Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 1444/09

WYROK
z dnia 24 listopada 2009r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak

Członkowie: Sylwester Kuchnio
Emil Kuriata
Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Województwo Małopolskie, 31-156 Kraków, ul.
Basztowa 22 protestu z dnia 4 września 2009 r.

przy udziale wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding, 85-082
Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego
3 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z

kwoty wpisu uiszczonego przez NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul.
Wyspiańskiego 3,

2) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr. (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx

3) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul.
Wyspiańskiego 3.


U z a s a d n i e n i e

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa elektrycznych
zespołów trakcyjnych do wykonywania regionalnych przewozów pasażerskich.” Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowanie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w dniu 13
maja 2009 r., pod nr 2009/S 91-131088.
W dniu 4 września 2009 r. Odwołujący się wniósł protest wobec czynności odrzucenia
jego oferty i zaniechania wykluczenia z postępowania Przystępującego, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp: art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5, art.
87 ust. 2 pkt 2 oraz art. 26 ust. 3 i 4 i wnosząc o: unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego się, unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Przystępującego, dokonanie powtórnego badania i oceny ofert, wykluczenie
Przystępującego z postępowania oraz odrzucenie jego oferty, wybór oferty Odwołującego się
jako oferty najkorzystniejszej.
W ocenie Odwołującego się, Zamawiający błędnie przyjął, iż oferta Odwołującego się
jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) i bezpodstawnie
zaniechał poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp. W wyjaśnieniach udzielonych pismem z dnia 18 sierpnia 2009 r. Odwołujący się
wyraźnie wskazał, że składając ofertę na dostawę pięciu sztuk elektrycznych zespołów
trakcyjnych (ezt) omyłkowo nie dokonał pomnożenia kwoty za dostawę jednego ezt, tj. kwoty
14.980.000 zł, przez liczbę 5, tj. przez liczbę pojazdów składających się na przedmiot
zamówienia. Zgodnie z wyjaśnieniami Odwołującego się, prawidłowa cena jego oferty wynosi

74.900.000,00 zł brutto. Jest to oczywista omyłka rachunkowa, jednakże fakt ten nie
powinien skutkować odrzuceniem oferty Odwołującego się. Zdaniem Odwołującego się, jego
stanowisko potwierdza również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z dnia 9
lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 772/09, wyrok z 25 marca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP
214/08, wyrok z dnia 21 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 20/09, wyrok z dnia 12 lutego
2009 r., sygn. akt KIO/UZP 133/09) oraz stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych w
sprawie omyłek rachunkowych.
W niniejszej sprawie mamy do czynienia z oczywistym niezamierzonym błędem
rachunkowym. Dla każdego podmiotu, działającego na rynku taboru kolejowego, w tym dla
zamawiających dokonujących zakupów taboru kolejowego, jest bowiem oczywistym, iż
dostawa jednego ezt (wraz ze świadczeniami dodatkowymi - usługi serwisowe, szkolenie
personelu itp.) wiąże się na rynku polskim z koniecznością zapłacenia wykonawcy
wynagrodzenia w kwocie co najmniej kilkunastu milionów złotych. Sam Zamawiający określił
jako warunek doświadczenia wymagany w tym postępowaniu dostawę "co najmniej 2 ezt o
wartości nie mniejszej niż 30.0000.000 zł", a więc przyjął, że dostawa jednego ezt ma
wartość ok. 15.000.000 zł. Tym samym, oczywistym, widocznym na pierwszy rzut oka
powinno być dla Zamawiającego, iż wpisanie przez wykonawcę jako ceny za realizację
przedmiotu zamówienia obejmującego dostawę pięciu ezt (wraz ze świadczeniami
dodatkowymi) kwoty 14.980.000 zł brutto jest wynikiem niezamierzonego błędu
rachunkowego.
Ponadto, zarówno z treści oferty (formularza ofertowego) oraz wyjaśnień
Odwołującego się, zawartych w piśmie z 18 sierpnia 2009 r., wyraźnie wynika, że złożył on
ofertę na cały przedmiot zamówienia, tj. z uwzględnieniem wszelkich elementów składowych
zamówienia, w tym świadczenia usług serwisowych w okresie gwarancyjnym oraz
przeszkolenia personelu użytkownika. Wprawdzie w przedmiotowych wyjaśnieniach posłużył
się pojęciem "cena za dostawę", lecz dla Zamawiającego i wykonawców uczestniczących w
postępowaniu oczywistym jest, że pojęcie to obejmuje dostawę wraz ze wszelkimi
świadczeniami dodatkowymi (w tym serwis gwarancyjny, szkolenie) wymaganymi przez
Zamawiającego. Sam Zamawiający w formularzu oferty, stanowiącym Załącznik nr 1do siwz,
w pkt 2 "Oferta na temat: ...." użył sformułowania: "Dostawa elektrycznych zespołów
trakcyjnych do wykonywania regionalnych przewozów pasażerskich" i taką też nazwę nadał
zamówieniu w Ogłoszeniu (pkt 11.1.1). Na dostawę w odniesieniu do tego konkretnego
zamówienia składają się zatem również m.in.: ceny zespołów, podzespołów i części
wymienionych w załączniku nr 6 do siwz, cła, podatki, oraz wszystkie koszty związane z
świadczeniem usług serwisowych w okresie gwarancyjnym oraz przeszkolenie personelu
użytkownika. Również Zamawiający w § 10 ust. 1 wzoru umowy zawarł postanowienie, że
"W przypadku braku uwag, o których mowa w § 9 ust 4 dot. uszkodzenia pojazdu w trakcie

dostawy, podpisanie protokołu odbioru dostarczonego pojazdu, o którym mowa w § 2 ust 4
stanowi podstawę do wystawienia przez Wykonawcę faktury w wysokości 1/6 należności za
wykonanie przedmiotu zamówienia określonej w § 6. Mając na uwadze, że w dniu 1 lipca
2009 r. Zamawiający zmienił zakres zamówienia z dostawy sześciu ezt na dostawę pięciu
ezt, w treści § 10 ust. 1 chodzi z pewnością o 1/5 należności. Przyjęta przez Zamawiającego
regulacja wskazuje na to, że również Zamawiający dzieli cenę za wykonanie całego
przedmiotu zamówienia na pięć części związanych z dostarczeniem kolejnych ezt, nie
przewidując wystawiania osobnych faktur za dostawę części zamiennych, serwisowania czy
szkolenia personelu użytkownika, które to usługi, w pierwotnym brzmieniu siwz, miały być w
ogóle usługami bezpłatnymi.
Powyższe potwierdza także fakt usunięcia z siwz, w związku z pytaniem 322,
załącznika nr 8 do siwz, w którym Zamawiający pierwotnie zawarł zestawienie cen za
wykonanie zamówienia - znajdowała się tam cena jednego pojazdu, cena szkoleń personelu
użytkownika, cena serwisu pojazdów w okresie gwarancji, cena dostarczonych zespołów,
podzespołów i części oraz pozycja "inne". Ponadto, Zamawiający zmodyfikował treść
załącznika nr 4 i załącznika nr 6 do siwz zmieniając zapisy, że wykonawcy w ramach
wykonania umowy dostarczą nieodpłatnie zespoły, podzespoły i części do ezt oraz, że
nieodpłatnie przeprowadzą szkolenia personelu użytkownika, na zapisy, że ww. części
przedmiotu zamówienia, zostaną wykonane w cenie zamówienia.
Z ostrożności Odwołujący się wskazuje także, że jego oferta nie tylko nie powinna
zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, lecz nie wypełnia dyspozycji
żadnego innego artykułu dotyczącego odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym również dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zgodnie
z Komentarzem wydanym przez UZP, wydanie 3 "Pojęcie błędu wiąże się z instytucją
oświadczenia woli w rozumieniu prawa cywilnego. W świetle tego prawa błąd stanowi jedną
z wad oświadczenia woli (art. 82 i nast. kc). Błąd oznacza mylne wyobrażenie o prawdziwym
stanie rzeczy, a istotny jest wówczas, gdy uzasadnia przypuszczenie, że gdyby składający
oświadczenie woli nie działał pod wpływem błędu i oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby
oświadczenia tej treści (art. 84 par. 1 i 2 kc). W praktyce, chodzi z reguły o błąd co do faktu,
polegający na fałszywym wyobrażeniu nie tyle samej treści oświadczenia woli, ile o innych
składnikach czynności prawnej. W przypadku zamówień publicznych może to dotyczyć m.in.
takich elementów, jak przedmiot zamówienia czy cena." Zdaniem Odwołującego się, w
przedmiotowym stanie faktycznym nie mamy do czynienia z taką sytuacją, gdyż jak zostało
wskazane wyżej i co potwierdził sam Odwołujący się, składając ofertę miał świadomość,
jakie elementy składają się na przedmiot zamówienia i złożył ofertę na cały przedmiot
zamówienia.

W ocenie Odwołującego się, Przystępujący powinien zostać wykluczony z
postępowania z uwagi na załączenie do oferty Listu Referencyjnego, który zawiera
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania. Dostawa 11 szt. ezt typu 16
WEk, znak ED74 została dokonana w ramach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego przez PKP "Przewozy Regionalne" Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie. Zakres umowy nie obejmował jedynie wyprodukowania i dostarczenia
Zamawiającemu 11 ezt. Zobowiązania obejmowały również przekazanie Zamawiającemu,
wraz z dostawą pierwszego pojazdu, świadectwa dopuszczenia typu pojazdu do eksploatacji
wydane przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego (UTK) oraz zatwierdzonej przez
Prezesa UTK Dokumentacji Technologicznej Systemu Utrzymania oraz Dokumentacji
Techniczno-Ruchowej (§ 3 ust. 2 umowy). Przystępujący nie wywiązał się z obowiązków
nałożonych na nią postanowieniami umowy, gdyż do dnia dzisiejszego Dokumentacja
Technologiczna Systemu Utrzymania nie została zatwierdzona przez Prezesa UTK.
Ponadto, Przystępujący nie wykonał dostaw ezt w terminach wynikających z
Harmonogramu Wykonania Zamówienia, dołączonego do oferty i stanowiącego załącznik do
umowy. Zgodnie z tym harmonogramem pierwszy pojazd miał zostać dostarczony
Zamawiającemu do dnia 30 kwietnia 2007 r., kolejne dwa pojazdy nie później niż do dnia 31
lipca 2007 r., pozostałe osiem pojazdów nie później niż do dnia 31 grudnia 2007 r. (Oferta
Wykonawcy - Załącznik nr 5 do Rozdziału III Harmonogram Wykonania Zamówienia oraz § 3
umowy). Terminy dostaw ezt były tymczasem kilkakrotnie aneksowane w niejasnych
okolicznościach. Aneksy nie wskazują w żaden sposób na przyczyny oraz podstawę prawną
tych zmian, mimo iż przepisy ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym w dacie dokonywania
zmian zawierały ścisłe ograniczenia co do dopuszczalności zmian umowy zawartej w wyniku
przeprowadzenia postępowania o zamówienie publiczne. Na skutek aneksów przesunięciu
uległy terminy dostarczenia pojazdów. Dostawa pierwszego pojazdu, a wraz z nią
dostarczenie Zamawiającemu świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu
kolejowego oraz zatwierdzonej Dokumentacji Technologicznej Systemu Utrzymania oraz
Dokumentacji Techniczno-Ruchowej, uległo przesunięciu z dnia 30 kwietnia 2007 r. na dzień
do 15 czerwca 2007 r., a następnie do dnia 19 lipca 2007 r. Dostawa drugiego pojazdu
została przesunięta nie później niż do dnia 6 sierpnia 2007 r., a dostawa trzeciego pojazdu
do dnia 20 sierpnia 2007 r.
Z ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia przez Zamawiającego
żądania Odwołującego się dotyczącego wykluczenia Przystępującego z postępowania,
Odwołujący się wskazuje na konieczność zastosowania przez Zamawiającego trybu
wyjaśniania i uzupełniania dokumentów (art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp). Sama treść Listu
Referencyjnego przedłożonego przez Przystępującego budzi bowiem liczne wątpliwości.

Po pierwsze, składane przez wykonawców referencje muszą pochodzić od podmiotu,
na rzecz którego zamówienie zostało wykonane. Z wykazu wykonanych dostaw załączonych
przez Przystępującego do oferty wynika, że wszystkie dostawy ezt, które Przystępujący
uwzględnił w swoim wykazie, zostały dostarczone na rzecz PKP "Przewozów Regionalnych"
Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie. Natomiast List Referencyjny, załączony przez
Przystępującego do oferty, został wystawiony przez PKP "Przewozy Regionalne" Spółka z
o.o. Biuro Utrzymania Taboru Wydział Konstrukcji i Rozwoju Taboru z siedzibą w Poznaniu.
Po drugie, dokumenty potwierdzające, że dostawy zostały wykonane należycie,
muszą dawać Zamawiającemu możliwość zweryfikowania, iż zamówienie, o którym mowa w
wykazie dostaw jest zamówieniem tożsamym, o którym mowa w tych dokumentach.
Tymczasem w Liście Referencyjnym przedstawionym przez Przystępującego nie tylko nie
jest wskazane żadne konkretne postępowanie, którego dostawa dotyczy, lecz zupełnie nie
wiadomo, wykonanie jakiej dostawy potwierdza List Referencyjny, gdyż w wykazie
wykonanych dostaw jest mowa o dostawach na jedenaście, dwa i jeden czteroczłonowy ezt
typu 16 WEk, oznaczenie kolejowe ED 74, a List Referencyjny potwierdza dostawę 14 ezt
typu 16 WEk wyprodukowanych na zlecenie bliżej nieokreślonej spółki "Przewozy
Regionalne" spółka z o.o. Wątpliwe jest także, czy osoba, która podpisała przedmiotowe
referencje, tj. Naczelnik Konstrukcji i Rozwoju Taboru, była osobą umocowaną do dokonania
tej czynności oraz, czy była to osoba posiadającą rzeczywistą wiedzę, co do faktu wykonania
dostaw stanowiących przedmiot Listu Referencyjnego oraz, czy zamówienia te zostały
należycie wykonane.
Ponadto podkreślenia wymaga, że Przystępujący w wykazie wykonanych dostaw, w
poz. 1, w odniesieniu do dostawy 11 szt. ezt dostarczonych na rzecz PKP "Przewozy
Regionalne" Spółka z o.o. z siedzibą Warszawie, wskazała jako daty wykonania zamówienia
(dostawy) termin od dnia 24 lipca 2007 r. do dnia 31 grudnia 2007 r., gdy tymczasem
zgodnie z aneksami do umowy i protokołami odbioru końcowego, termin realizacji
zamówienia trwał od dnia 19 lipca 2007 r. do dnia 31 grudnia 2007 r.
W dniu 15 września 2009 r. Zamawiający oddalił protest. Zamawiający podnosi, iż
wymagał wskazania ceny ryczałtowej za realizację całego przedmiotu zamówienia w
formularzu oferty. Ponadto, w formularzu oferty, ani w żadnym z innych dokumentów,
Zamawiający nie wymagał przedstawienia sposobu dokonania obliczenia tej ceny.
Zgodnie z linią orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej omyłka rachunkowa polega
na uzyskaniu błędnego wyniku wskutek prowadzenia działania matematycznego. Musi ona
być także oczywista, tj. widoczna na pierwszy rzut oka, bezsporna, nie budząca wątpliwości.
Oczywistość omyłki rachunkowej winna być możliwa do ustalenia na podstawie oferty (sygn.
akt KIO/UZP 11/09), tak aby Zamawiający sam mógł dokonać jej poprawienia, bez
konieczności zwracania się do innych podmiotów np. Wykonawcy, specjalistów w zakresie

kosztorysowania (KIO/UZP 62/09) o wyjaśnienie zasad dokonania takiej poprawki. W
przedmiotowej sytuacji Zamawiający me miał podstaw do stwierdzenia, że wpisanie przez
Odwołującego się kwoty w wysokości 14.980.000,00 zł za realizację całego przedmiotu
zamówienia stanowi oczywistą omyłkę rachunkową. Biorąc pod uwagę, że kwota
proponowana przez Odwołującego się znacząco odbiega od szacunkowej wartości
przedmiotu zamówienia, Zamawiający wezwał go do złożenia wyjaśnień, zgodnie z art. 90
ust. 1 ustawy Pzp.
Dodatkowo Zamawiający wskazuje, że po uzyskaniu wyjaśnień Odwołującego się
widoczne jest, że dla uzyskania prawidłowego obliczenia ceny nie jest wystarczającym
pomnożenie podanej w ofercie ceny przez 5, gdyż Odwołujący się nie uwzględnił w swojej
kalkulacji wszystkich kosztów związanych z wykonaniem zamówienia (w szczególności:
kosztów usług serwisowych, przeszkolenia personelu użytkownika, ale również ceny
zespołów, podzespołów i części dostarczanych w cenie zamówienia, cła, podatków i innych).
Podanie pełnego zakresu kosztów, jakie zostały ujęte w kalkulacji ceny zawiera dopiero treść
protestu. Występuje tu jednak sprzeczność w oświadczeniach Odwołującego się, który w
przytoczonym wcześniej piśmie wyjaśniał, że 14.980.000,00 zł to cena dostawy jednego ezt.
W tym stanie rzeczy stwierdzić należy, iż występujące niejasności i sprzeczności w
odniesieniu do wartości, jaka powinna być podana przez Odwołującego się, stanowią
zaprzeczenie oczywistości omyłki, o której jest mowa wart. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy.
Powoływanie się przez Odwołującego się na zapisy wzoru umowy jest bezzasadne,
ponieważ te zapisy dotyczą sposobu płatności za realizację przedmiotu umowy, a nie
sposobu obliczenia ceny oferty.
Także wbrew twierdzeniom Odwołującego się, treść warunku udziału w postępowaniu
określonego w rozdziale VI pkt 1 lit. a siwz nie odnosiła się do sposobu obliczenia ceny, lecz
miała na celu weryfikację doświadczenia wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia. Ponadto, Zamawiający zwraca uwagę, że zgodnie z treścią tego warunku
wykonawcy mieli się wykazać doświadczeniem w wykonaniu co najmniej dwóch dostaw
elektrycznych zespołów trakcyjnych, a nie dwóch pojazdów o wartości każdego z nich ok.
15.000.000,00 zł. Zamawiający zwraca uwagę, że przedstawione w proteście cytaty z
orzecznictwa zostały wskazane bardzo wybiórczo bez odniesienia się do tezy całego
orzeczenia.
Przyjęcie stanowiska Odwołującego się stanowiłoby negocjacje dotyczące złożonej
oferty, czyli czynność niedopuszczalną na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Co do zarzutu sformułowanego wobec Przystępującego, Zamawiający stwierdza, że
jest on ogólnikowy i nie pozwala na stwierdzenie, która konkretnie informacja zawarta w
Liście Referencyjnym, złożonym przez Przystępującego, jest nieprawdziwa.

Ponadto, ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne (art. 6 kc). W ocenie Zamawiającego, Odwołujący się nie przedstawił żadnego
dowodu na potwierdzenie swojego zarzutu. Terminy dostaw pierwszych trzech pojazdów
były korygowane w drodze aneksów, co oznacza, że przyjęty sposób realizacji zamówienia
był zgodny z intencją obu stron. Ostateczny termin realizacji przedmiotu umowy pozostał bez
zmian. Termin ten jest istotny z punktu widzenia badania spełniania przez Wykonawcę
warunku wymaganego doświadczenia w okresie trzyletnim przed wszczęciem niniejszego
zamówienia. Zamawiający zwraca uwagę, że nie jest podmiotem, w którego kompetencjach
byłoby ocenianie, czy zawieranie aneksów było dopuszczalne. W tej konkretnej sytuacji, do
jego obowiązków należy ocena, czy dany dokument zawiera informacje potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający zwraca również uwagę, że Odwołujący się kwestionując dokument
przedstawiony przez Przystępującego z uwagi na to, że został on wystawiony przez podmiot,
na rzecz którego nie zostały wykonane dostawy pojazdów, sam przedstawił w Wykazie
dostawę zrealizowaną na rzecz PKP Przewozy Regionalne Sp. z o.o. i złożył wraz z ofertą
dokument potwierdzający należyte wykonanie tej dostawy przez Biuro Utrzymania Taboru z
siedzibą w Poznaniu, tj. tę samą jednostkę organizacyjną co podmiot, który wystawił List
Referencyjny dla Przystępującego. Dodatkowo, Zamawiający informuje, że w toku
prowadzonego postępowania wyjaśniającego, Zamawiający wystąpił do PKP Przewozy
Regionalne Sp. z o.o. z wnioskiem o wyjaśnienie przedmiotowej kwestii. W odpowiedzi
Zarząd Spółki poinformował, że zgodnie z Regulaminem Organizacyjnym Spółki, Biuro
Utrzymania Taboru w zakresie swoich kompetencji uprawnione jest do sprawdzania
zgodności wyrobów i usług zamówionych przez Spółkę z warunkami technicznymi
wykonania i odbioru oraz złożonym zamówieniem, jak również do kontroli jakości
wykonanych prac w celu technicznej oceny wiarygodności zleceniobiorców dokonujących
naprawy lub budowy taboru i podzespołów taborowych. Spółka potwierdziła również
wykonanie umów na dostawę przez Przystępującego czternastu ezt, zgodnie z warunkami
tych umów. W świetle powyższych informacji, Zamawiający nie ma podstaw do
kwestionowania treści i formy Listu Referencyjnego potwierdzającego należyte wykonanie
dostaw.
Ponadto, w trakcie oceny spełniania przez Wykonawców warunków udziału w
postępowaniu, Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień, w zakresie
wskazanych w wykazie dostaw (ilości zamówień), w kontekście treści Listu Referencyjnego,
na podstawie których Przystępujący wykonał, wyszczególnione w treści oferty, dostawy.
Zgodnie z uzyskanymi wyjaśnieniami, przedmiotowe dostawy zostały zrealizowane na
podstawie trzech umów, natomiast dołączone referencje dotyczą 14 ezt łącznie, z uwagi na
ich przeznaczenie dla jednego klienta.

Zarzut, że referencja powinna wykazywać wykonanie elementów stanowiących
warunek udziału w postępowaniu, nie jest zasadny. Przepisy prawa nie precyzują dokładnie
treści dokumentu obejmującego referencje. Nie można zatem wyciągać negatywnej
konsekwencji dla wykonawcy, który zapewniając spełnianie wymogu w zakresie realizacji
danej pracy posługuje się referencją, która w swej treści nie w pełni odpowiada
oczekiwaniom.
Co do zarzutu, iż List Referencyjny został podpisany przez osobę nieuprawnioną do
składania tego rodzaju oświadczeń, Zamawiający zwraca uwagę, iż dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie zamówień stanowią oświadczenia wiedzy, a nie
oświadczenia woli. Zgodnie z linią orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej upoważnienie
do podpisywania takich dokumentów może wynikać bądź z dokumentów rejestrowych firmy,
wskazujących osoby do reprezentowania firmy, składania oświadczeń woli w imieniu firmy,
czy do dokonywania innych czynności w ramach kompetencji, lub uprawnień określonych np.
w zakresie obowiązków. Uprawnienie osoby do określonego działania ma odzwierciedlenie z
reguły w pieczątce imiennej potwierdzającej imię, nazwisko i stanowisko, bądź pełnioną
funkcję (sygn. akt KIO/UZP 184/08). Przedmiotowy dokument został sporządzony na
papierze firmowym PKP Przewozy Regionalne Sp z o. o., a osoba go podpisująca pełni
funkcję Naczelnika Wydziału Konstrukcji i Rozwoju Taboru.
W zakresie zarzutu rozbieżności pomiędzy informacjami zawartymi w Wykazie
dostaw, a treścią umów w zakresie dostawy jedenastu czteroczłonowych ezt typu 16 WEk,
oznaczenia kolejowe ED 74, Zamawiający zwraca uwagę, że termin wykonania zamówienia
(dostawa wszystkich ośmiu pojazdów) nie uległ zmianie w stosunku do określonej w umowie
daty 31 grudnia 2007 r. Termin ten jest istotny z punktu widzenia badania spełniania przez
Wykonawcę warunku wymaganego doświadczenia w okresie trzyletnim przed wszczęciem
niniejszego zamówienia. Wskazane w proteście kilkudniowe różnice w terminach podanych
przez Przystępującego (data 24 lipca 2007r. w wykazie dostaw i data 19 lipca 2007r. w treści
aneksu) są nieistotne z punktu widzenia oceny, czy dostawy zostały wykonane należycie, w
kontekście Listu Referencyjnego wystawionego przez odbiorcę dostaw.
W dniu 25 września 2009 r. Odwołujący się wniósł odwołanie, w którym podtrzymał
zarzuty i żądania zgłoszone w proteście.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem XIII SIWZ cena wykonania zamówienia podana w ofercie musi
być ceną brutto. Cena winna uwzględniać wszystkie koszty związane z wykonaniem
zamówienia, w tym ceny zespołów, podzespołów i części wymienionych w załączniku nr 6 do
siwz, cła, podatki i inne. Cena winna uwzględniać również wszystkie koszty związane z
świadczeniem usług serwisowych w okresie gwarancyjnym oraz przeszkolenie personelu

użytkownika. Wykonawcy zobowiązani są do bardzo starannego zapoznania się z
przedmiotem zamówienia, warunkami wykonania i wszystkimi mogącymi mieć wpływ na
cenę zamówienia.
Odwołujący się w ofercie określił cenę wykonania zamówienia na poziomie
14.980.000,00 zł wyraźnie wskazując, że oferta dotyczy dostawy elektrycznych zespołów
trakcyjnych do wykonywania regionalnych przewozów pasażerskich. Co więcej, na każdej
stronie oferty (u góry) widnieje opis: „oferta na wykonanie i dostawę 5 sztuk elektrycznych
zespołów trakcyjnych.”
W tych okolicznościach powstaje pytanie, czy skoro w świetle wyjaśnień złożonych
przez Odwołującego się, iż cena wskazana w ofercie stanowi ceną za dostawę jednego ezt,
istnieją podstawy do poprawienia ceny oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w ten
sposób, że wartość wskazaną w ofercie należy pomnożyć przez cyfrę 5 (ilość dostarczanych
pojazdów). Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, że sytuacja, z którą mamy do
czynienia w niniejszym postępowaniu nie mieści się w kategorii oczywistych omyłek
rachunkowych. Przede wszystkim należy stwierdzić, iż zgodnie z poglądem ukształtowanym
w orzecznictwie, omyłka musi być widoczna na pierwszy rzut oka, a więc możliwości jej
zweryfikowania ma każdy. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż oczywistość wystąpienia
jakiegoś zjawiska czy zdarzenia jest możliwa obiektywnie do stwierdzenia, a nie wynika z
uwzględnienia subiektywnej oceny. W niniejszym stanie faktycznym jakkolwiek wskazana
cena budzi wątpliwości, bowiem w rażący sposób odbiega od ceny oferty konkurencyjnej, to
brak podstaw do stwierdzenia, iż sytuacja powyższa spowodowana jest popełnieniem omyłki
rachunkowej. Nie jest zatem obarczona oczywistą omyłką rachunkową oferta, której cena nie
wynika z żadnego działania matematycznego. Brak cechy oczywistości w sytuacji, w której w
sposób nie budzący wątpliwości, cena nie wynika z rachunku matematycznego. Nie ma
bowiem podstaw do stwierdzenia, iż cena zaoferowana przez Odwołującego się w istocie
odpowiada cenie za dostawę jednego ezt z uwzględnieniem świadczeń dodatkowych. W
niniejszym stanie faktycznym nie sposób również mówić o omyłce rachunkowej. Treść oferty
nie pozwala na stwierdzenie, że jakiekolwiek działanie matematyczne było wadliwe. Zdaniem
Izby, stwierdzenie omyłki rachunkowej może mieć miejsce w sytuacji, kiedy przebieg operacji
matematycznej może być prześledzony (jest uwidoczniony w ofercie) i na podstawie reguł
rządzących konkretnym działaniem, możliwe jest stwierdzenie błędu w wykonaniu działania.
Tymczasem kwota 14.980.000,00 zł podana przez Odwołującego się jest wynikiem bliżej
niesprecyzowanych działań, zatem nie sposób ustalić, że stanowi wycenę jednego ezt wraz
ze świadczeniami dodatkowymi, a zatem brak podstaw do zastosowania mnożnika 5. Za
stanowiskiem, iż omyłka rachunkowa może być stwierdzona na podstawie przedstawionego
działania matematycznego przemawia również fakt, że zgodnie z przepisem art. 87 ust. 2 pkt
2 ustawy Pzp, zamawiający poprawia omyłki rachunkowe z uwzględnieniem konsekwencji

rachunkowych dokonanych pomyłek. Chodzi więc o skorygowanie konkretnego działania
matematycznego a nie jedynie jego wyniku, który może być rezultatem różnych zabiegów, co
do których wiedzę posiada jedynie wykonawca. W niniejszym stanie faktycznym, biorąc pod
uwagę wartość szacunkową zamówienia, jak i cenę oferty konkurencyjnej można sobie
wyobrazić, że cena zaproponowana przez Odwołującego się nie jest wynikiem błędnego
działania matematycznego, ale stanowi rezultat pominięcia jakiejś cyfry. Jak trafnie zauważa
bowiem Zamawiający, dodanie cyfry jeden na początku liczby stanowiącej cenę, czy też zera
na końcu, będzie się mieściło w granicach realnej ceny zamówienia. Co więcej, Odwołujący
się nawet nie uprawdopodobnił, iż cena zamówienia odpowiada dostawie jednego ezt, przy
uwzględnieniu wymagań dodatkowych Zamawiającego. W żaden sposób potwierdzeniem
powyższego nie jest przedstawienie wykazu cen zawartych w proteście innego wykonawcy w
innym postępowaniu, tym bardziej, iż nie wiadomo, jaki jest zakres zamówienia. Bez wpływu
na przedmiotową ocenę pozostają również postanowienia siwz, dotyczące sposobu
wystawiania faktur VAT oraz warunku udziału w postępowaniu. Wskazane postanowienia nie
pozostają w związku ze sposobem obliczenia ceny, a tym bardziej nie determinują ceny
zamówienia.
Przyjęcie stanowiska Odwołującego się, w istocie doprowadziłoby do zmiany ceny
oferty, na podstawie oświadczenia wykonawcy, które nie może być poddane jakiejkolwiek
weryfikacji przez Zamawiającego. Tymczasem ustawodawca, używając pojęcia
„oczywistości” w odniesieniu do „omyłki rachunkowej” nie przewiduje ingerencji ze strony
wykonawcy. Ustawodawca nie przewidział również wyrażenia zgody na jej poprawienie, co
stanowi kolejny argument przemawiający za tym, iż oczywistość nie jest cechą zależną od
przypisania takiego przymiotu przez wykonawcę. Zdaniem Izby, dopuszczenie
postulowanych zmian skutkowałoby możliwością dokonywania zmian po otwarciu ofert, a w
konsekwencji cena oferty wykazywałaby cechy ceny negocjowanej, wbrew normie zawartej
w przepisie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie, skoro jak wynika z wyjaśnień Odwołującego się, cena oferty nie
odpowiada cenie, której sposób obliczenia wynikał z rozdziału XIII SIWZ, stwierdzić należy,
że oferta w tym zakresie nie odpowiada treści siwz, co skutkuje jej odrzuceniem na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W rozdziale VI pkt 1 lit. a siwz Zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu
w przedmiocie doświadczenia wykonawcy. W celu potwierdzenia spełnia wskazanego
warunku, wykonawca zobowiązany był przedstawić wykaz wykonanych, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych dostaw, w okresie trzech lat
przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i
wartością dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości,

przedmiotu dat wykonania i odbiorców – załącznik nr 7 oraz załączenia dokumentów
potwierdzających, że te dostawy zostały wykonane należycie (np. . referencje, protokoły
odbioru itd.) – rozdział VII pkt 1 ppkt 5 siwz.
Przystępujący dołączył do oferty przedmiotowy wykaz (str. 32), z którego wynika, iż w
okresie od 24 lipca 2007 r. do 17 lipca 2008 r. zrealizował dostawę 14 czteroczłonowych ezt
typu 16 WEk, oznaczenie kolejowe ED74 na rzecz PKP „Przewozy Regionalne” Sp. z o.o.,
przy czym pierwsza dostawa miała miejsce w okresie od 24 lipca 2007 r. do 31 grudnia 2007
r. (11 szt. etz), drugą wykonano w dniu 17 lipca 2008 r. (1 szt. etz), zaś kolejną w dniu 29
sierpnia 2008 r. (2 szt. etz). Potwierdzeniem należytego wykonania zamówienia jest List
Referencyjny (str. 33 oferty), w którym potwierdzono m.in., że Przystępujący „jest dostawcą
14 elektrycznych zespołów trakcyjnych typu WEk wyprodukowanych na zlecenie „Przewozy
Regionalne” spółka z o.o. Zamówienia na elektryczne zespoły trakcyjne zostały wykonane
należycie. Pojazdy były dostarczone i włączone do eksploatacji terminowo, zgodnie z
przyjętymi harmonogramami, będącymi załącznikami do podpisanych umów.” Jednocześnie
w związku z wezwaniem do złożenia wyjaśnień, Przystępujący podał, iż dostawy ezt zostały
zrealizowane na podstawie trzech umów: RU II SPOT/9/2005 z dnia 16 grudnia 2005 r.
(obejmującej dostawę 11 szt. etz), RU II SPOT/16/2008 z dnia 15 stycznia 2008 r.
(obejmującej dostawę 2 szt. etz), RU II SPOT/17/2008 z dnia 15 stycznia 2008 r.
(obejmującej dostawę 1 szt. etz). Dołączone do oferty referencje dotyczą 14 szt. etz,
ponieważ były przeznaczone dla jednego klienta (pismo z dnia 13 sierpnia 2009 r.).
Wobec treści Listu Referencyjnego Odwołujący się podniósł w proteście zarzuty,
wskazując na okoliczności faktyczne, które jego zdaniem przesądzają o nieprawdziwości
twierdzeń tam zawartych, ewentualnie rodzących tego rodzaju wątpliwości, które powinny
być wyjaśnione w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, a w konsekwencji skutkujące obowiązkiem
uzupełnienia, na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wymaganego dokumentu. W
odpowiedzi na powyższe, Zamawiający zwrócił się do PKP „Przewozy Regionalne” Sp. z o.o.
z prośbą o wyjaśnienie, „czy Biuro Utrzymania Taboru, Wydział Konstrukcji i Rozwoju Taboru
jest jednostką właściwą dla wystawienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
dostawy 14 elektrycznych zespołów trakcyjnych typu 16 WEk wyprodukowanych na zlecenie
PKP Przewozy Regionalne Sp. z o.o.” oraz czy informacje przedstawione w Liście
Referencyjnym „odpowiadają stanowi faktycznemu.” Pismem z dnia 15 września 2009 r.
Zamawiający uzyskał stanowisko w tej sprawie, z którego wynika, iż „zgodnie z
Regulaminem Organizacyjnym Spółki (…), Biuro Utrzymania Taboru w zakresie swoich
kompetencji uprawnione jest do sprawdzania zgodności wyrobów i usług zamówionych przez
Spółkę z warunkami technicznymi wykonania i odbioru oraz złożonym zamówieniem (…)
oraz do kontroli jakości wykonanych prac w celu technicznej oceny wiarygodności
zleceniobiorców dokonujących naprawy lub budowy taboru i podzespołów taborowych (…).

Ponadto potwierdzono, iż „umowy nr: RU II SPOT/16/2008, RU II SPOT/16/2008, RU II
SPOT/17/2008, na dostawę przez Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. czternastu
elektrycznych zespołów trakcyjnych zostały wykonane zgodnie z warunkami umów.”
W tych okolicznościach Odwołujący się stawia zarzut, iż Przystępujący złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, bowiem
Dokumentacja technologicznego Systemu Utrzymania, o której mowa w umowie RU II
SPOT/16/2008 nie została zatwierdzona przez Prezesa UTK, mimo, że przedmiotowa
umowa nakładała na wykonawcę taki obowiązek.
Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż wykluczenie wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, wymaga ustalenia w sposób nie
budzący wątpliwości, iż wykonawca ten złożył nieprawdzie informacje oraz wykazania, że ich
złożenie ma wpływ na wynik postępowania. W niniejszej sprawie, argumentacja
Odwołującego się w tym przedmiocie, sprowadza się do wykazania, że na wykonawcy
spoczywał wyżej wskazany obowiązek oraz, że przedmiotowa dokumentacja wymaga
zatwierdzenia przez Prezesa UTK. Jednakże, rozstrzygający dla niniejszego postępowania
jest fakt, czy zobowiązania wynikające z powoływanej przez Odwołującego się umowy,
zostały wykonane należycie. Ustalenie bowiem przedmiotu zobowiązania nie pozwala na
stwierdzenie, jaki zakres zobowiązania został wykonany. Izba podziela stanowisko
Odwołującego się, przyjęte za T. Pajorem: „Odpowiedzialność dłużnika za niewykonanie
zobowiązania”, iż nienależyte wykonanie zobowiązania ma miejsce, gdy świadczenie zostaje
spełnione, lecz jednocześnie zachodzi rozbieżność między zakresem zaspokojenia
wierzyciela, przewidzianym w treści zobowiązania, a zaspokojeniem uzyskanym w
rzeczywistości. W niniejszej sprawie Odwołujący się ustalił treść zobowiązania, choć nie był
on przedmiotem sporu, natomiast nie wykazał w jakim zakresie zobowiązanie to zostało
wykonane. Ustalenie powyższe jest niezbędne dla stwierdzenia, przy uwzględnieniu cech
konstytutywnych i uzupełniających świadczenia, czy mamy do czynienia z niewykonaniem,
czy też z nienależytym wykonaniem zobowiązania. Odwołujący się w tym zakresie nie
przeprowadził dowodu, powołując się na fakty powszechnie znane (art. 228 kpc). Jednakże
Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela stanowiska Odwołującego się co do powszechności
wiedzy na temat wskazanych okoliczności. Nie są one znane Izbie, nie są znane również
Zamawiającemu, co więcej Zamawiający powziąwszy pewne wątpliwości co do prawdziwości
treści spornego Listu Referencyjnego, zwrócił się do odbiorcy kwestionowanej dostawy, z
prośbą o potwierdzenie okoliczności należytego wykonania zamówienia i uzyskał odpowiedź
twierdzącą. Zatem, w tych okolicznościach o powszechności wskazanych faktów nie może
być mowy, a fakt prawidłowego wykonania zamówienia został, w trybie wyjaśnień, po raz
kolejny potwierdzony. Uznać więc należy, iż Odwołujący się nie wykazał, że Przystępujący
nie wykonał zamówienia w zakresie wynikającym z umowy RU II SPOT/16/2008, mimo, iż

zgodnie z art. 6 kc. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z tego faktu
wywodzi skutki prawne. Bez wpływu na powyższą ocenę pozostaje pismo Prezesa UTK z
dnia 15 października 2005 r., które w istocie dotyczy wykładni prawa. Z pisma tego w żaden
sposób nie wynika, jaki faktycznie był zakres realizacji zamówienia. Podobnie należy ocenić
pismo z dnia 31 sierpnia 2009 r., bowiem nie wiadomo jakiego zamówienia dotyczy
udzielona odpowiedź. Domniemane okoliczności nie mogą być bowiem podstawą do
stwierdzenia faktu złożenia nieprawdziwych informacji. Podsumowując, Izba stoi na
stanowisku, iż jeżeli przedmiotem analizowanej umowy, jak wynika z jej preambuły, była
dostawa elektrycznych zespołów trakcyjnych, a ówczesny Zamawiający w Liście
Referencyjnym stwierdza, że „zamówienia na elektryczne zespoły trakcyjne zostały
wykonane należycie” (co należy odnosić do całokształtu obowiązku wynikających z umowy),
a Odwołujący się nie wykazał okoliczności przeciwnej, brak podstaw do twierdzenia, że
Przystępujący złożył nieprawdziwe informacje w tym zakresie.
Co do zarzutu, iż Przystępujący złożył nieprawdziwe informacje dotyczące należytego
wykonania zamówień wymienionych w Wykazie dostaw dołączonym do oferty, bowiem nie
uzyskał świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu, które uprawniałby do
wykonywania przewozów tymi pojazdami z prędkością 160 km/h, Izba uznaje twierdzenia
Odwołującego się za chybione. Otóż, prawdą jest, jak podnosi Odwołujący się, iż przez „opis
przedmiotu zamówienia lub wymagania techniczne”, zgodnie z definicją zawartą § 1 ust. 1 lit.
b analizowanej umowy należy rozumieć rozdział IV SIWZ wraz z załącznikami oraz, że
wskazany rozdział stanowi załącznik do przedmiotowej umowy (§ 1 ust. 6 umowy). Nie budzi
również wątpliwości, że elektryczny zespół lub pojazd trakcyjny ma być wykonany zgodnie z
przedmiotową umową (§ 1 ust. 1 lit. d umowy). Jak wynika z pkt 2.1 rozdziału IV SIWZ
maksymalna prędkość eksploatacyjna została określona na poziomie 160 km/h. Z żadnego
dokumentu przedstawionego przez Odwołującego się nie wynika, iż wskazany pojazd nie ma
możliwości osiągnięcia wymaganej prędkości. Z korespondencji Prezesa UTK można
wywieść jedynie tyle, że nie przedstawiono wyników prób eksploatacyjnych oraz opinii
upoważnionej jednostki, które dałyby podstawę do określenia dopuszczalnej prędkości
eksploatacyjnej w świadectwie bezterminowym. Natomiast świadectwo terminowe, którym
dysponuje Przystępujący upoważnia do przeprowadzania jazd próbnych, z udziałem
upoważnionej jednostki badawczej, z prędkością maksymalną 160 km/h. W ocenie Izby,
powyższe oznacza, że konstrukcja pojazdu wskazanego typu umożliwia eksploatowanie go z
wymaganą prędkością. Taki pojazd został bowiem poddany badaniom typu, co wynika ze
świadectwa z dnia 27 czerwca 2007 r. Ponadto, Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę, iż
w warunkach analizowanej umowy należało przedstawić świadectwo dopuszczenia do
eksploatacji typu pojazdu kolejowego. Oznaczało to konieczność przedstawienia dokumentu
uprawniającego do użytkowania danego typu pojazdu kolejowego w przewozach kolejowych

(art. 4 pkt 15 ustawy o transporcie kolejowym – Dz. U. z 2007 r., Nr 16, poz. 94). W celu
uzyskania świadectwa należy złożyć wniosek załączając wyniki badań przeprowadzonych
przez jednostkę upoważnioną do przeprowadzania badań koniecznych do uzyskania
przedmiotowego świadectwa. Zakres tych badań dla pojazdu trakcyjnego oraz jego zespołu
określa § 4 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w
sprawie zakresu badań koniecznych do uzyskania świadectw dopuszczenia do eksploatacji
typów budowli i urządzeń przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego oraz typów
pojazdów kolejowych (Dz. U. Nr 212, poz. 1772 ze zm.). Przedmiotowe świadectwo
potwierdza, że badania typu zostały wykonane w 2007 r. i dały wynik pozytywny. Jednakże w
przypadku nowych typów lub konieczności przeprowadzania prób eksploatacyjnych
świadectwo wydawane jest na czas określony, przewidziany na przeprowadzanie tych prób
(§ 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 30 kwietnia 2004 r. w sprawie
świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu budowli i urządzeń przeznaczonych do
prowadzenia ruchu kolejowego oraz typu pojazdu kolejowego (Dz. U. Nr 103, poz. 1090 ze
zm.). Przystępujący uzyskał właśnie takie świadectwo terminowe, ale zdaniem Izby
analizowana umowa nie stawiała w tym względzie żadnych warunków, co więcej nie sposób
twierdzić, że nie uzyskano świadectwa dopuszczenia typu pojazdu, skoro przedmiotowe
świadectwo dotyczy ezt o konstrukcji modułowej, czteroczłonowy, typu 16WEk,
charakteryzujący się prędkością eksploatacyjną 160 km/h. Istotne jest bowiem, że umowa
nakładała obowiązek dostarczenia wraz z dostawą pierwszego pojazdu świadectwa
dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu, nie wyłączając możliwości przedłożenia
świadectwa terminowego, którego termin wynika z zakreślenia terminu przeprowadzenia
prób eksploatacyjnych i wskazanemu obowiązkowi Przystępujący zadośćuczynił. W opinii
Izby, przedstawienie jednego bądź drugiego rodzaju świadectwa należy uznać za wykonanie
zobowiązania, co w konsekwencji oznacza, iż próby eksploatacyjne mogły odnosić się
również do aspektu prędkości.
W zakresie nieprawdziwości złożonych oświadczeń w odniesieniu do terminu
wykonania umowy, określonego w § 3 ust. 2 i 3, Krajowa Izba Odwoławcza uznaje
przedmiotowy zarzut za chybiony. Prawdą jest, iż pierwotnie pierwszy pojazd miał zostać
dostarczony do dnia 30 kwietnia 2007 r., zaś kolejne dwa do dnia 31 lipca 2007 r. Jednakże
jak sam zauważa Odwołujący się, strony dokonały zmiany w tym zakresie, ustalając
ostatecznie, iż pierwszy pojazd zostanie dostarczony do dnia 19 lipca 2007 r. (aneks nr 3),
natomiast drugi pojazd nie później niż do dnia 6 sierpnia 2007 r., a trzeci nie później niż do
dnia 20 sierpnia 2007 r. (aneks nr 4). W tych okolicznościach rację należy przyznać
Odwołującemu się, iż Przystępujący nie zrealizował terminu dostaw zgodnie z
harmonogramem zamówienia dołączonym do oferty. Jednakże podstawą oceny należytego
wykonania zamówienia są postanowienia umowy, tym bardziej, że jak wynika z § 1 ust. 6

analizowanej umowy, wśród jej załączników nie wymieniono przedmiotowego
harmonogramu. Oznacza to, ze rozstrzygające w tej sprawie są postanowienia umowy oraz
jej aneksów. Skoro, Odwołujący się nie wykazał, że realizacja zamówienia nastąpiła z
przekroczeniem terminów tam określonych, to nie sposób stwierdzić nieprawdziwości
informacji w tym zakresie. Zaś, ocena dopuszczalności dokonywania zamian umowy o
zamówienie publiczne pozostaje bez wpływu na ocenę terminowości realizacji zamówienia.
W tych okolicznościach, brak podstaw do stwierdzenia złożenia przez Przystępującego
nieprawdziwych informacji, czyni zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
chybiony. W konsekwencji, nie aktualizuje się obowiązek uznania oferty za odrzuconą, w
trybie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby, za nieuzasadniony należy również uznać zarzut naruszenia przepisu
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego się, iż referencje
muszą pochodzić od Zamawiającego. Referencje stanowią bowiem oświadczenie wiedzy i
jako takie mogą być wystawione przez podmiot, który posiada wiadomości co do faktów
podlegających potwierdzeniu. W okolicznościach niniejszej sprawy zamówienie było
realizowane na rzecz PKP „Przewozy Regionalne” z siedzibą w Warszawie, jednakże udział
Biura Utrzymania Taboru w toku realizacji zamówienia jest niepodważalny. Już w § 1 lit. g
analizowanej umowy postanowiono, że Biuro Utrzymania Taboru jest to jednostka
organizacyjna Zamawiającego, upoważniona do zatwierdzania i odbioru dokumentacji oraz
odbiorów końcowych ezt. W sytuacji, w której przepisy prawa nie określają wymogów w
przedmiocie wystawcy referencji należy stwierdzić, iż w okolicznościach niniejszej sprawy
uprawnienie do ich sporządzenia przez Biuro Utrzymania Taboru nie może budzić
wątpliwości, zważywszy na obowiązki wynikające z analizowanej umowy oraz treść
Regulaminu Organizacyjnego Zamawiającego i pismo z dnia 15 września 2009 r. Tym
samym uznać należy, iż Naczelnik Wydziału Konstrukcji i Rozwoju Taboru w Biurze
Utrzymania Taboru posiada wiedzę wystarczającą do sporządzenia referencji. Co do
umocowania wskazanej osoby w zakresie składania przedmiotowych oświadczeń należy
przyjąć, iż tego rodzaju oświadczenia należące do kategorii oświadczeń wiedzy, dla swej
ważności nie muszą pochodzić od osób uprawnionych do reprezentacji podmiotu, w
przeciwieństwie do oświadczeń woli, których wiążący charakter uzależniony jest od złożenia
ich m.in. przez przedstawiciela.
Jakkolwiek rację należy przyznać Odwołującemu się, iż Zamawiający musi mieć
możliwość stwierdzenia w sposób nie budzący wątpliwości, że zamówienia wskazane w celu
potwierdzenia warunku doświadczenia zostały wykonane należycie, to jednakże brak
uprawnienia do żądania określonej treści referencji. Przepisy prawa nie zawierają w tym
względzie żadnej regulacji, nie można również zapominać, że nie są one konstruowane na
potrzeby konkretnego zamówienia. W związku z powyższym treść referencji, która nie

pozwala na zweryfikowanie konkretnych informacji, innych niż należyte wykonanie
zamówienia, nie może rodzić negatywnych konsekwencji dla wykonawcy. Tym bardziej, że w
niniejszym postępowaniu Przystępujący wyjaśnił, iż referencje dotyczą trzech dostaw
realizowanych w ramach różnych umów, jednakże na rzecz jednego podmiotu.
Okolicznościom tym Odwołujący się nie zaprzeczył. W związku z powyższym brak podstaw
do wzywania do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie, który został dostatecznie wyjaśniony.
Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, że wyjaśnieniom
podlegają dokumenty wymienione w przepisie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, ale jedynie w
sytuacji, gdy okoliczności z nich wynikające budzą wątpliwości, a są istotne z punktu
wiedzenia oceny warunków udziału w postępowaniu, czy też mają wpływ na ocenę ofert. W
związku z powyższym, choć rację należy przyznać Odwołującemu się, iż popełnił błąd w
określeniu rozpoczęcia terminu realizacji zamówienia pierwszej dostawy, to jest to jednakże
okoliczność ambiwalentna dla postępowania. Wskazanie terminu przystąpienia do
wykonania zamówienia na dzień 24 lipca 2007 r., zamiast 19 lipca 2007 r. pozostaje bez
wpływu na ocenę spełniania warunku doświadczenia. śaden z tych terminów nie jest bowiem
graniczny dla stwierdzenia spełniania przedmiotowego warunku, z punktu widzenia okresu
trzech lat przed wszczęciem postępowania. W tych okolicznościach zarzut naruszenia
przepisu art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp należy uznać za nieuzasadniony.
Podobnie należy ocenić zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
gdyż wskazany przepis nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty Przystępującego.
Należy zwrócić uwagę, iż ustawodawca rozróżnia instytucję uznania oferty za odrzuconą ex
lege od sytuacji, w której aktualizuje się po stronie zamawiającego obowiązek odrzucenia
oferty, w okolicznościach wskazanych w art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Brak stwierdzenia naruszeń przepisów prawa ze strony Zamawiającego przesądza o
nietrafności zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………