KIO 1857/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/1857/10
WYROK
z dnia 10 września 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący : Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Marek Szafraniec
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 sierpnia 2010 r. przez
Asseco Systems S.A., ul. 17 Stycznia 74, 02-146 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Kancelarię Sejmu, ul. Wiejska 4/6/8, 00-902 Warszawa, w imieniu
której działa Kancelaria Sejmu Biuro ds. Inwestycji i Zamówień, ul. Piękna 3a,
00-539 Warszawa
przy udziale wykonawcy Betacom S.A., ul. Połczyńska 31 A, 01-377 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Asseco Systems S.A., ul. 17 Stycznia 74,
02-146 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
Asseco Systems S.A., ul. 17 Stycznia 74, 02-146 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO/1857/10
U z a s a d n i e n i e
Kancelaria Sejmu w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Świadczenie
usługi informatycznej dla 460 podstawowych biur poselskich i dodatkowego stanowiska w
Kancelarii Sejmu”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. 113, poz. 759), zwanej
dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 czerwca 2010 r., pod nr:
2010/S 122-186600.
W postępowaniu tym wykonawca Asseco Systems S.A. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 27 sierpnia 2010 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
W dniu 2 września 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca
Betacom S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Betacom”) złożył zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Kopia przystąpienia została
przekazana stronom postępowania odwoławczego w tym samym dniu. Wezwanie do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym zostało temu wykonawcy przekazane
w dniu 30 sierpnia 2010 r.
Biorąc pod uwagę treść pism kierowanych w sprawie Izba ustaliła następujące
stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego:
I. Stanowisko Odwołującego
Podstawą złożonego przez Odwołującego odwołania była czynność Zamawiającego
wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Betacom. Informację o tej czynności
Zamawiający przesłał Odwołującemu drogą faksową w dniu 18 sierpnia 2010 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
Po pierwsze:
1) zaniechanie uznania oferty Betacom jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia
oferty Betacom,
2) nie podjęcie przez Zamawiającego żadnych czynności mających na celu ustalenie,
czy oferta złożona przez Betacom jest rażąco niska, pomimo tego, że Zamawiający
powinien posiadać co najmniej wątpliwości co do tego faktu,
Po drugie:
1) nieuzasadnione utajnienie oferty Betacom (w tym w szczególności dokumentów
stanowiących część oferty potwierdzających spełnienie przez Betacom warunków
postępowania),
2) nie podjęcie przez Zamawiającego żadnych czynności mających na celu ustalenie
czy dokumenty oraz informacje zastrzeżone jako niejawne przez Betacom (w tym w
szczególności dokumentów stanowiących część oferty potwierdzających spełnienie
przez Betacom warunków postępowania) uzasadniają utajnienie tych dokumentów w
postępowaniu, pomimo tego, że Zamawiający powinien posiadać co najmniej
wątpliwości co do tego faktu,
Po trzecie:
1) zaniechanie uznania oferty Betacom za nieodpowiadającą warunkom SIWZ, a w
konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Betacom,
2) zaniechanie podjęcia przez Zamawiającego czynności mających na celu weryfikację,
czy oferta złożona przez Betacom (w tym dokumentów stanowiących część oferty
potwierdzających spełnienie przez Betacom warunków postępowania) została
przygotowana zgodnie SIWZ,
Po czwarte:
1) zaniechanie przesyłania Odwołującemu powiadomień i informacji wymaganych lub
dopuszczalnych Ustawą, w tym w szczególności zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu,
2) zaniechanie publikacji na swojej stronie internetowej dokumentacji Przetargu, w tym
w szczególności informacji o prowadzonym postępowaniu i informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Po piąte:
1) zaniechanie przesyłania Odwołującemu powiadomień i informacji wymaganych lub
dopuszczalnych Ustawą, w tym w szczególności zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu,
2) zaniechanie publikacji na swojej stronie internetowej dokumentacji Przetargu, w tym
w szczególności informacji o prowadzonym postępowaniu i informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący zarzuciła w tym zakresie Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1, ust. 2 w zw. z art. 8 ust. 3 i art. 96 ust. 2 i ust. 3, art. 24 ust.
2 pkt 2), art. 24 ust. 2 pkt 3) w związku z art. 26 ust. 3, art. 24 ust. 4, art. 82 ust 3, art.
89 ust. 1 pkt 2 ) - 5) oraz art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp;
2) art. 11 ust. 4, art. 15 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 13 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
3) innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu do odwołania.
Podnosząc powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie niniejszego odwołania,
2) unieważnienie wyboru oferty Betacom jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu,
3) wykluczenie Betacom z udziału w postępowaniu i odrzucenie jej oferty,
4) ponowne dokonanie oceny ofert i wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
oferty złożonej w postępowaniu.
Ponadto Odwołujący wniósł o:
5) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki na
okoliczność potwierdzenia, że cena oferty Betacom jest ceną rażąco niską w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z ostrożności procesowej, w razie nieuwzględnienia powyższych wniosków, Odwołujący
wniósł o uwzględnienie odwołania i:
6) unieważnienie wyboru oferty Betacom jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu,
nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania ofert co najmniej w
zakresie rażąco niskiej ceny i zasadności utajnienia części oferty Betacom, a
następnie ponowne dokonanie oceny ofert i wybór oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu albo
7) unieważnienie postępowania.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów wskazał, że Zamawiający w postępowaniu nie
dokonał należytej oceny oferty Betacom pod kątem rażąco niskiej ceny ww. oferty. Wskazała
na wartość przedmiotowego zamówienia, która została ustalona przez Zamawiającego na
podstawie cen rynkowych na kwotę: 19.836.065,57 zł. Tymczasem oferta złożona przez
Betacom opiewa na 6.444.200,00 zł, więc stanowi jedynie 65% wartości zamówienia.
Ponadto znacząco odbiega od pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, jak i średniej
arytmetycznej wszystkich ofert. Z tych też względów Odwołujący wywodził, że całkowicie
uzasadnione są twierdzenia, iż cena oferty Betacom jest niewiarygodna, a jako taka powinna
być odrzucona.
Odwołujący wskazał na podstawie orzecznictwa KIO, ZA oraz opinii prawnej Urzędu
Zamówień Publicznych, jaką ofertę przyjmuje się za ofertę z rażąco niską ceną, tj. ofertę z
ceną niewiarygodną i nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień, wskazującą na realizację zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usług,
dostaw lub robót budowlanych. Podkreślił też, że w celu zbadania, czy oferta zawiera rażąco
niską cenę, należy ją odnieść do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz
rynku danego rodzaju usług, dostaw czy robót budowlanych, jak też wartości szacunkowej
przedmiotu zamówienia ustalonej z należytą starannością.
Wskazał, że cena oferty Betacom jest niższa od wartości szacunkowej zamówienia o 35%.
Oceniając zaś powyższe, nie sposób uznać, iż nie jest to cena odbiegająca od cen
rynkowych i że nie zapewni należytego poziomu realizacji przedmiotowego zamówienia. Jest
to cena nierealna, a co za tym idzie należy ją uznać za rażąco niską.
Odwołujący wskazuje także, iż zgodnie z powszechnym stanowiskiem,
przyjmowanym w orzecznictwie, drugim (nie mniej ważnym niż wartość szacunkowa
zamówienia) odnośnikiem, według którego należy oceniać, czy cena jest rażąco niska, jest
stosunek ceny badanej oferty do pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Z tych też
względów oczywistym jest – wedle Odwołującego, iż oferta Betacom zawiera rażąco niską
cenę, podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, czego jednak
Zamawiający zaniechał w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że gdyby jednak przyjąć odrębne stanowisko to i tak znaczna
różnica w stosunku do wartości zamówienia opracowanej przez Zamawiającego oraz
wartości pozostałych ofert obligowała Zamawiającego do żądania wyjaśnień dotyczących
elementów oferty Betacom mających wpływ na wysokość ceny i weryfikacji kwestii rażąco
niskiej ceny tej oferty, stosownie do przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, czego Zamawiający
bezpodstawnie zaniechał. Działanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp nie jest uprawnieniem, a
obowiązkiem Zamawiającego, który jeśli tylko podejmie wątpliwość odnośnie ceny oferty
wykonawcy, zobligowany jest do jej wyjaśnienia. W tym zakresie wskazał również na
orzecznictwo KIO i ZA.
Odwołujący podnosi także, iż zaniechanie przez Zamawiającego podjęcia
stosownych czynności wyjaśniających i w ich następstwie odrzucenia oferty Betacom na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust._3 ustawy Pzp stanowi także
naruszenie przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 13 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) w związku z 8 art. 3
ustawy Pzp. Podkreślił, wskazując na orzecznictwo KIO, że przyjęcie rażąco niskiej ceny
jako najkorzystniejszej stanowi czyn mający doprowadzić do eliminacji innych wykonawców,
a więc czyn nieuczciwej konkurencji. Niezależnie od powyższego. Odwołujący podniósł, iż z
racji wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4) ustawy Pzp, ewentualna umowa w sprawie zamówienia, jaką zawarłby Zamawiający
podlegałaby unieważnieniu zgodnie z przepisem art. 146 ust. 1 pkt 5 i pkt 6 ustawy Pzp.
Ponadto Odwołujący podniósł, że Zamawiający w nieuzasadniony sposób utajnił
część dokumentów składających się na ofertę Betacom, w tym w szczególności część
dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków postępowania i uzasadniających
dodatkowe przyznane punkty w kryteriach oceny ofert niedotyczących ceny. Przywołał art.
96 ust. 2 ustawy Pzp, na podstawie którego oferty złożone w postępowaniu, opinie biegłych,
oświadczenia, informacje z zebrania, o których mowa w art. 38 ust. 3 Pzp, zawiadomienia,
wnioski, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz
umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią załącznik do protokołu. Przywołał też
art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym protokół wraz z załącznikami jest jawny, a
załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub
unieważnieniu postępowania, z tym "że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, a
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu po upływie terminu ich składania.
Odwołujący przywołał też treść art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp Co do możliwości utajnienia części
oferty wskazał, że powyższe wymaga jednak uzyskania przez Zamawiającego stosownych
wyjaśnień w ww. zakresie, co ponownie jest obowiązkiem Zamawiającego, wykonania
którego zaniechał w postępowaniu. Podniósł, że ciężar dowiedzenia, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa bezsprzecznie spoczywa na Betacom.
Odwołujący przywołał też definicję tajemnicy przedsiębiorstwa zakreślonej w art. 11
ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U.
2003 r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.) i określoną w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 3
października 2000 r. (I CKN 304/00), zgodnie z którą przez tajemnicę przedsiębiorstwa
należy rozumieć nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. Podkreślił, że Zamawiający niesłusznie nie odtajnił informacji zastrzeżonych
przez Betacom jedynie w celu utrudnienia pozostałym wykonawcom możliwości weryfikacji
poprawności jego oferty oraz zasadności przyznanej punktacji i oceny jego oferty.
Odwołujący wskazał również na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia z dnia 21 października
2005 r. (sygnaturze akt III CZP 74/05), wywodząc, że
• Zamawiający winien ujawnić treść dokumentów potwierdzających spełnianie przez
Betacom warunków Przetargu już od chwili otwarcia ofert
• zastrzeżenia nieujawniania informacji stanowią absolutny wyjątek od jawności
postępowania i winny być traktowane oraz weryfikowane bardzo rygorystycznie i
drobiazgowo przez Zamawiającego, a nadto w ocenie Odwołującego nie można
skutecznie zastrzec nieujawniania dokumentów i informacji potwierdzających
spełnienie wymagań wynikających z SIWZ - w tym w szczególności dokumentów i
informacji wymienionych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów w sprawie
rodzaju dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy - gdyż jako potwierdzenie spełniania warunków postępowania stanowią
one integralną część oferty.
Odwołujący podniósł także, że nieuzasadnione utajnienie przez Betacom dokumentów
stanowiących część oferty powoduje konieczność uznania takiej oferty za przygotowaną
niezgodnie z SIWZ ponadto uzasadnia uznanie takiego działania za czyn nieuczciwej
konkurencji, co w konsekwencji powoduje konieczność wykluczenia Betacom z udziału w
Przetargu lub odrzucenia oferty Betacom. Pokreślił, że przekroczenie uprawnienia do
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa spełnia warunki czynu nieuczciwej konkurencji,
gdyż chodzi tu o działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami zagrażającymi
interesom pozostałych oferentów (art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).
Ponadto podniósł, że oferent zastrzegający rzekomą tajemnicę przedsiębiorstwa zasługuje
na dyskwalifikację także w oparciu o argumentum a fortiori z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
skoro przepis ten wymusza na Zamawiającym wykluczenie z ubiegania się o zamówienie
publiczne wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Wprawdzie przepis ten dotyczy zazwyczaj nieco innych
przypadków niż bezpodstawne zastrzeżenie tajemnicy, jednak hipotezy art. 24 ust. 2 pkt 3
oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy pokrywają się częściowo, choć ten drugi przepis ma
pierwszeństwo zgodnie z zasadą lex specialis derogat legi generali.
Ponadto wskazał na art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, który to przepsi równeiz – w jego
ocenie – wskazuje na odrzucenie oferty, której towarzyszy zastrzeżenie rzekomej tajemnicy,
co stanowi rozwiązanie bezpieczniejsze, ponieważ za bezpodstawne ujawnienie cudzej
tajemnicy przedsiębiorstwa grozi kara pozbawienia wolności do lat dwóch
Odwołujący podniósł, że Zamawiający bezpodstawnie zaniechał przesyłania
Odwołującemu powiadomień i informacji wymaganych lub dopuszczalnych ustawą Pzp, a
powyższe dotyczy w szczególności zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu, o którym to fakcie Odwołujący nie został zawiadomiony przez
Zamawiającego. O samym fakcie wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu
Odwołujący wskazała, że dowiedział się przypadkowo i nie od Zamawiającego, a miało to
miejsce już po zawiadomieniu innych wykonawców. Podkreślił też, że Zamawiający nie
publikuje na swojej stronie internetowej nie tylko dokumentacji przetargowej, lecz również
informacji o prowadzonym postępowaniu czy wybranym wykonawcy, co stanowi naruszenie
art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1, art. 40 ust. 1 ustawy Pzp.
Dopuszczając się wskazanych naruszeń, zdaniem Odwołującego, Zamawiający
dopuścił się naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i jawności postępowania
poprzez dopuszczenie do uprzywilejowanego potraktowania oferty Betacom w stosunku do
pozostałych ofert (w szczególności nie ujawniając części oferty pozostałym wykonawcom)
oraz przeprowadzenie postępowania (w szczególności czynności oceny ofert) w sposób
faktycznie niejawny, a co najmniej nieprzejrzysty lub niejasny poprzez nieujawnienie
sposobu oceny ofert w zakresie kryterium niedotyczącym ceny i nieprzeprowadzenie opinii
biegłego na tą okoliczność lub co najmniej nieujawnienie tej opinii Odwołującemu.
Dodatkowo Odwołujący podniósł , iż w związku z tym, że Betacom, jest wykonawcą tożsamej
usługi na rzecz tego samego Zamawiającego, które faktycznie jest nadal wykonywana w
konsekwencji:
a) Betacom może mieć faktycznie uprzywilejowaną pozycję w postępowaniu - choć
możliwe iż nieoficjalnie - pracując czy definiując przedmiot zamówienia oraz SIWZ - co
stanowi naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp,
b) Betacom jako obecny dostawca tej usługi ma już podpisane w swoim imieniu umowy
łącza komunikacyjnego dla wszystkich stanowisk. W konsekwencji każdy wykonawca
poza Betacom musi w ramach oferty kalkulować koszty podłączenia instalacji i
aktywacji oraz zawarcia umowy z dostawcą. Tylko Betacom posiada je we własnym
imieniu i nie jest zobowiązany do cesji praw z tych umów. W związku z powyższym
powstaje poważna równica w wysokości ofert między wykonawcami na korzyść
Betacom, która wg szacunków Odwołującego wynosi nie mniej niż kilkaset tysięcy
złotych. Tym samym dopuszczenie (lub odmowa wykluczenia) oferty Betacom do
Przetargu nie tylko stanowi czyn nieuczciwej konkurencji wobec Odwołującego i
pozostałych wykonawców, lecz również wskazuje na nieuzasadniane zaniechanie
podjęcia tej czynności przez Zamawiającego
c) wartość przedmiotu postępowania została określona na podstawie cen i warunków
ustalonych z Betacom w poprzednim postępowaniu, zakończonym 4 lata temu.
Powyższa okoliczność powoduje, iż skoro Zamawiający formułował wartość
przedmiotu przetargu na podstawie wcześniejszego wynagrodzenia Betacom, to cena
oferty Betacom w postępowaniu, stanowiąca jedynie 65% założeń Zamawiającego, w
sposób niewątpliwy jest rażąco niska.
Podniósł, iż - jak wskazano powyżej - Zamawiający winien był wzywać do wyjaśnień
w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, art. 87 ust. 1 - 2 czy art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
czego bezpodstawnie zaniechał.
II. Stanowisko Przystępującego Betacom
W ocenie Przystępującego zarzut zaniechania uznania jego oferty jako oferty
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jest całkowicie
bezpodstawny. Wskazał on na brak definicji pojęcia „rażąco niskiej ceny" – tak w prawie
krajowym, jak i wspólnotowym oraz na brak wiążącego wyznacznika, którym byłby
zobligowany kierować się Zamawiający przy ustalaniu, czy cena oferty jest rażąco niska.
W treści uzasadnienia odwołania nie pojawia się ani jeden argument/dowód mogący
wskazywać na rażącą niską cenę oferty Przystępującego. Podkreślił też, że ustawa Pzp nie
precyzuje w jakich - konkretnie - okolicznościach Zamawiający powinien wszcząć procedurę
wyjaśniającą w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp upoważnia
Zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej, jeżeli poweźmie on uzasadnione
wątpliwości odnośnie ceny oferty. W niniejszej sprawie okoliczności takie nie znajdują
uzasadnienia, zdaniem Betacom. Wskazał na tę okoliczność, że poszczególne oferty
złożone przez wykonawców, np. ZETO Rzeszów, jest na poziomie oferty Przystępującego,
tak więc to indywidualna i staranna analiza kosztów realizacji danego projektu przez
poszczególnych wykonawców, wskazuje na realne i racjonalne koszty wytworzenia z
zachowaniem uczciwej konkurencji. Przystępujący wskazał na orzecznictwo KIO.
Na marginesie podkreślił też, że obecnie realizowana usługa kosztowała
Zamawiającego brutto 9 026 780,00 PLN, oferta ta (złożona przez Betacom) była składana
przy średniej cenie za jedno łącze DSL o parametrach 1 Mbits na poziomie 170,00 PLN, w
dniu dzisiejszym średni koszt łącza o parametrach 2 Mbits to tylko 80,00 PLN i z prostego
wyliczenia wynika, że przy świadczeniu usługi dla 461 posłów przez okres 48 m-cy Betacom
może uzyskać oszczędności na poziomie 1 991 520,00 PLN, zaś różnica do obecnie złożonej
oferty to tylko 1 164 856,00 PLN. Tak więc obecna oferta zawiera znacznie wyższy koszt
świadczenia pozostałych usług będących przedmiotem zamówienia.
W opinii Przystępującego również zarzuty dotyczące zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa są nieuzasadnione. Podniósł, że Betacom zastrzegł w ofercie:
• Wykaz osób,
• Opis sposobu zdalnego zarządzania usługa pod względem technicznym i
organizacyjnym,
• Opis warunków świadczenia usług i serwisu,
• Wsparcie techniczne oraz serwis.
Odwołujący nie precyzuje, czy kwestionuje zasadność zastrzeżenia wszystkich
utajnionych części oferty, Przystępujący jednak przedstawił w tym zakresie swoje
stanowisko odnośnie zasadności utajnienia każdej z w/w części oferty.
Co do wykazu osób podniósł, że kwestia ta zwłaszcza w przypadku wykonawców
branży informatycznej - niejednokrotnie była przedmiotem postępowań protestacyjnych i
odwoławczych. Wykonawca - Betacom S.A. jest firmą informatyczną, która ze względu na
swój profil działalności oraz wysokie tempo rozwoju usług informatycznych ponosi wysokie
koszty związane z rozwojem kompetencji swoich pracowników. Z tego powodu informacje
dotyczące kompetencji takich osób mają wysoką wartość gospodarczą wykonawcy, który w
konsekwencji podejmuje starania, aby były one chronione, zwłaszcza przed konkurencją i
naturalną rzeczą jest nieudostępnianie tego typu informacji do wiadomości publicznej, a ich
poufność gwarantują również stosowne zapisy w umowach o pracę. Powołał się przy tym na
orzecznictwo KIO.
Pozostałe trzy - utajnione części oferty Betacom (Opis sposobu zdalnego
zarządzania usługa pod względem technicznym i organizacyjnym, Opis warunków
świadczenia usług i serwisu, Wsparcie techniczne oraz serwis) również zawierają informacje,
które - zdaniem Przystępującego - stanowią „tajemnicę przedsiębiorstwa" w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co jest zawarte w ofercie. Zastrzeżone
przez Przystępującego w/w części oferty zawierają informacje, które spełniają jednocześnie
wszystkie warunki stawiane informacjom, które mogą być uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa, tj.:
− Nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej.
Informacje zawarte w częściach oferty zatytułowanych jako „Opis sposobu zdalnego
zarządzania usługa pod względem technicznym i organizacyjnym", „Opis warunków
świadczenia usług i serwisu", „Wsparcie techniczne oraz serwis" zostały opracowane przez
Betacom na potrzeby przedmiotowego postępowania i nie były wcześniej wykorzystywane,
ani tym bardziej ujawniane do wiadomości publicznej.
− Posiadają wartość gospodarczą
Powszechnie przyjmuje się, że informacje techniczne i technologiczne dotyczące metod
działania stanowią dla przedsiębiorstwa wysoka wartość gospodarcza. Takie właśnie
informacje zawarte są w/w częściach oferty Betacom: zawierają one opis sposobu w jaki
Betacom proponuje Zamawiającemu realizację przedmiotowego zamówienia, spełniając przy
tym jednocześnie warunki zawarte w SIWZ. Jest to stworzona jednostkowo, indywidualna
koncepcja realizacji zamówienia, która zawiera informacje posiadające bardzo istotną
wartość gospodarczą. Ich odtajnienie z pewnością powoduje możliwość zdobycia przez
pozostałych uczestników postępowania wiedzy, jaka może wpłynąć w sposób istotny na ich
pozycje konkurencyjną np. w przypadku gdyby postępowanie zostało unieważnione, a
następnie zaistniałaby koniczność jego powtórzenia. Wskazane części oferty
Przystępującego zawierają także informacje organizacyjne stanowiące dla niego wartość
gospodarczą, które również mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
− Zostały w stosunku do nich podjęte niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności.
Zarzut, iż Zamawiający nie podjął żadnych czynności mających na celu ustalenie, czy
dokumenty oraz informacje zastrzeżone jako niejawne jest całkowicie bezpodstawny.
Ustawa nie precyzuje, w jaki sposób Zamawiający powinien badać oferty pod kątem
zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ani też w żadnym miejscu
nie nakłada na Zamawiającego obowiązku wzywania wykonawcy do składania wyjaśnień w
tej sprawie, jednak brak takich wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie wskazuje, że
powyższe zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie podlegały analizie przez
Zamawiającego. Zarzut ten nie ma żadnych podstaw, ani nie jest poparty żadnymi
dowodami. Sam Odwołujący większość spośród analogicznych informacji w swojej ofercie
również zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa
Przedstawione zarzuty zaniechania uznania oferty Betacom za nieodpowiadającą
warunkom SIWZ i w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty Betacom oraz zaniechania
podjęcia przez Zamawiającego czynności mających na celu weryfikację, czy oferta złożona
przez Betacom została przygotowana zgodnie z SIWZ, uznać należy -zdaniem
Przystępującego - za całkowicie bezpodstawne. Zwłaszcza, że na ich prawdziwość
Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów.
Odwołujący nie tylko nie przedstawił dowodów na jego poparcie, ale nie wskazał też,
która z utajnionych części oferty Przystępującego zawiera jego zdaniem informacje
nieprawdziwe. Powołując się na orzecznictwo KIO poniósł, że nawet gdyby uznano, że
zawiera bezskuteczne zastrzeżenie jako tajemnicę zawartych w niej informacji, nie podlega
odrzuceniu na podstawie obowiązujących przepisów, co sugerował Odwołujący
Przystępujący nie odnosił się do zarzutu zaniechania przesyłania Odwołującemu
powiadomień i informacji związanych z postępowaniem, gdyż nie posiada wiedzy na ten
temat.
Co do okoliczności, że Betacom realizuje obecnie podobne zamówienie u
Zamawiającego, Odwołujący z samego tego faktu, nie przedstawiając na poparcie tego
stwierdzenia żadnego dowodu, wywodzi, że Betacom może mieć faktycznie uprzywilejowaną
pozycję w postępowaniu. Zarzut ten zdaniem Przystępującego bezpodstawnie formułowany
przez Odwołującego narusza dobre obyczaje kupieckie podkreślił, że prawo, orzecznictwo
jak i dotychczasowa praktyka nie przewiduje takich sankcji i wykluczenia wykonawcy z
możliwości uzyskania zamówienia w opisanej sytuacji.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i jego uczestnika, zaprezentowane na
piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes w złożeniu
niniejszego środka ochrony prawnej, wobec czynności Zamawiającego wyboru oferty
najkorzystniejszej, która to czynność pozbawia go możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia.
Rozpoznając odwołanie Izba uznała je za niezasadne.
Izba przy wydaniu orzeczenia w sprawie uwzględniła w ramach materiału
dowodowego dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym przede wszystkim: treść SIWZ, pismo z dnia 18 sierpnia 2010 r. o wynikach
postępowania, protokół postępowania (druk ZP-1 wraz z załącznikami), ofertę Betacom, jak
również pismo Zamawiającego z dnia 30 sierpnia 2010 r. kierowane w toku postępowania
odwoławczego do Izby. Izba uwzględniła również we wskazanym zakresie wnioskowane
przez Odwołującego w toku rozprawy dowody z cennika usług dostępu do internetu DSL TP
S.A. i regulamin promocji usługi DSL SPRINTER TP S.A. oraz opinię rzeczoznawcy PTI
sporządzoną przez Piotra Falca. Izba także wzięła pod rozwagę stanowiska stron i
uczestnika postępowania przedstawione w sprawie na piśmie i ustnie do protokołu.
Izba oddaliła wniosek Odwołującego w sprawie powołania biegłego z informatyki, na
okoliczność rażąco niskiej ceny w ofercie Betacom na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp.
Izba uznała, że przeprowadzenie tego dowodu skutkowałoby jedynie przedłużeniem
postępowania odwoławczego, zaś biegły z dziedziny informatyki nie byłby miarodajnym
specjalistą dla ustalenia okoliczności na potwierdzenie rażąco niskiej ceny. Ocena w tym
zakresie ma charakter oceny porównawczej co do cen rynkowych określonych usług
informatycznych pod kątem obowiązujących przepisów prawa dotyczących ceny rażąco
niskiej. W zgłoszonym przez Odwołującego wniosku dowodowym nie chodzi więc o podjęcie
ustaleń co do specjalistycznej wiedzy informatycznej, a tylko o ocenę konkretnego stanu
faktycznego – oferty cenowej firmy Betacom – w kontekście regulacji ustawy Pzp,
odnoszących się do ceny rażąco niskiej. W tym zakresie – w ocenie Izby – opinia biegłego z
zakresu informatyki nie byłaby adekwatna co do ustalenia okoliczności, będących podstawą
zgłoszonego wniosku dowodowego.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba doszła do przekonania, że żaden z zarzutów
podnoszonych w odwołaniu nie potwierdził się. Podstawą takiego rozstrzygnięcia podjętego
przez Izbę była przede wszystkim okoliczność braku udowodnienia przez Odwołującego
okoliczności, które stały się podstawą podnoszonych zarzutów i zgłoszonych żądań.
Co do pierwszego z podnoszonych zrzutów dotyczącego ceny rażąco niskiej w
ofercie Betacom i zaniechaniu podjęcia czynności wyjaśniających co do tej ceny przez
Zamawiającego Izba uznała, że zarzut ten nie był w żaden sposób udowodniony, a nawet
uprawdopodobniony ze strony Odwołującego. W tym zakresie Izba uznała, że ciężar
dowodowy – wykazania okoliczności ceny rażąco niskiej w ofercie Betacom, z której to
okoliczności Odwołujący wywodzi określone skutki prawne w postaci konieczności
odrzucenia tej oferty, stosownie do art. 6 Kc – spoczywa na Odwołującym.
Odwołujący podnosił jedynie okoliczność, że wartość szacunkowa przedmiotu
zamówienia w mniejszym postępowaniu została ustalona w wysokości 9 836 065, 57 zł, zaś
oferta złożona przez Betacom opiewała na kwotę 6 444 200,00 zł. Okoliczności te Izba
potwierdziła w dokumentacji postępowania (pkt 2 części ogólnej protokołu postępowania ZP–
1, oraz druk ZP-12), z tym zastrzeżeniem, że są to wartości netto, zaś oferta brutto Betacom
opiewała na kwotę: 7 861 924,00 zł. Izba ustaliła w tym zakresie także, że w postępowaniu
złożono 8 ofert, z czego 7 ofert (w tym też oferta Betacom i Odwołującego) mieściło się w
kwotach netto poniżej kwoty stanowiącej wartość szacunkową przedmiotu zamówienia, a
także poniżej tej wartości powiększonej o wartość VAT przy przyjęciu dla porównania cen
ofertowych brutto. Biorąc pod uwagę tę okoliczność porównanie cen ofertowych pod kątem
ceny rażąco niskiej do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia może wskazywać na
ustalenie tej wartości przez Zamawiającego na dość wysokim poziomie, biorąc pod uwagę
wysokość cen rynkowych usług wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia. Tym samym
zatem porównanie ceny ofertowej Betacom w kontekście ceny rażąco niskiej, czy też jej
uprawdopodobnienia wyłącznie do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia
powiększonej o wartość podatku VAT wydaje się być nieadekwatne. Z tych też względów
konieczne było uwzględnienie innego z elementów, które mają znaczenie dla podjęcia
wiążących ustaleń w kwestii ceny rażąco niskiej. Na ten element wskazywał również w treści
złożonego odwołania Odwołujący. Mianowicie jest to porównanie danej ceny do cen innych
wykonawców. Porównanie tychże cen nie wskazuje w żaden sposób na to, że Betacom
zaoferował cenę odbiegającą od realnych cen rynkowych. Odwołujący nie udowodnił też, a
nawet nie przedstawił w tym zakresie żadnych argumentów w odwołaniu, jak i w toku
rozprawy, że za wskazaną cenę wykonanie zamówienia nie jest możliwe bez osiągnięcia
strat po stronie Betacom. Odwołujący opierał się wyłącznie na jednym elemencie cenowym
przedmiotu zamówienia, tj. cenie usług dostępu do Internetu, wskazując - na podstawie
przedłożonego cennika usług jednego z operatorów dostępnych na rynku tego rodzaju usług,
tj. TP S.A. oraz regulaminu świadczenia usługi promocyjnej - że tylko stawki obowiązujące w
podstawowym cenniku tej firmy (opłata podstawowa 299,00 zł netto, zaś brutto 364,78 zł) są
obiektywnie możliwe do pozyskania dla wykonawców. Izba nie dała wiary przedstawionym
dowodom, uznając, że na uwolnionym rynku tego typu usług również inne podmioty oprócz
TP S.A. mogą świadczyć usługi dostępu do Internetu. Także TP S.A. jako firma
konkurencyjna oprócz stałych cenników usług obiektywnie może przygotować różnego
rodzaju oferty dla klientów indywidualnych, w szczególności biorąc pod uwagę zakres
zamówienia, jego charakter, jak i okres świadczenia usługi. Przedłożony zatem cennik przez
Odwołującego nie może stanowić jedynie wiążącej podstawy do wyceny usług dostępu do
Internetu wobec konkurencji, panującej także w odniesieniu do tego typu usług. Przy czym
Izba uznając, iż usługa dostępu do Internetu jest istotnym czynnikiem cenotwórczym w
zakresie przedmiotu zamówienia, zauważa także, że Odwołujący nie odniósł się do innych
elementów przedmiotu zamówienia mających znaczenie dla wysokości ceny ofertowe. Przy
ocenie, czy cena ofertowa ma charakter ceny rażąco niskiej należy bowiem brać pod uwagę
całość ceny ofertowej, a nie jej poszczególne elementy. Izba zwróciła także uwagę, że sam
Odwołujący w treści odwołania wskazywał, że cena ofertowa Odwołującego mogła być
ustalona na niższym poziomie, biorąc pod uwagę okoliczność, że wykonawca ten świadczy
identyczną usługę na rzecz Zamawiającego aktualnie. Powyższe, w ocenie Izby, stanowić
może jedynie o okoliczności, o której mowa w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, tj. wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla tego wykonawcy. Warunki takie
w przepisach ustawy Pzp są dopuszczone w kontekście możliwości ustalenia ceny na
niższym poziomie niż pozostali wykonawcy. To, że Betacom aktualnie świadczy analogiczną
usługę u Zamawiającego faktycznie może umożliwiać temu wykonawcy wycenę niektórych
usług wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia na niższym poziomie. Możliwość taka
ma charakter obiektywny i nie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, stanowi
ona korzyść wykonawcy pozyskaną w wyniku normalnej działalności przedsiębiorstwa na
rynku i zdobywania w tym zakresie doświadczenia, które jako pewne wartości o charakterze
know-how przedsiębiorca może wykorzystywać w sposób obiektywny i zapewniający mu
konkurencyjność na runku.
Odnosząc się do dowodu przedłożonego w toku rozprawy - opinii rzeczoznawcy
Polskiego Towarzystwa Informatycznego – Pana Piotra F. z dnia 7 września 2010 r. Izba w
pierwszym rzędzie stwierdziła, że owa opinia ma charakter jedynie dokumentu prywatnego i
jako taka była poddana ocenie przez Izbę. Dokonując oceny tego dokumentu Izba
stwierdziła, iż przyjęte tam założenia, jak i wycena poszczególnych usług i sprzętu, nie może
być wiążąca dla konkretnego wykonawcy w toku niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Przyjęto tam ad hoc określone stawki za urządzenia i usługi, nie
wskazując z czego wynikają te ustalenia, poza ogólnymi jedynie wskazaniami źródła
informacji, czy też przy wycenie sprzętu gdzie wskazano, że ceny zostały tam wyliczone na
podstawie cennika firmy ABCData – dla parametrów sprzętu oferty Betacom, bez
uszczegółowienia tej wyceny co do standardu sprzętu. Jednocześnie też wnioski końcowe tej
opinii wskazują na możliwość innych kosztów wyceny oferty Betacom niż ustalono w tym
dokumencie (7 630 467,65 zł), w sytuacji uwzględniania dodatkowych rabatów do
dostawców sprzętu i oprogramowania, wynegocjowania odrębnych umów licencyjnych na
oprogramowanie, czy też wynegocjowanie korzystniejszych stawek na usługi
telekomunikacyjne. Tym samym zatem przestawiona opinia nie mogła być w żaden sposób
miarodajna dla oceny oferty Betacom pod kątem rażąco niskiej ceny w postępowaniu.
Co do drugiego zarzutu, związanego z zaniechaniem ze strony Zamawiającego
odtajnienia i podjęcia czynności wyjaśniających w odniesieniu do dokumentów w ofercie
Betacom zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa Izba uznała, że zarzut ten nie
został wykazany przez Odwołującego. Zgodzić należy się z Odwołujący, że w tym zakresie
wobec braku dostępu do dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa przez
Odwołującego ciężar wykazania, że owe dokumenty tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią
spoczywa na Zamawiającym i ewentualnie Przystępującym, którego owo zastrzeżenie
dotyczy. W ramach podnoszenia zarzutów w odwołaniu Odwołujący jednak powinien co
najmniej, określając zarzuty w tym przedmiocie, uprawdopodobnić, że określone informacje
nie mogłyby stanowić w ogóle tajemnicy przedsiębiorstwa. Powyższe nie zostało wykazane
przez Odwołującego, który w treści odwołania cytuje jedynie obowiązujące w tej mierze
przepisy ustawy Pzp oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak również
orzecznictwo, nie odnosząc tego konkretnie do zastrzeżonych informacji w ofercie
Przystępującego. Izba ustaliła, że z treści oferty Betacom wynika wprost, jakie dokumenty
zostały w tej ofercie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, tj. Wykaz osób, Opis sposobu
zdalnego zarządzania usługą pod względem technicznym i organizacyjnym, Opis warunków
świadczenia usług i serwisu, Wsparcie techniczne oraz serwis (spis treści oferty Betacom).
Zgodnie z oświadczeniem zawartym na stronie 51 oferty informacje te zostały skuteczne
zastrzeżone przez Betacom, także techniczne poprzez wyodrębnienie i zabezpieczenie
techniczne tych dokumentów. Odwołujący nie odniósł się w ogóle do zastrzeżonych
dokumentów merytorycznie, dlaczego generalnie nie mogłyby one podlegać ochronie
tajemnicy przedsiębiorstwa. Stąd też Izba uznała, za miarodajne w tym zakresie
uzasadnienie udzielone przez samego wykonawcę, tj. firmę Betacom, iż:
- co do wykazu osób, że informacje dotyczące kompetencji takich osób mają wysoką
wartość gospodarczą wykonawcy, który w konsekwencji podejmuje starania, aby były one
chronione, zwłaszcza przed konkurencją, w tym co do gwarancji poufności poprzez
stosowne zapisy w umowach o pracę; w tym zakresie Izba w toku rozprawy ustaliła także, że
zastrzeżenie dokonane w tym dokumencie sprowadzało się do kwalifikacji i doświadczenia
osób wykazywanych w tym dokumencie;
- co do pozostałych dokumentów (Opis sposobu zdalnego zarządzania usługą pod
względem technicznym i organizacyjnym, Opis warunków świadczenia usług i serwisu,
Wsparcie techniczne oraz serwis), które odnosiły się do sposobu realizacji usługi objętej
przedmiotem zamówienia i zostały opracowane przez Betacom na potrzeby przedmiotowego
postępowania i nie były wcześniej wykorzystywane, ani tym bardziej ujawniane do
wiadomości publicznej, a posiadają wartość gospodarczą jako jednostkowo stworzona,
indywidualna koncepcja realizacji zamówienia, jak też informacje organizacyjne
przedsiębiorstwa, co do których zostały podjęte niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności.
Izba uznała powyższe wyjaśnienia za wystarczające wobec braku podania przez
Odwołującego jakichkolwiek informacji, które mogłyby podważyć możliwość zastrzeżenia w
ogóle takich informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Izba nie uwzględniła również argumentacji Odwołującego o tym, że zastrzeżone
informacje mogły mieć wpływ na ocenę oferty Betacom w drugim obok ceny kryterium oceny
ofert. Ustalono, że Betacom w tym kryterium otrzymała 12 pkt. Liczba ogólna przyznanych
tej firmie punktów to 97 (cena – 85, drugie kryterium 12), zaś Odwołujący uzyskał w tym
zakresie łącznie 83,64 pkt (cena – 68,64, drugie kryterium – 15, tj. maksymalna ilość
punktów w tym kryterium). Tym samym nawet przyjęcie, że Przystępujący uzyskałby 0 pkt w
drugim obok ceny kryterium i tak jego oferta zostałby uznana za najkorzystniejszą. Tym
samym brak możliwości wglądu w objętych zastrzeżeniem elementów przedmiotowych oferty
nie miał wpływu na ilość przyznanych punktów przez Zamawiającego, co próbował
wskazywać Odwołujący.
Co do zaniechania podjęcia przez Zamawiającego określonych działań mających na
celu wyjaśnienie treści oferty w celu ustalenia prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa Izba stwierdziła, że obowiązujące przepisy prawa nie nakazują
Zamawiającemu w ramach badania i oceny ofert obligatoryjnej procedury podjęcia
wyjaśnienia treści oferty poprzez skierowanie przez Zamawiającego do wykonawcy
odpowiedniego pisma. Jeśli Zamawiający poprzez analizę zastrzeżonych informacji – a taka
ocena była przeprowadzana przez Zamawiającego, co poświadczył on do protokołu z
rozprawy, a czemu nie zaprzeczył Odwołujący – dochodzi do przekonania, że faktycznie
mamy do czynienia z tajemnicą przedsiębiorstwa, jest to wystarczające w ramach procedury
badania i oceny ofert również w kontekście weryfikacji oferty pod kątem art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp.
Izba nie znalazła też podstaw do uznania, aby zastrzeżenie informacji w treści oferty
jako tajemnica przedsiębiorstwa w niniejszej sprawie można było traktować w kategoriach
naruszenia czynu nieuczciwej konkurencji, czy też podania nieprawdziwych informacji w
postępowaniu, co podnosił Odwołujący.
Co do zarzutu nie przekazywania przez Zamawiającemu informacji o wynikach
postępowania oraz nie zamieszczania tych informacji na stronie internetowej, Izba uznała
zarzuty te za niezasadne. Z dokumentów podłożonych przez Zamawiającego w ramach
dokumentacji z postępowania, jak też z pisma z dnia 30 sierpnia 2010 r., skierowanego do
Izby i jego załączników wprost wynika, że na numer faksu Odwołującego wskazany w
raporcie wysyłki korespondencji faksowej, w dniu 18 sierpnia 2010 r. godz. 15.13 przesłano
2 strony informacji o wynikach postępowania. Zamawiający przedłożył także dowód wysłania
w dniu 19 sierpnia 2010 r. przesyłki z tą informacją na adres Odwołującego. Przedłożone
przez Zamawiającego wydruki ze strony internetowej Kancelarii Sejmu z dnia 18 sierpnia
2010 r. potwierdzają także, że w tej dacie informacje co do tego postępowania, w tym
również co do informacji o wynikach postępowania były zamieszczane na stronie
internetowej, zgodnie z wymogami ustawy Pzp.
Co do zarzutu uprzywilejowania Betacom w postępowaniu Izba nie stwierdziła w tym
zakresie również naruszeń. śadne dowody w tym przedmiocie nie zostały przedłożone przez
Odwołującego, zaś przedstawiona przez niego argumentacja w żaden sposób nie
potwierdza naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. Jak wskazano
powyżej, okoliczność, iż Betacom jest wykonawca podobnej usługi w chwili obecnej na rzecz
Zamawiającego nie może świadczyć o naruszeniu zasad udzielania zamówienia
publicznego. Jeśli opis przedmiotu zamówienia, bądź inne warunki SIWZ prowadziłyby do
uprzywilejowanej sytuacji jakiegoś wykonawcy należało te okoliczności podnosić na
wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (odwołania na
postanowienia SIWZ). Natomiast na obecnym etapie powyższe należałoby rozwiązać w
kontekście art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który wykonywał bezpośrednio czynności
związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwał się w celu
sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że
udział tych osób nie utrudni uczciwej konkurencji. Przywoływany przez Odwołującego wyrok
ETS w sprawie Fabricon dotyczył właśnie takiej sytuacji. Wskazane okoliczności nie były w
żaden sposób wykazywane, a nawet podniesione przez Odwołującego, tym samym Izba
uznała zarzut za bezpodstawny.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. orzekła o kosztach stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 10 września 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący : Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Marek Szafraniec
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 sierpnia 2010 r. przez
Asseco Systems S.A., ul. 17 Stycznia 74, 02-146 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Kancelarię Sejmu, ul. Wiejska 4/6/8, 00-902 Warszawa, w imieniu
której działa Kancelaria Sejmu Biuro ds. Inwestycji i Zamówień, ul. Piękna 3a,
00-539 Warszawa
przy udziale wykonawcy Betacom S.A., ul. Połczyńska 31 A, 01-377 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Asseco Systems S.A., ul. 17 Stycznia 74,
02-146 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
Asseco Systems S.A., ul. 17 Stycznia 74, 02-146 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO/1857/10
U z a s a d n i e n i e
Kancelaria Sejmu w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Świadczenie
usługi informatycznej dla 460 podstawowych biur poselskich i dodatkowego stanowiska w
Kancelarii Sejmu”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. 113, poz. 759), zwanej
dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 czerwca 2010 r., pod nr:
2010/S 122-186600.
W postępowaniu tym wykonawca Asseco Systems S.A. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 27 sierpnia 2010 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
W dniu 2 września 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca
Betacom S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Betacom”) złożył zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Kopia przystąpienia została
przekazana stronom postępowania odwoławczego w tym samym dniu. Wezwanie do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym zostało temu wykonawcy przekazane
w dniu 30 sierpnia 2010 r.
Biorąc pod uwagę treść pism kierowanych w sprawie Izba ustaliła następujące
stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego:
I. Stanowisko Odwołującego
Podstawą złożonego przez Odwołującego odwołania była czynność Zamawiającego
wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Betacom. Informację o tej czynności
Zamawiający przesłał Odwołującemu drogą faksową w dniu 18 sierpnia 2010 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
Po pierwsze:
1) zaniechanie uznania oferty Betacom jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia
oferty Betacom,
2) nie podjęcie przez Zamawiającego żadnych czynności mających na celu ustalenie,
czy oferta złożona przez Betacom jest rażąco niska, pomimo tego, że Zamawiający
powinien posiadać co najmniej wątpliwości co do tego faktu,
Po drugie:
1) nieuzasadnione utajnienie oferty Betacom (w tym w szczególności dokumentów
stanowiących część oferty potwierdzających spełnienie przez Betacom warunków
postępowania),
2) nie podjęcie przez Zamawiającego żadnych czynności mających na celu ustalenie
czy dokumenty oraz informacje zastrzeżone jako niejawne przez Betacom (w tym w
szczególności dokumentów stanowiących część oferty potwierdzających spełnienie
przez Betacom warunków postępowania) uzasadniają utajnienie tych dokumentów w
postępowaniu, pomimo tego, że Zamawiający powinien posiadać co najmniej
wątpliwości co do tego faktu,
Po trzecie:
1) zaniechanie uznania oferty Betacom za nieodpowiadającą warunkom SIWZ, a w
konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Betacom,
2) zaniechanie podjęcia przez Zamawiającego czynności mających na celu weryfikację,
czy oferta złożona przez Betacom (w tym dokumentów stanowiących część oferty
potwierdzających spełnienie przez Betacom warunków postępowania) została
przygotowana zgodnie SIWZ,
Po czwarte:
1) zaniechanie przesyłania Odwołującemu powiadomień i informacji wymaganych lub
dopuszczalnych Ustawą, w tym w szczególności zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu,
2) zaniechanie publikacji na swojej stronie internetowej dokumentacji Przetargu, w tym
w szczególności informacji o prowadzonym postępowaniu i informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Po piąte:
1) zaniechanie przesyłania Odwołującemu powiadomień i informacji wymaganych lub
dopuszczalnych Ustawą, w tym w szczególności zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu,
2) zaniechanie publikacji na swojej stronie internetowej dokumentacji Przetargu, w tym
w szczególności informacji o prowadzonym postępowaniu i informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący zarzuciła w tym zakresie Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1, ust. 2 w zw. z art. 8 ust. 3 i art. 96 ust. 2 i ust. 3, art. 24 ust.
2 pkt 2), art. 24 ust. 2 pkt 3) w związku z art. 26 ust. 3, art. 24 ust. 4, art. 82 ust 3, art.
89 ust. 1 pkt 2 ) - 5) oraz art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp;
2) art. 11 ust. 4, art. 15 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 13 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
3) innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu do odwołania.
Podnosząc powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie niniejszego odwołania,
2) unieważnienie wyboru oferty Betacom jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu,
3) wykluczenie Betacom z udziału w postępowaniu i odrzucenie jej oferty,
4) ponowne dokonanie oceny ofert i wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
oferty złożonej w postępowaniu.
Ponadto Odwołujący wniósł o:
5) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki na
okoliczność potwierdzenia, że cena oferty Betacom jest ceną rażąco niską w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z ostrożności procesowej, w razie nieuwzględnienia powyższych wniosków, Odwołujący
wniósł o uwzględnienie odwołania i:
6) unieważnienie wyboru oferty Betacom jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu,
nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania ofert co najmniej w
zakresie rażąco niskiej ceny i zasadności utajnienia części oferty Betacom, a
następnie ponowne dokonanie oceny ofert i wybór oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu albo
7) unieważnienie postępowania.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów wskazał, że Zamawiający w postępowaniu nie
dokonał należytej oceny oferty Betacom pod kątem rażąco niskiej ceny ww. oferty. Wskazała
na wartość przedmiotowego zamówienia, która została ustalona przez Zamawiającego na
podstawie cen rynkowych na kwotę: 19.836.065,57 zł. Tymczasem oferta złożona przez
Betacom opiewa na 6.444.200,00 zł, więc stanowi jedynie 65% wartości zamówienia.
Ponadto znacząco odbiega od pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, jak i średniej
arytmetycznej wszystkich ofert. Z tych też względów Odwołujący wywodził, że całkowicie
uzasadnione są twierdzenia, iż cena oferty Betacom jest niewiarygodna, a jako taka powinna
być odrzucona.
Odwołujący wskazał na podstawie orzecznictwa KIO, ZA oraz opinii prawnej Urzędu
Zamówień Publicznych, jaką ofertę przyjmuje się za ofertę z rażąco niską ceną, tj. ofertę z
ceną niewiarygodną i nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień, wskazującą na realizację zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usług,
dostaw lub robót budowlanych. Podkreślił też, że w celu zbadania, czy oferta zawiera rażąco
niską cenę, należy ją odnieść do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz
rynku danego rodzaju usług, dostaw czy robót budowlanych, jak też wartości szacunkowej
przedmiotu zamówienia ustalonej z należytą starannością.
Wskazał, że cena oferty Betacom jest niższa od wartości szacunkowej zamówienia o 35%.
Oceniając zaś powyższe, nie sposób uznać, iż nie jest to cena odbiegająca od cen
rynkowych i że nie zapewni należytego poziomu realizacji przedmiotowego zamówienia. Jest
to cena nierealna, a co za tym idzie należy ją uznać za rażąco niską.
Odwołujący wskazuje także, iż zgodnie z powszechnym stanowiskiem,
przyjmowanym w orzecznictwie, drugim (nie mniej ważnym niż wartość szacunkowa
zamówienia) odnośnikiem, według którego należy oceniać, czy cena jest rażąco niska, jest
stosunek ceny badanej oferty do pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Z tych też
względów oczywistym jest – wedle Odwołującego, iż oferta Betacom zawiera rażąco niską
cenę, podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, czego jednak
Zamawiający zaniechał w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że gdyby jednak przyjąć odrębne stanowisko to i tak znaczna
różnica w stosunku do wartości zamówienia opracowanej przez Zamawiającego oraz
wartości pozostałych ofert obligowała Zamawiającego do żądania wyjaśnień dotyczących
elementów oferty Betacom mających wpływ na wysokość ceny i weryfikacji kwestii rażąco
niskiej ceny tej oferty, stosownie do przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, czego Zamawiający
bezpodstawnie zaniechał. Działanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp nie jest uprawnieniem, a
obowiązkiem Zamawiającego, który jeśli tylko podejmie wątpliwość odnośnie ceny oferty
wykonawcy, zobligowany jest do jej wyjaśnienia. W tym zakresie wskazał również na
orzecznictwo KIO i ZA.
Odwołujący podnosi także, iż zaniechanie przez Zamawiającego podjęcia
stosownych czynności wyjaśniających i w ich następstwie odrzucenia oferty Betacom na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust._3 ustawy Pzp stanowi także
naruszenie przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 13 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) w związku z 8 art. 3
ustawy Pzp. Podkreślił, wskazując na orzecznictwo KIO, że przyjęcie rażąco niskiej ceny
jako najkorzystniejszej stanowi czyn mający doprowadzić do eliminacji innych wykonawców,
a więc czyn nieuczciwej konkurencji. Niezależnie od powyższego. Odwołujący podniósł, iż z
racji wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4) ustawy Pzp, ewentualna umowa w sprawie zamówienia, jaką zawarłby Zamawiający
podlegałaby unieważnieniu zgodnie z przepisem art. 146 ust. 1 pkt 5 i pkt 6 ustawy Pzp.
Ponadto Odwołujący podniósł, że Zamawiający w nieuzasadniony sposób utajnił
część dokumentów składających się na ofertę Betacom, w tym w szczególności część
dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków postępowania i uzasadniających
dodatkowe przyznane punkty w kryteriach oceny ofert niedotyczących ceny. Przywołał art.
96 ust. 2 ustawy Pzp, na podstawie którego oferty złożone w postępowaniu, opinie biegłych,
oświadczenia, informacje z zebrania, o których mowa w art. 38 ust. 3 Pzp, zawiadomienia,
wnioski, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz
umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią załącznik do protokołu. Przywołał też
art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym protokół wraz z załącznikami jest jawny, a
załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub
unieważnieniu postępowania, z tym "że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, a
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu po upływie terminu ich składania.
Odwołujący przywołał też treść art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp Co do możliwości utajnienia części
oferty wskazał, że powyższe wymaga jednak uzyskania przez Zamawiającego stosownych
wyjaśnień w ww. zakresie, co ponownie jest obowiązkiem Zamawiającego, wykonania
którego zaniechał w postępowaniu. Podniósł, że ciężar dowiedzenia, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa bezsprzecznie spoczywa na Betacom.
Odwołujący przywołał też definicję tajemnicy przedsiębiorstwa zakreślonej w art. 11
ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U.
2003 r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.) i określoną w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 3
października 2000 r. (I CKN 304/00), zgodnie z którą przez tajemnicę przedsiębiorstwa
należy rozumieć nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. Podkreślił, że Zamawiający niesłusznie nie odtajnił informacji zastrzeżonych
przez Betacom jedynie w celu utrudnienia pozostałym wykonawcom możliwości weryfikacji
poprawności jego oferty oraz zasadności przyznanej punktacji i oceny jego oferty.
Odwołujący wskazał również na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia z dnia 21 października
2005 r. (sygnaturze akt III CZP 74/05), wywodząc, że
• Zamawiający winien ujawnić treść dokumentów potwierdzających spełnianie przez
Betacom warunków Przetargu już od chwili otwarcia ofert
• zastrzeżenia nieujawniania informacji stanowią absolutny wyjątek od jawności
postępowania i winny być traktowane oraz weryfikowane bardzo rygorystycznie i
drobiazgowo przez Zamawiającego, a nadto w ocenie Odwołującego nie można
skutecznie zastrzec nieujawniania dokumentów i informacji potwierdzających
spełnienie wymagań wynikających z SIWZ - w tym w szczególności dokumentów i
informacji wymienionych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów w sprawie
rodzaju dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy - gdyż jako potwierdzenie spełniania warunków postępowania stanowią
one integralną część oferty.
Odwołujący podniósł także, że nieuzasadnione utajnienie przez Betacom dokumentów
stanowiących część oferty powoduje konieczność uznania takiej oferty za przygotowaną
niezgodnie z SIWZ ponadto uzasadnia uznanie takiego działania za czyn nieuczciwej
konkurencji, co w konsekwencji powoduje konieczność wykluczenia Betacom z udziału w
Przetargu lub odrzucenia oferty Betacom. Pokreślił, że przekroczenie uprawnienia do
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa spełnia warunki czynu nieuczciwej konkurencji,
gdyż chodzi tu o działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami zagrażającymi
interesom pozostałych oferentów (art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).
Ponadto podniósł, że oferent zastrzegający rzekomą tajemnicę przedsiębiorstwa zasługuje
na dyskwalifikację także w oparciu o argumentum a fortiori z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
skoro przepis ten wymusza na Zamawiającym wykluczenie z ubiegania się o zamówienie
publiczne wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Wprawdzie przepis ten dotyczy zazwyczaj nieco innych
przypadków niż bezpodstawne zastrzeżenie tajemnicy, jednak hipotezy art. 24 ust. 2 pkt 3
oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy pokrywają się częściowo, choć ten drugi przepis ma
pierwszeństwo zgodnie z zasadą lex specialis derogat legi generali.
Ponadto wskazał na art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, który to przepsi równeiz – w jego
ocenie – wskazuje na odrzucenie oferty, której towarzyszy zastrzeżenie rzekomej tajemnicy,
co stanowi rozwiązanie bezpieczniejsze, ponieważ za bezpodstawne ujawnienie cudzej
tajemnicy przedsiębiorstwa grozi kara pozbawienia wolności do lat dwóch
Odwołujący podniósł, że Zamawiający bezpodstawnie zaniechał przesyłania
Odwołującemu powiadomień i informacji wymaganych lub dopuszczalnych ustawą Pzp, a
powyższe dotyczy w szczególności zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu, o którym to fakcie Odwołujący nie został zawiadomiony przez
Zamawiającego. O samym fakcie wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu
Odwołujący wskazała, że dowiedział się przypadkowo i nie od Zamawiającego, a miało to
miejsce już po zawiadomieniu innych wykonawców. Podkreślił też, że Zamawiający nie
publikuje na swojej stronie internetowej nie tylko dokumentacji przetargowej, lecz również
informacji o prowadzonym postępowaniu czy wybranym wykonawcy, co stanowi naruszenie
art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1, art. 40 ust. 1 ustawy Pzp.
Dopuszczając się wskazanych naruszeń, zdaniem Odwołującego, Zamawiający
dopuścił się naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i jawności postępowania
poprzez dopuszczenie do uprzywilejowanego potraktowania oferty Betacom w stosunku do
pozostałych ofert (w szczególności nie ujawniając części oferty pozostałym wykonawcom)
oraz przeprowadzenie postępowania (w szczególności czynności oceny ofert) w sposób
faktycznie niejawny, a co najmniej nieprzejrzysty lub niejasny poprzez nieujawnienie
sposobu oceny ofert w zakresie kryterium niedotyczącym ceny i nieprzeprowadzenie opinii
biegłego na tą okoliczność lub co najmniej nieujawnienie tej opinii Odwołującemu.
Dodatkowo Odwołujący podniósł , iż w związku z tym, że Betacom, jest wykonawcą tożsamej
usługi na rzecz tego samego Zamawiającego, które faktycznie jest nadal wykonywana w
konsekwencji:
a) Betacom może mieć faktycznie uprzywilejowaną pozycję w postępowaniu - choć
możliwe iż nieoficjalnie - pracując czy definiując przedmiot zamówienia oraz SIWZ - co
stanowi naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp,
b) Betacom jako obecny dostawca tej usługi ma już podpisane w swoim imieniu umowy
łącza komunikacyjnego dla wszystkich stanowisk. W konsekwencji każdy wykonawca
poza Betacom musi w ramach oferty kalkulować koszty podłączenia instalacji i
aktywacji oraz zawarcia umowy z dostawcą. Tylko Betacom posiada je we własnym
imieniu i nie jest zobowiązany do cesji praw z tych umów. W związku z powyższym
powstaje poważna równica w wysokości ofert między wykonawcami na korzyść
Betacom, która wg szacunków Odwołującego wynosi nie mniej niż kilkaset tysięcy
złotych. Tym samym dopuszczenie (lub odmowa wykluczenia) oferty Betacom do
Przetargu nie tylko stanowi czyn nieuczciwej konkurencji wobec Odwołującego i
pozostałych wykonawców, lecz również wskazuje na nieuzasadniane zaniechanie
podjęcia tej czynności przez Zamawiającego
c) wartość przedmiotu postępowania została określona na podstawie cen i warunków
ustalonych z Betacom w poprzednim postępowaniu, zakończonym 4 lata temu.
Powyższa okoliczność powoduje, iż skoro Zamawiający formułował wartość
przedmiotu przetargu na podstawie wcześniejszego wynagrodzenia Betacom, to cena
oferty Betacom w postępowaniu, stanowiąca jedynie 65% założeń Zamawiającego, w
sposób niewątpliwy jest rażąco niska.
Podniósł, iż - jak wskazano powyżej - Zamawiający winien był wzywać do wyjaśnień
w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, art. 87 ust. 1 - 2 czy art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
czego bezpodstawnie zaniechał.
II. Stanowisko Przystępującego Betacom
W ocenie Przystępującego zarzut zaniechania uznania jego oferty jako oferty
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jest całkowicie
bezpodstawny. Wskazał on na brak definicji pojęcia „rażąco niskiej ceny" – tak w prawie
krajowym, jak i wspólnotowym oraz na brak wiążącego wyznacznika, którym byłby
zobligowany kierować się Zamawiający przy ustalaniu, czy cena oferty jest rażąco niska.
W treści uzasadnienia odwołania nie pojawia się ani jeden argument/dowód mogący
wskazywać na rażącą niską cenę oferty Przystępującego. Podkreślił też, że ustawa Pzp nie
precyzuje w jakich - konkretnie - okolicznościach Zamawiający powinien wszcząć procedurę
wyjaśniającą w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp upoważnia
Zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej, jeżeli poweźmie on uzasadnione
wątpliwości odnośnie ceny oferty. W niniejszej sprawie okoliczności takie nie znajdują
uzasadnienia, zdaniem Betacom. Wskazał na tę okoliczność, że poszczególne oferty
złożone przez wykonawców, np. ZETO Rzeszów, jest na poziomie oferty Przystępującego,
tak więc to indywidualna i staranna analiza kosztów realizacji danego projektu przez
poszczególnych wykonawców, wskazuje na realne i racjonalne koszty wytworzenia z
zachowaniem uczciwej konkurencji. Przystępujący wskazał na orzecznictwo KIO.
Na marginesie podkreślił też, że obecnie realizowana usługa kosztowała
Zamawiającego brutto 9 026 780,00 PLN, oferta ta (złożona przez Betacom) była składana
przy średniej cenie za jedno łącze DSL o parametrach 1 Mbits na poziomie 170,00 PLN, w
dniu dzisiejszym średni koszt łącza o parametrach 2 Mbits to tylko 80,00 PLN i z prostego
wyliczenia wynika, że przy świadczeniu usługi dla 461 posłów przez okres 48 m-cy Betacom
może uzyskać oszczędności na poziomie 1 991 520,00 PLN, zaś różnica do obecnie złożonej
oferty to tylko 1 164 856,00 PLN. Tak więc obecna oferta zawiera znacznie wyższy koszt
świadczenia pozostałych usług będących przedmiotem zamówienia.
W opinii Przystępującego również zarzuty dotyczące zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa są nieuzasadnione. Podniósł, że Betacom zastrzegł w ofercie:
• Wykaz osób,
• Opis sposobu zdalnego zarządzania usługa pod względem technicznym i
organizacyjnym,
• Opis warunków świadczenia usług i serwisu,
• Wsparcie techniczne oraz serwis.
Odwołujący nie precyzuje, czy kwestionuje zasadność zastrzeżenia wszystkich
utajnionych części oferty, Przystępujący jednak przedstawił w tym zakresie swoje
stanowisko odnośnie zasadności utajnienia każdej z w/w części oferty.
Co do wykazu osób podniósł, że kwestia ta zwłaszcza w przypadku wykonawców
branży informatycznej - niejednokrotnie była przedmiotem postępowań protestacyjnych i
odwoławczych. Wykonawca - Betacom S.A. jest firmą informatyczną, która ze względu na
swój profil działalności oraz wysokie tempo rozwoju usług informatycznych ponosi wysokie
koszty związane z rozwojem kompetencji swoich pracowników. Z tego powodu informacje
dotyczące kompetencji takich osób mają wysoką wartość gospodarczą wykonawcy, który w
konsekwencji podejmuje starania, aby były one chronione, zwłaszcza przed konkurencją i
naturalną rzeczą jest nieudostępnianie tego typu informacji do wiadomości publicznej, a ich
poufność gwarantują również stosowne zapisy w umowach o pracę. Powołał się przy tym na
orzecznictwo KIO.
Pozostałe trzy - utajnione części oferty Betacom (Opis sposobu zdalnego
zarządzania usługa pod względem technicznym i organizacyjnym, Opis warunków
świadczenia usług i serwisu, Wsparcie techniczne oraz serwis) również zawierają informacje,
które - zdaniem Przystępującego - stanowią „tajemnicę przedsiębiorstwa" w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co jest zawarte w ofercie. Zastrzeżone
przez Przystępującego w/w części oferty zawierają informacje, które spełniają jednocześnie
wszystkie warunki stawiane informacjom, które mogą być uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa, tj.:
− Nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej.
Informacje zawarte w częściach oferty zatytułowanych jako „Opis sposobu zdalnego
zarządzania usługa pod względem technicznym i organizacyjnym", „Opis warunków
świadczenia usług i serwisu", „Wsparcie techniczne oraz serwis" zostały opracowane przez
Betacom na potrzeby przedmiotowego postępowania i nie były wcześniej wykorzystywane,
ani tym bardziej ujawniane do wiadomości publicznej.
− Posiadają wartość gospodarczą
Powszechnie przyjmuje się, że informacje techniczne i technologiczne dotyczące metod
działania stanowią dla przedsiębiorstwa wysoka wartość gospodarcza. Takie właśnie
informacje zawarte są w/w częściach oferty Betacom: zawierają one opis sposobu w jaki
Betacom proponuje Zamawiającemu realizację przedmiotowego zamówienia, spełniając przy
tym jednocześnie warunki zawarte w SIWZ. Jest to stworzona jednostkowo, indywidualna
koncepcja realizacji zamówienia, która zawiera informacje posiadające bardzo istotną
wartość gospodarczą. Ich odtajnienie z pewnością powoduje możliwość zdobycia przez
pozostałych uczestników postępowania wiedzy, jaka może wpłynąć w sposób istotny na ich
pozycje konkurencyjną np. w przypadku gdyby postępowanie zostało unieważnione, a
następnie zaistniałaby koniczność jego powtórzenia. Wskazane części oferty
Przystępującego zawierają także informacje organizacyjne stanowiące dla niego wartość
gospodarczą, które również mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
− Zostały w stosunku do nich podjęte niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności.
Zarzut, iż Zamawiający nie podjął żadnych czynności mających na celu ustalenie, czy
dokumenty oraz informacje zastrzeżone jako niejawne jest całkowicie bezpodstawny.
Ustawa nie precyzuje, w jaki sposób Zamawiający powinien badać oferty pod kątem
zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ani też w żadnym miejscu
nie nakłada na Zamawiającego obowiązku wzywania wykonawcy do składania wyjaśnień w
tej sprawie, jednak brak takich wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie wskazuje, że
powyższe zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie podlegały analizie przez
Zamawiającego. Zarzut ten nie ma żadnych podstaw, ani nie jest poparty żadnymi
dowodami. Sam Odwołujący większość spośród analogicznych informacji w swojej ofercie
również zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa
Przedstawione zarzuty zaniechania uznania oferty Betacom za nieodpowiadającą
warunkom SIWZ i w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty Betacom oraz zaniechania
podjęcia przez Zamawiającego czynności mających na celu weryfikację, czy oferta złożona
przez Betacom została przygotowana zgodnie z SIWZ, uznać należy -zdaniem
Przystępującego - za całkowicie bezpodstawne. Zwłaszcza, że na ich prawdziwość
Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów.
Odwołujący nie tylko nie przedstawił dowodów na jego poparcie, ale nie wskazał też,
która z utajnionych części oferty Przystępującego zawiera jego zdaniem informacje
nieprawdziwe. Powołując się na orzecznictwo KIO poniósł, że nawet gdyby uznano, że
zawiera bezskuteczne zastrzeżenie jako tajemnicę zawartych w niej informacji, nie podlega
odrzuceniu na podstawie obowiązujących przepisów, co sugerował Odwołujący
Przystępujący nie odnosił się do zarzutu zaniechania przesyłania Odwołującemu
powiadomień i informacji związanych z postępowaniem, gdyż nie posiada wiedzy na ten
temat.
Co do okoliczności, że Betacom realizuje obecnie podobne zamówienie u
Zamawiającego, Odwołujący z samego tego faktu, nie przedstawiając na poparcie tego
stwierdzenia żadnego dowodu, wywodzi, że Betacom może mieć faktycznie uprzywilejowaną
pozycję w postępowaniu. Zarzut ten zdaniem Przystępującego bezpodstawnie formułowany
przez Odwołującego narusza dobre obyczaje kupieckie podkreślił, że prawo, orzecznictwo
jak i dotychczasowa praktyka nie przewiduje takich sankcji i wykluczenia wykonawcy z
możliwości uzyskania zamówienia w opisanej sytuacji.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i jego uczestnika, zaprezentowane na
piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes w złożeniu
niniejszego środka ochrony prawnej, wobec czynności Zamawiającego wyboru oferty
najkorzystniejszej, która to czynność pozbawia go możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia.
Rozpoznając odwołanie Izba uznała je za niezasadne.
Izba przy wydaniu orzeczenia w sprawie uwzględniła w ramach materiału
dowodowego dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym przede wszystkim: treść SIWZ, pismo z dnia 18 sierpnia 2010 r. o wynikach
postępowania, protokół postępowania (druk ZP-1 wraz z załącznikami), ofertę Betacom, jak
również pismo Zamawiającego z dnia 30 sierpnia 2010 r. kierowane w toku postępowania
odwoławczego do Izby. Izba uwzględniła również we wskazanym zakresie wnioskowane
przez Odwołującego w toku rozprawy dowody z cennika usług dostępu do internetu DSL TP
S.A. i regulamin promocji usługi DSL SPRINTER TP S.A. oraz opinię rzeczoznawcy PTI
sporządzoną przez Piotra Falca. Izba także wzięła pod rozwagę stanowiska stron i
uczestnika postępowania przedstawione w sprawie na piśmie i ustnie do protokołu.
Izba oddaliła wniosek Odwołującego w sprawie powołania biegłego z informatyki, na
okoliczność rażąco niskiej ceny w ofercie Betacom na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp.
Izba uznała, że przeprowadzenie tego dowodu skutkowałoby jedynie przedłużeniem
postępowania odwoławczego, zaś biegły z dziedziny informatyki nie byłby miarodajnym
specjalistą dla ustalenia okoliczności na potwierdzenie rażąco niskiej ceny. Ocena w tym
zakresie ma charakter oceny porównawczej co do cen rynkowych określonych usług
informatycznych pod kątem obowiązujących przepisów prawa dotyczących ceny rażąco
niskiej. W zgłoszonym przez Odwołującego wniosku dowodowym nie chodzi więc o podjęcie
ustaleń co do specjalistycznej wiedzy informatycznej, a tylko o ocenę konkretnego stanu
faktycznego – oferty cenowej firmy Betacom – w kontekście regulacji ustawy Pzp,
odnoszących się do ceny rażąco niskiej. W tym zakresie – w ocenie Izby – opinia biegłego z
zakresu informatyki nie byłaby adekwatna co do ustalenia okoliczności, będących podstawą
zgłoszonego wniosku dowodowego.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba doszła do przekonania, że żaden z zarzutów
podnoszonych w odwołaniu nie potwierdził się. Podstawą takiego rozstrzygnięcia podjętego
przez Izbę była przede wszystkim okoliczność braku udowodnienia przez Odwołującego
okoliczności, które stały się podstawą podnoszonych zarzutów i zgłoszonych żądań.
Co do pierwszego z podnoszonych zrzutów dotyczącego ceny rażąco niskiej w
ofercie Betacom i zaniechaniu podjęcia czynności wyjaśniających co do tej ceny przez
Zamawiającego Izba uznała, że zarzut ten nie był w żaden sposób udowodniony, a nawet
uprawdopodobniony ze strony Odwołującego. W tym zakresie Izba uznała, że ciężar
dowodowy – wykazania okoliczności ceny rażąco niskiej w ofercie Betacom, z której to
okoliczności Odwołujący wywodzi określone skutki prawne w postaci konieczności
odrzucenia tej oferty, stosownie do art. 6 Kc – spoczywa na Odwołującym.
Odwołujący podnosił jedynie okoliczność, że wartość szacunkowa przedmiotu
zamówienia w mniejszym postępowaniu została ustalona w wysokości 9 836 065, 57 zł, zaś
oferta złożona przez Betacom opiewała na kwotę 6 444 200,00 zł. Okoliczności te Izba
potwierdziła w dokumentacji postępowania (pkt 2 części ogólnej protokołu postępowania ZP–
1, oraz druk ZP-12), z tym zastrzeżeniem, że są to wartości netto, zaś oferta brutto Betacom
opiewała na kwotę: 7 861 924,00 zł. Izba ustaliła w tym zakresie także, że w postępowaniu
złożono 8 ofert, z czego 7 ofert (w tym też oferta Betacom i Odwołującego) mieściło się w
kwotach netto poniżej kwoty stanowiącej wartość szacunkową przedmiotu zamówienia, a
także poniżej tej wartości powiększonej o wartość VAT przy przyjęciu dla porównania cen
ofertowych brutto. Biorąc pod uwagę tę okoliczność porównanie cen ofertowych pod kątem
ceny rażąco niskiej do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia może wskazywać na
ustalenie tej wartości przez Zamawiającego na dość wysokim poziomie, biorąc pod uwagę
wysokość cen rynkowych usług wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia. Tym samym
zatem porównanie ceny ofertowej Betacom w kontekście ceny rażąco niskiej, czy też jej
uprawdopodobnienia wyłącznie do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia
powiększonej o wartość podatku VAT wydaje się być nieadekwatne. Z tych też względów
konieczne było uwzględnienie innego z elementów, które mają znaczenie dla podjęcia
wiążących ustaleń w kwestii ceny rażąco niskiej. Na ten element wskazywał również w treści
złożonego odwołania Odwołujący. Mianowicie jest to porównanie danej ceny do cen innych
wykonawców. Porównanie tychże cen nie wskazuje w żaden sposób na to, że Betacom
zaoferował cenę odbiegającą od realnych cen rynkowych. Odwołujący nie udowodnił też, a
nawet nie przedstawił w tym zakresie żadnych argumentów w odwołaniu, jak i w toku
rozprawy, że za wskazaną cenę wykonanie zamówienia nie jest możliwe bez osiągnięcia
strat po stronie Betacom. Odwołujący opierał się wyłącznie na jednym elemencie cenowym
przedmiotu zamówienia, tj. cenie usług dostępu do Internetu, wskazując - na podstawie
przedłożonego cennika usług jednego z operatorów dostępnych na rynku tego rodzaju usług,
tj. TP S.A. oraz regulaminu świadczenia usługi promocyjnej - że tylko stawki obowiązujące w
podstawowym cenniku tej firmy (opłata podstawowa 299,00 zł netto, zaś brutto 364,78 zł) są
obiektywnie możliwe do pozyskania dla wykonawców. Izba nie dała wiary przedstawionym
dowodom, uznając, że na uwolnionym rynku tego typu usług również inne podmioty oprócz
TP S.A. mogą świadczyć usługi dostępu do Internetu. Także TP S.A. jako firma
konkurencyjna oprócz stałych cenników usług obiektywnie może przygotować różnego
rodzaju oferty dla klientów indywidualnych, w szczególności biorąc pod uwagę zakres
zamówienia, jego charakter, jak i okres świadczenia usługi. Przedłożony zatem cennik przez
Odwołującego nie może stanowić jedynie wiążącej podstawy do wyceny usług dostępu do
Internetu wobec konkurencji, panującej także w odniesieniu do tego typu usług. Przy czym
Izba uznając, iż usługa dostępu do Internetu jest istotnym czynnikiem cenotwórczym w
zakresie przedmiotu zamówienia, zauważa także, że Odwołujący nie odniósł się do innych
elementów przedmiotu zamówienia mających znaczenie dla wysokości ceny ofertowe. Przy
ocenie, czy cena ofertowa ma charakter ceny rażąco niskiej należy bowiem brać pod uwagę
całość ceny ofertowej, a nie jej poszczególne elementy. Izba zwróciła także uwagę, że sam
Odwołujący w treści odwołania wskazywał, że cena ofertowa Odwołującego mogła być
ustalona na niższym poziomie, biorąc pod uwagę okoliczność, że wykonawca ten świadczy
identyczną usługę na rzecz Zamawiającego aktualnie. Powyższe, w ocenie Izby, stanowić
może jedynie o okoliczności, o której mowa w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, tj. wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla tego wykonawcy. Warunki takie
w przepisach ustawy Pzp są dopuszczone w kontekście możliwości ustalenia ceny na
niższym poziomie niż pozostali wykonawcy. To, że Betacom aktualnie świadczy analogiczną
usługę u Zamawiającego faktycznie może umożliwiać temu wykonawcy wycenę niektórych
usług wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia na niższym poziomie. Możliwość taka
ma charakter obiektywny i nie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, stanowi
ona korzyść wykonawcy pozyskaną w wyniku normalnej działalności przedsiębiorstwa na
rynku i zdobywania w tym zakresie doświadczenia, które jako pewne wartości o charakterze
know-how przedsiębiorca może wykorzystywać w sposób obiektywny i zapewniający mu
konkurencyjność na runku.
Odnosząc się do dowodu przedłożonego w toku rozprawy - opinii rzeczoznawcy
Polskiego Towarzystwa Informatycznego – Pana Piotra F. z dnia 7 września 2010 r. Izba w
pierwszym rzędzie stwierdziła, że owa opinia ma charakter jedynie dokumentu prywatnego i
jako taka była poddana ocenie przez Izbę. Dokonując oceny tego dokumentu Izba
stwierdziła, iż przyjęte tam założenia, jak i wycena poszczególnych usług i sprzętu, nie może
być wiążąca dla konkretnego wykonawcy w toku niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Przyjęto tam ad hoc określone stawki za urządzenia i usługi, nie
wskazując z czego wynikają te ustalenia, poza ogólnymi jedynie wskazaniami źródła
informacji, czy też przy wycenie sprzętu gdzie wskazano, że ceny zostały tam wyliczone na
podstawie cennika firmy ABCData – dla parametrów sprzętu oferty Betacom, bez
uszczegółowienia tej wyceny co do standardu sprzętu. Jednocześnie też wnioski końcowe tej
opinii wskazują na możliwość innych kosztów wyceny oferty Betacom niż ustalono w tym
dokumencie (7 630 467,65 zł), w sytuacji uwzględniania dodatkowych rabatów do
dostawców sprzętu i oprogramowania, wynegocjowania odrębnych umów licencyjnych na
oprogramowanie, czy też wynegocjowanie korzystniejszych stawek na usługi
telekomunikacyjne. Tym samym zatem przestawiona opinia nie mogła być w żaden sposób
miarodajna dla oceny oferty Betacom pod kątem rażąco niskiej ceny w postępowaniu.
Co do drugiego zarzutu, związanego z zaniechaniem ze strony Zamawiającego
odtajnienia i podjęcia czynności wyjaśniających w odniesieniu do dokumentów w ofercie
Betacom zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa Izba uznała, że zarzut ten nie
został wykazany przez Odwołującego. Zgodzić należy się z Odwołujący, że w tym zakresie
wobec braku dostępu do dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa przez
Odwołującego ciężar wykazania, że owe dokumenty tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią
spoczywa na Zamawiającym i ewentualnie Przystępującym, którego owo zastrzeżenie
dotyczy. W ramach podnoszenia zarzutów w odwołaniu Odwołujący jednak powinien co
najmniej, określając zarzuty w tym przedmiocie, uprawdopodobnić, że określone informacje
nie mogłyby stanowić w ogóle tajemnicy przedsiębiorstwa. Powyższe nie zostało wykazane
przez Odwołującego, który w treści odwołania cytuje jedynie obowiązujące w tej mierze
przepisy ustawy Pzp oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak również
orzecznictwo, nie odnosząc tego konkretnie do zastrzeżonych informacji w ofercie
Przystępującego. Izba ustaliła, że z treści oferty Betacom wynika wprost, jakie dokumenty
zostały w tej ofercie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, tj. Wykaz osób, Opis sposobu
zdalnego zarządzania usługą pod względem technicznym i organizacyjnym, Opis warunków
świadczenia usług i serwisu, Wsparcie techniczne oraz serwis (spis treści oferty Betacom).
Zgodnie z oświadczeniem zawartym na stronie 51 oferty informacje te zostały skuteczne
zastrzeżone przez Betacom, także techniczne poprzez wyodrębnienie i zabezpieczenie
techniczne tych dokumentów. Odwołujący nie odniósł się w ogóle do zastrzeżonych
dokumentów merytorycznie, dlaczego generalnie nie mogłyby one podlegać ochronie
tajemnicy przedsiębiorstwa. Stąd też Izba uznała, za miarodajne w tym zakresie
uzasadnienie udzielone przez samego wykonawcę, tj. firmę Betacom, iż:
- co do wykazu osób, że informacje dotyczące kompetencji takich osób mają wysoką
wartość gospodarczą wykonawcy, który w konsekwencji podejmuje starania, aby były one
chronione, zwłaszcza przed konkurencją, w tym co do gwarancji poufności poprzez
stosowne zapisy w umowach o pracę; w tym zakresie Izba w toku rozprawy ustaliła także, że
zastrzeżenie dokonane w tym dokumencie sprowadzało się do kwalifikacji i doświadczenia
osób wykazywanych w tym dokumencie;
- co do pozostałych dokumentów (Opis sposobu zdalnego zarządzania usługą pod
względem technicznym i organizacyjnym, Opis warunków świadczenia usług i serwisu,
Wsparcie techniczne oraz serwis), które odnosiły się do sposobu realizacji usługi objętej
przedmiotem zamówienia i zostały opracowane przez Betacom na potrzeby przedmiotowego
postępowania i nie były wcześniej wykorzystywane, ani tym bardziej ujawniane do
wiadomości publicznej, a posiadają wartość gospodarczą jako jednostkowo stworzona,
indywidualna koncepcja realizacji zamówienia, jak też informacje organizacyjne
przedsiębiorstwa, co do których zostały podjęte niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności.
Izba uznała powyższe wyjaśnienia za wystarczające wobec braku podania przez
Odwołującego jakichkolwiek informacji, które mogłyby podważyć możliwość zastrzeżenia w
ogóle takich informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Izba nie uwzględniła również argumentacji Odwołującego o tym, że zastrzeżone
informacje mogły mieć wpływ na ocenę oferty Betacom w drugim obok ceny kryterium oceny
ofert. Ustalono, że Betacom w tym kryterium otrzymała 12 pkt. Liczba ogólna przyznanych
tej firmie punktów to 97 (cena – 85, drugie kryterium 12), zaś Odwołujący uzyskał w tym
zakresie łącznie 83,64 pkt (cena – 68,64, drugie kryterium – 15, tj. maksymalna ilość
punktów w tym kryterium). Tym samym nawet przyjęcie, że Przystępujący uzyskałby 0 pkt w
drugim obok ceny kryterium i tak jego oferta zostałby uznana za najkorzystniejszą. Tym
samym brak możliwości wglądu w objętych zastrzeżeniem elementów przedmiotowych oferty
nie miał wpływu na ilość przyznanych punktów przez Zamawiającego, co próbował
wskazywać Odwołujący.
Co do zaniechania podjęcia przez Zamawiającego określonych działań mających na
celu wyjaśnienie treści oferty w celu ustalenia prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa Izba stwierdziła, że obowiązujące przepisy prawa nie nakazują
Zamawiającemu w ramach badania i oceny ofert obligatoryjnej procedury podjęcia
wyjaśnienia treści oferty poprzez skierowanie przez Zamawiającego do wykonawcy
odpowiedniego pisma. Jeśli Zamawiający poprzez analizę zastrzeżonych informacji – a taka
ocena była przeprowadzana przez Zamawiającego, co poświadczył on do protokołu z
rozprawy, a czemu nie zaprzeczył Odwołujący – dochodzi do przekonania, że faktycznie
mamy do czynienia z tajemnicą przedsiębiorstwa, jest to wystarczające w ramach procedury
badania i oceny ofert również w kontekście weryfikacji oferty pod kątem art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp.
Izba nie znalazła też podstaw do uznania, aby zastrzeżenie informacji w treści oferty
jako tajemnica przedsiębiorstwa w niniejszej sprawie można było traktować w kategoriach
naruszenia czynu nieuczciwej konkurencji, czy też podania nieprawdziwych informacji w
postępowaniu, co podnosił Odwołujący.
Co do zarzutu nie przekazywania przez Zamawiającemu informacji o wynikach
postępowania oraz nie zamieszczania tych informacji na stronie internetowej, Izba uznała
zarzuty te za niezasadne. Z dokumentów podłożonych przez Zamawiającego w ramach
dokumentacji z postępowania, jak też z pisma z dnia 30 sierpnia 2010 r., skierowanego do
Izby i jego załączników wprost wynika, że na numer faksu Odwołującego wskazany w
raporcie wysyłki korespondencji faksowej, w dniu 18 sierpnia 2010 r. godz. 15.13 przesłano
2 strony informacji o wynikach postępowania. Zamawiający przedłożył także dowód wysłania
w dniu 19 sierpnia 2010 r. przesyłki z tą informacją na adres Odwołującego. Przedłożone
przez Zamawiającego wydruki ze strony internetowej Kancelarii Sejmu z dnia 18 sierpnia
2010 r. potwierdzają także, że w tej dacie informacje co do tego postępowania, w tym
również co do informacji o wynikach postępowania były zamieszczane na stronie
internetowej, zgodnie z wymogami ustawy Pzp.
Co do zarzutu uprzywilejowania Betacom w postępowaniu Izba nie stwierdziła w tym
zakresie również naruszeń. śadne dowody w tym przedmiocie nie zostały przedłożone przez
Odwołującego, zaś przedstawiona przez niego argumentacja w żaden sposób nie
potwierdza naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. Jak wskazano
powyżej, okoliczność, iż Betacom jest wykonawca podobnej usługi w chwili obecnej na rzecz
Zamawiającego nie może świadczyć o naruszeniu zasad udzielania zamówienia
publicznego. Jeśli opis przedmiotu zamówienia, bądź inne warunki SIWZ prowadziłyby do
uprzywilejowanej sytuacji jakiegoś wykonawcy należało te okoliczności podnosić na
wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (odwołania na
postanowienia SIWZ). Natomiast na obecnym etapie powyższe należałoby rozwiązać w
kontekście art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który wykonywał bezpośrednio czynności
związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwał się w celu
sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że
udział tych osób nie utrudni uczciwej konkurencji. Przywoływany przez Odwołującego wyrok
ETS w sprawie Fabricon dotyczył właśnie takiej sytuacji. Wskazane okoliczności nie były w
żaden sposób wykazywane, a nawet podniesione przez Odwołującego, tym samym Izba
uznała zarzut za bezpodstawny.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. orzekła o kosztach stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………