostało ustalone przez Izbę złożone w ofercie Odwołującego dla członka
Konsorcjum - AB Kauno Tiltai, Ateities pl. 46, 52-105 Kaunas zaświadczenie odnosi się
w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (w zakresie urzędującego członka organu
zarządzającego osoby prawnej) do treści art. 33 ust. 1 Ustawy o Zamówieniach Publicznych
Republiki Litewskiej, zaś w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp (w zakresie osoby
prawnej – spółki kapitałowej) do art. 33 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 Ustawy o Zamówieniach
Publicznych Republiki Litewskiej.
Izba ustaliła w oparciu o włączony w poczet materiału dowodowego dowód
z dokumentu w postaci tłumaczenia art. 33 ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki
Litewskiej (Žinios,1996, Nr 84-2000, Nr 4-102) dokonany przez tłumacza przysięgłego
Witolda Jana B. (Nr TP/4468/05) z dnia 27.07.2010 r. oraz w oparciu
o przywołaną jako dowód przez Odwołującego opinię prawną z dnia 16.07.2010 r.
sporządzoną w Wilnie przez adwokata Kęstutisa P., iż wskazany w odniesieniu do pana
Giedriusa C. – Dyrektora generalnego AB Kauno Tiltai art. 33 ust. 1 Ustawy
o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej nie obejmuje pełnego katalogu czynów
określonych w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła także, że przywołany w odniesieniu do AB Kauno Tiltai art. 33 ust. 1
i ust. 2 pkt 3 Ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej (Žinios,1996,
Nr 84-2000, Nr 4-102) nie zawiera w zawartym katalogu czynów orzeczonego przez sąd
zakazu ubiegania się o zamówienia stosownie do zawartego w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.
Tym samym Izba ustaliła, iż Zamawiający był uprawniony do wezwania Odwołującego
do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu do
członka Konsorcjum - AB Kauno Tiltai, Ateities pl. 46, 52-105 Kaunas w zakresie określonym

w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp i doprecyzowanym w § 4 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane. Izba ustaliła także, iż w związku z powyższym Zamawiający był uprawniony do
wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp w odniesieniu do urzędującego członka organu zarządzającego (Pana Giedriusa C. –
Dyrektora generalnego) w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
i doprecyzowanym w § 4 ust. 2 oraz ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
W odniesieniu do zarzutu sformułowanego przez Zamawiającego, że oświadczenie
uzupełnione przez Odwołującego wraz z pismem z dnia 10.06.2010 r. zostało złożone
w niewłaściwej formie Izba wskazuje, iż zgodnie z treścią § 4 ust. 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane nie
jest wymagana forma aktu notarialnego lecz oświadczenie winno być złożone przed
notariuszem. Tym samym przedłożone przez Odwołującego wraz z pismem z dnia
10.06.2010 r. oświadczenie pana Giedriusa C. spełnia ten warunek.
Choć przedłożone w ramach uzupełnienia dokumentów przez Odwołującego
oświadczenie pana Giedriusa C. zawiera zapis, iż wobec wykonawcy nie orzeczono zakazu
ubiegania się o zamówienie publiczne to nie zawiera ono wzmianki, na jaki dzień powyższe
oświadczenie potwierdza, iż ww. fakt nie miał miejsca. Zgodnie z treścią art. 23
ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp „Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia
i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert”.
Tym samym nie sposób zgodzić się z argumentacją Odwołującego zawartą w uzasadnieniu
wniesionego odwołania, że analiza powyższych czynności prowadzi do jednoznacznej
konkluzji, że pomiędzy czynnością przedłożenia zaświadczenia z litewskiego rejestru
urzędowego w ramach wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu a faktem złożenia
przed litewskim notariuszem oświadczenia datowanego na dzień 03.06.2010 r. występował
bezpośredni związek przyczynowo-skutkowy i tym samym w konsekwencji uznać należy,
że oświadczenie z 03.06.2010 r. odnosiło się wprost do dokumentacji (zaświadczenia
z litewskiego rejestru urzędowego) zawartej w materiale wniosku o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu, który to wniosek został złożony przez Wykonawcę przed upływem terminu
wyznaczonego przez Zamawiającego do składania tego typu wniosków, tj. przed
dniem 26 marca 2010 r. Zdaniem Izby treść oświadczenia woli w zakresie wykazania braku
podstaw do wykluczenia wykonawcy na podstawie nowej przesłanki (brak orzeczenia zakazu
ubiegania się o zamówienia publiczne) nie sposób odnieść i oceniać w oparciu o złożone
wcześniej urzędowe dokumenty – wystawione przez niezależny od wykonawcy organ.
Jedynym elementem oświadczenia z dnia 03.06.2010 r. mogącym zostać odczytanym jako
odniesienie do złożonych wraz z wnioskiem dokumentów jest element oświadczenia,
iż zakres czynów o charakterze przestępczym określony w przepisie art. 33 Ustawy
o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej odpowiada zakresowi określonemu
w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 polskiej ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym Izba
stwierdziła, iż z treści uzupełnionego przez Odwołującego oświadczenia nie sposób
wyprowadzić wniosku, że oświadczenie to potwierdza spełnienie warunków udziału
w postępowaniu nie później niż przed terminem składania wniosków – stosowanie do treści
art. 26 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp.
Ponadto Izba stwierdziła, iż analiza treści art. 33 Ustawy o Zamówieniach Publicznych
Republiki Litewskiej wskazuje, iż jedynie art. 33 ust. 1 ww. ustawy odnosi się do kierownika
wykonawcy, będącego osobą prawną (urzędującego członka organu zarządzającego
w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp). Katalog zawartych w art. 33 ust. 1 ww. ustawy
czynów nie odpowiada katalogowi zawartemu w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, gdyż nie
obejmuje on m.in. przestępstw popełnionych w związku z postępowaniem o udzielenie
zamówienia, przestępstw przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową oraz
przestępstw przeciwko środowisku.
Izba ustaliła, iż dopiero art. 33 ust. 4 Ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki
Litewskiej zawiera czyny zbliżone do określonych w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp –
jednakże odnosi się on jedynie do osób fizycznych i osób prawnych będących wykonawcami
i nie sposób odnieść jego treści do osób pełniących funkcje w organach zarządzających osób
prawnych.
Powyższe okoliczności potwierdza zarówno tłumaczenie art. 33 ustawy
o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej dokonane przez tłumacza przysięgłego
Witolda Jana B. (Nr TP/4468/05) z dnia 27.07.2010 r., jak również przywołana jako dowód
przez Odwołującego opinia prawna z dnia 16.07.2010 r. sporządzona w Wilnie przez
adwokata Kęstutisa P.
Wobec powyższych okoliczności Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał, że nie
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 i 9 ustawy Pzp, co jednocześnie

spowodowało, że nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w rozumieniu
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Wobec powyższego Izba uznała, iż zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane na skutek wykluczenia
Odwołującego z postępowania nie potwierdził się.


II. W zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 51 ust. 1a ustawy Pzp poprzez
brak oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego się Izba
uznała, iż powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W odniesieniu do zarzutu
naruszenia art. 51 ust. 1a ustawy Pzp Izba wskazuje, iż powyższy przepis wskazuje termin
oraz podmioty, które winny zostać poinformowane przez Zamawiającego o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych
warunków. W tym zakresie Odwołujący nie udowodnił, iż Zamawiający w przedmiotowym
postępowaniu nie uczynił zadość niezwłocznego poinformowania wykonawców o wskazanych
w powyższym przepisie czynnościach, jak również nie wykazał, iż nie wszyscy wykonawcy
zostali o tychże czynnościach poinformowani przez Zamawiającego. Wobec powyższego Izba
uznała, iż nie doszło w przedmiotowym postępowaniu do naruszenia art. 51 ust. 1a ustawy
Pzp.


III. W zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 51 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie przez Zamawiającego zaproszenia Odwołującego się do złożenia oferty
w postępowaniu o zamówienie publiczne Izba uznała, iż powyższe zarzuty nie zasługują na
uwzględnienie. Wobec uznania przez Izbę, iż nie doszło do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp i tym samym uznania, iż Odwołujący podlegał wykluczeniu z postępowania
Zamawiający nie miał obowiązku poddania ocenie wniosku złożonego w postępowaniu i tym
samym zaproszenia Odwołującego do składania ofert. Zgodnie z treścią art. 51 ust. 1 ustawy
Pzp zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców, którzy spełniają warunki udziału
w postępowaniu w liczbie określonej w ogłoszeniu zapewniającej konkurencję, nie mniejszej
niż 5 i nie większej niż 20. Wobec powyższego Izba uznała, iż nie doszło w przedmiotowym
postępowaniu do naruszenia art. 51 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp.

IV. W zakresie naruszenia art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej,
poprzez naruszenie przez Zamawiającego zakazu ograniczania w swobodnym świadczeniu
usług wewnątrz Unii Europejskiej w odniesieniu do obywateli Państw Członkowskich
mających swe przedsiębiorstwo w Państwie Członkowskim innym niż państwo odbiorcy
świadczenia Izba uznała, iż powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

W związku z uznaniem przez Izbę, iż nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba pragnie
wskazać, iż Odwołujący nie formułuje zarzutu niezgodności przepisów ustawy Pzp
z przepisami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Krajowa Izba Odwoławcza
w pierwszej kolejności orzeka w zakresie naruszenia przez instytucje zamawiające przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Ponadto Izba wskazuje, iż
stosowanie przepisów krajowych w odniesieniu do wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia publicznego nie może stanowić naruszenia przepisów prawa wspólnotowego,
chyba że Odwołujący wykaże, iż przepisy krajowe są niezgodne z przepisami wspólnotowymi.
Odwołujący nie wskazał także, jaki związek pomiędzy sformułowanymi w treści odwołania
zarzutami ma naruszenia art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej i na czym
miałoby polegać naruszeniu ww. przepisu. Wobec powyższego Izba wskazuje, iż Odwołujący
nie wykazał, iż doszło w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
do naruszenia wskazanego w treści wniesionego odwołania przepisu Traktatu
o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec uznania przez Izbę, iż nie doszło do
naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych w treści odwołania
w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej
wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 4.

Przewodniczący:
…………………...