KIO 1656/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Wioleta Paczkowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:VI ACa 841/2005
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1656/10
WYROK
z dnia 20 sierpnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Wioleta Paczkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Artura Nowaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
ARTMAR, 93-354 Łódź, ul. Zagrodowa 10/12 w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Miasto Łódź – Zarząd Dróg i Transportu, 90-447 Łódź, ul. Piotrkowska
przy udziale wykonawcy Zakład Drogownictwa i Inżynierii Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 91-613 Łódź, ul. Ekologiczna 26 zgłaszającego przystąpienie do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie odwołującego się
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Miasto Łódź – Zarząd Dróg i
Transportu, 90-447 Łódź, ul. Piotrkowska 175 dokonanie następujących zmian
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i odpowiadających im zapisów
ogłoszenia o zamówieniu:
- zmianę pkt 6.1.4.2.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ)
poprzez wykreślenie wymogu: „system zraszania soli drogowej solanką z
zastosowaniem pompy solanki (nie dopuszcza się grawitacyjnego systemu)” i
zastąpienie go wymogiem: „system zraszania soli drogowej solanką z zastosowaniem
pompy solanki lub grawitacyjnego systemu”
- zmianę pkt 6.1.4.2.3 SIWZ „Charakterystyka pługa odśnieżnego zamontowanego na
pojeździe bazowym” dla rejonów centralnych VI, VIII i IX poprzez zastąpienie wymogu
minimalnej wagi 600 kg wymogiem minimalnej wagi 450 kg
- zmianę pkt 6.1.4.3.1 SIWZ „Samochód osobowo-ciężarowy z możliwością przewozu
minimum 5 osób i skrzynią załadunkową o dopuszczalnym załadunku w przedziale 600
kg-1200 kg w ilości nie mniejszej niż trzy sztuki przemnożonej przez liczbę części
zamówienia, na które składana jest oferta, w tym dla każdej części zamówienia jeden z
nich musi posiadać samowyładowczą skrzynię załadunkową” poprzez ustanowienie
wymogu posiadania jednego samochodu z możliwością przewozu minimum 5 osób i
dwóch samochodów z możliwością przewozu minimum 3 osób dla jednej części
zamówienia przy pozostawieniu pozostałych wymogów dotyczących samochodu
- zmianę pkt 6.1.4.3.5.3 SIWZ „Wymogi, jakie powinna spełniać zamiatarka chodnikowa
punkt d. pojemnik na zmiotki wykonany ze stali nierdzewnej” poprzez zastąpienie
wymogiem: „pojemnik na zmiotki wykonany z materiału odpornego na korozję”
- zmianę pkt 6.1.4.4.1 „Wymogi, jakie powinna spełniać zamiatarka uliczna” poprzez
zastąpienie wymogu: „zamiatarka uliczna winna być zamontowana na podwoziu
ciężarowym o dopuszczalnej masie całkowitej nie mniejszej niż 9,5 tony” wymogiem
„zamiatarka uliczna winna być zamontowana na podwoziu ciężarowym o
dopuszczalnej masie całkowitej nie mniejszej niż 7,5 tony” oraz wykreślenie mocy
zespołu napędzającego w pkt f
- zmianę pkt 6.1.4.3.4.2 SIWZ poprzez wykreślenie jednej z czynności, jaką ma
wykonywać pług odśnieżny
- zmianę pkt 6.1.5.2 SIWZ dot. Sytuacji ekonomicznej i finansowej poprzez nadanie
brzmienia:
„6.1.5.2. dysponowanie środkami finansowymi lub zdolnością kredytową w wysokości
nie mniejszej niż 500 tys. PLN pomnożonej przez ilość części, na które składana jest
oferta”;
- zmianę pkt 6.1.5.2 SIWZ dot. Sytuacji ekonomicznej i finansowej poprzez nadanie
brzmienia:
„6.1.5.3. posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą
niż 1 mln PLN pomnożonej przez ilość części, na które składana jest oferta”.
2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Łódź – Zarząd Dróg i Transportu, 90-447 Łódź,
ul. Piotrkowska 175
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Artura Nowaka prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą ARTMAR, 93-354 Łódź, ul. Zagrodowa 10/12
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Miasto Łódź – Zarząd Dróg i Transportu, 90-447
Łódź, ul. Piotrkowska 175 na rzecz Artura Nowaka prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą ARTMAR, 93-354 Łódź, ul. Zagrodowa
10/12 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty XXX (słownie: XXX) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz XXX
……………………………………………
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Łodź – Zarząd Dróg i Transportu, 90-447 Łódź, ul. Piotrkowska
175 – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Letnie i zimowe,
ręczne i mechaniczne oczyszczanie pasów dróg publicznych na terenie Miasta Łodzi w latach
2010-2013”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759), zwanej
dalej ustawą Pzp.
W dniu 3 sierpnia 2010 roku wykonawca Artur Nowak, prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą „ARTMAR” Artur Nowak, 93-354 Łódź, ul. Zagrodowa 10/12, wniósł
odwołanie na czynności zamawiającego podjęte lub zaniechane w toku postępowania w
zakresie treści ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), w tym
wzorca umowy. Odwołujący się zarzucił zamawiającemu:
I. sformułowanie ogłoszenia i szeregu postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (Nr sprawy ZDiT.NZ.3320-82/10, nr dokumentu w Dz. U. S 218972-2010), w tym
specyfikacji parametrów i wymogów technicznych maszyn i urządzeń, które są bądź
niedostępne na rynku (producenci nie produkują w ogóle lub już nie produkują takich
maszyn) bądź wykonanie zamówienia przy ich ewentualnym zastosowaniu jest pierwotnie
niemożliwe, a także znacznie wygórowanych wymogów w zakresie wiedzy, doświadczenia i
bazy ekonomiczno-finansowej potencjalnych Wykonawców, co istotnie wpływa na
ograniczenie konkurencji i jest sprzecznie z ustawą Prawo zamówień publicznych i kodeksem
cywilnym - dotyczy to punktów:
6.1.4.1.1. - Dmuchawy spalinowe - w ilości minimum 2 sztuk przemnożonej przez
liczbę części zamówienia na które składana jest oferta
6.1.4.1.3. - Kosiarka rotacyjna spalinowa samojezdna ręcznie prowadzona o
minimalnej mocy 8 KM - w ilości minimum 3 sztuk przemnożonej przez liczbę części
zamówienia na które składana jest oferta
6.1.4.2.2. - Charakterystyka posypywarki zamontowanej na pojeździe bazowym
6.1.4.2.3. - Charakterystyka pługa odśnieżnego zamontowanego na pojeździe
bazowym
6.1.4.3.1. - Samochód osobowo - ciężarowy
6.1.4.3.4. - Ciągnik rolniczy lub lekki pojazd wielofunkcyjny
6.1.4.3.4.1. - Ciągnik rolniczy powinien spełniać następujące wymogi
6.1.4.3.4.2. - Każdy z ciągników powinien być wyposażony w następujący osprzęt
6.1.4.3.4.3. - Lekki pojazd wielofunkcyjny powinien spełniać następujące wymogi
6.1.4.3.5.2.1. Zamiatarka wchłaniająca mogąca współpracować z małogabarytowym
specjalistycznym pojazdem wielofunkcyjnym - wymogi techniczne 6.1.4.3.5.3. -
Wymogi jakie powinna spełniać zamiatarka chodnikowa 6.1.4.4.1. - Zamiatarka
winna być zamontowana na podwoziu ciężarowym o dopuszczalnej masie
całkowitej nie mniejszej niż 9,5 t 6.1.4.7. - Kontenery na odpady komunalne, liście lub
zmiotki
oraz
6.1.2. - posiadania wiedzy i doświadczenia,
6.1.5. - sytuacji ekonomicznej i finansowej
II. sformułowanie warunków wzorca umowy w § 2 pkt 13-17, stanowiącej integralną część
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w sposób, który narzuca potencjalnemu
wykonawcy obowiązki przekraczające zakres zamówienia i jego cel, a także tworzący
potencjalne, rzeczywiste problemy z jego wykonaniem.
III. Nadto, Zamawiający zaniechał czynności polegającej na wydaniu Odwołującemu
potwierdzenia wykonania zamówienia „Zimowe, ręczne i mechaniczne oczyszczanie pasów
dróg publicznych na terenie Miasta Łodzi w sezonie 2009/2010" niezbędnego celem złożenia
i wykazania w niniejszym postępowaniu spełnienia warunku należytego wykonania
zamówienia. Zamawiający tym samym naruszył:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nierówne traktowanie
wykonawców oraz naruszenie zasad uczciwej konkurencji;
2) art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 387 kodeksu cywilnego
poprzez zastosowanie w ogłoszeniu i w Tom I Instrukcji dla Wykonawców, Formularz
Oferty, Formularze załączników SIWZ - w opisie warunków udziału w postępowaniu
oraz sposobie dokonania oceny spełniania tych warunków (punkt 6) kryteriów, które
jako nieproporcjonalne naruszają uczciwą konkurencję, a dodatkowo co do warunku
opisanego w punkcie 6.1.4.2.3. SIWZ - również w sposób powodujący pierwotną
niemożność świadczenia według art. 387 kodeksu cywilnego;
3) art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 3531 kodeksu cywilnego i
art. 58 § 2 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez ustalenie wzorca umowy stanowiącego integralną część SIWZ w
§ 2 pkt 13-18, które narzucają wykonawcy obowiązki związane z instalacją nowych
GPS w razie awarii, a tym samym przekraczające zakres zamówienia i jego cel, a
także generujący problemy praktyczne i prawne dotyczące wykonania umowy, co
stanowi naruszenie art. 353' kodeksu cywilnego poprzez uregulowanie stosunku
niezgodnie z jego naturą oraz art. 58 § 2 kodeksu cywilnego poprzez sprzeczność
wskazanych postanowień z zasadami współżycia społecznego, rozumianych w tym
wypadku jako zasady rzetelności, uczciwości kupieckiej i lojalności stron;
4) art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 462 § 2 kodeksu cywilnego
w związku z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezzasadne
odmówienie Odwołującemu wydania dokumentu potwierdzającego należyte
wykonanie przedmiotu zamówienia na rzecz Zamawiającego.
Wobec powyższego Odwołujący wnosi o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie powtórzenia czynności ogłoszenia zamówienia publicznego i
sporządzenia SIWZ w zakresie letniego i zimowego, ręcznego i mechanicznego oczyszczania
pasów dróg publicznych na terenie Miasta Łodzi w latach 2010-2013, z wyłączeniem bądź
zamianą wskazanych powyżej zapisów naruszających przepisy ustawy: Prawo zamówień
publicznych oraz Kodeks cywilny,
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wydania dokumentu
potwierdzającego wykonanie przedmiotu zamówienia na rzecz Zamawiającego;
4. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Zarzuty, jakie stawia odwołujący się zamawiającemu polegają na
zakwestionowaniu następujących postanowień SIWZ:
„Wykonawca realizujący zamówienie powinien dysponować co najmniej:
• 6.1.4.1 Pomocniczy sprzęt mechaniczny:
• 6.1.4.1.1. Dmuchawy spalinowe - w ilości minimum 2 sztuk przemnożonej
przez
liczbę części zamówienia na które składana jest oferta:
Dmuchawa wraz z napędem powinna być wyposażona w szelki do noszenia na
plecach, komplet końcówek do wydmuchiwania zanieczyszczeń bądź liści albo do
wykonywania oprysków wyrostków traw na ciągach pieszo -jezdnych lub opaskach
bezpieczeństwa. Również konieczne jest aby dmuchawa posiadała w komplecie specjalny
zbiornik na wodę bądź roztwór wodny środków do zwalczania chwastów. Jeśli dmuchawa nie
będzie wyposażona w taki zbiornik wówczas wykonawca dodatkowo musi dysponować
opryskiwaczami ogrodniczymi do zwalczania chwastów w ilości minimum 2 sztuk przenośnej
przez liczbę części zamówienia na które składana jest oferta"
Odwołujący dokonał analizy rynku producentów sprzętu wykorzystywanego do
świadczenia usług komunalnych utrzymania czystości dróg, ulic, placów, chodników itp.
Wiodący producenci tacy jak: Stilh, Husąarna nie posiadają w ofercie handlowej sprzętu o
opisanej przez Zamawiającego w treści SIWZ wymaganiach. Dmuchawa spalinowa -
wyposażona w szelki do noszenia na plecach wraz ze zbiornikiem na wodę w celu
wykonywania usług opryskiwania traw przeciwko chwastom nie jest już obecnie
produkowana, choć przyznać jednocześnie należy, że - w przeszłości -jeszcze 10 lat temu
takowy sprzęt był w ofercie producentów. Oferent - pomimo zgłaszania zapytań do
producentów sprzętu uzyskał informację o braku możliwości zakupu takiegoż sprzętu na
rynku.
Zamawiający niewątpliwie w treści SIWZ w sposób nieuzasadniony narzuca
potencjalnym Wykonawcom obowiązek nabycia sprzętu - którego z uwagi na jego parametry
- brak jest w ogóle na rynku. Spełnienie tegoż wymogu z uwagi na prawo kontroli ze strony
Zamawiającego przed podpisaniem umowy -jest nie możliwe z punktu widzenia przesłanek
obiektywnych. Tymczasem zapis SIWZ może preferować takowych oferentów, którzy
posiadają sprzęt wyprodukowany w latach poprzednich. Formułowanie w ten sposób opisów
sprzętu za pomocą, którego ma być wykonywane zamówienie jest niedopuszczalne.
• 6.1.4.1.3. „Kosiarka rotacyjna spalinowa samojezdna ręcznie prowadzona o
minimalnej mocy 8 KM - w ilości minimum 3 sztuk przemnożonej przez liczbę
części zamówienia na które składana jest oferta...."
Kosiarka spalinowa, rotacyjna samojezdna, ręcznie prowadzona (opisana w treści
punktu 6.1.4.1.3 ) występuje na rynku jednakże z mocą minimalną maksymalnie do 7 KM. Na
rynku występują kosiarki spalinowe, ale o mocy od 5,6 do 7 KM. Odwołujący nie jest w stanie
z przyczyn obiektywnych spełnić wymogu sprzętowego stawianego w treści punktu 6.1.4.1.3
SIWZ przez Zamawiającego.
• 6.1.4.2.2. „Charakterystyka posypywarki zamontowanej na pojeździe
bazowym. Posypywarka powinna spełniać następujące wymagania:
- system zraszania soli drogowej solanką z zastosowaniem pompy solanki (nie
dopuszcza się grawitacyjnego systemu),
- pojemność zbiorników na solankę min. 2000 1,"
Odwołujący pragnie zwrócić uwagę, że rozrzucanie solanki dokonuje mechanizm
zamontowanego „talerza" na specjalistycznym pojeździe. W praktyce nie ma znaczenia czy
podawanie solanki do „talerza" występować będzie za pomocą pompy czy też za pomocą
systemu grawitacyjnego. Efekt zawsze będzie ten sam a prawidłowość rozrzucania solanki
zależy li tylko od poprawności działania „talerza i zastosowania regulacji" a nie zależy od tego
czy podawania solanki następuje za pomocą pompy czy też za pomocą systemu
grawitacyjnego - ten ostatni zresztą jest bardziej niezawodny technicznie - gdyż wykorzystuje
do swojego funkcjonowania jedynie prawa fizyki - ciążenie, siłę grawitacji. Dokonując zatem
opisu wymogów technicznych rozrzucania solanki i arbitralnie wskazując tylko ten jeden
sposób dokonywania rozrzucania solanki - Zamawiający - zdaniem Odwołującego - w
nieuzasadniony sposób ogranicza konkurencję wśród potencjalnych oferentów. Zamawiający
wskazuje także pojemności zbiorników na solankę - min. 2000 1 - które w takiej pojemności
montowane są do posypywarek o pojemności min 6/7 m3 (podczas gdy zamawiający
dopuszcza stosowanie posypywarek o pojemności 4/5 m3 - wtedy montowane zbiorniki mają
maksymalnie 1500 1). Tak duże maszyny są wskazane dla dróg poza miastem, nie sprawdzą
się natomiast w warunkach miejskich. Takiego wymogu nie było w SIWZ od 15 lat.
• 6.1.4.2.3. „Charakterystyka pługa odśnieżnego zamontowanego na pojeździe
bazowym.
Dla rejonów centralnych VI, VIII i IX Zamawiający wymaga, aby na 3 pojazdach bazowych na
każdym z tych rejonów osobno, były zamontowane pługi wielosegmentowe (minimum 3
segmenty) o wadze nie mniejszej niż 600 kg. Pług odśnieżny tego typu winien spełniać
również następujące wymogi:
- być wyposażony w specjalne stelaże zapobiegające osadzaniu się pługowanego śniegu na
przedniej szybie kabiny kierowcy,
- pług odśnieżny powinien posiadać tzw. sprężynujące lemiesze, odchylające się np. po
najechaniu na wystającą z jezdni studzienkę bądź inną tego typu przeszkodę
(nie mniej niż 3 lemiesze), liczba lemieszy musi być zgodna z liczbą segmentów,
- pług ustawiony pod kątem 30o musi gwarantować odśnieżanie na szerokości w przedziale
2,5 m-3,2 m."
Konstatacji wymaga fakt, że rejony centralne przeznaczone do odśnieżania oznaczone
numerami VI, VIII i IX - są to rejony Dzielnicy Śródmieścia - Miasta Łodzi. Specyfika tejże
dzielnicy polega na tym, że ulice są bardzo wąskie, z miejscami parkingowymi dla
samochodów wzdłuż tychże ulic. Tymczasem autor SIWZ narzucił, aby usługa stanowiąca
przedmiot zamówienia realizowana była pługiem o wadze nie mniejszej niż 600 kg przez
wszystkie trzy pojazdy pługowe pracujące w tym rejonie. Z długoletniego doświadczenia
Wykonawcy wynika, że brak jest możliwości manewrowania pojazdem odśnieżającym
wyposażonym w pług 600 kg na terenach małych śródmiejskich ulic Miasta Łodzi. Zapis w
treści SIWZ jest zapisem niemożliwym do zrealizowania w praktyce. Zamawiający nie podał
przyczyn, dla których zastrzegł wykonywanie usługi w Rejonie VI, VIII i IX za pomocą
opisanego wyżej ciężkiego sprzętu, przez co sformalizował opis przedmiotu zamówienia
ograniczając konkurencję i wprowadzając zapisy umów, które nie będą mogły mieć
zastosowania z uwagi na pierwotną niemożliwość świadczenia. Już na tym etapie Odwołujący
wnosi, aby Zamawiający dokonał zmiany w treści SIWZ i reasumpcji swojego stanowiska -
biorąc pod uwagę doświadczenie firm wykonywujących w przeszłości niniejsze usługi oraz
obiektywne zastrzeżenia w tym przedmiocie.
Podobne zarzuty odwołujący się zgłosił do SIWZ w przedmiocie:
• 6.1.4.3. „Pojazdy
• 6.1.4.3.1. Samochód osobowo - ciężarowy, z możliwością przewozu minimum 5 osób
i skrzynią załadunkową o dopuszczalnym załadunku w przedziale 600kg -1200 kg w ilości
nie mniejszej niż 3 sztuki przemnożonej przez liczbę części zamówienia na które składana
jest oferta, w tym dla każdej części zamówienia jeden z nich musi posiadać
samowyładowczą skrzynię załadunkową."
Sam fakt konieczności posiadania przez oferentów pojazdów mechanicznych
przewożących pracowników fizycznych nie jest przez Odwołującego kwestionowany.
Postawiony zarzut to zbytni formalizm w zakresie wymogów przewożenia minimum aż 5
pracowników każdym z pojazdów. Odśnieżanie np. skrzyżowań, placów, ulic, może odbywać
się mniejszymi grupami niż minimum 5 osobowe grupy -jak próbuje narzucić Zamawiający w
treści SIWZ, zatem środek transportu, który określa minimum obszaru części pasażerskiej na
5 osób uznać należy za kolejny argument przemawiający za wolą ograniczenia konkurencji
pomiędzy oferentami i stawianie przez Zamawiającego wymagań, które nie będą miały
wpływu na jakość wykonywanej usługi przez oferenta, a jedynie stanowić może barierę
przystąpienia do przetargu dla większej grupy przedsiębiorców. Zdaniem skarżącego
pojazdy mechaniczne (osobowo-ciężarowe) powinny mieć możliwość przewożenia minimum
trzech pracowników w każdym pojeździe oraz sprzętu niezbędnego do wykonywania prac
fizycznych.
• 6.1.4.3.5.2.1. „Zamiatarka wchłaniająca mogąca współpracować z małogabarytowym
specjalistycznym pojazdem wielofunkcyjnym - wymogi techniczne
punkt g. zbiornik na zmiotki o pojemności 1,5 m3 - 2 m3 z materiału odpornego na
korozję"
Zamawiający w treści SIWZ podaje określenie zbiornika na zmiotki wskazując, iż
powinien on być „wykonany z materiału odpornego na korozję" - a więc również jest to
tworzywo sztuczne, dlaczego więc przy zamiatarkach, o których mowa poniżej został
wskazany warunek w postaci wykonania pojemnika na zmiotki ze stali nierdzewnej?
• 6.1.4.3.5.3. „Wymogi jakie powinna spełniać zamiatarka
chodnikowa
punkt d. pojemnik na zmiotki wykonany ze stali nierdzewnej."
Zamawiający w treści SIWZ w sposób jednostronny określił wymogi co zabudowy
pojemnika na zmiotki określając, że pojemnik ten powinien być wykonany ze stali
nierdzewnej. Problem jaki wynika ze spełnieniem niniejszego wymogu sprowadza się do
trudności zakupu zamiatarki chodnikowej z pojemnikiem na zmiotki wykonanym właśnie ze
stali nierdzewnej -z uwagi na fakt, że sprzęt zamiatający chodnik winien być lekkiej
konstrukcji - pozwalający na łatwe manewrowanie pojazdem, a przede wszystkim
pozwalający na nie uszkodzenie płyt chodnikowych i lekką masę własną. Na rynku
producenci takiegoż sprzętu oferują pojemniki z tworzywa sztucznego - plastiku. Oferent
dokonał próby znalezienia producentów pojemników ze stali nierdzewnej - w celu spełniania
wymogów Zamawiającego - ale ze wstępnej oceny rynków i ofert wynika, że brak jest
możliwości spełnienia zapisów treści SIWZ. W tym zakresie formułuje zarzut wobec
Zamawiającego przez określenie przez niego w treści SIWZ w sposób zbyt szczegółowy
rodzaju tworzywa z jakiego ma być zbudowany zbiornik na zmiotki, przez co ogranicza się
zasadę uczciwej konkurencji potencjalnym wykonawcom przedmiotu zamówienia
uniemożliwiającym im spełnienie na dzień składania ofert wymogów technicznych SIWZ w
zakresie przystosowania specjalistycznego sprzętu do wymogów SIWZ.
• 6.1.4.4.1 „Wymogi jakie powinna spełniać zamiatarka uliczna:
zamiatarka uliczna wina być zamontowana na podwoziu ciężarowym o dopuszczalnej
masie całkowitej nie mniejszej niż 9,5 ton, punkt f. zabudowa zamiatarki na pojeździe
ciężarowym winna być napędzana osobnym zespołem mocy (silnik ssący, szczotki
talerzowe, szczotka walcowa itp.) o mocy nie mniejszej niż 140 KM"
W niniejszym przypadku oferent posiada zamiatarkę uliczną- za pomocą, której
wykonywał zamówienia na rzecz Miasta Łodzi w poprzednich latach - w oparciu o
rozstrzygnięte przetargi publiczne. Aktualnie nie sposób logicznie ocenić, dlaczego
Zamawiający odmawia na sezon 2010-2013 świadczenia usług sprzętem o masie
całkowitej 7,5 ton zastrzegając, że sprzęt ma być zainstalowany na pojeździe spełniającym
wymogi podwozia ciężarowego o dopuszczalnej masie całkowitej 9,5 ton. Wymagane
wielkości zamiatarek, szczególnie w centrum miasta nie zapewniają właściwego wykonania
usług (z uwagi na wąskość ulic, tramwaje oraz parkujące samochody). Maszyny o tak
dużych rozmiarach są dobre dla dróg poza miastem. Zastanawiający jest też wymóg
osobnego silnika do szczotek i silnika ssącego, dlaczego zamiatarka ma mieć osobny silnik
skoro wiadomym jest, iż spowoduje to dodatkowy hałas?
* 6.1.4.3.4.2. „Każdy z ciągników powinien być wyposażony w następujący osprzęt:
- w zakresie wymogów kosiarki bijakowej z funkcją zbierania trawy instalowanej do ciągników
w przedmiocie zalecenia górnego wyładunku na poziomie nie mniejszym niż 1,7 metra."
Zdaniem Odwołującego wprawdzie istnieje możliwość zakupu kosiarki o takich
parametrach, jednak po pierwsze po bardzo długim okresie oczekiwania na realizacją
zamówienia (3 m-ce), a poza tym są one wielkogabarytowe co powoduje, iż nie sprawdzą się
one w warunkach miejskich.
- „w zakresie wymogów pługów odśnieżnych dwulemieszowych łamanych (o zmiennej
geometrii), sterowany z kabiny operatora, prawo - lewo oraz w literę V i odwrócone V z
dociskiem do podłoża i gumowymi listwami dolnymi." W ocenie Odwołującego wymóg
powyższy powoduje, iż żaden z obecnie posiadanych przez naszą firmę ciągników (a były
one kupowane na podstawie wymagań z poprzednich przetargów zimowych w ilości 12
sztuk) nie spełnia nowych warunków, a przecież do tej pory posiadane przez nas ciągniki
wykonywały swą pracę właściwie.
Nadto, w zakresie informacji zamieszczonej w Tomie II SIWZ pkt 4.3.3 e) dotyczącej
oczyszczania obiektów inżynierskich to nakaz systematycznego usuwania ze wszystkich
ścian zabrudzeń zmywalnych wodą ze środkami czystości, w tym plakatów naruszy powłokę
antygraffiti nałożoną na ściany przejść podziemnych przez inne firmy zajmujące się
likwidacją graffiti i wyłonione w toku innych postępowań przetargowych. W związku z
powyższym może dochodzić do konfliktów oraz dochodzenia roszczeń z tytułu gwarancji.
Nadmienić należy również, iż odnośnie kontenerów na śmieci ustawianych na ulicach,
należy założyć, że do tych kontenerów będą trafiały nie segregowane odpady wyrzucane
przez okolicznych mieszkańców, a konieczność segregowania odpadów będzie musiała być
wykonywana na terenie firmy, przez dodatkowych pracowników i w dodatkowym czasie -co
zwiększy zdecydowanie koszt usługi.
Odwołujący się zarzucił, że w treści § 2 wzorca umownego zamawiający przewidział
w punkcie 13, 14, 15, 16 montaż urządzeń elektronicznych GPS oraz kamer w pojazdach
Zamawiającego. W punkcie 13 § 2 wzorca umownego przewidziano montaż nadajników
GPS oraz kamer w pojazdach przez zamawiającego (czyli na koszt i ryzyko zamawiającego).
System elektronicznego monitoringu będzie stanowił własność zamawiającego. Wykonawca
nie będzie miał wpływu na jakość urządzeń elektronicznych montowanych przez
zamawiającego w jego pojazdach i sposób jego montażu. Kontrowersyjnym natomiast staje
się zapis punktu 17 § 2 wzorca umownego w przedmiocie "obowiązku wymiany przez
Wykonawcę urządzenia wadliwego na urządzenie zapasowe" Skoro pierwotny montaż
urządzenia dokonuje zamawiający - trudno z przyczyn technicznych wyobrazić sobie
możliwość wymiany wadliwie działających urządzeń przez Wykonawcę, który nie posiada w
tym zakresie żadnych doświadczeń, nie został przeszkolony, nie posiada instrukcji montażu
oraz informacji o sposobie funkcjonowania GPS oraz monitoringu oraz zaleceń producenta
sprzętu. Powyższe urządzenia zawierają zapewne oprogramowania informatyczne, często
chronione kodami dostępu oraz prawem autorskim ich twórców. Przedmiotem działalności
oferenta - zgodnie z załączonym do odwołania zaświadczeniem z ewidencji działalności
gospodarczej - jest świadczenie usług komunalnych - porządkowych zarówno w okresie
zimowym oraz w okresie letnim. Tymczasem zamawiający wykorzystując wzorzec umowy
pragnie nałożyć na wykonawcę obowiązek konserwacji i naprawy (w zakresie wymiany
wadliwie działającego sprzętu) całego systemu monitoringu GPS oraz kamer przez trzyletni
okres trwania umowy. Jednostronne narzucenie w treści umowy obowiązku o treści jak wyżej
- bez włączenia w niniejszą procedurę wiedzy, doświadczenia (know - how) producenta
systemu GPS oraz monitoringu (kamer) uznać należy za działanie sprzeczną z zasadą
swobody umów oraz nadużyciem pozycji dominującej przez zamawiającego, który
wykorzystując pozycję dominującą narzucił w procedurze zamówienia publicznego -wzorzec
umowy. Oferenci - na zasadzie uczciwości kupieckiej - mogą skutecznie zobowiązać się w
zakresie praw i obowiązków specyficznych dla świadczonych przez nich usług - ale nie
powinni być zmuszani do świadczenia usług nie związanych z przedmiotem zamówienia.
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu niezaradność warunków w zakresie
zdolności finansowej wykonawcy. Wykonawca w przedmiotowym postępowaniu winien
legitymować się:
• 6.1.5.1. „Średni roczny przychód netto za ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres w wysokości nie mniejszej niż:
- 4 min PLN - w przypadku składania oferty na jedną część zamówienia;
- 6 min PLN - w przypadku składania oferty na dwie części zamówienia;
- 8 min PLN - w przypadku składania oferty na trzy części zamówienia;
- 10 min PLN - w przypadku składania oferty na cztery części zamówienia;
6.1.5.2. Dysponowanie środkami finansowymi lub zdolnością kredytową w
wysokości nie mniejszej niż 2 min PLN pomnożonej przez ilość części, na które
składana jest oferta;
• 6.1.5.3. posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie
mniejszą niż 2 min PLN pomnożonej przez ilość części, na które składana jest
oferta."
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu, iż ten zaniechał wydania odwołującemu
potwierdzenia wykonania zamówienia „Zimowe, ręczne i mechaniczne oczyszczanie pasów
dróg publicznych na terenie Miasta Łodzi w sezonie 2009/2010" niezbędnego celem
złożenia i wykazania w niniejszym postępowaniu spełnienia warunku należytego wykonania
zamówienia, co wiąże się z wyżej omawianym punktem odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnił zarzut dotyczący
dmuchaw spalinowych, mocy kosiarki samojezdnej oraz pojemności zbiorników na solankę w
posypywarce i zmienił w tym zakresie ogłoszenie o zmówieniu i specyfikację istotnych
warunków zamówienia. Zmienił również wymogi co do wymogu dotyczącego średniego
rocznego przychodu netto w następujący sposób:
„Średni roczny przychód netto za ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres w wysokości nie mniejszej niż:
- 2,5 mln PLN – w przypadku składania ofert na jedną część zamówienia;
- 5 mln PLN – w przypadku składania ofert na dwie części zamówienia;
- 7,5 mln PLN – w przypadku składania oferty na trzy części zamówienia;
- 10 mln PLN – w przypadku składania oferty na cztery części zamówienia”.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w szczególności
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu, a także
biorąc pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący się ma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszenia środków odwoławczych, zgodnie z art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
W związku z tym, że zamawiający uwzględnił zarzut dotyczący dmuchaw
spalinowych, mocy kosiarki samojezdnej oraz pojemności zbiorników na solankę w
posypywarce i zmienił w tym zakresie ogłoszenie o zmówieniu i specyfikację istotnych
warunków zamówienia, odwołujący się oświadczył na rozprawie, iż nie podtrzymuje tych
zarzutów. Zarzuty te Izba pozostawiła zatem bez rozpoznania.
Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący pkt 6.1.4.2.2 w brzmieniu „Charakterystyka
posypywarki zamontowanej na pojeździe bazowym” system zraszania soli drogowej solanką
z zastosowaniem pompy solanki (nie dopuszcza się grawitacyjnego systemu) uznając, że
zamawiający bezzasadnie nie dopuszcza posypywarek wyposażonych w system
grawitacyjny.
System grawitacyjny jest jednym z rozwiązań stosowanych przez producentów tego
rodzaju sprzętu. W ocenie Izby zamawiający ograniczając jedno z dostępnych na rynku
rozwiązań nie wykazał powodów uzasadniających tego rodzaju ograniczenie. Co prawda w
odpowiedzi na odwołanie zamawiający podnosił, iż zastosowanie pompy solanki gwarantuje
zachowanie stałego stopnia zwilżenia soli drogowej, niemniej jednak zamawiający nie
przedstawił żadnego dowodu na poparcie swojego stanowiska. Izba zwraca uwagę, że
zamawiający obowiązany jest prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Wprowadzanie jakichkolwiek ograniczeń nie
może zatem pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do zasadności działania
zamawiającego.
Izba uwzględniła zarzut dotyczący wymogu w zakresie ciężaru pługu do wykonywania
usług na terenie rejonów centralnych oznaczonych numerami VI, VIII i IX. Zamawiający
wymagał, by wykonawcy dysponowali pługami o wadze nie mniejszej niż 600 kg, podczas,
gdy w ocenie odwołującego się wystarczający byłby pług o wadze minimum 450 kg. Na
poparcie swojego stanowiska odwołujący się podniósł, że w latach 2008-2010 obsługiwał
rejon VIII i IX i używał w tym celu pługów 450 kg i okoliczność ta została przyznana na
rozprawie przez zamawiającego. Zamawiający stwierdził jednakże, iż odwołujący się prace
wykonywał w sposób niezadowalający.
Stanowisko zamawiającego jest w ocenie Izby niezrozumiałe. Odwołujący się do
odwołania załączył bowiem szereg referencji wystawionych przez zamawiającego, z których
wynika, iż prace wykonywane między innymi w rejonach VIII i IX wykonywane były starannie
i zgodnie z umową oraz że zamawiający potwierdza, iż odwołujący się wyposażony jest w
odpowiedni sprzęt techniczny, co umożliwia prawidłowe wykonanie powierzonych zadań.
Zamawiający nie przedłożył żadnego dowodu na okoliczność niewłaściwego wykonywania
zadań przez odwołującego się, zatem przyjąć należy, iż sprzęt, który posiada odwołujący się
umożliwia prawidłowe wykonywanie usługi we wskazanych rejonach. Zaostrzenie wymagań
w zakresie ciężaru pługów Izba uznała więc za nieuzasadnione.
Za dowód uzasadniający stanowisko zamawiającego nie może być uznane pismo z
dnia 12 sierpnia 2010 roku, w którym zamawiający potwierdził fakt wykonywania przez
odwołującego się analogicznych usług w rejonach VIII, IX i XIII w sezonie zimowym
2009/2010. Zamawiający odmówił co prawda wydania referencji za należyte wykonanie ww.
robót, niemniej jednak powodem tego było niewłaściwe funkcjonowanie i sprawność systemu
GPS, nie zaś nieprawidłowe wykonywanie usług utrzymania jezdni ulic.
Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący wymogu samochodu osobowo-ciężarowego
z możliwością przewozu minimum 5 osób w ilości nie mniejszej niż 3 sztuki przemnożonej
przez liczbę części zamówienia, na które składana jest oferta. Sam zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie informuje, iż średnia ilość pracowników do ręcznego oczyszczania
terenów wynosić będzie w latach 2010-2011 – 12 osób, w 2012 roku – 13 osób a w roku
2013 – 16 osób oraz że wykonawcy będą musieli zatrudnić od 9 do nawet 20 pracowników
na rejon, ale to pod warunkiem, że zamawiający zwiększy powierzchnię terenów do
cyklicznego oczyszczania o 30%. Posiadanie zatem trzech samochodów do przewożenia
łącznie 15 osób na rejon jest w ocenie Izby wygórowane, skoro w części rejonów nie będzie
potrzeby zatrudniania aż tylu pracowników. Ponadto zamawiający tylko w jednym przypadku
określił ilość pracowników w jednej brygadzie na minimum 3 osoby w przypadku, o którym
mowa w § 4 ust. 1 wzorca umowy. W żadnym innym miejscu specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zamawiający nie sprecyzował wymogu ilości osób w jednej brygadzie. Skoro
więc minimalna, określona przez zamawiającego ilość osób w brygadzie wynosi 3, wymóg
jednoczesnego przewożenia pięciu osób i dysponowanie aż trzema takimi samochodami na
rejon jest bezpodstawny.
Izba uwzględniła zarzut dotyczący zamiatarki chodnikowej w zakresie materiału, z
którego ma być wykonany pojemnik na zmiotki. W ocenie Izby brak jest podstaw do
narzucania wykonawcom konieczności zastosowania wyłącznie zamiatarek z pojemnikiem
na zmiotki wykonanym ze stali nierdzewnej. Z odpowiedzi na odwołanie wynika bowiem, że
materiał ma być odporny na działanie różnego rodzaju środków służących do posypywania
ulic. Zamawiający nie wykazał, by jedynym materiałem spełniającym powyższy warunek była
stal nierdzewna. Skoro zaś producenci sprzętu montują w swych urządzeniach pojemniki z
innych materiałów, uznać należy za dopuszczalny każdy materiał odporny na korozję.
Zdaniem Izby należało również uwzględnić zarzut dotyczący pkt 6.1.4.4.1 „Wymogi,
jakie powinna spełniać zamiatarka uliczna” w zakresie masy całkowitej podwozia
ciężarowego, którą zamawiający ustalił na poziomie nie mniejszym niż 9,5 tony. W
odpowiedzi na odwołanie zamawiający podniósł, że odwołujący się wielokrotnie usługę taką
wykonywał niemal w całości ręcznie zanieczyszczając przy tym tereny przyległe, gromadząc
zebraną ziemię na trawnikach. Stanowisko zamawiającego pozostaje w sprzeczności z
treścią referencji, jakie wystawiał odwołującemu się. Z referencji wynika bowiem staranne i
rzetelne wykonywanie usług przez odwołującego się. Zamawiający nie przedstawił żadnych
dowodów uzasadniających twierdzenie, że za pomocą zamiatarki zamontowanej na
podwoziu o mniejszej masie całkowitej nie będzie możliwa realizacja przedmiotowych usług.
Zamawiający nie uzasadnił również wymogu w zakresie zespołu napędzającego
ograniczając się do stwierdzenia, iż określił minimalną moc zespołu napędzającego szczotki,
odkurzacz itp. na 140 KM pomimo dostępności na rynku urządzeń o większej mocy, np. 130
kW (175KM), 150 kW (202KM). Izba stwierdza, że sam fakt występowania na rynku
urządzeń o mocy większej niż wymagana przez zamawiającego nie uzasadnia decyzji
zamawiającego co do postawionego wymogu.
Izba uznała także zasadność zarzutu dotyczącego wymogów pługu odśnieżnego
opisanego w pkt 6.1.4.3.4.2 SIWZ. Podtrzymuje w tym zakresie argumentację wskazaną
wyżej, iż nieuprawnione są twierdzenia zamawiającego, iż zastosowanie pługów na
ciągnikach do tej pory używanych przez odwołującego się nie zapewnia właściwego
wykonania usługi w sytuacji, gdy zamawiający w wystawionych dla odwołującego się
referencjach potwierdził wysoką jakość świadczonych usług. Skoro wykonanie usługi za
pomocą dotychczas używanego sprzętu było dla zamawiającego satysfakcjonujące, brak jest
podstaw do zaostrzania wymogów w tym zakresie.
Izba uwzględniła zarzut dotyczący konieczności dysponowania przez wykonawców
środkami finansowymi lub zdolnością kredytową w wysokości nie mniejszej niż 2 mln PLN
pomnożonej przez ilość części, na które składana jest oferta. Zamawiający powyższy wymóg
argumentował w ten sposób, iż co prawda płatność za usługi jest rozliczana okresowo,
niemniej jednak termin płatności wynosi 30 dni, w związku z czym pierwsze płatności
wykonawcy otrzymają dopiero po dwóch miesiącach wykonywania usługi i na ten okres
czasu muszą mieć zabezpieczone środki finansowe. Podnosił także, iż w sezonie 2009/2010
(grudzień-luty) odwołującemu się wypłacono wynagrodzenie w wysokości prawie 4,5 mln
PLN, zatem zabezpieczenie w wysokości 2 mln PLN na 2 miesiące nie jest nadmiernie
wygórowane.
Izba przeanalizowała dołączony do odpowiedzi na odwołanie dokument pt. „Analiza
finansowa za pierwsze trzy miesiące świadczenia usług oczyszczania zimowego w sezonie
2009/2010 (grudzień – luty)” i skonstatowała, że wynagrodzenie odwołującego się za trzy
miesiące w sezonie zimowym 2009/2010 w istocie wynosiło około 4,5 mln PLN, niemniej
jednak było to wynagrodzenie za wykonywanie usług w trzech rejonach, natomiast wymóg
dotyczący posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wys. 2 mln PLN jest
wymagany w przypadku składania oferty na jeden rejon i wymaga przemnożenia przez tę
ilość części, na jakie składana jest oferta. Dokonując prostego obliczenia polegającego na
podzieleniu kwoty wynagrodzenia przez ilość rejonów oraz przy uwzględnieniu dwóch, nie
zaś trzech miesięcy można wywnioskować, iż wynagrodzenie odwołującego się wyniosło
średnio 1 mln zł. Wynagrodzenie wykonawcy obejmuje różne składniki, przy czym nakłady
poczynione przez wykonawcę celem wykonania zamówienia stanowią jedynie część jego
wynagrodzenia. Izba uznała zatem, iż posiadanie środków finansowych lub zdolności
kredytowej w kwocie 500 tys. PLN będzie adekwatne do przedmiotu zamówienia.
Izba uwzględniła zarzut dotyczący konieczności posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 2 mln PLN pomnożonej przez ilość części, na które
składana jest oferta. Jak wywodził zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w 2008 roku z
tytułu szkód osobowych powstałych w pasach drogowych prowadzono 113 spraw, z czego
wypłacono łączną kwotę odszkodowań w wysokości 34 806,65 zł. W 2009 roku natomiast z
tytułu szkód osobowych powstałych w pasach drogowych prowadzono 153 sprawy, z czego
wypłacono łączną kwotę odszkodowań w wysokości 54 598,89 zł. Zdaniem zamawiającego
w 2010 roku ilość szkód osobowych powstałych w pasach drogowych wzrośnie kilkakrotnie.
Zamawiający dołączył do odpowiedzi na odwołanie notatkę służbową z dnia 23 sierpnia 2010
roku, z której wynikają zupełnie inne dane niż wskazane w odpowiedzi na odwołanie. Wynika
z nich bowiem, iż w roku 2008 ogółem zarejestrowano 113 szkód osobowych, w tym
wypłacono odszkodowania na kwotę ogółem 340.806,55 zł, a w roku 2009 ogółem
zarejestrowano 153 szkody osobowe, w tym wypłacono odszkodowania na kwotę ogółem
545.983,89 zł.
W ocenie Izby nawet gdyby przyjąć, iż z tytułu odszkodowań wypłacono kwoty
wyższe, o których mowa w notatce służbowej, ich wysokość w żaden sposób nie uzasadnia
wysokości odszkodowania wymaganej przez zamawiającego. Należy zwrócić uwagę, iż
kwota ponad 500 tys. zł wypłacona w roku 2009 dotyczy szkód powstałych na terenie całego
miasta Łodzi, natomiast zamawiający żąda ubezpieczenia w wysokości 2 mln PLN jedynie
na jeden rejon. Co prawda zamawiający nie wskazał, z czego wywodzi, iż ilość odszkodowań
wzrośnie kilkakrotnie, ale nawet gdyby tak było, kwota 2 mln zł przemnożona przez ilość
wszystkich trzynastu rejonów jest nie kilka, ale kilkadziesiąt razy wyższa niż wysokość
odszkodowań wypłaconych w 2009 roku. Izba przychyliła się zatem do żądania
odwołującego się i nakazała obniżenie minimalnej kwoty ubezpieczenia do 1 mln PLN.
Podsumowując powyższe stwierdzić należy, iż w odniesieniu do warunków, o których
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może wskazać minimalne wymagania
związane i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, tym niemniej obowiązany jest
zachować niezbędną równowagę pomiędzy jego interesem polegającym na uzyskaniu
rękojmi należytego wykonania zamówienia publicznego, a interesem poszczególnych
wykonawców, których nie wolno, w drodze wprowadzania nadmiernych, wygórowanych
wymagań, eliminować z udziału w postępowaniu. Wymagania zamawiającego, w stosunku
do których Izba uwzględniła zarzuty odwołania, należy uznać za nieproporcjonalne do
przedmiotu zamówienia i wykraczające poza osiągnięcie celu zamawiającego, tj. należytego
wykonania zamówienia. Biorąc pod uwagę, że zamawiający na rozprawie nie potrafił
wykazać przyczyn, dla których określił w niniejszym zamówieniu przyjęte wymagania bądź
też robił to w sposób nieprzekonujący, uznać należy, iż wymogi te zostały określone w
sposób dowolny, bez uzasadnienia, iż tylko takie warunki pozwalają na należytą realizację
zamówienia, a także stanowią o dobrej kondycji finansowej wykonawcy.
Pozostałych zarzutów odwołania Izba nie uwzględniła.
Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego pkt 6.1.4.3.4.2 w zakresie wymogu
górnego wyładunku kosiarki bijakowej na poziomie minimum 1,7m. Z treści tegoż zapisu
SIWZ wynika bowiem, iż poziom 1,7 m nie jest poziomem wymaganym, lecz jedynie
zalecanym przez zamawiającego. Takie sformułowanie warunku nie oznacza
bezwzględnego obowiązku posiadania przez wykonawcę kosiarki z górnym wyładunkiem na
poziomie 1,7 m. Wykonawca, który nie wykaże, iż posiada sprzęt z górnym wyładunkiem na
poziomie nie mniejszym niż 1, 7 m nie będzie mógł z tego powodu ponosić negatywnych dla
siebie konsekwencji.
Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego oczyszczania obiektów inżynierskich:
przejść podziemnych, tuneli (pkt 4.3.3.e SIWZ). Opis przedmiotu zamówienia należy bowiem
do zamawiającego, który w ten sposób definiuje swoje potrzeby. Odwołujący się nie może
kwestionować zasadności oczyszczania obiektów inżynierskich tylko dlatego, że pokryte one
są powłoką antygraffiti. Przyjmując argumentację odwołującego się należałoby uznać, że
obiekty te nigdy nie mogłyby być czyszczone, co byłoby argumentowaniem ad absurdum.
Wykonawcy muszą uwzględnić specyfikę czyszczenia tego rodzaju powierzchni zarówno
przygotowując ofertę, jak i później – podczas realizacji zadania.
Izba nie uznała za zasadny zarzut dotyczący kontenerów, uznając, że zamawiający
jest uprawniony do stawiania tego rodzaju żądań, gdyż dotyczą one sposobu wykonania
zamówienia. Argument odwołującego się, iż do kontenerów będą wrzucane odpady
niesegregowane, co spowoduje konieczność ich segregowania i zwiększenie kosztów usługi,
jest zasadny jedynie o tyle, że odwołujący się ewentualne wyższe koszty winien uwzględnić
w cenie oferty.
W ocenie Izby nie jest zasadny zarzut dotyczący bezprawnego zobowiązania
wykonawcy do wymiany wadliwego nadajnika GPS bądź kamery na urządzenie zapasowe,
przekazane przez zamawiającego, tj. postanowienia § 2 ust. 17 in finito projektu umowy.
Umowa o udzielenie zamówienia publicznego regulowana jest przepisami Kodeksu
cywilnego z ograniczeniami, o ile przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej. Sporny zapis
należy zatem oceniać z punktu widzenia jego legalności w zakresie przepisów Kodeksu
cywilnego.
W ocenie Izby zapis taki nie stoi w sprzeczności z zasadą swobody umów wyrażoną
w art. 353¹ K.c. Przepis ten statuuje dla stron obowiązek takiego układania stosunku
prawnego (w niniejszym przypadku umowy), by jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie oraz zasadom współżycia społecznego.
Pod pojęciem celu umowy rozumieć należy szeroko pojmowaną korzyść, jaką strony
pragną osiągnąć w wyniku wykonania danego zobowiązania (wyrok SA w Warszawie z dnia
26 stycznia 2006 r., VI ACa 841/2005, niepubl.). Cel umowy definiuje się także jako stan
rzeczy, jaki zamierzają osiągnąć strony przez realizację uprawnień i obowiązków
składających się na zobowiązanie. W rozpoznawanej sprawie celem jest wykonanie usługi
objętej przedmiotem zamówienia za wynagrodzeniem. Dodatkowe klauzule umowy, w tym
również zaskarżony zapis, wskazują między innymi, w jaki sposób cel umowy ma zostać
zrealizowany.
Odwołujący się powołał się na naruszenie przez zamawiającego zasad współżycia
społecznego, rozumianych w obrocie gospodarczym również jako uczciwość kupiecka,
rzetelność i lojalność. Realizacja tych zasad winna odbywać się między innymi poprzez
eliminowanie z wzorca umowy zapisów utrudniających w sposób obiektywny spełnienie
obowiązków wynikających z umowy.
W ocenie Izby zamawiający powyższych zasad nie naruszył. Sporny zapis umowny
ma na celu zapewnienie sprawnego monitoringu wykonywania usług, co jest uzasadnione z
punktu widzenia ochrony interesów zamawiającego. Zamawiający zobowiązał się przy tym
do przeszkolenia wykonawców w zakresie użytkowania, poprawności działania oraz
wymiany urządzenia na nowe. Izba dostrzega zasadność wprowadzenia takiego zapisu i
jednocześnie wskazuje na brak jego sprzeczności z zasadami współżycia społecznego.
Zamawiający jest uprawniony do tego, by żądać od wykonawców określonego zachowania
się i nakładania na nich w drodze umowy pewnych obowiązków związanych z
wykonywaniem usługi. Izba nie podziela stanowiska odwołującego się, iż zamawiający nie
jest uprawniony do wprowadzania do umów innych klauzul niż te, o których mowa w art. 29
ust. 4 ustawy Pzp. Przyjmując taką argumentację należałoby odmówić zamawiającemu
prawa do konstruowania klauzul np. w zakresie kar umownych za niewłaściwe wykonanie
zobowiązania.
Izba nie uwzględniła zarzutów dotyczących wysokości średniego rocznego przychodu
netto wykonawcy. W szczególności należy zaznaczyć, iż zamawiający uwzględnił zarzut
odwołania i zmniejszył minimalne wysokości przychodów netto. Po zmianie warunek ten
przedstawia się w sposób następujący:
„Średni roczny przychód netto za ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres w wysokości nie mniejszej niż:
- 2,5 mln PLN – w przypadku składania ofert na jedną część zamówienia;
- 5 mln PLN – w przypadku składania ofert na dwie części zamówienia;
- 7,5 mln PLN – w przypadku składania oferty na trzy części zamówienia;
- 10 mln PLN – w przypadku składania oferty na cztery części zamówienia”.
Izba przeanalizowała wartości poszczególnych części zamówienia i skonstatowała, iż
wymagane przez zamawiającego minimalne progi w zakresie średniego rocznego przychodu
netto są zbliżone do wartości poszczególnych części zamówienia w skali jednego roku.
Postawienie zatem w niniejszym postępowaniu wykonawcom wymogu uzyskania
średniorocznych przychodów netto we wskazanych wyżej wysokościach nie wykracza poza
potrzeby przedmiotowego zamówienia. W ocenie Izby postawione wymogi nie są
wielkościami abstrakcyjnymi, ale uzasadnionymi, gdyż ustalonymi dla potrzeb weryfikacji
wykonawców pod kątem ich zdolności do wykonania zamówienia.
Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego zaniechania przez zamawiającego
czynności polegającej na wydaniu odwołującemu się potwierdzenia wykonania zamówienia
„Zimowe, ręczne i mechaniczne oczyszczanie pasów dróg publicznych na terenie Miasta
Łodzi w sezonie 2009/2010”.
W myśl art. 179 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołanie – zgodnie z art. 180 ust. 1 – przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Wskazując na powyższe należy zauważyć, że wykonawca może złożyć odwołanie na
czynność lub zaniechanie zamawiającego podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zaskarżana czynność (lub zaniechanie) musi być podjęta w ramach konkretnego
postępowania, którego celem jest udzielenie wskazanego zamówienia, nie zaś
jakiegokolwiek innego postępowania.
Czynność, której bezprawne zaniechanie zarzuca odwołujący się zamawiającemu
dotyczy innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a mianowicie
postępowania pn. „Zimowe, ręczne i mechaniczne oczyszczanie pasów drogowych na
terenie Miasta Łodzi w sezonie 2009/2010”, czyli wykracza poza zakres wskazany w art. 180
ust. 1 ustawy Pzp. Brak jest podstaw do zaskarżania czynności podjętych lub zaniechanych
przez zamawiającego w toku lub przy realizacji innego postępowania. Fakt, że odwołujący
się zamierza złożyć referencje w niniejszym postępowaniu nie uzasadnia twierdzenia, że
zamawiający naruszył jakikolwiek przepis w ramach bieżącego postępowania. Należałoby w
tym miejscu postawić retoryczne pytanie, jak odwołujący się zaskarżałby tego rodzaju
zaniechania, gdyby referencji odmówił mu inny zamawiający niż ten, któremu zamierza
złożyć ofertę.
Niezależnie od powyższego podnieść należy, iż – w myśl art. 180 ust. 1 ustawy Pzp -
zaskarżana czynność ma być przez zamawiającego podjęta lub zaniechana w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, czyli w postępowaniu, którego celem jest wyłonienie
wykonawcy i zawarcie z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zawarcie umowy
kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, zatem wszystkie czynności
podejmowane przez zamawiającego po zawarciu umowy nie mogą być przedmiotem
zaskarżenia za pomocą środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie Pzp. Wydanie
wykonawcy referencji jest niewątpliwie czynnością podejmowaną nie tylko po zakończeniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale nawet po realizacji tego
zamówienia. Zatem również z tego względu podniesiony zarzut należy uznać za
bezpodstawny.
I wreszcie – przepis art. 180 ust. 1 stanowi, iż odwołanie przysługuje wyłącznie od
czynności niezgodnej z przepisami ustawy Pzp lub zaniechania zamawiającego, do którego
jest on obowiązany z mocy ustawy Pzp. śaden z przepisów ustawy Pzp nie statuuje dla
zamawiającego obowiązku wydawania referencji czy innych dokumentów potwierdzających
wykonanie zamówienia. W ocenie Izby przepisu tego nie należy interpretować rozszerzająco
i obejmować nim obowiązków zamawiającego wynikającego z innych ustaw.
Biorąc pod uwagę powyższe należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
………………………………………..
WYROK
z dnia 20 sierpnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Wioleta Paczkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Artura Nowaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
ARTMAR, 93-354 Łódź, ul. Zagrodowa 10/12 w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Miasto Łódź – Zarząd Dróg i Transportu, 90-447 Łódź, ul. Piotrkowska
przy udziale wykonawcy Zakład Drogownictwa i Inżynierii Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 91-613 Łódź, ul. Ekologiczna 26 zgłaszającego przystąpienie do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie odwołującego się
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Miasto Łódź – Zarząd Dróg i
Transportu, 90-447 Łódź, ul. Piotrkowska 175 dokonanie następujących zmian
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i odpowiadających im zapisów
ogłoszenia o zamówieniu:
- zmianę pkt 6.1.4.2.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ)
poprzez wykreślenie wymogu: „system zraszania soli drogowej solanką z
zastosowaniem pompy solanki (nie dopuszcza się grawitacyjnego systemu)” i
zastąpienie go wymogiem: „system zraszania soli drogowej solanką z zastosowaniem
pompy solanki lub grawitacyjnego systemu”
- zmianę pkt 6.1.4.2.3 SIWZ „Charakterystyka pługa odśnieżnego zamontowanego na
pojeździe bazowym” dla rejonów centralnych VI, VIII i IX poprzez zastąpienie wymogu
minimalnej wagi 600 kg wymogiem minimalnej wagi 450 kg
- zmianę pkt 6.1.4.3.1 SIWZ „Samochód osobowo-ciężarowy z możliwością przewozu
minimum 5 osób i skrzynią załadunkową o dopuszczalnym załadunku w przedziale 600
kg-1200 kg w ilości nie mniejszej niż trzy sztuki przemnożonej przez liczbę części
zamówienia, na które składana jest oferta, w tym dla każdej części zamówienia jeden z
nich musi posiadać samowyładowczą skrzynię załadunkową” poprzez ustanowienie
wymogu posiadania jednego samochodu z możliwością przewozu minimum 5 osób i
dwóch samochodów z możliwością przewozu minimum 3 osób dla jednej części
zamówienia przy pozostawieniu pozostałych wymogów dotyczących samochodu
- zmianę pkt 6.1.4.3.5.3 SIWZ „Wymogi, jakie powinna spełniać zamiatarka chodnikowa
punkt d. pojemnik na zmiotki wykonany ze stali nierdzewnej” poprzez zastąpienie
wymogiem: „pojemnik na zmiotki wykonany z materiału odpornego na korozję”
- zmianę pkt 6.1.4.4.1 „Wymogi, jakie powinna spełniać zamiatarka uliczna” poprzez
zastąpienie wymogu: „zamiatarka uliczna winna być zamontowana na podwoziu
ciężarowym o dopuszczalnej masie całkowitej nie mniejszej niż 9,5 tony” wymogiem
„zamiatarka uliczna winna być zamontowana na podwoziu ciężarowym o
dopuszczalnej masie całkowitej nie mniejszej niż 7,5 tony” oraz wykreślenie mocy
zespołu napędzającego w pkt f
- zmianę pkt 6.1.4.3.4.2 SIWZ poprzez wykreślenie jednej z czynności, jaką ma
wykonywać pług odśnieżny
- zmianę pkt 6.1.5.2 SIWZ dot. Sytuacji ekonomicznej i finansowej poprzez nadanie
brzmienia:
„6.1.5.2. dysponowanie środkami finansowymi lub zdolnością kredytową w wysokości
nie mniejszej niż 500 tys. PLN pomnożonej przez ilość części, na które składana jest
oferta”;
- zmianę pkt 6.1.5.2 SIWZ dot. Sytuacji ekonomicznej i finansowej poprzez nadanie
brzmienia:
„6.1.5.3. posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą
niż 1 mln PLN pomnożonej przez ilość części, na które składana jest oferta”.
2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Łódź – Zarząd Dróg i Transportu, 90-447 Łódź,
ul. Piotrkowska 175
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Artura Nowaka prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą ARTMAR, 93-354 Łódź, ul. Zagrodowa 10/12
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Miasto Łódź – Zarząd Dróg i Transportu, 90-447
Łódź, ul. Piotrkowska 175 na rzecz Artura Nowaka prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą ARTMAR, 93-354 Łódź, ul. Zagrodowa
10/12 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty XXX (słownie: XXX) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz XXX
……………………………………………
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Łodź – Zarząd Dróg i Transportu, 90-447 Łódź, ul. Piotrkowska
175 – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Letnie i zimowe,
ręczne i mechaniczne oczyszczanie pasów dróg publicznych na terenie Miasta Łodzi w latach
2010-2013”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759), zwanej
dalej ustawą Pzp.
W dniu 3 sierpnia 2010 roku wykonawca Artur Nowak, prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą „ARTMAR” Artur Nowak, 93-354 Łódź, ul. Zagrodowa 10/12, wniósł
odwołanie na czynności zamawiającego podjęte lub zaniechane w toku postępowania w
zakresie treści ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), w tym
wzorca umowy. Odwołujący się zarzucił zamawiającemu:
I. sformułowanie ogłoszenia i szeregu postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (Nr sprawy ZDiT.NZ.3320-82/10, nr dokumentu w Dz. U. S 218972-2010), w tym
specyfikacji parametrów i wymogów technicznych maszyn i urządzeń, które są bądź
niedostępne na rynku (producenci nie produkują w ogóle lub już nie produkują takich
maszyn) bądź wykonanie zamówienia przy ich ewentualnym zastosowaniu jest pierwotnie
niemożliwe, a także znacznie wygórowanych wymogów w zakresie wiedzy, doświadczenia i
bazy ekonomiczno-finansowej potencjalnych Wykonawców, co istotnie wpływa na
ograniczenie konkurencji i jest sprzecznie z ustawą Prawo zamówień publicznych i kodeksem
cywilnym - dotyczy to punktów:
6.1.4.1.1. - Dmuchawy spalinowe - w ilości minimum 2 sztuk przemnożonej przez
liczbę części zamówienia na które składana jest oferta
6.1.4.1.3. - Kosiarka rotacyjna spalinowa samojezdna ręcznie prowadzona o
minimalnej mocy 8 KM - w ilości minimum 3 sztuk przemnożonej przez liczbę części
zamówienia na które składana jest oferta
6.1.4.2.2. - Charakterystyka posypywarki zamontowanej na pojeździe bazowym
6.1.4.2.3. - Charakterystyka pługa odśnieżnego zamontowanego na pojeździe
bazowym
6.1.4.3.1. - Samochód osobowo - ciężarowy
6.1.4.3.4. - Ciągnik rolniczy lub lekki pojazd wielofunkcyjny
6.1.4.3.4.1. - Ciągnik rolniczy powinien spełniać następujące wymogi
6.1.4.3.4.2. - Każdy z ciągników powinien być wyposażony w następujący osprzęt
6.1.4.3.4.3. - Lekki pojazd wielofunkcyjny powinien spełniać następujące wymogi
6.1.4.3.5.2.1. Zamiatarka wchłaniająca mogąca współpracować z małogabarytowym
specjalistycznym pojazdem wielofunkcyjnym - wymogi techniczne 6.1.4.3.5.3. -
Wymogi jakie powinna spełniać zamiatarka chodnikowa 6.1.4.4.1. - Zamiatarka
winna być zamontowana na podwoziu ciężarowym o dopuszczalnej masie
całkowitej nie mniejszej niż 9,5 t 6.1.4.7. - Kontenery na odpady komunalne, liście lub
zmiotki
oraz
6.1.2. - posiadania wiedzy i doświadczenia,
6.1.5. - sytuacji ekonomicznej i finansowej
II. sformułowanie warunków wzorca umowy w § 2 pkt 13-17, stanowiącej integralną część
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w sposób, który narzuca potencjalnemu
wykonawcy obowiązki przekraczające zakres zamówienia i jego cel, a także tworzący
potencjalne, rzeczywiste problemy z jego wykonaniem.
III. Nadto, Zamawiający zaniechał czynności polegającej na wydaniu Odwołującemu
potwierdzenia wykonania zamówienia „Zimowe, ręczne i mechaniczne oczyszczanie pasów
dróg publicznych na terenie Miasta Łodzi w sezonie 2009/2010" niezbędnego celem złożenia
i wykazania w niniejszym postępowaniu spełnienia warunku należytego wykonania
zamówienia. Zamawiający tym samym naruszył:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nierówne traktowanie
wykonawców oraz naruszenie zasad uczciwej konkurencji;
2) art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 387 kodeksu cywilnego
poprzez zastosowanie w ogłoszeniu i w Tom I Instrukcji dla Wykonawców, Formularz
Oferty, Formularze załączników SIWZ - w opisie warunków udziału w postępowaniu
oraz sposobie dokonania oceny spełniania tych warunków (punkt 6) kryteriów, które
jako nieproporcjonalne naruszają uczciwą konkurencję, a dodatkowo co do warunku
opisanego w punkcie 6.1.4.2.3. SIWZ - również w sposób powodujący pierwotną
niemożność świadczenia według art. 387 kodeksu cywilnego;
3) art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 3531 kodeksu cywilnego i
art. 58 § 2 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez ustalenie wzorca umowy stanowiącego integralną część SIWZ w
§ 2 pkt 13-18, które narzucają wykonawcy obowiązki związane z instalacją nowych
GPS w razie awarii, a tym samym przekraczające zakres zamówienia i jego cel, a
także generujący problemy praktyczne i prawne dotyczące wykonania umowy, co
stanowi naruszenie art. 353' kodeksu cywilnego poprzez uregulowanie stosunku
niezgodnie z jego naturą oraz art. 58 § 2 kodeksu cywilnego poprzez sprzeczność
wskazanych postanowień z zasadami współżycia społecznego, rozumianych w tym
wypadku jako zasady rzetelności, uczciwości kupieckiej i lojalności stron;
4) art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 462 § 2 kodeksu cywilnego
w związku z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezzasadne
odmówienie Odwołującemu wydania dokumentu potwierdzającego należyte
wykonanie przedmiotu zamówienia na rzecz Zamawiającego.
Wobec powyższego Odwołujący wnosi o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie powtórzenia czynności ogłoszenia zamówienia publicznego i
sporządzenia SIWZ w zakresie letniego i zimowego, ręcznego i mechanicznego oczyszczania
pasów dróg publicznych na terenie Miasta Łodzi w latach 2010-2013, z wyłączeniem bądź
zamianą wskazanych powyżej zapisów naruszających przepisy ustawy: Prawo zamówień
publicznych oraz Kodeks cywilny,
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wydania dokumentu
potwierdzającego wykonanie przedmiotu zamówienia na rzecz Zamawiającego;
4. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Zarzuty, jakie stawia odwołujący się zamawiającemu polegają na
zakwestionowaniu następujących postanowień SIWZ:
„Wykonawca realizujący zamówienie powinien dysponować co najmniej:
• 6.1.4.1 Pomocniczy sprzęt mechaniczny:
• 6.1.4.1.1. Dmuchawy spalinowe - w ilości minimum 2 sztuk przemnożonej
przez
liczbę części zamówienia na które składana jest oferta:
Dmuchawa wraz z napędem powinna być wyposażona w szelki do noszenia na
plecach, komplet końcówek do wydmuchiwania zanieczyszczeń bądź liści albo do
wykonywania oprysków wyrostków traw na ciągach pieszo -jezdnych lub opaskach
bezpieczeństwa. Również konieczne jest aby dmuchawa posiadała w komplecie specjalny
zbiornik na wodę bądź roztwór wodny środków do zwalczania chwastów. Jeśli dmuchawa nie
będzie wyposażona w taki zbiornik wówczas wykonawca dodatkowo musi dysponować
opryskiwaczami ogrodniczymi do zwalczania chwastów w ilości minimum 2 sztuk przenośnej
przez liczbę części zamówienia na które składana jest oferta"
Odwołujący dokonał analizy rynku producentów sprzętu wykorzystywanego do
świadczenia usług komunalnych utrzymania czystości dróg, ulic, placów, chodników itp.
Wiodący producenci tacy jak: Stilh, Husąarna nie posiadają w ofercie handlowej sprzętu o
opisanej przez Zamawiającego w treści SIWZ wymaganiach. Dmuchawa spalinowa -
wyposażona w szelki do noszenia na plecach wraz ze zbiornikiem na wodę w celu
wykonywania usług opryskiwania traw przeciwko chwastom nie jest już obecnie
produkowana, choć przyznać jednocześnie należy, że - w przeszłości -jeszcze 10 lat temu
takowy sprzęt był w ofercie producentów. Oferent - pomimo zgłaszania zapytań do
producentów sprzętu uzyskał informację o braku możliwości zakupu takiegoż sprzętu na
rynku.
Zamawiający niewątpliwie w treści SIWZ w sposób nieuzasadniony narzuca
potencjalnym Wykonawcom obowiązek nabycia sprzętu - którego z uwagi na jego parametry
- brak jest w ogóle na rynku. Spełnienie tegoż wymogu z uwagi na prawo kontroli ze strony
Zamawiającego przed podpisaniem umowy -jest nie możliwe z punktu widzenia przesłanek
obiektywnych. Tymczasem zapis SIWZ może preferować takowych oferentów, którzy
posiadają sprzęt wyprodukowany w latach poprzednich. Formułowanie w ten sposób opisów
sprzętu za pomocą, którego ma być wykonywane zamówienie jest niedopuszczalne.
• 6.1.4.1.3. „Kosiarka rotacyjna spalinowa samojezdna ręcznie prowadzona o
minimalnej mocy 8 KM - w ilości minimum 3 sztuk przemnożonej przez liczbę
części zamówienia na które składana jest oferta...."
Kosiarka spalinowa, rotacyjna samojezdna, ręcznie prowadzona (opisana w treści
punktu 6.1.4.1.3 ) występuje na rynku jednakże z mocą minimalną maksymalnie do 7 KM. Na
rynku występują kosiarki spalinowe, ale o mocy od 5,6 do 7 KM. Odwołujący nie jest w stanie
z przyczyn obiektywnych spełnić wymogu sprzętowego stawianego w treści punktu 6.1.4.1.3
SIWZ przez Zamawiającego.
• 6.1.4.2.2. „Charakterystyka posypywarki zamontowanej na pojeździe
bazowym. Posypywarka powinna spełniać następujące wymagania:
- system zraszania soli drogowej solanką z zastosowaniem pompy solanki (nie
dopuszcza się grawitacyjnego systemu),
- pojemność zbiorników na solankę min. 2000 1,"
Odwołujący pragnie zwrócić uwagę, że rozrzucanie solanki dokonuje mechanizm
zamontowanego „talerza" na specjalistycznym pojeździe. W praktyce nie ma znaczenia czy
podawanie solanki do „talerza" występować będzie za pomocą pompy czy też za pomocą
systemu grawitacyjnego. Efekt zawsze będzie ten sam a prawidłowość rozrzucania solanki
zależy li tylko od poprawności działania „talerza i zastosowania regulacji" a nie zależy od tego
czy podawania solanki następuje za pomocą pompy czy też za pomocą systemu
grawitacyjnego - ten ostatni zresztą jest bardziej niezawodny technicznie - gdyż wykorzystuje
do swojego funkcjonowania jedynie prawa fizyki - ciążenie, siłę grawitacji. Dokonując zatem
opisu wymogów technicznych rozrzucania solanki i arbitralnie wskazując tylko ten jeden
sposób dokonywania rozrzucania solanki - Zamawiający - zdaniem Odwołującego - w
nieuzasadniony sposób ogranicza konkurencję wśród potencjalnych oferentów. Zamawiający
wskazuje także pojemności zbiorników na solankę - min. 2000 1 - które w takiej pojemności
montowane są do posypywarek o pojemności min 6/7 m3 (podczas gdy zamawiający
dopuszcza stosowanie posypywarek o pojemności 4/5 m3 - wtedy montowane zbiorniki mają
maksymalnie 1500 1). Tak duże maszyny są wskazane dla dróg poza miastem, nie sprawdzą
się natomiast w warunkach miejskich. Takiego wymogu nie było w SIWZ od 15 lat.
• 6.1.4.2.3. „Charakterystyka pługa odśnieżnego zamontowanego na pojeździe
bazowym.
Dla rejonów centralnych VI, VIII i IX Zamawiający wymaga, aby na 3 pojazdach bazowych na
każdym z tych rejonów osobno, były zamontowane pługi wielosegmentowe (minimum 3
segmenty) o wadze nie mniejszej niż 600 kg. Pług odśnieżny tego typu winien spełniać
również następujące wymogi:
- być wyposażony w specjalne stelaże zapobiegające osadzaniu się pługowanego śniegu na
przedniej szybie kabiny kierowcy,
- pług odśnieżny powinien posiadać tzw. sprężynujące lemiesze, odchylające się np. po
najechaniu na wystającą z jezdni studzienkę bądź inną tego typu przeszkodę
(nie mniej niż 3 lemiesze), liczba lemieszy musi być zgodna z liczbą segmentów,
- pług ustawiony pod kątem 30o musi gwarantować odśnieżanie na szerokości w przedziale
2,5 m-3,2 m."
Konstatacji wymaga fakt, że rejony centralne przeznaczone do odśnieżania oznaczone
numerami VI, VIII i IX - są to rejony Dzielnicy Śródmieścia - Miasta Łodzi. Specyfika tejże
dzielnicy polega na tym, że ulice są bardzo wąskie, z miejscami parkingowymi dla
samochodów wzdłuż tychże ulic. Tymczasem autor SIWZ narzucił, aby usługa stanowiąca
przedmiot zamówienia realizowana była pługiem o wadze nie mniejszej niż 600 kg przez
wszystkie trzy pojazdy pługowe pracujące w tym rejonie. Z długoletniego doświadczenia
Wykonawcy wynika, że brak jest możliwości manewrowania pojazdem odśnieżającym
wyposażonym w pług 600 kg na terenach małych śródmiejskich ulic Miasta Łodzi. Zapis w
treści SIWZ jest zapisem niemożliwym do zrealizowania w praktyce. Zamawiający nie podał
przyczyn, dla których zastrzegł wykonywanie usługi w Rejonie VI, VIII i IX za pomocą
opisanego wyżej ciężkiego sprzętu, przez co sformalizował opis przedmiotu zamówienia
ograniczając konkurencję i wprowadzając zapisy umów, które nie będą mogły mieć
zastosowania z uwagi na pierwotną niemożliwość świadczenia. Już na tym etapie Odwołujący
wnosi, aby Zamawiający dokonał zmiany w treści SIWZ i reasumpcji swojego stanowiska -
biorąc pod uwagę doświadczenie firm wykonywujących w przeszłości niniejsze usługi oraz
obiektywne zastrzeżenia w tym przedmiocie.
Podobne zarzuty odwołujący się zgłosił do SIWZ w przedmiocie:
• 6.1.4.3. „Pojazdy
• 6.1.4.3.1. Samochód osobowo - ciężarowy, z możliwością przewozu minimum 5 osób
i skrzynią załadunkową o dopuszczalnym załadunku w przedziale 600kg -1200 kg w ilości
nie mniejszej niż 3 sztuki przemnożonej przez liczbę części zamówienia na które składana
jest oferta, w tym dla każdej części zamówienia jeden z nich musi posiadać
samowyładowczą skrzynię załadunkową."
Sam fakt konieczności posiadania przez oferentów pojazdów mechanicznych
przewożących pracowników fizycznych nie jest przez Odwołującego kwestionowany.
Postawiony zarzut to zbytni formalizm w zakresie wymogów przewożenia minimum aż 5
pracowników każdym z pojazdów. Odśnieżanie np. skrzyżowań, placów, ulic, może odbywać
się mniejszymi grupami niż minimum 5 osobowe grupy -jak próbuje narzucić Zamawiający w
treści SIWZ, zatem środek transportu, który określa minimum obszaru części pasażerskiej na
5 osób uznać należy za kolejny argument przemawiający za wolą ograniczenia konkurencji
pomiędzy oferentami i stawianie przez Zamawiającego wymagań, które nie będą miały
wpływu na jakość wykonywanej usługi przez oferenta, a jedynie stanowić może barierę
przystąpienia do przetargu dla większej grupy przedsiębiorców. Zdaniem skarżącego
pojazdy mechaniczne (osobowo-ciężarowe) powinny mieć możliwość przewożenia minimum
trzech pracowników w każdym pojeździe oraz sprzętu niezbędnego do wykonywania prac
fizycznych.
• 6.1.4.3.5.2.1. „Zamiatarka wchłaniająca mogąca współpracować z małogabarytowym
specjalistycznym pojazdem wielofunkcyjnym - wymogi techniczne
punkt g. zbiornik na zmiotki o pojemności 1,5 m3 - 2 m3 z materiału odpornego na
korozję"
Zamawiający w treści SIWZ podaje określenie zbiornika na zmiotki wskazując, iż
powinien on być „wykonany z materiału odpornego na korozję" - a więc również jest to
tworzywo sztuczne, dlaczego więc przy zamiatarkach, o których mowa poniżej został
wskazany warunek w postaci wykonania pojemnika na zmiotki ze stali nierdzewnej?
• 6.1.4.3.5.3. „Wymogi jakie powinna spełniać zamiatarka
chodnikowa
punkt d. pojemnik na zmiotki wykonany ze stali nierdzewnej."
Zamawiający w treści SIWZ w sposób jednostronny określił wymogi co zabudowy
pojemnika na zmiotki określając, że pojemnik ten powinien być wykonany ze stali
nierdzewnej. Problem jaki wynika ze spełnieniem niniejszego wymogu sprowadza się do
trudności zakupu zamiatarki chodnikowej z pojemnikiem na zmiotki wykonanym właśnie ze
stali nierdzewnej -z uwagi na fakt, że sprzęt zamiatający chodnik winien być lekkiej
konstrukcji - pozwalający na łatwe manewrowanie pojazdem, a przede wszystkim
pozwalający na nie uszkodzenie płyt chodnikowych i lekką masę własną. Na rynku
producenci takiegoż sprzętu oferują pojemniki z tworzywa sztucznego - plastiku. Oferent
dokonał próby znalezienia producentów pojemników ze stali nierdzewnej - w celu spełniania
wymogów Zamawiającego - ale ze wstępnej oceny rynków i ofert wynika, że brak jest
możliwości spełnienia zapisów treści SIWZ. W tym zakresie formułuje zarzut wobec
Zamawiającego przez określenie przez niego w treści SIWZ w sposób zbyt szczegółowy
rodzaju tworzywa z jakiego ma być zbudowany zbiornik na zmiotki, przez co ogranicza się
zasadę uczciwej konkurencji potencjalnym wykonawcom przedmiotu zamówienia
uniemożliwiającym im spełnienie na dzień składania ofert wymogów technicznych SIWZ w
zakresie przystosowania specjalistycznego sprzętu do wymogów SIWZ.
• 6.1.4.4.1 „Wymogi jakie powinna spełniać zamiatarka uliczna:
zamiatarka uliczna wina być zamontowana na podwoziu ciężarowym o dopuszczalnej
masie całkowitej nie mniejszej niż 9,5 ton, punkt f. zabudowa zamiatarki na pojeździe
ciężarowym winna być napędzana osobnym zespołem mocy (silnik ssący, szczotki
talerzowe, szczotka walcowa itp.) o mocy nie mniejszej niż 140 KM"
W niniejszym przypadku oferent posiada zamiatarkę uliczną- za pomocą, której
wykonywał zamówienia na rzecz Miasta Łodzi w poprzednich latach - w oparciu o
rozstrzygnięte przetargi publiczne. Aktualnie nie sposób logicznie ocenić, dlaczego
Zamawiający odmawia na sezon 2010-2013 świadczenia usług sprzętem o masie
całkowitej 7,5 ton zastrzegając, że sprzęt ma być zainstalowany na pojeździe spełniającym
wymogi podwozia ciężarowego o dopuszczalnej masie całkowitej 9,5 ton. Wymagane
wielkości zamiatarek, szczególnie w centrum miasta nie zapewniają właściwego wykonania
usług (z uwagi na wąskość ulic, tramwaje oraz parkujące samochody). Maszyny o tak
dużych rozmiarach są dobre dla dróg poza miastem. Zastanawiający jest też wymóg
osobnego silnika do szczotek i silnika ssącego, dlaczego zamiatarka ma mieć osobny silnik
skoro wiadomym jest, iż spowoduje to dodatkowy hałas?
* 6.1.4.3.4.2. „Każdy z ciągników powinien być wyposażony w następujący osprzęt:
- w zakresie wymogów kosiarki bijakowej z funkcją zbierania trawy instalowanej do ciągników
w przedmiocie zalecenia górnego wyładunku na poziomie nie mniejszym niż 1,7 metra."
Zdaniem Odwołującego wprawdzie istnieje możliwość zakupu kosiarki o takich
parametrach, jednak po pierwsze po bardzo długim okresie oczekiwania na realizacją
zamówienia (3 m-ce), a poza tym są one wielkogabarytowe co powoduje, iż nie sprawdzą się
one w warunkach miejskich.
- „w zakresie wymogów pługów odśnieżnych dwulemieszowych łamanych (o zmiennej
geometrii), sterowany z kabiny operatora, prawo - lewo oraz w literę V i odwrócone V z
dociskiem do podłoża i gumowymi listwami dolnymi." W ocenie Odwołującego wymóg
powyższy powoduje, iż żaden z obecnie posiadanych przez naszą firmę ciągników (a były
one kupowane na podstawie wymagań z poprzednich przetargów zimowych w ilości 12
sztuk) nie spełnia nowych warunków, a przecież do tej pory posiadane przez nas ciągniki
wykonywały swą pracę właściwie.
Nadto, w zakresie informacji zamieszczonej w Tomie II SIWZ pkt 4.3.3 e) dotyczącej
oczyszczania obiektów inżynierskich to nakaz systematycznego usuwania ze wszystkich
ścian zabrudzeń zmywalnych wodą ze środkami czystości, w tym plakatów naruszy powłokę
antygraffiti nałożoną na ściany przejść podziemnych przez inne firmy zajmujące się
likwidacją graffiti i wyłonione w toku innych postępowań przetargowych. W związku z
powyższym może dochodzić do konfliktów oraz dochodzenia roszczeń z tytułu gwarancji.
Nadmienić należy również, iż odnośnie kontenerów na śmieci ustawianych na ulicach,
należy założyć, że do tych kontenerów będą trafiały nie segregowane odpady wyrzucane
przez okolicznych mieszkańców, a konieczność segregowania odpadów będzie musiała być
wykonywana na terenie firmy, przez dodatkowych pracowników i w dodatkowym czasie -co
zwiększy zdecydowanie koszt usługi.
Odwołujący się zarzucił, że w treści § 2 wzorca umownego zamawiający przewidział
w punkcie 13, 14, 15, 16 montaż urządzeń elektronicznych GPS oraz kamer w pojazdach
Zamawiającego. W punkcie 13 § 2 wzorca umownego przewidziano montaż nadajników
GPS oraz kamer w pojazdach przez zamawiającego (czyli na koszt i ryzyko zamawiającego).
System elektronicznego monitoringu będzie stanowił własność zamawiającego. Wykonawca
nie będzie miał wpływu na jakość urządzeń elektronicznych montowanych przez
zamawiającego w jego pojazdach i sposób jego montażu. Kontrowersyjnym natomiast staje
się zapis punktu 17 § 2 wzorca umownego w przedmiocie "obowiązku wymiany przez
Wykonawcę urządzenia wadliwego na urządzenie zapasowe" Skoro pierwotny montaż
urządzenia dokonuje zamawiający - trudno z przyczyn technicznych wyobrazić sobie
możliwość wymiany wadliwie działających urządzeń przez Wykonawcę, który nie posiada w
tym zakresie żadnych doświadczeń, nie został przeszkolony, nie posiada instrukcji montażu
oraz informacji o sposobie funkcjonowania GPS oraz monitoringu oraz zaleceń producenta
sprzętu. Powyższe urządzenia zawierają zapewne oprogramowania informatyczne, często
chronione kodami dostępu oraz prawem autorskim ich twórców. Przedmiotem działalności
oferenta - zgodnie z załączonym do odwołania zaświadczeniem z ewidencji działalności
gospodarczej - jest świadczenie usług komunalnych - porządkowych zarówno w okresie
zimowym oraz w okresie letnim. Tymczasem zamawiający wykorzystując wzorzec umowy
pragnie nałożyć na wykonawcę obowiązek konserwacji i naprawy (w zakresie wymiany
wadliwie działającego sprzętu) całego systemu monitoringu GPS oraz kamer przez trzyletni
okres trwania umowy. Jednostronne narzucenie w treści umowy obowiązku o treści jak wyżej
- bez włączenia w niniejszą procedurę wiedzy, doświadczenia (know - how) producenta
systemu GPS oraz monitoringu (kamer) uznać należy za działanie sprzeczną z zasadą
swobody umów oraz nadużyciem pozycji dominującej przez zamawiającego, który
wykorzystując pozycję dominującą narzucił w procedurze zamówienia publicznego -wzorzec
umowy. Oferenci - na zasadzie uczciwości kupieckiej - mogą skutecznie zobowiązać się w
zakresie praw i obowiązków specyficznych dla świadczonych przez nich usług - ale nie
powinni być zmuszani do świadczenia usług nie związanych z przedmiotem zamówienia.
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu niezaradność warunków w zakresie
zdolności finansowej wykonawcy. Wykonawca w przedmiotowym postępowaniu winien
legitymować się:
• 6.1.5.1. „Średni roczny przychód netto za ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres w wysokości nie mniejszej niż:
- 4 min PLN - w przypadku składania oferty na jedną część zamówienia;
- 6 min PLN - w przypadku składania oferty na dwie części zamówienia;
- 8 min PLN - w przypadku składania oferty na trzy części zamówienia;
- 10 min PLN - w przypadku składania oferty na cztery części zamówienia;
6.1.5.2. Dysponowanie środkami finansowymi lub zdolnością kredytową w
wysokości nie mniejszej niż 2 min PLN pomnożonej przez ilość części, na które
składana jest oferta;
• 6.1.5.3. posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie
mniejszą niż 2 min PLN pomnożonej przez ilość części, na które składana jest
oferta."
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu, iż ten zaniechał wydania odwołującemu
potwierdzenia wykonania zamówienia „Zimowe, ręczne i mechaniczne oczyszczanie pasów
dróg publicznych na terenie Miasta Łodzi w sezonie 2009/2010" niezbędnego celem
złożenia i wykazania w niniejszym postępowaniu spełnienia warunku należytego wykonania
zamówienia, co wiąże się z wyżej omawianym punktem odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnił zarzut dotyczący
dmuchaw spalinowych, mocy kosiarki samojezdnej oraz pojemności zbiorników na solankę w
posypywarce i zmienił w tym zakresie ogłoszenie o zmówieniu i specyfikację istotnych
warunków zamówienia. Zmienił również wymogi co do wymogu dotyczącego średniego
rocznego przychodu netto w następujący sposób:
„Średni roczny przychód netto za ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres w wysokości nie mniejszej niż:
- 2,5 mln PLN – w przypadku składania ofert na jedną część zamówienia;
- 5 mln PLN – w przypadku składania ofert na dwie części zamówienia;
- 7,5 mln PLN – w przypadku składania oferty na trzy części zamówienia;
- 10 mln PLN – w przypadku składania oferty na cztery części zamówienia”.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w szczególności
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu, a także
biorąc pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący się ma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszenia środków odwoławczych, zgodnie z art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
W związku z tym, że zamawiający uwzględnił zarzut dotyczący dmuchaw
spalinowych, mocy kosiarki samojezdnej oraz pojemności zbiorników na solankę w
posypywarce i zmienił w tym zakresie ogłoszenie o zmówieniu i specyfikację istotnych
warunków zamówienia, odwołujący się oświadczył na rozprawie, iż nie podtrzymuje tych
zarzutów. Zarzuty te Izba pozostawiła zatem bez rozpoznania.
Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący pkt 6.1.4.2.2 w brzmieniu „Charakterystyka
posypywarki zamontowanej na pojeździe bazowym” system zraszania soli drogowej solanką
z zastosowaniem pompy solanki (nie dopuszcza się grawitacyjnego systemu) uznając, że
zamawiający bezzasadnie nie dopuszcza posypywarek wyposażonych w system
grawitacyjny.
System grawitacyjny jest jednym z rozwiązań stosowanych przez producentów tego
rodzaju sprzętu. W ocenie Izby zamawiający ograniczając jedno z dostępnych na rynku
rozwiązań nie wykazał powodów uzasadniających tego rodzaju ograniczenie. Co prawda w
odpowiedzi na odwołanie zamawiający podnosił, iż zastosowanie pompy solanki gwarantuje
zachowanie stałego stopnia zwilżenia soli drogowej, niemniej jednak zamawiający nie
przedstawił żadnego dowodu na poparcie swojego stanowiska. Izba zwraca uwagę, że
zamawiający obowiązany jest prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Wprowadzanie jakichkolwiek ograniczeń nie
może zatem pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do zasadności działania
zamawiającego.
Izba uwzględniła zarzut dotyczący wymogu w zakresie ciężaru pługu do wykonywania
usług na terenie rejonów centralnych oznaczonych numerami VI, VIII i IX. Zamawiający
wymagał, by wykonawcy dysponowali pługami o wadze nie mniejszej niż 600 kg, podczas,
gdy w ocenie odwołującego się wystarczający byłby pług o wadze minimum 450 kg. Na
poparcie swojego stanowiska odwołujący się podniósł, że w latach 2008-2010 obsługiwał
rejon VIII i IX i używał w tym celu pługów 450 kg i okoliczność ta została przyznana na
rozprawie przez zamawiającego. Zamawiający stwierdził jednakże, iż odwołujący się prace
wykonywał w sposób niezadowalający.
Stanowisko zamawiającego jest w ocenie Izby niezrozumiałe. Odwołujący się do
odwołania załączył bowiem szereg referencji wystawionych przez zamawiającego, z których
wynika, iż prace wykonywane między innymi w rejonach VIII i IX wykonywane były starannie
i zgodnie z umową oraz że zamawiający potwierdza, iż odwołujący się wyposażony jest w
odpowiedni sprzęt techniczny, co umożliwia prawidłowe wykonanie powierzonych zadań.
Zamawiający nie przedłożył żadnego dowodu na okoliczność niewłaściwego wykonywania
zadań przez odwołującego się, zatem przyjąć należy, iż sprzęt, który posiada odwołujący się
umożliwia prawidłowe wykonywanie usługi we wskazanych rejonach. Zaostrzenie wymagań
w zakresie ciężaru pługów Izba uznała więc za nieuzasadnione.
Za dowód uzasadniający stanowisko zamawiającego nie może być uznane pismo z
dnia 12 sierpnia 2010 roku, w którym zamawiający potwierdził fakt wykonywania przez
odwołującego się analogicznych usług w rejonach VIII, IX i XIII w sezonie zimowym
2009/2010. Zamawiający odmówił co prawda wydania referencji za należyte wykonanie ww.
robót, niemniej jednak powodem tego było niewłaściwe funkcjonowanie i sprawność systemu
GPS, nie zaś nieprawidłowe wykonywanie usług utrzymania jezdni ulic.
Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący wymogu samochodu osobowo-ciężarowego
z możliwością przewozu minimum 5 osób w ilości nie mniejszej niż 3 sztuki przemnożonej
przez liczbę części zamówienia, na które składana jest oferta. Sam zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie informuje, iż średnia ilość pracowników do ręcznego oczyszczania
terenów wynosić będzie w latach 2010-2011 – 12 osób, w 2012 roku – 13 osób a w roku
2013 – 16 osób oraz że wykonawcy będą musieli zatrudnić od 9 do nawet 20 pracowników
na rejon, ale to pod warunkiem, że zamawiający zwiększy powierzchnię terenów do
cyklicznego oczyszczania o 30%. Posiadanie zatem trzech samochodów do przewożenia
łącznie 15 osób na rejon jest w ocenie Izby wygórowane, skoro w części rejonów nie będzie
potrzeby zatrudniania aż tylu pracowników. Ponadto zamawiający tylko w jednym przypadku
określił ilość pracowników w jednej brygadzie na minimum 3 osoby w przypadku, o którym
mowa w § 4 ust. 1 wzorca umowy. W żadnym innym miejscu specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zamawiający nie sprecyzował wymogu ilości osób w jednej brygadzie. Skoro
więc minimalna, określona przez zamawiającego ilość osób w brygadzie wynosi 3, wymóg
jednoczesnego przewożenia pięciu osób i dysponowanie aż trzema takimi samochodami na
rejon jest bezpodstawny.
Izba uwzględniła zarzut dotyczący zamiatarki chodnikowej w zakresie materiału, z
którego ma być wykonany pojemnik na zmiotki. W ocenie Izby brak jest podstaw do
narzucania wykonawcom konieczności zastosowania wyłącznie zamiatarek z pojemnikiem
na zmiotki wykonanym ze stali nierdzewnej. Z odpowiedzi na odwołanie wynika bowiem, że
materiał ma być odporny na działanie różnego rodzaju środków służących do posypywania
ulic. Zamawiający nie wykazał, by jedynym materiałem spełniającym powyższy warunek była
stal nierdzewna. Skoro zaś producenci sprzętu montują w swych urządzeniach pojemniki z
innych materiałów, uznać należy za dopuszczalny każdy materiał odporny na korozję.
Zdaniem Izby należało również uwzględnić zarzut dotyczący pkt 6.1.4.4.1 „Wymogi,
jakie powinna spełniać zamiatarka uliczna” w zakresie masy całkowitej podwozia
ciężarowego, którą zamawiający ustalił na poziomie nie mniejszym niż 9,5 tony. W
odpowiedzi na odwołanie zamawiający podniósł, że odwołujący się wielokrotnie usługę taką
wykonywał niemal w całości ręcznie zanieczyszczając przy tym tereny przyległe, gromadząc
zebraną ziemię na trawnikach. Stanowisko zamawiającego pozostaje w sprzeczności z
treścią referencji, jakie wystawiał odwołującemu się. Z referencji wynika bowiem staranne i
rzetelne wykonywanie usług przez odwołującego się. Zamawiający nie przedstawił żadnych
dowodów uzasadniających twierdzenie, że za pomocą zamiatarki zamontowanej na
podwoziu o mniejszej masie całkowitej nie będzie możliwa realizacja przedmiotowych usług.
Zamawiający nie uzasadnił również wymogu w zakresie zespołu napędzającego
ograniczając się do stwierdzenia, iż określił minimalną moc zespołu napędzającego szczotki,
odkurzacz itp. na 140 KM pomimo dostępności na rynku urządzeń o większej mocy, np. 130
kW (175KM), 150 kW (202KM). Izba stwierdza, że sam fakt występowania na rynku
urządzeń o mocy większej niż wymagana przez zamawiającego nie uzasadnia decyzji
zamawiającego co do postawionego wymogu.
Izba uznała także zasadność zarzutu dotyczącego wymogów pługu odśnieżnego
opisanego w pkt 6.1.4.3.4.2 SIWZ. Podtrzymuje w tym zakresie argumentację wskazaną
wyżej, iż nieuprawnione są twierdzenia zamawiającego, iż zastosowanie pługów na
ciągnikach do tej pory używanych przez odwołującego się nie zapewnia właściwego
wykonania usługi w sytuacji, gdy zamawiający w wystawionych dla odwołującego się
referencjach potwierdził wysoką jakość świadczonych usług. Skoro wykonanie usługi za
pomocą dotychczas używanego sprzętu było dla zamawiającego satysfakcjonujące, brak jest
podstaw do zaostrzania wymogów w tym zakresie.
Izba uwzględniła zarzut dotyczący konieczności dysponowania przez wykonawców
środkami finansowymi lub zdolnością kredytową w wysokości nie mniejszej niż 2 mln PLN
pomnożonej przez ilość części, na które składana jest oferta. Zamawiający powyższy wymóg
argumentował w ten sposób, iż co prawda płatność za usługi jest rozliczana okresowo,
niemniej jednak termin płatności wynosi 30 dni, w związku z czym pierwsze płatności
wykonawcy otrzymają dopiero po dwóch miesiącach wykonywania usługi i na ten okres
czasu muszą mieć zabezpieczone środki finansowe. Podnosił także, iż w sezonie 2009/2010
(grudzień-luty) odwołującemu się wypłacono wynagrodzenie w wysokości prawie 4,5 mln
PLN, zatem zabezpieczenie w wysokości 2 mln PLN na 2 miesiące nie jest nadmiernie
wygórowane.
Izba przeanalizowała dołączony do odpowiedzi na odwołanie dokument pt. „Analiza
finansowa za pierwsze trzy miesiące świadczenia usług oczyszczania zimowego w sezonie
2009/2010 (grudzień – luty)” i skonstatowała, że wynagrodzenie odwołującego się za trzy
miesiące w sezonie zimowym 2009/2010 w istocie wynosiło około 4,5 mln PLN, niemniej
jednak było to wynagrodzenie za wykonywanie usług w trzech rejonach, natomiast wymóg
dotyczący posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wys. 2 mln PLN jest
wymagany w przypadku składania oferty na jeden rejon i wymaga przemnożenia przez tę
ilość części, na jakie składana jest oferta. Dokonując prostego obliczenia polegającego na
podzieleniu kwoty wynagrodzenia przez ilość rejonów oraz przy uwzględnieniu dwóch, nie
zaś trzech miesięcy można wywnioskować, iż wynagrodzenie odwołującego się wyniosło
średnio 1 mln zł. Wynagrodzenie wykonawcy obejmuje różne składniki, przy czym nakłady
poczynione przez wykonawcę celem wykonania zamówienia stanowią jedynie część jego
wynagrodzenia. Izba uznała zatem, iż posiadanie środków finansowych lub zdolności
kredytowej w kwocie 500 tys. PLN będzie adekwatne do przedmiotu zamówienia.
Izba uwzględniła zarzut dotyczący konieczności posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 2 mln PLN pomnożonej przez ilość części, na które
składana jest oferta. Jak wywodził zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w 2008 roku z
tytułu szkód osobowych powstałych w pasach drogowych prowadzono 113 spraw, z czego
wypłacono łączną kwotę odszkodowań w wysokości 34 806,65 zł. W 2009 roku natomiast z
tytułu szkód osobowych powstałych w pasach drogowych prowadzono 153 sprawy, z czego
wypłacono łączną kwotę odszkodowań w wysokości 54 598,89 zł. Zdaniem zamawiającego
w 2010 roku ilość szkód osobowych powstałych w pasach drogowych wzrośnie kilkakrotnie.
Zamawiający dołączył do odpowiedzi na odwołanie notatkę służbową z dnia 23 sierpnia 2010
roku, z której wynikają zupełnie inne dane niż wskazane w odpowiedzi na odwołanie. Wynika
z nich bowiem, iż w roku 2008 ogółem zarejestrowano 113 szkód osobowych, w tym
wypłacono odszkodowania na kwotę ogółem 340.806,55 zł, a w roku 2009 ogółem
zarejestrowano 153 szkody osobowe, w tym wypłacono odszkodowania na kwotę ogółem
545.983,89 zł.
W ocenie Izby nawet gdyby przyjąć, iż z tytułu odszkodowań wypłacono kwoty
wyższe, o których mowa w notatce służbowej, ich wysokość w żaden sposób nie uzasadnia
wysokości odszkodowania wymaganej przez zamawiającego. Należy zwrócić uwagę, iż
kwota ponad 500 tys. zł wypłacona w roku 2009 dotyczy szkód powstałych na terenie całego
miasta Łodzi, natomiast zamawiający żąda ubezpieczenia w wysokości 2 mln PLN jedynie
na jeden rejon. Co prawda zamawiający nie wskazał, z czego wywodzi, iż ilość odszkodowań
wzrośnie kilkakrotnie, ale nawet gdyby tak było, kwota 2 mln zł przemnożona przez ilość
wszystkich trzynastu rejonów jest nie kilka, ale kilkadziesiąt razy wyższa niż wysokość
odszkodowań wypłaconych w 2009 roku. Izba przychyliła się zatem do żądania
odwołującego się i nakazała obniżenie minimalnej kwoty ubezpieczenia do 1 mln PLN.
Podsumowując powyższe stwierdzić należy, iż w odniesieniu do warunków, o których
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może wskazać minimalne wymagania
związane i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, tym niemniej obowiązany jest
zachować niezbędną równowagę pomiędzy jego interesem polegającym na uzyskaniu
rękojmi należytego wykonania zamówienia publicznego, a interesem poszczególnych
wykonawców, których nie wolno, w drodze wprowadzania nadmiernych, wygórowanych
wymagań, eliminować z udziału w postępowaniu. Wymagania zamawiającego, w stosunku
do których Izba uwzględniła zarzuty odwołania, należy uznać za nieproporcjonalne do
przedmiotu zamówienia i wykraczające poza osiągnięcie celu zamawiającego, tj. należytego
wykonania zamówienia. Biorąc pod uwagę, że zamawiający na rozprawie nie potrafił
wykazać przyczyn, dla których określił w niniejszym zamówieniu przyjęte wymagania bądź
też robił to w sposób nieprzekonujący, uznać należy, iż wymogi te zostały określone w
sposób dowolny, bez uzasadnienia, iż tylko takie warunki pozwalają na należytą realizację
zamówienia, a także stanowią o dobrej kondycji finansowej wykonawcy.
Pozostałych zarzutów odwołania Izba nie uwzględniła.
Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego pkt 6.1.4.3.4.2 w zakresie wymogu
górnego wyładunku kosiarki bijakowej na poziomie minimum 1,7m. Z treści tegoż zapisu
SIWZ wynika bowiem, iż poziom 1,7 m nie jest poziomem wymaganym, lecz jedynie
zalecanym przez zamawiającego. Takie sformułowanie warunku nie oznacza
bezwzględnego obowiązku posiadania przez wykonawcę kosiarki z górnym wyładunkiem na
poziomie 1,7 m. Wykonawca, który nie wykaże, iż posiada sprzęt z górnym wyładunkiem na
poziomie nie mniejszym niż 1, 7 m nie będzie mógł z tego powodu ponosić negatywnych dla
siebie konsekwencji.
Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego oczyszczania obiektów inżynierskich:
przejść podziemnych, tuneli (pkt 4.3.3.e SIWZ). Opis przedmiotu zamówienia należy bowiem
do zamawiającego, który w ten sposób definiuje swoje potrzeby. Odwołujący się nie może
kwestionować zasadności oczyszczania obiektów inżynierskich tylko dlatego, że pokryte one
są powłoką antygraffiti. Przyjmując argumentację odwołującego się należałoby uznać, że
obiekty te nigdy nie mogłyby być czyszczone, co byłoby argumentowaniem ad absurdum.
Wykonawcy muszą uwzględnić specyfikę czyszczenia tego rodzaju powierzchni zarówno
przygotowując ofertę, jak i później – podczas realizacji zadania.
Izba nie uznała za zasadny zarzut dotyczący kontenerów, uznając, że zamawiający
jest uprawniony do stawiania tego rodzaju żądań, gdyż dotyczą one sposobu wykonania
zamówienia. Argument odwołującego się, iż do kontenerów będą wrzucane odpady
niesegregowane, co spowoduje konieczność ich segregowania i zwiększenie kosztów usługi,
jest zasadny jedynie o tyle, że odwołujący się ewentualne wyższe koszty winien uwzględnić
w cenie oferty.
W ocenie Izby nie jest zasadny zarzut dotyczący bezprawnego zobowiązania
wykonawcy do wymiany wadliwego nadajnika GPS bądź kamery na urządzenie zapasowe,
przekazane przez zamawiającego, tj. postanowienia § 2 ust. 17 in finito projektu umowy.
Umowa o udzielenie zamówienia publicznego regulowana jest przepisami Kodeksu
cywilnego z ograniczeniami, o ile przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej. Sporny zapis
należy zatem oceniać z punktu widzenia jego legalności w zakresie przepisów Kodeksu
cywilnego.
W ocenie Izby zapis taki nie stoi w sprzeczności z zasadą swobody umów wyrażoną
w art. 353¹ K.c. Przepis ten statuuje dla stron obowiązek takiego układania stosunku
prawnego (w niniejszym przypadku umowy), by jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie oraz zasadom współżycia społecznego.
Pod pojęciem celu umowy rozumieć należy szeroko pojmowaną korzyść, jaką strony
pragną osiągnąć w wyniku wykonania danego zobowiązania (wyrok SA w Warszawie z dnia
26 stycznia 2006 r., VI ACa 841/2005, niepubl.). Cel umowy definiuje się także jako stan
rzeczy, jaki zamierzają osiągnąć strony przez realizację uprawnień i obowiązków
składających się na zobowiązanie. W rozpoznawanej sprawie celem jest wykonanie usługi
objętej przedmiotem zamówienia za wynagrodzeniem. Dodatkowe klauzule umowy, w tym
również zaskarżony zapis, wskazują między innymi, w jaki sposób cel umowy ma zostać
zrealizowany.
Odwołujący się powołał się na naruszenie przez zamawiającego zasad współżycia
społecznego, rozumianych w obrocie gospodarczym również jako uczciwość kupiecka,
rzetelność i lojalność. Realizacja tych zasad winna odbywać się między innymi poprzez
eliminowanie z wzorca umowy zapisów utrudniających w sposób obiektywny spełnienie
obowiązków wynikających z umowy.
W ocenie Izby zamawiający powyższych zasad nie naruszył. Sporny zapis umowny
ma na celu zapewnienie sprawnego monitoringu wykonywania usług, co jest uzasadnione z
punktu widzenia ochrony interesów zamawiającego. Zamawiający zobowiązał się przy tym
do przeszkolenia wykonawców w zakresie użytkowania, poprawności działania oraz
wymiany urządzenia na nowe. Izba dostrzega zasadność wprowadzenia takiego zapisu i
jednocześnie wskazuje na brak jego sprzeczności z zasadami współżycia społecznego.
Zamawiający jest uprawniony do tego, by żądać od wykonawców określonego zachowania
się i nakładania na nich w drodze umowy pewnych obowiązków związanych z
wykonywaniem usługi. Izba nie podziela stanowiska odwołującego się, iż zamawiający nie
jest uprawniony do wprowadzania do umów innych klauzul niż te, o których mowa w art. 29
ust. 4 ustawy Pzp. Przyjmując taką argumentację należałoby odmówić zamawiającemu
prawa do konstruowania klauzul np. w zakresie kar umownych za niewłaściwe wykonanie
zobowiązania.
Izba nie uwzględniła zarzutów dotyczących wysokości średniego rocznego przychodu
netto wykonawcy. W szczególności należy zaznaczyć, iż zamawiający uwzględnił zarzut
odwołania i zmniejszył minimalne wysokości przychodów netto. Po zmianie warunek ten
przedstawia się w sposób następujący:
„Średni roczny przychód netto za ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres w wysokości nie mniejszej niż:
- 2,5 mln PLN – w przypadku składania ofert na jedną część zamówienia;
- 5 mln PLN – w przypadku składania ofert na dwie części zamówienia;
- 7,5 mln PLN – w przypadku składania oferty na trzy części zamówienia;
- 10 mln PLN – w przypadku składania oferty na cztery części zamówienia”.
Izba przeanalizowała wartości poszczególnych części zamówienia i skonstatowała, iż
wymagane przez zamawiającego minimalne progi w zakresie średniego rocznego przychodu
netto są zbliżone do wartości poszczególnych części zamówienia w skali jednego roku.
Postawienie zatem w niniejszym postępowaniu wykonawcom wymogu uzyskania
średniorocznych przychodów netto we wskazanych wyżej wysokościach nie wykracza poza
potrzeby przedmiotowego zamówienia. W ocenie Izby postawione wymogi nie są
wielkościami abstrakcyjnymi, ale uzasadnionymi, gdyż ustalonymi dla potrzeb weryfikacji
wykonawców pod kątem ich zdolności do wykonania zamówienia.
Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego zaniechania przez zamawiającego
czynności polegającej na wydaniu odwołującemu się potwierdzenia wykonania zamówienia
„Zimowe, ręczne i mechaniczne oczyszczanie pasów dróg publicznych na terenie Miasta
Łodzi w sezonie 2009/2010”.
W myśl art. 179 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołanie – zgodnie z art. 180 ust. 1 – przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Wskazując na powyższe należy zauważyć, że wykonawca może złożyć odwołanie na
czynność lub zaniechanie zamawiającego podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zaskarżana czynność (lub zaniechanie) musi być podjęta w ramach konkretnego
postępowania, którego celem jest udzielenie wskazanego zamówienia, nie zaś
jakiegokolwiek innego postępowania.
Czynność, której bezprawne zaniechanie zarzuca odwołujący się zamawiającemu
dotyczy innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a mianowicie
postępowania pn. „Zimowe, ręczne i mechaniczne oczyszczanie pasów drogowych na
terenie Miasta Łodzi w sezonie 2009/2010”, czyli wykracza poza zakres wskazany w art. 180
ust. 1 ustawy Pzp. Brak jest podstaw do zaskarżania czynności podjętych lub zaniechanych
przez zamawiającego w toku lub przy realizacji innego postępowania. Fakt, że odwołujący
się zamierza złożyć referencje w niniejszym postępowaniu nie uzasadnia twierdzenia, że
zamawiający naruszył jakikolwiek przepis w ramach bieżącego postępowania. Należałoby w
tym miejscu postawić retoryczne pytanie, jak odwołujący się zaskarżałby tego rodzaju
zaniechania, gdyby referencji odmówił mu inny zamawiający niż ten, któremu zamierza
złożyć ofertę.
Niezależnie od powyższego podnieść należy, iż – w myśl art. 180 ust. 1 ustawy Pzp -
zaskarżana czynność ma być przez zamawiającego podjęta lub zaniechana w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, czyli w postępowaniu, którego celem jest wyłonienie
wykonawcy i zawarcie z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zawarcie umowy
kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, zatem wszystkie czynności
podejmowane przez zamawiającego po zawarciu umowy nie mogą być przedmiotem
zaskarżenia za pomocą środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie Pzp. Wydanie
wykonawcy referencji jest niewątpliwie czynnością podejmowaną nie tylko po zakończeniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale nawet po realizacji tego
zamówienia. Zatem również z tego względu podniesiony zarzut należy uznać za
bezpodstawny.
I wreszcie – przepis art. 180 ust. 1 stanowi, iż odwołanie przysługuje wyłącznie od
czynności niezgodnej z przepisami ustawy Pzp lub zaniechania zamawiającego, do którego
jest on obowiązany z mocy ustawy Pzp. śaden z przepisów ustawy Pzp nie statuuje dla
zamawiającego obowiązku wydawania referencji czy innych dokumentów potwierdzających
wykonanie zamówienia. W ocenie Izby przepisu tego nie należy interpretować rozszerzająco
i obejmować nim obowiązków zamawiającego wynikającego z innych ustaw.
Biorąc pod uwagę powyższe należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
………………………………………..