KIO 1671/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1671/10
WYROK
z dnia 18 sierpnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego: Mostostal Warszawa S.A. (lider), Acciona Infraestructuras S.A. z siedzibą
dla lidera: 02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11a w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Wierzchosławice,
33-122 Wierzchosławice, Wierzchosławice 550
przy udziale wykonawcy: Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych Insbud Sp. z o.o.,
33-100 Tarnów, ul. Przemysłowa 27, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność zamawiającego, polegającą na
wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, unieważnia czynność
wykluczenia odwołującego z udziału w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego i uznania jego oferty za odrzuconą
oraz nakazuje zamawiającemu dokonanie czynności ponownego badania
i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Wierzchosławice, 33-122
Wierzchosławice, Wierzchosławice 550
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego: Mostostal Warszawa S.A. (lider),
Acciona Infraestructuras S.A. z siedzibą dla lidera: 02-673 Warszawa,
ul. Konstruktorska 11a ,
2) dokonać wpłaty kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) przez Gminę Wierzchosławice, 33-122 Wierzchosławice,
Wierzchosławice 550 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego: Mostostal Warszawa S.A. (lider),
Acciona Infraestructuras S.A. z siedzibą dla lidera: 02-673 Warszawa,
ul. Konstruktorska 11a stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący:
………………………………
U Z A S A D N I E N I E
do wyroku z dnia 18 sierpnia 2010 r. o sygn. akt: KIO 1671/10
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych zadania pn. „Budowa
kanalizacji sanitarnej w Gminie Wierzchosławice - Aglomeracja Tarnów - Zlewnia Dunajec"
wykonawca - konsorcjum firm w składzie: Mostostal Warszawa S.A. (lider) i Acciona
Infraestructuras S.A. (partner), zwany dalej „odwołującym” wniósł odwołanie wobec
czynności zamawiającego - Gminy Wierzchosławice, polegających na wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz wykluczeniu odwołującego i w konsekwencji odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) (dalej „ustawa Pzp”).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22
ust. 1 i art. 26 ust. 2 b, art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a w konsekwencji -
poprzez dokonanie wyboru oferty niezgodnie z obowiązującymi w postępowaniu kryteriami
oceny ofert oraz złamanie naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych, jakimi są
zasada zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców
w postępowaniu - art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie dokonanego w postępowaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych „Insbud" Sp. z o.o. (dalej
„Insbud",
2. unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego i odrzucenia złożonej przezeń
oferty,
3. powtórne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Odwołujący podał, że w uzasadnieniu wykluczenia i odrzucenia zamawiający
wskazał, iż odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie wykazał
wymaganej wiedzy i doświadczenia w zakresie realizacji zamówienia, które zostały
udostępnione odwołującemu przez Zakład Hydrobiel, ponieważ „wykazany przez
Wykonawcę zakres robót przewidzianych do realizacji w podwykonawstwie wyklucza udział
Zakładu Ogólnobudowlanego HYDROBIEL Stefan Bielawski w realizacji zamówienia", a tym
samym - że odwołujący nie udowodnił dysponowania odpowiednim zasobem.
Nadto zamawiający - w odniesieniu do ujętej w Wykazie inwestycji na rzecz Gminy
Tychy nie uwzględnił udzielonych przez odwołującego wyjaśnień i zanegował właściwość
upoważnienia do podpisania referencji przez Pełnomocnika ds. Realizacji Projektu Funduszu
Spójności (Measure Authoring Officer - w skrócie: MAO), wskazując, iż jedynym podmiotem
upoważnionym do reprezentowania gminy i potwierdzenia prawidłowości wykonanych robót
może być wyłącznie osoba upoważniona przez Gminę Tychy.
Odwołujący stwierdził, iż uwzględniając dokumenty złożone wraz z ofertą, jak również
w wyniku złożonych uzupełnień oraz wyjaśnień - w pełni potwierdził spełnianie warunków
udziału w postępowaniu.
Podkreślił, iż działając w oparciu o dyspozycję art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp wraz
z ofertą przedstawione zostało pisemne zobowiązanie Zakładu Hydrobiel do udostępnienia
wiedzy i doświadczenia na realizację zadania będącego przedmiotem zamówienia,
dołączono także kopię dokumentu referencyjnego, z którego jednoznacznie wynika
wykazanie się wymaganym przez zamawiającego doświadczeniem.
Odwołujący wyjaśnił, że w wyniku uzupełnienia dokumentów na wezwanie
zamawiającego z dnia 19.07.2010 r. przedstawił ponownie pisemne oświadczenie Stefana
Bielawskiego (Zakład Hydrobiel) o udostępnieniu swego doświadczenia i wiedzy
odwołującemu, z którego wynika wyraźne zobowiązanie tego podmiotu do wzięcia udziału
w realizacji części zamówienia.
Zwrócił uwagę, iż z literalnego brzmienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia, o którym mowa w pkt V ust. 3 SIWZ jednoznacznie wynika, że jeżeli
wykonawca w jednym zadaniu przedstawi doświadczenie zawierające budowę 36 km
kanalizacji podciśnieniowej w ramach 45 km sieci kanalizacyjnych, to nie musi wykazać
doświadczenia przy 3 zadaniach obejmujących po 12 km kanalizacji podciśnieniowej każde
w ramach 45 km sieci kanalizacyjnych, wobec czego - wyjaśnił - w ofercie odwołującego
w Wykazie robót ujęto zadanie zawierające budowę 45.488 mb kanalizacji podciśnieniowej
(potencjał wiedzy i doświadczenia udostępnił tu Zakład Hydrobiel) oraz dwa zadania
zrealizowane przez Mostostal Warszawa S.A. i Acciona Infraestructuras S.A., które łącznie
potwierdzają doświadczenie tych podmiotów w realizacji robót budowlanych obejmujących
budowę kanalizacji sanitarnej powyżej 45 km.
Wskazał nadto, że zamawiający nie zamieścił w dokumentacji postępowania żadnego
wymogu co do wykazu oświadczeń i dokumentów, które zobowiązany jest przedstawić
podmiot udostępniający swój potencjał w zakresie wiedzy i doświadczenia, niezależnie
jednak od tego odwołujący w ofercie oraz w ramach uzupełnienia z dnia 21.07.2010 r. - poza
stosownym pisemnym oświadczeniem Zakładu Hydrobiel o udostępnieniu przezeń
potencjału w zakresie wiedzy i doświadczenia - przedstawił również dotyczące go
zaświadczenia z ewidencji działalności, urzędu skarbowego i ZUS oraz informację
z Krajowego Rejestru Karnego dla Stefana Bielawskiego, które to dokumenty - zgodnie
z § 1 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817) - przedstawiane są przez podmioty, które udostępniając
swój potencjał, będą brały udział w realizacji części zamówienia.
Stwierdził, że zastrzeżenia przez zamawiającego w pkt XIX SIWZ jako
dopuszczalnego zakresu podwykonawstwa wyłącznie do: robót geodezyjnych, robót
montażowych i elektrycznych na przepompowniach ścieków oraz robót drogowych, nie może
wyłączać prawa wykonawców do korzystania w ramach wiedzy i doświadczenia z potencjału
innego podmiotu zgodnie z dyspozycją bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 26
ust. 2 b ustawy Pzp.
Podkreślił, co potwierdził w uzasadnieniu swej decyzji zamawiający, że
„(...) z referencji przedłożonych przez Zakład Ogólnobudowlany Hydrobiel Stefan Bielawski
wynika, że dysponuje on wiedzą i doświadczeniem w zakresie budowy sieci kanalizacyjnej
podciśnieniowej", co zdaniem odwołującego bezspornie potwierdza, że od strony
merytorycznej spełniony został warunek zamawiającego.
Wskazał, że zgodnie z oświadczeniem Zakładu Hydrobiel potwierdzony jest również
udział tego podmiotu w realizacji części zamówienia i wyjaśnił, że udział ten jednak - poprzez
udział np. osoby/osób mającej/ych właściwe doświadczenie zawodowe i uprawnienia będzie
miał charakter nadzorczy nad realizacją prac związanych z wykonaniem zamówienia oraz
doradczy, co w ocenie odwołującego nie narusza zakreślonej przez zamawiającego granicy
podwykonawstwa.
Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13.07.2010 r.
(sygn. akt: KIO 1288/10).
Odnośnie zarzutu niewłaściwego umocowania do podpisania referencji dotyczącej
inwestycji na rzecz Gminy Tychy przez Pełnomocnika ds. Realizacji Projektu Funduszu
Spójności (MAO) odwołujący stwierdził, iż za bezzasadne należy uznać stanowisko
zamawiającego w zakresie wymogu przedstawienia referencji podpisanej wyłącznie przez
podmiot upoważniony do występowania w imieniu gminy, negując tym samym ważność
dołączonej do Wykazu referencji, podpisanej przez Pana Zbigniewa G, pełniącego funkcję
rzeczonego Pełnomocnika (MAO).
Odwołujący wskazał, że osoba ta zgodnie z obowiązującymi przepisami
i procedurami związanymi z wykorzystaniem środków unijnych przy finansowaniu projektów
w zakresie gospodarki wodno - ściekowej na terenie miasta i gminy Tychy, posiada
stosowne umocowania do reprezentowania i składania oświadczeń wiedzy i woli w imieniu
Miasta Tychy.
Odwołujący zwrócił uwagę, że dokonując uzupełnienia dokumentów w dniu
21.07.2010 r., wyjaśnił zamawiającemu, że „(...) przy projektach i kontraktach
wykorzystujących środki pochodzące z Funduszu Spójności jednostki np. Gmina Tychy
powołują do realizacji ogółu projektów i kontraktów obejmujących finansowanie unijne,
jednostkę organizacyjną, w tym przypadku Jednostkę Realizującą Projekt wraz
z Pełnomocnikiem ds. Realizacji Projektu Funduszu Spójności (tzw. MAO), które
reprezentują zamawiającego przy przygotowaniu projektu, prowadzeniu postępowania
przetargowego oraz realizacji danego kontraktu, wobec czego dokumenty potwierdzające
należyte wykonanie robót budowlanych również są podpisywane przez osoby kierujące
Jednostką Realizującą Projekt lub przez Pełnomocnika ds. Realizacji Projektu Funduszu
Spójności (tzw. MAO), który jest do tego upoważniony (...)."
Wskazał, że funkcja MAO oraz konieczność powoływania go w jednostkach
realizujących projekty Funduszu Spójności pośrednio wynika m. in. z Zatwierdzonych
Wytycznych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego, Programu Operacyjnego Infrastruktura
i Środowisko - wersja zaakceptowana przez Komisję Europejską 05.12.2007 r.,
Szczegółowego opisu priorytetów Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko
w ramach Narodowych Strategicznych Ram Odniesienia 2007 - 2013 z 25.01.2008 r. oraz
unormowań unijnych ustanawiających Fundusz Spójności.
Zwrócił uwagę, że również na stronie internetowej Ministerstwa Ochrony Środowiska
zamieszczono dokument pt. „Pełnomocnik ds. Realizacji Projektu - MAO (Measure
Authorising Officer)", gdzie wyraźnie określono, że MAO może pochodzić spoza struktury
organizacyjnej beneficjenta (a zatem - zamawiającego) i istnieje bezsporny obowiązek
powołania go w celu profesjonalnego, sprawnego i jednolitego systemu zarządzania dla
projektów realizowanych z udziałem środków z Funduszu Spójności.
Dodał, że podano tam również, że obowiązek ten wynika m. in. z zapisów Umowy
o Dofinansowanie, gdzie w § 4 „Zasady realizacji Projektu" zapisano: „Beneficjent potwierdzi
w terminie 14 dni od podpisania Umowy ustanowienie Pełnomocnika ds. Realizacji Projektu,
który będzie osobą właściwą do reprezentowania Beneficjenta w stosunkach z Instytucją
Wdrażającą w sprawach związanych z realizacją Umowy. Beneficjent niezwłocznie informuje
Instytucję Wdrażającą o wyznaczeniu lub zmianie Pełnomocnika ds. Realizacji Projektu (...)".
Wyjaśnił, że pełnomocnik MAO powoływany jest na czas realizacji danego projektu
i „powołanie MAO w jednostce beneficjenta przybiera formę zarządzenia prezydenta /
burmistrza, uchwały Rady Gminy lub uchwały właściwego organu spółki".
Zdaniem odwołującego nie ulega więc wątpliwości, iż rola Pełnomocnika MAO jest
niezwykle istotna i w pełni upoważnia go do podpisywania m. in. dokumentów referencyjnych
na rzecz podmiotów, które wcześniej realizowały zamówienia dofinansowywane z Funduszu
Spójności na rzecz Zamawiającego - MAO stanowi tu swoistą emanację właściwego organu
administracji (tu: gminy).
Nadto podniósł, że w kontraktach budowlanych rola MAO często nie odbiega od
funkcji dyrektora kontraktu, który - co potwierdza praktyka i orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej - może podpisywać dokumenty referencyjne dla potrzeb ubiegania się
o zamówienia publiczne - MAO upoważniony jest bowiem m. in. do zatwierdzania
i podpisywania, jak też poświadczania dokumentów potwierdzających prawidłowe wykonanie
zakresu rzeczowego części lub całości projektu, takich jak: protokoły częściowego odbioru
wykonanych robót, świadectwa przejęcia, świadectwa wykonania lub protokoły końcowego
odbioru przekazania do eksploatacji, przejściowe świadectwa płatności, protokoły
z negocjacji, dokumenty potwierdzające osiągnięcie zakładanych efektów ekologicznych,
raport końcowy itp.
Wskazał, że referencje są oświadczeniami wiedzy, które mogą być podpisywane nie
tylko przez samego zamawiającego, lecz właściwie każdy podmiot (osobę) bezpośrednio
odpowiedzialny za przebieg procesu budowlanego w danym przypadku, który może
potwierdzić wykonanie robót zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz ich prawidłowe
ukończenie, a taką osobą w ocenie odwołującego jest w tym przypadku Pełnomocnik MAO.
Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24.11.2009 r. o sygn. akt:
KIO/UZP 1444/09 oraz z dnia 23.09.2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 1158/09.
Zamawiający odpowiedział na odwołanie podnosząc, że jeśli odwołujący zamierzał,
zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp polegać na doświadczeniu i wiedzy osoby trzeciej
zobowiązany był do udowodnienia zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Zamawiający zarzucił, że odwołujący przedłożył jednostronne oświadczenie,
z którego wynika, że firma Zakład Ogólnobudowlany HYDBROBIEL Stefan Bielawski
zobowiązuje się do udostępnienia odwołującemu zasobu tj. wiedzy i doświadczenia na
zadanie „Budowa kanalizacji sanitarnej w Gminie Wierzchosławice - Aglomeracja Tarnów -
Zlewnia Dunajec", a który wedle zamawiającego należy oceniać jako pisemne oświadczenie
woli, a nie zobowiązanie jako stosunek obligacyjny na mocy, którego jeden podmiot jest
zobowiązany do określonego świadczenia, a drugi podmiot jest do niego uprawniony.
Zamawiający podniósł, że nazwanie oświadczenia „zobowiązaniem" nie powoduje
nadania mu charakteru zobowiązania, zaś w art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp mowa jest
o zobowiązaniu, a nie o oświadczeniu. Dodał, że gdyby ustawodawca dopuszczał
oświadczenie o udostępnieniu zasobów z pewnością takiego zwrotu użyłby.
Zamawiający stwierdził, że z oferty odwołującego nie wynika, że jest on stroną tego
stosunku zobowiązaniowego, którego przedmiotem jest udostępnienie wiedzy
i doświadczenia.
Dodał, że wiedzy i doświadczenia nie można przenieść na podmiot trzeci bez
konkretnego działania np. w formie podwykonawstwa, doradztwa, innych formach
współpracy, sprzedaży know - how.
Odwołujący nie wykazał, Iż podmiot trzeci faktycznie przeniesie wiedzę poprzez
konkretne działania, a jedynie dopiero w odwołaniu odwołujący wskazuje, że zamierza
korzystać z wiedzy firmy Zakład Ogólnobudowlany HYDBROBIEL Stefan Bielawski w formie
doradztwa, czego jednak nie udowodnił na dzień składania ofert.
Zamawiający podniósł także, że ogólne oświadczenie firmy Zakład Ogólnobudowlany
HYDBROBIEL Stefan Bielawski o udostępnieniu wiedzy nie wskazuje w jakim zakresie,
dziedzinie zasób będzie potencjalnie udostępniony, a nadto, że nie sposób z oferty nawet
domniemać, że odwołujący będzie uczestniczył w realizacji zamówienia, gdyż zakres robót
wykazanych przez odwołującego w podwykonawstwie (roboty geodezyjne, roboty
montażowe I elektryczne na przepompowniach ścieków, roboty drogowe), wyklucza
wykonywanie robót w zakresie kanalizacji podciśnieniowej, a tylko w tym zakresie wiedzę
posiada Zakład Ogólnobudowlany HYDBROBIEL Stefan Bielawski. Zdaniem zamawiającego
roboty montażowe na przepompowniach ścieków nie są tożsame z wykonaniem sieci
kanalizacyjnej podciśnieniowej.
Zamawiający wyjaśnił, że skoro w SIWZ nie wskazał rodzaju dokumentów, jakie
wykonawcy mają przedłożyć w przypadku polegania na zasobach innych podmiotów, to
obowiązek wykazania spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia obciążał
odwołującego.
Zamawiający dodał, że złożony przez odwołującego na wezwanie w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp dokument również jest jednostronnym oświadczeniem, a nie dokumentem
potwierdzającym zobowiązanie jako stosunek obligacyjny pomiędzy wykonawcą
a podmiotem udostępniającym, ponadto nie jest wystawione na dzień składania ofert.
Odnośnie drugiego zarzutu zamawiający stwierdził, że Pełnomocnik ds. realizacji
projektu ma umocowanie do działania przed Instytucją Wdrażającą w sprawach rozliczania
projektu, natomiast umocowanie to nie rozciąga się na inne czynności dla innych celów
i innych podmiotów. Wobec tego, że zamawiającym, którego referencje dotyczą, była Gmina
Tychy, referencje winna wystawić Gmina Tychy, a jedynie uprawnionym do ich podpisania
był Burmistrz, chyba że udzielił pełnomocnictwa innej osobie.
Dodał, że na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26. ust. 3 ustawy Pzp odwołujący
referencji nie udostępnił, przesyłając w zakreślonym terminie jedynie wyjaśnienia powtórzone
następnie w odwołaniu.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron
i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby zaliczył w poczet materiału dowodowego i przeprowadził
dowód z następujących dokumentów: SIWZ, oferty odwołującego, wezwania zamawiającego
z dnia 19 lipca 2010 roku skierowanego do odwołującego, uzupełnień z dnia 21 lipca 2010 r.
złożonych przez odwołującego na to wezwanie, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej
oferty z dnia 28 lipca 2010 r., odwołania z dnia 5 sierpnia 2010 roku, odpowiedzi
zamawiającego z 11 sierpnia 2010 roku, zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego z dnia 9 sierpnia 2010 roku, pisma przystępującego z dnia
16 sierpnia 2010 roku.
Skład orzekający Izby zaliczył także w poczet materiału dowodowego dokumenty
i materiały złożone przez odwołującego na rozprawie:
1. Zarządzanie i Kontrola Funduszu Spójności. Ogólny Podręcznik. Ministerstwo
Rozwoju Regionalnego. Warszawa, luty 2007,
2. Fragment Informatora Ministerstwa Środowiska - pytania 40 - 44 odnośnie funkcji
MAO,
3. publikację Joanny Książek „Przygotowanie instytucjonalne do realizacji projektów
infrastrukturalnych z udziałem Funduszu Spójności”, pochodząca ze strony Biura
Projektowo - Doradczego „Ekokonsult”,
4. List intencyjny z dnia 28 czerwca 2010 r. podpisany przez Mostostal Warszawa S.A.
i Stefana Bielawskiego - Zakład Ogólnobudowlany „Hydrobiel”,
5. pełnomocnictwo dla Andrzeja Grygo z dnia 28 czerwca 2010 r. do podpisania Listu
intencyjnego w imieniu Mostostal Warszawa S.A.
Zarzut niezasadnego uznania przez zamawiającego niespełnienia przez
odwołującego warunków udziału w postępowaniu, poprzez stwierdzenie, że odwołujący nie
wykazał się wymaganą wiedzą i doświadczeniem w zakresie realizacji zamówienia, które
zostały udostępnione odwołującemu przez Stefana Bielawskiego - Zakład Ogólnobudowlany
„Hydrobiel” potwierdził się.
Na potwierdzenie spełnienia warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia
odwołujący w „Wykazie wykonanych robót budowlanych” (str. 9) w poz. 1 wskazał robotę
zrealizowaną przez Zakład Ogólnobudowlany „Hydrobiel” Stefan Bielawski, zamieszczając
w kolumnie ostatniej tej pozycji („Nazwa Wykonawcy”) informację: „Zakład Ogólnobudowlany
Hydrobiel Stefan Bielawski - oświadczenie o udostępnieniu z dn. 06 07 2010 r.” Robota
polegała na wykonaniu 45 488 km kanalizacji podciśnieniowej.
Zgodnie z zamieszczoną w „Wykazie wykonanych robót budowlanych” informacją
odwołujący wraz z ofertą (str.10) złożył także „Pisemne zobowiązanie podmiotu do
udostępnienia zasobu, tj. wiedzy i doświadczenia” z dnia 06.07.2010 r., w którym Stefan
Hydrobiel - właściciel Zakładu Budowlanego „Hydrobiel” oświadczył, że „stosownie do treści
art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 26 ust. 2b u.p.z.p. w zw. z § 1 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz.U. nr 26, poz. 1817) zobowiązujemy się do udostępnienia wykonawcy konsorcjum firm:
Mostostal Warszawa S.A. - lider, Acciona Infraestructuras - partner zasobu, tj. wiedzy
i doświadczenia na zadania „Budowa kanalizacji sanitarnej w Gminie Wierzchosławice
- Aglomeracja Tarnów - Zlewnia Dunajec, Zamawiający: Gmina Wierzchosławice”
W postanowieniach Rozdziału XIX. „Podwykonawstwo” zamawiający dopuścił
wykonanie przedmiotu umowy przez podwykonawców w zakresie: robót geodezyjnych, robót
montażowych i elektrycznych na przepompowniach oraz robót drogowych.
W Formularzu ofertowym (str. 4 oferty) odwołujący oświadczył, że zamierza
powierzyć podwykonawcom wykonanie wszystkich niemal części zamówienia, odnośnie
których zamawiający dopuścił podwykonawstwo, tj. roboty geodezyjne, roboty elektryczne na
przepompowniach ścieków oraz roboty drogowe.
Skład orzekający Izby ustalił także, że pismem z dnia 19.07.2010 r. zamawiający,
powołując się na przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, tj.
1. wykazu minimum 3 robót budowlanych (o opisie zgodnym z opisem sposobu
spełnienia warunku w Rozdziale V. pkt 3 SIWZ), dodatkowo podając: „należy
wykazać roboty budowlane w/w wykonane przez Wykonawcę”,
2. referencji wystawionych przez Gminę Tychy podpisanych przez osobę upoważnioną
do działania w imieniu Gminy.
Na wezwanie zamawiającego odwołujący wyjaśnił w szczególności, że wobec
wskazania w „Wykazie wykonanych robót budowlanych” wykonania 45 488 km kanalizacji
podciśnieniowej - w ramach udostępnienia wiedzy i doświadczenia - odwołujący nie
wykazywał już swego doświadczenia w zakresie kanalizacji podciśnieniowej, które występuje
np. w ramach zadania zrealizowanego dla Gminy Tychy (pozycja nr 2 „Wykazu” realizowana
przez Mostostal Warszawa S.A.).
Złożył także oświadczenie Pana Stefana Bielawskiego z dnia 06.07.2010 r. o tytule
„Zobowiązanie do udostępnienia”, w którym wskazana osoba oświadczyła, iż „Konsorcjum
firm: Mostostal Warszawa S.A. - Acciona Infraestructuras S.A. może polegać na naszej
wiedzy i doświadczeniu. W związku z powyższym zobowiązujemy się do oddania
Wykonawcy, tj. Konsorcjum firm: Mostostal Warszawa S.A. - Acciona Infraestructuras S.A.
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia, stosowanie do wymagań art. 26 ust. 2b ustawy z dnia 29 stycznia Prawo
zamówień publicznych (…) Jednocześnie oświadczam, iż w przypadku udzielenia przez
Zamawiającego zamówienia w/w Wykonawcy będziemy brać udział w realizacji części
zamówienia”. Oświadczenie to wskazywało nadto w szczególności nazwę przedmiotowego
postępowania przetargowego, a także numer sprawy, nadane w SIWZ przez
zamawiającego.
Dodatkowo odwołujący złożył:
1. zaświadczenie o dokonaniu wpisu do EDG z dnia 23.10.2008 r.
przedsiębiorcy Bielawski Stefan Zakład Ogólnobudowlany „Hydrobiel”,
2. zaświadczenie z US o niezaleganiu w podatkach wskazanej osoby z dnia
23.04.2010 r.,
3. zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu w opłacaniu składek przez wskazaną
osobę z dnia 19.04.2010 r.,
4. zapytanie o udzielenie informacji o wskazanej osobie z KRK z dnia
17.02.2010 r. (adnotacja: „nie figuruje”),
5. „Wykaz wykonanych robót budowlanych”, w którym pozycja 1 w porównaniu
z pozycją 1 „Wykazu” złożonego wraz z ofertą różni się brzmieniem wpisu
w kolumnie ostatniej „Nazwa Wykonawcy”; nowe brzmienie: „Konsorcjum
przedstawia zadanie zrealizowane przez Zakład Ogólnobudowlany Hydrobiel
Stefan Bielawski - na podstawie oświadczenia o udostępnieniu
z dn. 06.07.2010 r.
Zamawiający, informując odwołującego o wykluczeniu go z udziału
w postępowaniu, pismem z dnia 28.07.2010 r., wskazał jako podstawę tej decyzji fakt, że
odwołujący przedłożył wraz z ofertą „tylko zobowiązanie podmiotu trzeciego do przekazania
zasobów (bez określenia ich zakresu i rodzaju)”, wobec czego odwołujący nie udowodnił, że
będzie dysponował odpowiednim zasobem. Nadto zamawiający wskazał, że roboty, których
wykonanie przewidział odwołujący w ramach podwykonawstwa nie mogą być wykonane
przez Zakład Ogólnobudowlany „Hydrobiel” Stefan Bielawski, ponieważ dysponuje on wiedzą
i doświadczeniem w zakresie budowy kanalizacji podciśnieniowej, a takiego zakresu
podwykonawstwa nie przewidział odwołujący w swojej ofercie. Zamawiający uznał, że
„przekazanie zasobu wiedzy i doświadczenia nie jest możliwe bez równoczesnego
uczestnictwa w realizacji zamówienia”.
Wykluczając odwołującego z udziału w postępowaniu zamawiający nie kwestionował
samego faktu, że odwołujący złożył pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego do
przekazania zasobów, zastrzeżenie takie pojawiło się dopiero w odpowiedzi na odwołanie,
w którym zamawiający podał, że w ofercie zostało przedłożone jednostronne oświadczenie,
które nie jest zobowiązaniem rozumianym jako stosunek obligacyjny, na mocy którego jeden
podmiot jest uprawniony do określonego świadczenia, a drugi podmiot jest do niego
uprawniony.
W ocenie składu orzekającego Izby odwołujący w dostateczny sposób wykazał
spełnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w przedmiotowym postępowaniu
przy uwzględnieniu wiedzy i doświadczenie podmiotu trzeciego, tj. Stefana Bielawskiego
Zakład Ogólnobudowlany „Hydrobiel”.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby stwierdza, że podstawą wniesienia
rozpoznawanego obecnie przez Izbę odwołania była czynność zamawiającego, polegająca
na wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu nie z tego powodu, że odwołujący
nie złożył ani w ofercie, ani w wyniku uzupełnienia oferty pisemnego zobowiązania Stefana
Bielawskiego Zakład Ogólnobudowlany „Hydrobiel”, ale z tego powodu, że pisemne
zobowiązania Stefana Bielawskiego Zakład Ogólnobudowlany „Hydrobiel” nie określało
zakresu i rodzaju udostępnianych zasobów.
Obszerne uzasadnienie faktyczne wykluczenia odwołującego zamawiający zawarł na
stronach 2 - 3 pisma z dnia 28.07.2010 r. - nie zawiera ono jednak jakichkolwiek zastrzeżeń
co do samego „charakteru” dokumentu Stefana Bielawskiego. Przeciwnie, zamawiający
konsekwentnie, kilkakrotnie dokument ten nazywa i uznaje za „zobowiązanie”. Brak było
także zastrzeżeń zamawiającego co do samego „charakteru” tego dokumentu w wezwaniu
z dnia 19.07.2010 r.
Ponieważ odwołujący może i wniósł odwołanie od czynności zamawiającego,
polegającej na wykluczeniu go z udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, której uzasadnieniem faktycznym był brak określenia zakresu
i rodzaju udostępnianych zasobów w pisemnym zobowiązaniu Stefana Bielawskiego Zakład
Ogólnobudowlany „Hydrobiel” skład orzekający Izby nie mógł w konsekwencji rozpoznać
wykluczenia odwołującego z tego powodu, że ten w ogóle nie przedłożył pisemnego
zobowiązania podmiotu trzeciego (nie przedłożył dokumentu, będącego zobowiązaniem).
Zwrócić należy uwagę na brak w treści odwołania - co oczywiste w takiej sytuacji -
argumentacji przemawiającej za tym, że przedłożony pisemny dokument jest
zobowiązaniem.
Odnosząc się zatem do zarzutu niezasadnego uznania przez zamawiającego
niespełnienia przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu, poprzez stwierdzenie,
że odwołujący nie wykazał się wymaganą wiedzą i doświadczeniem w zakresie realizacji
zamówienia, które zostały udostępnione odwołującemu przez Stefana Bielawskiego - Zakład
Ogólnobudowlany „Hydrobiel” z tego powodu, że odwołujący przedłożył tylko zobowiązanie
podmiotu trzeciego do przekazania zasobów bez określenia ich zakresu i rodzaju, skład
orzekający Izby stwierdza, że brak w przepisach samej ustawy Prawo zamówień
publicznych, jak i w przepisach wykonawczych do tejże ustawy jakichkolwiek podstaw, aby
żądać od podmiotu trzeciego pisemnego zobowiązania, zawierającego bardziej szczegółową
konkretyzację zasobu niż: zasoby w zakresie wiedzy, zasoby w zakresie doświadczenia,
zasoby w zakresie potencjału technicznego, zasoby w zakresie osób zdolnych do wykonania
zamówienia, zasoby w zakresie zdolności finansowych. Literalne brzmienie przepisu art. 26
ust. 2b ustawy Pzp nie uzasadnia dalej idących wniosków niż powyższy.
W sytuacji zatem, gdy z treści zobowiązania złożonego przez Stefana Bielawskiego -
Zakład Ogólnobudowlany „Hydrobiel” zarówno złożonego wraz z ofertą, jak i na wezwanie
zamawiającego jednoznacznie wynika, że zasobami, jakie zobowiązuje się udostępnić ten
podmiot są wiedza i doświadczenie, nie można nie uznać, że nie wskazał on, jak wymaga
tego przez przepis art. 26 ust. 2a ustawy Pzp, jakie zasoby odda do dyspozycji.
Skład orzekający Izby nie podziela stanowiska zamawiającego, iż „przekazanie
zasobu wiedzy i doświadczenia nie jest możliwe bez równoczesnego uczestnictwa
w realizacji zamówienia”, ponieważ ustawa Prawo zamówień publicznych - art. 26 ust. 2b -
nie uzależnia możliwości wykazywania spełniania warunku np. posiadania wiedzy
i doświadczenia przy uwzględnieniu wiedzy i doświadczenia podmiotów trzecich od
jednoczesnego uczestnictwa tego podmiotu w realizacji przedmiotu zamówienia.
Skład orzekający Izby w pełni podziela stanowisko wyrażone w tej kwestii przez
Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 9 lipca 2010 r. (sygn. akt: KIO/1265/10), zgodnie
z którym: „Dyspozycja wskazanego przepisu ustawy Pzp w żaden sposób nie uprawnia do
twierdzenia, że podmiot trzeci będzie miał obowiązek w takiej sytuacji faktycznie osobiście
wykonywać całość bądź jakąś część zamówienia na rzecz generalnego wykonawcy
w charakterze podwykonawcy. Takie stanowisko nie znajduje żadnego uzasadnienia
w dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Ustawodawca we wskazanym przepisie nie dokonał
zróżnicowania na zasoby, które mogą być wykazywane w ramach spełniania warunków
podmiotowych przez podmioty trzecie z koniecznością występowania w toku realizacji
zamówienia przez podmiot trzeci w charakterze podwykonawcy oraz na zasoby, których
wykorzystanie nie wiąże się z wymogiem podwykonawstwa. W sposób jednakowy zostały
przez ustawodawcę potraktowane zasoby podmiotów trzecich, z których wykonawcy
w postępowaniu mogą korzystać na etapie spełniania warunków podmiotowych. Bez
jakiegokolwiek rozróżnienia w dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp zostały potraktowane tak
zasoby wiedzy i doświadczenia, jak i inne zasoby odnoszące się do potencjału technicznego,
osobowego, czy też zasoby finansowe podmiotów trzecich, niezależnie od charakteru tych
zasobów, a więc czy mają one charakter przenoszalny fizycznie np. oddanie do dyspozycji
sprzętu, ludzi, czy też zasobów finansowych, czy też nieprzenoszalny fizycznie (wprost) -
oddanie do dyspozycji swojej wiedzy i doświadczenia. Oddanie wiedzy i doświadczenia
w tym zakresie może odbywać się zatem tak poprzez faktyczne podwykonawstwo, jak też
oddanie nabytego przez przedsiębiorstwo doświadczenia poprzez możliwość korzystania
z tej wiedzy przy realizacji zamówienia poprzez konsultacje, czy doradztwo, bowiem w taki
sposób także istnieje praktyczna możliwość korzystania z wiedzy i doświadczenia innego
podmiotu przy wykonywaniu danego zamówienia. Ustawodawca w art. 26 ust. 2 b ustawy
Pzp nie posłużył się bowiem wprost określeniem „podwykonawca przy realizacji
zamówienia”, a jedynie „uczestniczyć przy realizacji zamówienia”, co jest pojęciem szerszym
obejmującym także uczestnictwo przy realizacji zamówienia przez podmiot trzeci
w charakterze podwykonawcy, ale nie wyłącznie w tym charakterze.
Zwrócić należy również uwagę na to, że ustawodawca w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
nie posługuje się wprost określeniem „podwykonawca”. Przepis ten stanowi o „podmiotach
trzecich” oraz o oddaniu niezbędnych zasobów „na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia”. Jednocześnie też ustawodawca w innym przepisie ustawy Pzp -
art. 36 ust. 4 - wyraźnie używa określenia „podwykonawca”. Wykładnia systemowa art. 26
ust. 2b ustawy Pzp oraz art. 36 ust. 4 ustawy Pzp wskazuje, że ustawodawca świadomie
korzysta z różnorodnej terminologii. W art. 26 ust. 2b ustawy zatem świadomie nie użył
określenia „podwykonawca”, dając także z mocy prawa szerszą możliwość wykorzystania
przez wykonawcę w toku realizacji zamówienia zasobów podmiotu trzeciego, w tym także
odnoszących się do wiedzy i doświadczenia.
Warto również zwrócić uwagę na określenia, jakimi posługuje się ustawodawca
w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Z jednej strony mamy do czynienia z określeniem, że
wykonawca „będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia” - a więc
zasoby niezbędne w przypadku wiedzy i doświadczenia to te odpowiadające opisowi
sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu określonemu przez
Zamawiającego w SIWZ. Dysponowanie nimi to potencjalna możliwość skorzystania
przedsiębiorstwa podmiotu trzeciego na zasadzie użycia go do wykonania całości bądź
części robót, jak też użycia know - how tego przedsiębiorstwa w sposób pośredni - poprzez
czuwanie w toku realizacji zamówienia przez to przedsiębiorstwo nad prawidłowością
stosowanych w danym przypadku technik budowlanych, użycia określonych materiałów,
przyjęcia określonego zaangażowania osobowego, czy też technicznego przedsiębiorstwa
itp.
Z drugiej zaś strony ustawodawca posługuje się także określeniem: „oddanie
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia”. Nie chodzi zatem
w tym przypadku o oddanie określonych zasobów wprost do fizycznej realizacji zamówienia,
a jedynie o możliwość korzystania z nich przy okazji wykonywania zamówienia.
Powyższa interpretacja art. 26 ust. 2b ustawy Pzp opiera się na literalnej wykładni
przepisu, która to wykładnia ma pierwszeństwo w systemie prawa i daje wyraz zasadzie
pewności prawa stanowionego. Izba ma świadomość ewentualnych zagrożeń wynikających
z przyjęcia wprost za przepisem prawa, że wykonawcy mogą korzystać z doświadczenia
i wiedzy podmiotów trzecich nawet bez konieczności faktycznego wykonywania zamówienia
na zasadzie podwykonawstwa przez te podmioty. Ustawodawca zapewne również miał taką
świadomość niemniej jednak uznał za optymalne i zasadne wprowadzenie w tym zakresie
stosownej regulacji, pozwalającej na wykazywanie się zasobami podmiotu trzeciego
w ramach spełniania warunków podmiotowych przez wykonawcę, niezależnie od łączącego
te podmioty stosunku faktycznego, czy prawnego”.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że zamawiający niezasadnie
wykluczył odwołującego z udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, w konsekwencji uznając, że zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 4
w zw. z art. 22 ust. 1 i art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Zarzut niezasadnego zanegowania upoważnienia do podpisania referencji przez
Pełnomocnika ds. Realizacji Projektu Funduszu Spójności w odniesieniu do ujętej w
„Wykazie wykonanych robót budowlanych” inwestycji na rzecz Gminy Tychy potwierdził się.
Wraz z ofertą (str. 24) odwołujący złożył referencje z dnia 30.07.2009 r. podpisane
przez mgr inż. Zbigniewa Gieleciaka - pełnomocnika ds. Realizacji Projektu Funduszu
Spójności (MAO) „Gospodarka Ścieków w Tychach”, w których zawarł w szczególności
następującą treść: „Jednostka Realizująca Projekt Funduszu Spójności w zakresie
„Gospodarka ściekowa w Tychach” w imieniu Gminy Tychy, informuje, że Konsorcjum firm,
którego Liderem jest firma Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, przy
ul. Konstruktorskiej 11A, w okresie od marca 2007 r. do czerwca 2009 r. zaprojektowało
i wykonało w mieście Tychy sieci kanalizacji sanitarnej o łącznej długości 53.233,00 mb.
Szacunkowa wartość wyżej wymienionych robót wynosi 11.600 tyś. EUR. Jednostka
Realizująca Projekt stwierdza, że powyższe roboty zostały wykonane z należytą
starannością”.
Zamawiający, informując odwołującego o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu,
pismem z dnia 28.07.2010 r., argumentował, że zgodnie z art. 31 ustawy z dnia
08.03.1990 r. o samorządzie gminnym, to wójt (burmistrz, prezydent) reprezentuje gminę na
zewnątrz, nie jest zaś do tego uprawniony Pełnomocnik ds. Realizacji Projektu Funduszu
Spójności.
Sporne między stronami było uprawnienie Pana mgr inż. Zbigniewa G -
Pełnomocnika ds. Realizacji Projektu Funduszu Spójności (MAO) „Gospodarka Ścieków
w Tychach”, do podpisania w imieniu Gminy Tychy referencji z dnia 30.07.2010 r. ,
złożonych przez odwołującego, a odnoszących się do roboty wskazanej w poz. 1 „Wykazu
wykonanych robót budowlanych”.
W ocenie składu orzekającego Izby brak jest podstaw, aby uznać, że
Pan mgr inż. Zbigniew G - Pełnomocnik ds. Realizacji Projektu Funduszu Spójności (MAO)
„Gospodarka Ścieków w Tychach” nie był uprawniony do podpisania w imieniu Gminy Tychy
referencji z dnia 30.07.2010 r.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby stwierdza, że ani przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych, ani przepisy wykonawcze do tejże ustawy nie nakładają na
wykonawców obowiązku składania, a na zamawiającego obowiązku żądania złożenia
wraz z dokumentami potwierdzającymi wykonanie wskazywanych robót (zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo) dokumentów, z których wynika uprawnienie osób
podpisujących te dokumenty do ich podpisania.
Skład orzekający Izby wskazuje, że skoro to zamawiający z faktu nieuprawnionego
podpisania referencji przez Pana mgr inż. Zbigniewa G - Pełnomocnika
ds. Realizacji Projektu Funduszu Spójności (MAO) „Gospodarka Ścieków w Tychach”
wywodzi skutek w postaci nie uznania tych referencji, a w dalszej konsekwencji wykluczenia
odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą, to na nim też spoczywa
wykazanie braku uprawnienia do podpisania referencji przez wskazaną osobę.
Jednak zamawiający w piśmie z dnia 28.07.2010 r. (Zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty) jedynie gołosłownie stwierdził, że pełnomocnik ds. Realizacji
Projektu Funduszu Spójności - w tym przypadku Pan Zbigniew G - nie jest uprawniony do
występowania w imieniu Gminy Tychy, w tym do potwierdzania prawidłowości wykonanych
robót, odwołując się do regulacji stanowiącej podstawę działania wójta
w imieniu gminy.
Na rozprawie zamawiający przyznał, że Pełnomocnik MAO „może i posiada wiedzę
o prawidłowej realizacji projektu, ale jedynie z dokumentów np. protokołów odbioru,
w których sam nie uczestniczy”.
W materiałach złożonych na rozprawie przez odwołującego (Joanna Książek
„Przygotowanie instytucjonalne do realizacji projektów infrastrukturalnych z udziałem
Funduszu Spójności”) wskazano, że „Powołanie MAO w jednostce beneficjenta przybiera
najczęściej formę zarządzenia Prezydenta / Burmistrza lub uchwały właściwego organu
spółki”.
Biorąc pod uwagę fakt, że przedkładane przez odwołującego na rozprawie materiały
(Informator, Podręcznik) nie mogą stanowić wprost podstawy działania Pełnomocnika
(MAO), ale podstawą taką będzie każdorazowo dokument powołujący Pełnomocnika, który
przewidywać może odbiegające od opisywanych „modeli” prawa Pełnomocnika oraz
uwzględniając fakt, że niewątpliwie, co przyznał sam zamawiający, Pełnomocnik posiada
wiedzę o prawidłowej realizacji projektu, w sytuacji, gdy to na zamawiającym spoczywa
ciężar dowodu, że Pan mgr inż. Zbigniew G przekroczył swoje uprawnienia, podpisując w
imieniu Gminy Tychy referencje z dnia 30.07.2010 r., skład orzekający Izby uznał, że
zamawiający nie miał podstaw do uznania, że podpisała je osoba nieuprawniona.
Odnosząc się natomiast do zakładanej przez zamawiającego kwestii pośredniej
jedynie (z dokumentów) znajomości przez Pełnomocnika projektu, którego referencje
dotyczyły, skład orzekający Izby stwierdza, iż same dokumenty jak wskazywane przez
zamawiającego, tj. protokoły odbioru mogłyby potwierdzać prawidłowość realizacji projektu.
Znajomość zatem ich treści również, w ocenie składu orzekającego Izby, uprawnia do
złożenia oświadczenia wiedzy o prawidłowej realizacji projektu.
W konsekwencji uznania wykluczenia odwołującego za niezasadne skład orzekający
Izby uznał także, że zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, uznając ofertę
odwołującego za odrzuconą
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1
zdanie pierwsze ustawy Pzp, orzekł jak w sentencji, uznając, że stwierdzone naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp miały istotny wpływ na wynik postępowania,
ponieważ zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę przystępującego, w sytuacji, gdy
oferta odwołującego może - ze względu na to, że zawiera najniższą cenę, stanowiącą -
zgodnie z Rozdziałem X SIWZ jedyne kryterium wyboru, zostać wybrana jako
najkorzystniejsza.
O kosztach postępowania skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp.
Przewodniczący:
….………………………
WYROK
z dnia 18 sierpnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego: Mostostal Warszawa S.A. (lider), Acciona Infraestructuras S.A. z siedzibą
dla lidera: 02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11a w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Wierzchosławice,
33-122 Wierzchosławice, Wierzchosławice 550
przy udziale wykonawcy: Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych Insbud Sp. z o.o.,
33-100 Tarnów, ul. Przemysłowa 27, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność zamawiającego, polegającą na
wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, unieważnia czynność
wykluczenia odwołującego z udziału w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego i uznania jego oferty za odrzuconą
oraz nakazuje zamawiającemu dokonanie czynności ponownego badania
i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Wierzchosławice, 33-122
Wierzchosławice, Wierzchosławice 550
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego: Mostostal Warszawa S.A. (lider),
Acciona Infraestructuras S.A. z siedzibą dla lidera: 02-673 Warszawa,
ul. Konstruktorska 11a ,
2) dokonać wpłaty kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) przez Gminę Wierzchosławice, 33-122 Wierzchosławice,
Wierzchosławice 550 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego: Mostostal Warszawa S.A. (lider),
Acciona Infraestructuras S.A. z siedzibą dla lidera: 02-673 Warszawa,
ul. Konstruktorska 11a stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący:
………………………………
U Z A S A D N I E N I E
do wyroku z dnia 18 sierpnia 2010 r. o sygn. akt: KIO 1671/10
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych zadania pn. „Budowa
kanalizacji sanitarnej w Gminie Wierzchosławice - Aglomeracja Tarnów - Zlewnia Dunajec"
wykonawca - konsorcjum firm w składzie: Mostostal Warszawa S.A. (lider) i Acciona
Infraestructuras S.A. (partner), zwany dalej „odwołującym” wniósł odwołanie wobec
czynności zamawiającego - Gminy Wierzchosławice, polegających na wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz wykluczeniu odwołującego i w konsekwencji odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) (dalej „ustawa Pzp”).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22
ust. 1 i art. 26 ust. 2 b, art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a w konsekwencji -
poprzez dokonanie wyboru oferty niezgodnie z obowiązującymi w postępowaniu kryteriami
oceny ofert oraz złamanie naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych, jakimi są
zasada zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców
w postępowaniu - art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie dokonanego w postępowaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych „Insbud" Sp. z o.o. (dalej
„Insbud",
2. unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego i odrzucenia złożonej przezeń
oferty,
3. powtórne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Odwołujący podał, że w uzasadnieniu wykluczenia i odrzucenia zamawiający
wskazał, iż odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie wykazał
wymaganej wiedzy i doświadczenia w zakresie realizacji zamówienia, które zostały
udostępnione odwołującemu przez Zakład Hydrobiel, ponieważ „wykazany przez
Wykonawcę zakres robót przewidzianych do realizacji w podwykonawstwie wyklucza udział
Zakładu Ogólnobudowlanego HYDROBIEL Stefan Bielawski w realizacji zamówienia", a tym
samym - że odwołujący nie udowodnił dysponowania odpowiednim zasobem.
Nadto zamawiający - w odniesieniu do ujętej w Wykazie inwestycji na rzecz Gminy
Tychy nie uwzględnił udzielonych przez odwołującego wyjaśnień i zanegował właściwość
upoważnienia do podpisania referencji przez Pełnomocnika ds. Realizacji Projektu Funduszu
Spójności (Measure Authoring Officer - w skrócie: MAO), wskazując, iż jedynym podmiotem
upoważnionym do reprezentowania gminy i potwierdzenia prawidłowości wykonanych robót
może być wyłącznie osoba upoważniona przez Gminę Tychy.
Odwołujący stwierdził, iż uwzględniając dokumenty złożone wraz z ofertą, jak również
w wyniku złożonych uzupełnień oraz wyjaśnień - w pełni potwierdził spełnianie warunków
udziału w postępowaniu.
Podkreślił, iż działając w oparciu o dyspozycję art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp wraz
z ofertą przedstawione zostało pisemne zobowiązanie Zakładu Hydrobiel do udostępnienia
wiedzy i doświadczenia na realizację zadania będącego przedmiotem zamówienia,
dołączono także kopię dokumentu referencyjnego, z którego jednoznacznie wynika
wykazanie się wymaganym przez zamawiającego doświadczeniem.
Odwołujący wyjaśnił, że w wyniku uzupełnienia dokumentów na wezwanie
zamawiającego z dnia 19.07.2010 r. przedstawił ponownie pisemne oświadczenie Stefana
Bielawskiego (Zakład Hydrobiel) o udostępnieniu swego doświadczenia i wiedzy
odwołującemu, z którego wynika wyraźne zobowiązanie tego podmiotu do wzięcia udziału
w realizacji części zamówienia.
Zwrócił uwagę, iż z literalnego brzmienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia, o którym mowa w pkt V ust. 3 SIWZ jednoznacznie wynika, że jeżeli
wykonawca w jednym zadaniu przedstawi doświadczenie zawierające budowę 36 km
kanalizacji podciśnieniowej w ramach 45 km sieci kanalizacyjnych, to nie musi wykazać
doświadczenia przy 3 zadaniach obejmujących po 12 km kanalizacji podciśnieniowej każde
w ramach 45 km sieci kanalizacyjnych, wobec czego - wyjaśnił - w ofercie odwołującego
w Wykazie robót ujęto zadanie zawierające budowę 45.488 mb kanalizacji podciśnieniowej
(potencjał wiedzy i doświadczenia udostępnił tu Zakład Hydrobiel) oraz dwa zadania
zrealizowane przez Mostostal Warszawa S.A. i Acciona Infraestructuras S.A., które łącznie
potwierdzają doświadczenie tych podmiotów w realizacji robót budowlanych obejmujących
budowę kanalizacji sanitarnej powyżej 45 km.
Wskazał nadto, że zamawiający nie zamieścił w dokumentacji postępowania żadnego
wymogu co do wykazu oświadczeń i dokumentów, które zobowiązany jest przedstawić
podmiot udostępniający swój potencjał w zakresie wiedzy i doświadczenia, niezależnie
jednak od tego odwołujący w ofercie oraz w ramach uzupełnienia z dnia 21.07.2010 r. - poza
stosownym pisemnym oświadczeniem Zakładu Hydrobiel o udostępnieniu przezeń
potencjału w zakresie wiedzy i doświadczenia - przedstawił również dotyczące go
zaświadczenia z ewidencji działalności, urzędu skarbowego i ZUS oraz informację
z Krajowego Rejestru Karnego dla Stefana Bielawskiego, które to dokumenty - zgodnie
z § 1 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817) - przedstawiane są przez podmioty, które udostępniając
swój potencjał, będą brały udział w realizacji części zamówienia.
Stwierdził, że zastrzeżenia przez zamawiającego w pkt XIX SIWZ jako
dopuszczalnego zakresu podwykonawstwa wyłącznie do: robót geodezyjnych, robót
montażowych i elektrycznych na przepompowniach ścieków oraz robót drogowych, nie może
wyłączać prawa wykonawców do korzystania w ramach wiedzy i doświadczenia z potencjału
innego podmiotu zgodnie z dyspozycją bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 26
ust. 2 b ustawy Pzp.
Podkreślił, co potwierdził w uzasadnieniu swej decyzji zamawiający, że
„(...) z referencji przedłożonych przez Zakład Ogólnobudowlany Hydrobiel Stefan Bielawski
wynika, że dysponuje on wiedzą i doświadczeniem w zakresie budowy sieci kanalizacyjnej
podciśnieniowej", co zdaniem odwołującego bezspornie potwierdza, że od strony
merytorycznej spełniony został warunek zamawiającego.
Wskazał, że zgodnie z oświadczeniem Zakładu Hydrobiel potwierdzony jest również
udział tego podmiotu w realizacji części zamówienia i wyjaśnił, że udział ten jednak - poprzez
udział np. osoby/osób mającej/ych właściwe doświadczenie zawodowe i uprawnienia będzie
miał charakter nadzorczy nad realizacją prac związanych z wykonaniem zamówienia oraz
doradczy, co w ocenie odwołującego nie narusza zakreślonej przez zamawiającego granicy
podwykonawstwa.
Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13.07.2010 r.
(sygn. akt: KIO 1288/10).
Odnośnie zarzutu niewłaściwego umocowania do podpisania referencji dotyczącej
inwestycji na rzecz Gminy Tychy przez Pełnomocnika ds. Realizacji Projektu Funduszu
Spójności (MAO) odwołujący stwierdził, iż za bezzasadne należy uznać stanowisko
zamawiającego w zakresie wymogu przedstawienia referencji podpisanej wyłącznie przez
podmiot upoważniony do występowania w imieniu gminy, negując tym samym ważność
dołączonej do Wykazu referencji, podpisanej przez Pana Zbigniewa G, pełniącego funkcję
rzeczonego Pełnomocnika (MAO).
Odwołujący wskazał, że osoba ta zgodnie z obowiązującymi przepisami
i procedurami związanymi z wykorzystaniem środków unijnych przy finansowaniu projektów
w zakresie gospodarki wodno - ściekowej na terenie miasta i gminy Tychy, posiada
stosowne umocowania do reprezentowania i składania oświadczeń wiedzy i woli w imieniu
Miasta Tychy.
Odwołujący zwrócił uwagę, że dokonując uzupełnienia dokumentów w dniu
21.07.2010 r., wyjaśnił zamawiającemu, że „(...) przy projektach i kontraktach
wykorzystujących środki pochodzące z Funduszu Spójności jednostki np. Gmina Tychy
powołują do realizacji ogółu projektów i kontraktów obejmujących finansowanie unijne,
jednostkę organizacyjną, w tym przypadku Jednostkę Realizującą Projekt wraz
z Pełnomocnikiem ds. Realizacji Projektu Funduszu Spójności (tzw. MAO), które
reprezentują zamawiającego przy przygotowaniu projektu, prowadzeniu postępowania
przetargowego oraz realizacji danego kontraktu, wobec czego dokumenty potwierdzające
należyte wykonanie robót budowlanych również są podpisywane przez osoby kierujące
Jednostką Realizującą Projekt lub przez Pełnomocnika ds. Realizacji Projektu Funduszu
Spójności (tzw. MAO), który jest do tego upoważniony (...)."
Wskazał, że funkcja MAO oraz konieczność powoływania go w jednostkach
realizujących projekty Funduszu Spójności pośrednio wynika m. in. z Zatwierdzonych
Wytycznych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego, Programu Operacyjnego Infrastruktura
i Środowisko - wersja zaakceptowana przez Komisję Europejską 05.12.2007 r.,
Szczegółowego opisu priorytetów Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko
w ramach Narodowych Strategicznych Ram Odniesienia 2007 - 2013 z 25.01.2008 r. oraz
unormowań unijnych ustanawiających Fundusz Spójności.
Zwrócił uwagę, że również na stronie internetowej Ministerstwa Ochrony Środowiska
zamieszczono dokument pt. „Pełnomocnik ds. Realizacji Projektu - MAO (Measure
Authorising Officer)", gdzie wyraźnie określono, że MAO może pochodzić spoza struktury
organizacyjnej beneficjenta (a zatem - zamawiającego) i istnieje bezsporny obowiązek
powołania go w celu profesjonalnego, sprawnego i jednolitego systemu zarządzania dla
projektów realizowanych z udziałem środków z Funduszu Spójności.
Dodał, że podano tam również, że obowiązek ten wynika m. in. z zapisów Umowy
o Dofinansowanie, gdzie w § 4 „Zasady realizacji Projektu" zapisano: „Beneficjent potwierdzi
w terminie 14 dni od podpisania Umowy ustanowienie Pełnomocnika ds. Realizacji Projektu,
który będzie osobą właściwą do reprezentowania Beneficjenta w stosunkach z Instytucją
Wdrażającą w sprawach związanych z realizacją Umowy. Beneficjent niezwłocznie informuje
Instytucję Wdrażającą o wyznaczeniu lub zmianie Pełnomocnika ds. Realizacji Projektu (...)".
Wyjaśnił, że pełnomocnik MAO powoływany jest na czas realizacji danego projektu
i „powołanie MAO w jednostce beneficjenta przybiera formę zarządzenia prezydenta /
burmistrza, uchwały Rady Gminy lub uchwały właściwego organu spółki".
Zdaniem odwołującego nie ulega więc wątpliwości, iż rola Pełnomocnika MAO jest
niezwykle istotna i w pełni upoważnia go do podpisywania m. in. dokumentów referencyjnych
na rzecz podmiotów, które wcześniej realizowały zamówienia dofinansowywane z Funduszu
Spójności na rzecz Zamawiającego - MAO stanowi tu swoistą emanację właściwego organu
administracji (tu: gminy).
Nadto podniósł, że w kontraktach budowlanych rola MAO często nie odbiega od
funkcji dyrektora kontraktu, który - co potwierdza praktyka i orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej - może podpisywać dokumenty referencyjne dla potrzeb ubiegania się
o zamówienia publiczne - MAO upoważniony jest bowiem m. in. do zatwierdzania
i podpisywania, jak też poświadczania dokumentów potwierdzających prawidłowe wykonanie
zakresu rzeczowego części lub całości projektu, takich jak: protokoły częściowego odbioru
wykonanych robót, świadectwa przejęcia, świadectwa wykonania lub protokoły końcowego
odbioru przekazania do eksploatacji, przejściowe świadectwa płatności, protokoły
z negocjacji, dokumenty potwierdzające osiągnięcie zakładanych efektów ekologicznych,
raport końcowy itp.
Wskazał, że referencje są oświadczeniami wiedzy, które mogą być podpisywane nie
tylko przez samego zamawiającego, lecz właściwie każdy podmiot (osobę) bezpośrednio
odpowiedzialny za przebieg procesu budowlanego w danym przypadku, który może
potwierdzić wykonanie robót zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz ich prawidłowe
ukończenie, a taką osobą w ocenie odwołującego jest w tym przypadku Pełnomocnik MAO.
Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24.11.2009 r. o sygn. akt:
KIO/UZP 1444/09 oraz z dnia 23.09.2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 1158/09.
Zamawiający odpowiedział na odwołanie podnosząc, że jeśli odwołujący zamierzał,
zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp polegać na doświadczeniu i wiedzy osoby trzeciej
zobowiązany był do udowodnienia zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Zamawiający zarzucił, że odwołujący przedłożył jednostronne oświadczenie,
z którego wynika, że firma Zakład Ogólnobudowlany HYDBROBIEL Stefan Bielawski
zobowiązuje się do udostępnienia odwołującemu zasobu tj. wiedzy i doświadczenia na
zadanie „Budowa kanalizacji sanitarnej w Gminie Wierzchosławice - Aglomeracja Tarnów -
Zlewnia Dunajec", a który wedle zamawiającego należy oceniać jako pisemne oświadczenie
woli, a nie zobowiązanie jako stosunek obligacyjny na mocy, którego jeden podmiot jest
zobowiązany do określonego świadczenia, a drugi podmiot jest do niego uprawniony.
Zamawiający podniósł, że nazwanie oświadczenia „zobowiązaniem" nie powoduje
nadania mu charakteru zobowiązania, zaś w art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp mowa jest
o zobowiązaniu, a nie o oświadczeniu. Dodał, że gdyby ustawodawca dopuszczał
oświadczenie o udostępnieniu zasobów z pewnością takiego zwrotu użyłby.
Zamawiający stwierdził, że z oferty odwołującego nie wynika, że jest on stroną tego
stosunku zobowiązaniowego, którego przedmiotem jest udostępnienie wiedzy
i doświadczenia.
Dodał, że wiedzy i doświadczenia nie można przenieść na podmiot trzeci bez
konkretnego działania np. w formie podwykonawstwa, doradztwa, innych formach
współpracy, sprzedaży know - how.
Odwołujący nie wykazał, Iż podmiot trzeci faktycznie przeniesie wiedzę poprzez
konkretne działania, a jedynie dopiero w odwołaniu odwołujący wskazuje, że zamierza
korzystać z wiedzy firmy Zakład Ogólnobudowlany HYDBROBIEL Stefan Bielawski w formie
doradztwa, czego jednak nie udowodnił na dzień składania ofert.
Zamawiający podniósł także, że ogólne oświadczenie firmy Zakład Ogólnobudowlany
HYDBROBIEL Stefan Bielawski o udostępnieniu wiedzy nie wskazuje w jakim zakresie,
dziedzinie zasób będzie potencjalnie udostępniony, a nadto, że nie sposób z oferty nawet
domniemać, że odwołujący będzie uczestniczył w realizacji zamówienia, gdyż zakres robót
wykazanych przez odwołującego w podwykonawstwie (roboty geodezyjne, roboty
montażowe I elektryczne na przepompowniach ścieków, roboty drogowe), wyklucza
wykonywanie robót w zakresie kanalizacji podciśnieniowej, a tylko w tym zakresie wiedzę
posiada Zakład Ogólnobudowlany HYDBROBIEL Stefan Bielawski. Zdaniem zamawiającego
roboty montażowe na przepompowniach ścieków nie są tożsame z wykonaniem sieci
kanalizacyjnej podciśnieniowej.
Zamawiający wyjaśnił, że skoro w SIWZ nie wskazał rodzaju dokumentów, jakie
wykonawcy mają przedłożyć w przypadku polegania na zasobach innych podmiotów, to
obowiązek wykazania spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia obciążał
odwołującego.
Zamawiający dodał, że złożony przez odwołującego na wezwanie w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp dokument również jest jednostronnym oświadczeniem, a nie dokumentem
potwierdzającym zobowiązanie jako stosunek obligacyjny pomiędzy wykonawcą
a podmiotem udostępniającym, ponadto nie jest wystawione na dzień składania ofert.
Odnośnie drugiego zarzutu zamawiający stwierdził, że Pełnomocnik ds. realizacji
projektu ma umocowanie do działania przed Instytucją Wdrażającą w sprawach rozliczania
projektu, natomiast umocowanie to nie rozciąga się na inne czynności dla innych celów
i innych podmiotów. Wobec tego, że zamawiającym, którego referencje dotyczą, była Gmina
Tychy, referencje winna wystawić Gmina Tychy, a jedynie uprawnionym do ich podpisania
był Burmistrz, chyba że udzielił pełnomocnictwa innej osobie.
Dodał, że na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26. ust. 3 ustawy Pzp odwołujący
referencji nie udostępnił, przesyłając w zakreślonym terminie jedynie wyjaśnienia powtórzone
następnie w odwołaniu.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron
i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby zaliczył w poczet materiału dowodowego i przeprowadził
dowód z następujących dokumentów: SIWZ, oferty odwołującego, wezwania zamawiającego
z dnia 19 lipca 2010 roku skierowanego do odwołującego, uzupełnień z dnia 21 lipca 2010 r.
złożonych przez odwołującego na to wezwanie, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej
oferty z dnia 28 lipca 2010 r., odwołania z dnia 5 sierpnia 2010 roku, odpowiedzi
zamawiającego z 11 sierpnia 2010 roku, zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego z dnia 9 sierpnia 2010 roku, pisma przystępującego z dnia
16 sierpnia 2010 roku.
Skład orzekający Izby zaliczył także w poczet materiału dowodowego dokumenty
i materiały złożone przez odwołującego na rozprawie:
1. Zarządzanie i Kontrola Funduszu Spójności. Ogólny Podręcznik. Ministerstwo
Rozwoju Regionalnego. Warszawa, luty 2007,
2. Fragment Informatora Ministerstwa Środowiska - pytania 40 - 44 odnośnie funkcji
MAO,
3. publikację Joanny Książek „Przygotowanie instytucjonalne do realizacji projektów
infrastrukturalnych z udziałem Funduszu Spójności”, pochodząca ze strony Biura
Projektowo - Doradczego „Ekokonsult”,
4. List intencyjny z dnia 28 czerwca 2010 r. podpisany przez Mostostal Warszawa S.A.
i Stefana Bielawskiego - Zakład Ogólnobudowlany „Hydrobiel”,
5. pełnomocnictwo dla Andrzeja Grygo z dnia 28 czerwca 2010 r. do podpisania Listu
intencyjnego w imieniu Mostostal Warszawa S.A.
Zarzut niezasadnego uznania przez zamawiającego niespełnienia przez
odwołującego warunków udziału w postępowaniu, poprzez stwierdzenie, że odwołujący nie
wykazał się wymaganą wiedzą i doświadczeniem w zakresie realizacji zamówienia, które
zostały udostępnione odwołującemu przez Stefana Bielawskiego - Zakład Ogólnobudowlany
„Hydrobiel” potwierdził się.
Na potwierdzenie spełnienia warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia
odwołujący w „Wykazie wykonanych robót budowlanych” (str. 9) w poz. 1 wskazał robotę
zrealizowaną przez Zakład Ogólnobudowlany „Hydrobiel” Stefan Bielawski, zamieszczając
w kolumnie ostatniej tej pozycji („Nazwa Wykonawcy”) informację: „Zakład Ogólnobudowlany
Hydrobiel Stefan Bielawski - oświadczenie o udostępnieniu z dn. 06 07 2010 r.” Robota
polegała na wykonaniu 45 488 km kanalizacji podciśnieniowej.
Zgodnie z zamieszczoną w „Wykazie wykonanych robót budowlanych” informacją
odwołujący wraz z ofertą (str.10) złożył także „Pisemne zobowiązanie podmiotu do
udostępnienia zasobu, tj. wiedzy i doświadczenia” z dnia 06.07.2010 r., w którym Stefan
Hydrobiel - właściciel Zakładu Budowlanego „Hydrobiel” oświadczył, że „stosownie do treści
art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 26 ust. 2b u.p.z.p. w zw. z § 1 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz.U. nr 26, poz. 1817) zobowiązujemy się do udostępnienia wykonawcy konsorcjum firm:
Mostostal Warszawa S.A. - lider, Acciona Infraestructuras - partner zasobu, tj. wiedzy
i doświadczenia na zadania „Budowa kanalizacji sanitarnej w Gminie Wierzchosławice
- Aglomeracja Tarnów - Zlewnia Dunajec, Zamawiający: Gmina Wierzchosławice”
W postanowieniach Rozdziału XIX. „Podwykonawstwo” zamawiający dopuścił
wykonanie przedmiotu umowy przez podwykonawców w zakresie: robót geodezyjnych, robót
montażowych i elektrycznych na przepompowniach oraz robót drogowych.
W Formularzu ofertowym (str. 4 oferty) odwołujący oświadczył, że zamierza
powierzyć podwykonawcom wykonanie wszystkich niemal części zamówienia, odnośnie
których zamawiający dopuścił podwykonawstwo, tj. roboty geodezyjne, roboty elektryczne na
przepompowniach ścieków oraz roboty drogowe.
Skład orzekający Izby ustalił także, że pismem z dnia 19.07.2010 r. zamawiający,
powołując się na przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, tj.
1. wykazu minimum 3 robót budowlanych (o opisie zgodnym z opisem sposobu
spełnienia warunku w Rozdziale V. pkt 3 SIWZ), dodatkowo podając: „należy
wykazać roboty budowlane w/w wykonane przez Wykonawcę”,
2. referencji wystawionych przez Gminę Tychy podpisanych przez osobę upoważnioną
do działania w imieniu Gminy.
Na wezwanie zamawiającego odwołujący wyjaśnił w szczególności, że wobec
wskazania w „Wykazie wykonanych robót budowlanych” wykonania 45 488 km kanalizacji
podciśnieniowej - w ramach udostępnienia wiedzy i doświadczenia - odwołujący nie
wykazywał już swego doświadczenia w zakresie kanalizacji podciśnieniowej, które występuje
np. w ramach zadania zrealizowanego dla Gminy Tychy (pozycja nr 2 „Wykazu” realizowana
przez Mostostal Warszawa S.A.).
Złożył także oświadczenie Pana Stefana Bielawskiego z dnia 06.07.2010 r. o tytule
„Zobowiązanie do udostępnienia”, w którym wskazana osoba oświadczyła, iż „Konsorcjum
firm: Mostostal Warszawa S.A. - Acciona Infraestructuras S.A. może polegać na naszej
wiedzy i doświadczeniu. W związku z powyższym zobowiązujemy się do oddania
Wykonawcy, tj. Konsorcjum firm: Mostostal Warszawa S.A. - Acciona Infraestructuras S.A.
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia, stosowanie do wymagań art. 26 ust. 2b ustawy z dnia 29 stycznia Prawo
zamówień publicznych (…) Jednocześnie oświadczam, iż w przypadku udzielenia przez
Zamawiającego zamówienia w/w Wykonawcy będziemy brać udział w realizacji części
zamówienia”. Oświadczenie to wskazywało nadto w szczególności nazwę przedmiotowego
postępowania przetargowego, a także numer sprawy, nadane w SIWZ przez
zamawiającego.
Dodatkowo odwołujący złożył:
1. zaświadczenie o dokonaniu wpisu do EDG z dnia 23.10.2008 r.
przedsiębiorcy Bielawski Stefan Zakład Ogólnobudowlany „Hydrobiel”,
2. zaświadczenie z US o niezaleganiu w podatkach wskazanej osoby z dnia
23.04.2010 r.,
3. zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu w opłacaniu składek przez wskazaną
osobę z dnia 19.04.2010 r.,
4. zapytanie o udzielenie informacji o wskazanej osobie z KRK z dnia
17.02.2010 r. (adnotacja: „nie figuruje”),
5. „Wykaz wykonanych robót budowlanych”, w którym pozycja 1 w porównaniu
z pozycją 1 „Wykazu” złożonego wraz z ofertą różni się brzmieniem wpisu
w kolumnie ostatniej „Nazwa Wykonawcy”; nowe brzmienie: „Konsorcjum
przedstawia zadanie zrealizowane przez Zakład Ogólnobudowlany Hydrobiel
Stefan Bielawski - na podstawie oświadczenia o udostępnieniu
z dn. 06.07.2010 r.
Zamawiający, informując odwołującego o wykluczeniu go z udziału
w postępowaniu, pismem z dnia 28.07.2010 r., wskazał jako podstawę tej decyzji fakt, że
odwołujący przedłożył wraz z ofertą „tylko zobowiązanie podmiotu trzeciego do przekazania
zasobów (bez określenia ich zakresu i rodzaju)”, wobec czego odwołujący nie udowodnił, że
będzie dysponował odpowiednim zasobem. Nadto zamawiający wskazał, że roboty, których
wykonanie przewidział odwołujący w ramach podwykonawstwa nie mogą być wykonane
przez Zakład Ogólnobudowlany „Hydrobiel” Stefan Bielawski, ponieważ dysponuje on wiedzą
i doświadczeniem w zakresie budowy kanalizacji podciśnieniowej, a takiego zakresu
podwykonawstwa nie przewidział odwołujący w swojej ofercie. Zamawiający uznał, że
„przekazanie zasobu wiedzy i doświadczenia nie jest możliwe bez równoczesnego
uczestnictwa w realizacji zamówienia”.
Wykluczając odwołującego z udziału w postępowaniu zamawiający nie kwestionował
samego faktu, że odwołujący złożył pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego do
przekazania zasobów, zastrzeżenie takie pojawiło się dopiero w odpowiedzi na odwołanie,
w którym zamawiający podał, że w ofercie zostało przedłożone jednostronne oświadczenie,
które nie jest zobowiązaniem rozumianym jako stosunek obligacyjny, na mocy którego jeden
podmiot jest uprawniony do określonego świadczenia, a drugi podmiot jest do niego
uprawniony.
W ocenie składu orzekającego Izby odwołujący w dostateczny sposób wykazał
spełnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w przedmiotowym postępowaniu
przy uwzględnieniu wiedzy i doświadczenie podmiotu trzeciego, tj. Stefana Bielawskiego
Zakład Ogólnobudowlany „Hydrobiel”.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby stwierdza, że podstawą wniesienia
rozpoznawanego obecnie przez Izbę odwołania była czynność zamawiającego, polegająca
na wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu nie z tego powodu, że odwołujący
nie złożył ani w ofercie, ani w wyniku uzupełnienia oferty pisemnego zobowiązania Stefana
Bielawskiego Zakład Ogólnobudowlany „Hydrobiel”, ale z tego powodu, że pisemne
zobowiązania Stefana Bielawskiego Zakład Ogólnobudowlany „Hydrobiel” nie określało
zakresu i rodzaju udostępnianych zasobów.
Obszerne uzasadnienie faktyczne wykluczenia odwołującego zamawiający zawarł na
stronach 2 - 3 pisma z dnia 28.07.2010 r. - nie zawiera ono jednak jakichkolwiek zastrzeżeń
co do samego „charakteru” dokumentu Stefana Bielawskiego. Przeciwnie, zamawiający
konsekwentnie, kilkakrotnie dokument ten nazywa i uznaje za „zobowiązanie”. Brak było
także zastrzeżeń zamawiającego co do samego „charakteru” tego dokumentu w wezwaniu
z dnia 19.07.2010 r.
Ponieważ odwołujący może i wniósł odwołanie od czynności zamawiającego,
polegającej na wykluczeniu go z udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, której uzasadnieniem faktycznym był brak określenia zakresu
i rodzaju udostępnianych zasobów w pisemnym zobowiązaniu Stefana Bielawskiego Zakład
Ogólnobudowlany „Hydrobiel” skład orzekający Izby nie mógł w konsekwencji rozpoznać
wykluczenia odwołującego z tego powodu, że ten w ogóle nie przedłożył pisemnego
zobowiązania podmiotu trzeciego (nie przedłożył dokumentu, będącego zobowiązaniem).
Zwrócić należy uwagę na brak w treści odwołania - co oczywiste w takiej sytuacji -
argumentacji przemawiającej za tym, że przedłożony pisemny dokument jest
zobowiązaniem.
Odnosząc się zatem do zarzutu niezasadnego uznania przez zamawiającego
niespełnienia przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu, poprzez stwierdzenie,
że odwołujący nie wykazał się wymaganą wiedzą i doświadczeniem w zakresie realizacji
zamówienia, które zostały udostępnione odwołującemu przez Stefana Bielawskiego - Zakład
Ogólnobudowlany „Hydrobiel” z tego powodu, że odwołujący przedłożył tylko zobowiązanie
podmiotu trzeciego do przekazania zasobów bez określenia ich zakresu i rodzaju, skład
orzekający Izby stwierdza, że brak w przepisach samej ustawy Prawo zamówień
publicznych, jak i w przepisach wykonawczych do tejże ustawy jakichkolwiek podstaw, aby
żądać od podmiotu trzeciego pisemnego zobowiązania, zawierającego bardziej szczegółową
konkretyzację zasobu niż: zasoby w zakresie wiedzy, zasoby w zakresie doświadczenia,
zasoby w zakresie potencjału technicznego, zasoby w zakresie osób zdolnych do wykonania
zamówienia, zasoby w zakresie zdolności finansowych. Literalne brzmienie przepisu art. 26
ust. 2b ustawy Pzp nie uzasadnia dalej idących wniosków niż powyższy.
W sytuacji zatem, gdy z treści zobowiązania złożonego przez Stefana Bielawskiego -
Zakład Ogólnobudowlany „Hydrobiel” zarówno złożonego wraz z ofertą, jak i na wezwanie
zamawiającego jednoznacznie wynika, że zasobami, jakie zobowiązuje się udostępnić ten
podmiot są wiedza i doświadczenie, nie można nie uznać, że nie wskazał on, jak wymaga
tego przez przepis art. 26 ust. 2a ustawy Pzp, jakie zasoby odda do dyspozycji.
Skład orzekający Izby nie podziela stanowiska zamawiającego, iż „przekazanie
zasobu wiedzy i doświadczenia nie jest możliwe bez równoczesnego uczestnictwa
w realizacji zamówienia”, ponieważ ustawa Prawo zamówień publicznych - art. 26 ust. 2b -
nie uzależnia możliwości wykazywania spełniania warunku np. posiadania wiedzy
i doświadczenia przy uwzględnieniu wiedzy i doświadczenia podmiotów trzecich od
jednoczesnego uczestnictwa tego podmiotu w realizacji przedmiotu zamówienia.
Skład orzekający Izby w pełni podziela stanowisko wyrażone w tej kwestii przez
Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 9 lipca 2010 r. (sygn. akt: KIO/1265/10), zgodnie
z którym: „Dyspozycja wskazanego przepisu ustawy Pzp w żaden sposób nie uprawnia do
twierdzenia, że podmiot trzeci będzie miał obowiązek w takiej sytuacji faktycznie osobiście
wykonywać całość bądź jakąś część zamówienia na rzecz generalnego wykonawcy
w charakterze podwykonawcy. Takie stanowisko nie znajduje żadnego uzasadnienia
w dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Ustawodawca we wskazanym przepisie nie dokonał
zróżnicowania na zasoby, które mogą być wykazywane w ramach spełniania warunków
podmiotowych przez podmioty trzecie z koniecznością występowania w toku realizacji
zamówienia przez podmiot trzeci w charakterze podwykonawcy oraz na zasoby, których
wykorzystanie nie wiąże się z wymogiem podwykonawstwa. W sposób jednakowy zostały
przez ustawodawcę potraktowane zasoby podmiotów trzecich, z których wykonawcy
w postępowaniu mogą korzystać na etapie spełniania warunków podmiotowych. Bez
jakiegokolwiek rozróżnienia w dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp zostały potraktowane tak
zasoby wiedzy i doświadczenia, jak i inne zasoby odnoszące się do potencjału technicznego,
osobowego, czy też zasoby finansowe podmiotów trzecich, niezależnie od charakteru tych
zasobów, a więc czy mają one charakter przenoszalny fizycznie np. oddanie do dyspozycji
sprzętu, ludzi, czy też zasobów finansowych, czy też nieprzenoszalny fizycznie (wprost) -
oddanie do dyspozycji swojej wiedzy i doświadczenia. Oddanie wiedzy i doświadczenia
w tym zakresie może odbywać się zatem tak poprzez faktyczne podwykonawstwo, jak też
oddanie nabytego przez przedsiębiorstwo doświadczenia poprzez możliwość korzystania
z tej wiedzy przy realizacji zamówienia poprzez konsultacje, czy doradztwo, bowiem w taki
sposób także istnieje praktyczna możliwość korzystania z wiedzy i doświadczenia innego
podmiotu przy wykonywaniu danego zamówienia. Ustawodawca w art. 26 ust. 2 b ustawy
Pzp nie posłużył się bowiem wprost określeniem „podwykonawca przy realizacji
zamówienia”, a jedynie „uczestniczyć przy realizacji zamówienia”, co jest pojęciem szerszym
obejmującym także uczestnictwo przy realizacji zamówienia przez podmiot trzeci
w charakterze podwykonawcy, ale nie wyłącznie w tym charakterze.
Zwrócić należy również uwagę na to, że ustawodawca w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
nie posługuje się wprost określeniem „podwykonawca”. Przepis ten stanowi o „podmiotach
trzecich” oraz o oddaniu niezbędnych zasobów „na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia”. Jednocześnie też ustawodawca w innym przepisie ustawy Pzp -
art. 36 ust. 4 - wyraźnie używa określenia „podwykonawca”. Wykładnia systemowa art. 26
ust. 2b ustawy Pzp oraz art. 36 ust. 4 ustawy Pzp wskazuje, że ustawodawca świadomie
korzysta z różnorodnej terminologii. W art. 26 ust. 2b ustawy zatem świadomie nie użył
określenia „podwykonawca”, dając także z mocy prawa szerszą możliwość wykorzystania
przez wykonawcę w toku realizacji zamówienia zasobów podmiotu trzeciego, w tym także
odnoszących się do wiedzy i doświadczenia.
Warto również zwrócić uwagę na określenia, jakimi posługuje się ustawodawca
w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Z jednej strony mamy do czynienia z określeniem, że
wykonawca „będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia” - a więc
zasoby niezbędne w przypadku wiedzy i doświadczenia to te odpowiadające opisowi
sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu określonemu przez
Zamawiającego w SIWZ. Dysponowanie nimi to potencjalna możliwość skorzystania
przedsiębiorstwa podmiotu trzeciego na zasadzie użycia go do wykonania całości bądź
części robót, jak też użycia know - how tego przedsiębiorstwa w sposób pośredni - poprzez
czuwanie w toku realizacji zamówienia przez to przedsiębiorstwo nad prawidłowością
stosowanych w danym przypadku technik budowlanych, użycia określonych materiałów,
przyjęcia określonego zaangażowania osobowego, czy też technicznego przedsiębiorstwa
itp.
Z drugiej zaś strony ustawodawca posługuje się także określeniem: „oddanie
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia”. Nie chodzi zatem
w tym przypadku o oddanie określonych zasobów wprost do fizycznej realizacji zamówienia,
a jedynie o możliwość korzystania z nich przy okazji wykonywania zamówienia.
Powyższa interpretacja art. 26 ust. 2b ustawy Pzp opiera się na literalnej wykładni
przepisu, która to wykładnia ma pierwszeństwo w systemie prawa i daje wyraz zasadzie
pewności prawa stanowionego. Izba ma świadomość ewentualnych zagrożeń wynikających
z przyjęcia wprost za przepisem prawa, że wykonawcy mogą korzystać z doświadczenia
i wiedzy podmiotów trzecich nawet bez konieczności faktycznego wykonywania zamówienia
na zasadzie podwykonawstwa przez te podmioty. Ustawodawca zapewne również miał taką
świadomość niemniej jednak uznał za optymalne i zasadne wprowadzenie w tym zakresie
stosownej regulacji, pozwalającej na wykazywanie się zasobami podmiotu trzeciego
w ramach spełniania warunków podmiotowych przez wykonawcę, niezależnie od łączącego
te podmioty stosunku faktycznego, czy prawnego”.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że zamawiający niezasadnie
wykluczył odwołującego z udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, w konsekwencji uznając, że zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 4
w zw. z art. 22 ust. 1 i art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Zarzut niezasadnego zanegowania upoważnienia do podpisania referencji przez
Pełnomocnika ds. Realizacji Projektu Funduszu Spójności w odniesieniu do ujętej w
„Wykazie wykonanych robót budowlanych” inwestycji na rzecz Gminy Tychy potwierdził się.
Wraz z ofertą (str. 24) odwołujący złożył referencje z dnia 30.07.2009 r. podpisane
przez mgr inż. Zbigniewa Gieleciaka - pełnomocnika ds. Realizacji Projektu Funduszu
Spójności (MAO) „Gospodarka Ścieków w Tychach”, w których zawarł w szczególności
następującą treść: „Jednostka Realizująca Projekt Funduszu Spójności w zakresie
„Gospodarka ściekowa w Tychach” w imieniu Gminy Tychy, informuje, że Konsorcjum firm,
którego Liderem jest firma Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, przy
ul. Konstruktorskiej 11A, w okresie od marca 2007 r. do czerwca 2009 r. zaprojektowało
i wykonało w mieście Tychy sieci kanalizacji sanitarnej o łącznej długości 53.233,00 mb.
Szacunkowa wartość wyżej wymienionych robót wynosi 11.600 tyś. EUR. Jednostka
Realizująca Projekt stwierdza, że powyższe roboty zostały wykonane z należytą
starannością”.
Zamawiający, informując odwołującego o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu,
pismem z dnia 28.07.2010 r., argumentował, że zgodnie z art. 31 ustawy z dnia
08.03.1990 r. o samorządzie gminnym, to wójt (burmistrz, prezydent) reprezentuje gminę na
zewnątrz, nie jest zaś do tego uprawniony Pełnomocnik ds. Realizacji Projektu Funduszu
Spójności.
Sporne między stronami było uprawnienie Pana mgr inż. Zbigniewa G -
Pełnomocnika ds. Realizacji Projektu Funduszu Spójności (MAO) „Gospodarka Ścieków
w Tychach”, do podpisania w imieniu Gminy Tychy referencji z dnia 30.07.2010 r. ,
złożonych przez odwołującego, a odnoszących się do roboty wskazanej w poz. 1 „Wykazu
wykonanych robót budowlanych”.
W ocenie składu orzekającego Izby brak jest podstaw, aby uznać, że
Pan mgr inż. Zbigniew G - Pełnomocnik ds. Realizacji Projektu Funduszu Spójności (MAO)
„Gospodarka Ścieków w Tychach” nie był uprawniony do podpisania w imieniu Gminy Tychy
referencji z dnia 30.07.2010 r.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby stwierdza, że ani przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych, ani przepisy wykonawcze do tejże ustawy nie nakładają na
wykonawców obowiązku składania, a na zamawiającego obowiązku żądania złożenia
wraz z dokumentami potwierdzającymi wykonanie wskazywanych robót (zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo) dokumentów, z których wynika uprawnienie osób
podpisujących te dokumenty do ich podpisania.
Skład orzekający Izby wskazuje, że skoro to zamawiający z faktu nieuprawnionego
podpisania referencji przez Pana mgr inż. Zbigniewa G - Pełnomocnika
ds. Realizacji Projektu Funduszu Spójności (MAO) „Gospodarka Ścieków w Tychach”
wywodzi skutek w postaci nie uznania tych referencji, a w dalszej konsekwencji wykluczenia
odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą, to na nim też spoczywa
wykazanie braku uprawnienia do podpisania referencji przez wskazaną osobę.
Jednak zamawiający w piśmie z dnia 28.07.2010 r. (Zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty) jedynie gołosłownie stwierdził, że pełnomocnik ds. Realizacji
Projektu Funduszu Spójności - w tym przypadku Pan Zbigniew G - nie jest uprawniony do
występowania w imieniu Gminy Tychy, w tym do potwierdzania prawidłowości wykonanych
robót, odwołując się do regulacji stanowiącej podstawę działania wójta
w imieniu gminy.
Na rozprawie zamawiający przyznał, że Pełnomocnik MAO „może i posiada wiedzę
o prawidłowej realizacji projektu, ale jedynie z dokumentów np. protokołów odbioru,
w których sam nie uczestniczy”.
W materiałach złożonych na rozprawie przez odwołującego (Joanna Książek
„Przygotowanie instytucjonalne do realizacji projektów infrastrukturalnych z udziałem
Funduszu Spójności”) wskazano, że „Powołanie MAO w jednostce beneficjenta przybiera
najczęściej formę zarządzenia Prezydenta / Burmistrza lub uchwały właściwego organu
spółki”.
Biorąc pod uwagę fakt, że przedkładane przez odwołującego na rozprawie materiały
(Informator, Podręcznik) nie mogą stanowić wprost podstawy działania Pełnomocnika
(MAO), ale podstawą taką będzie każdorazowo dokument powołujący Pełnomocnika, który
przewidywać może odbiegające od opisywanych „modeli” prawa Pełnomocnika oraz
uwzględniając fakt, że niewątpliwie, co przyznał sam zamawiający, Pełnomocnik posiada
wiedzę o prawidłowej realizacji projektu, w sytuacji, gdy to na zamawiającym spoczywa
ciężar dowodu, że Pan mgr inż. Zbigniew G przekroczył swoje uprawnienia, podpisując w
imieniu Gminy Tychy referencje z dnia 30.07.2010 r., skład orzekający Izby uznał, że
zamawiający nie miał podstaw do uznania, że podpisała je osoba nieuprawniona.
Odnosząc się natomiast do zakładanej przez zamawiającego kwestii pośredniej
jedynie (z dokumentów) znajomości przez Pełnomocnika projektu, którego referencje
dotyczyły, skład orzekający Izby stwierdza, iż same dokumenty jak wskazywane przez
zamawiającego, tj. protokoły odbioru mogłyby potwierdzać prawidłowość realizacji projektu.
Znajomość zatem ich treści również, w ocenie składu orzekającego Izby, uprawnia do
złożenia oświadczenia wiedzy o prawidłowej realizacji projektu.
W konsekwencji uznania wykluczenia odwołującego za niezasadne skład orzekający
Izby uznał także, że zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, uznając ofertę
odwołującego za odrzuconą
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1
zdanie pierwsze ustawy Pzp, orzekł jak w sentencji, uznając, że stwierdzone naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp miały istotny wpływ na wynik postępowania,
ponieważ zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę przystępującego, w sytuacji, gdy
oferta odwołującego może - ze względu na to, że zawiera najniższą cenę, stanowiącą -
zgodnie z Rozdziałem X SIWZ jedyne kryterium wyboru, zostać wybrana jako
najkorzystniejsza.
O kosztach postępowania skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp.
Przewodniczący:
….………………………