KIO/UZP 1889/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1157/10 II Ca 425/04
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1889/10
WYROK
z dnia 16 września 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 września 2010 roku w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia:
Hydrogeo-Polska S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Ryżowej 43d/3, 02-495
Warszawa (Lider) oraz Alpine Bau GmbH Alte Bundesstrasse 10 A-5071 Wais bei
Salzburg, Austria (członek)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Generalną Dyrekcje Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie Ul. Warszawska
89, 10-083 Olsztyn
protestu z dnia 12 sierpnia 2010 roku
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Pajo
Sp. z o.o. z siedzibą w Luboniu przy ulicy Sobieskiego 88m, 62-032 Luboń (lider), DIIPP
Autostrady Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu przy ulicy Botanicznej 10, 60-586 Poznań
(członek), IC Construccion, Ingenieria y Gestion de Obras S.A. Pampeluna (Nawara),
Ctra Artica Nr 29, Hiszpania (członek), IC Construction Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu przy ulicy śydowskiej 9, 61-761 Poznań (członek)
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Hydrogeo-Polska S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Ryżowej 43d/3,
02-495 Warszawa (Lider) oraz Alpine Bau GmbH Alte Bundesstrasse 10 A-5071 Wais
bei Salzburg, Austria (członek)
I nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawcę wspólnie ubiegającego się
o udzielenie zamówienia: Hydrogeo-Polska S.A. z siedzibą w Warszawie przy
ulicy Ryżowej 43d/3, 02-495 Warszawa (Lider) oraz Alpine Bau GmbH Alte
Bundesstrasse 10 A-5071 Wais bei Salzburg, Austria (członek),
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Hydrogeo-Polska S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Ryżowej 43d/3, 02-495
Warszawa (Lider) oraz Alpine Bau GmbH Alte Bundesstrasse 10 A-5071 Wais
bei Salzburg, Austria (członek) na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Olsztynie Ul. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Hydrogeo-Polska S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy
Ryżowej 43d/3, 02-495 Warszawa (Lider) oraz Alpine Bau GmbH Alte
Bundesstrasse 10 A-5071 Wais bei Salzburg, Austria (członek)
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie
ul. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu ograniczonego pod nazwą „Rozbudowa drogi krajowej nr 16
etap IV na odcinku Biskupiec - Borki Wielkie od km 180+353,17 do km 188+513,69".,
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2 grudnia 2009 roku pod
numerem 2009/S 232-332314.
6 sierpnia 2010 roku Zamawiający powiadomił wykonawców uczestniczących w postępowaniu
o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskazując, iż najkorzystniejsza
okazała się Oferta nr 5 z ceną brutto: 149.861.258,35 zł złożona przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Pajo Sp. z o.o. z siedzibą
w Luboniu przy ulicy Sobieskiego 88m, 62-032 Luboń (lider), DIIPP Autostrady
Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu przy ulicy Botanicznej 10, 60-586 Poznań (członek), IC
Construccion, Ingenieria y Gestion de Obras S.A. Pampeluna (Nawara), Ctra Artica Nr 29,
Hiszpania (członek), IC Construction Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu przy ulicy
śydowskiej 9, 61-761 Poznań (członek). Zamawiający uzasadnił, iż po przeprowadzeniu
oceny ofert najkorzystniejsza okazała się oferta złożona przez wskazanego wyżej
Wykonawcę – zawierająca najniższą cenę spośród wszystkich ofert niepodlegających
odrzuceniu. Zamawiający pismem z 22 lipca 2010 roku (znak: GDDKiA-O/OL-R2-R1-2811-
15-23/09/10) wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny, zaś
Wykonawca ten w wyznaczonym terminie przekazał stosowne wyjaśnienia, które
Zamawiający uznał za wiarygodne.
Zamawiający tym samym pismem powiadomił uczestników postępowania przetargowego, iż
zgodnie z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, że odrzucono Ofertę nr 12 złożoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Hydrogeo-Polska S.A. z siedzibą w
Warszawie przy ulicy Ryżowej 43d/3, 02-495 Warszawa (Lider) oraz Alpine Bau GmbH Alte
Bundesstrasse 10 A-5071 Wais bei Salzburg, Austria (członek). Zamawiający uzasadnił, iż
oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp -
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W toku badania i
oceny ofert Zamawiający powziął podejrzenie, że oferta zawiera rażąco niską cenę, wobec
czego pismem z 22 lipca 2010 r. (znak: GDDKiA-0/OL-R2-Rl-2811-15-23/09/10) wezwał
Wykonawcę do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny. W odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego Wykonawca 26 lipca 2010 r. złożył swoje wyjaśnienia. Po ich analizie
Zamawiający stwierdził, że przedstawione wyjaśnienia są ogólnikowe, lakoniczne i nie
odnoszą się do obiektywnych czynników mających wpływ na wycenę. Wykonawca nie
przedstawił żadnych konkretnych argumentów potwierdzających, że zaoferowana cena jest
ceną realną Wykonawca stwierdził jedynie, że jego oferta jest „ofertą zawierającą
wiarygodne i realne dane, oparte na rzetelnych, odpowiadających faktycznym
i rzeczywistym kosztom materiałów, surowców oraz robocizny. (...) Przyjęta przez nas
metoda kalkulacji, w powiązaniu z niskimi kosztami własnymi, m.in. ogólnego zarządu, jak
również kosztami pracy oraz minimalna założona marża na przedmiotowym projekcie, daje
w efekcie bardzo konkurencyjną ofertę (...)". Zamawiający stwierdził, że Wykonawca przez
swoje wyjaśnienia nie obalił domniemania, iż jego oferta zawiera rażąco niską cenę, czego
konsekwencją jest odrzucenie takiej oferty.
12 sierpnia 2010 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Hydrogeo-Polska S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Ryżowej 43d/3, 02-495 Warszawa
(Lider) oraz Alpine Bau GmbH Alte Bundesstrasse 10 A-5071 Wais bei Salzburg, Austria
(członek) wnieśli protest wobec czynności Zamawiającego zarzucając Zamawiającemu
naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych w następującym zakresie: art. 7 ust. 1 i 3 -
poprzez nierówne traktowanie wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, art. 89 ust. 1 pkt 4 -
poprzez uznanie, że oferta Protestującego zawiera rażąco niską cenę, art. 90 ust.3 - poprzez uznanie
wyjaśnień Hydrogeo-Polska S.A. w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny, jako niewystarczających.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty uznanie protestu,
unieważnieni czynności odrzucenia oferty Protestującego oraz dokonania ponownej oceny ofert
z udziałem oferty Protestującego.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł, iż:
W ocenie Protestującego brak jest podstaw do odrzucenia jego oferty. Protestujący
nie zgadza się z argumentacją Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia. Wskazał Odwołujący, iż PZP nie definiuje pojęcia
„rażąco niska cena". Odwołał się Odwołujący w swojej argumentacji do Słownika Języka
Polskiego PWN opisuje przymiotnik „rażący" jako dający się łatwo stwierdzić, wyraźny,
oczywisty, niewątpliwy, bezsporny. W ocenie Odwołującego oferta podlega odrzuceniu, o ile
zawiera cenę wyraźnie i w oczywisty, bezsporny sposób zaniżoną. Zamawiający zwrócił się
do Hydrogeo-Polska S.A. i otrzymał wyjaśnienia w terminie łącznie z analizą cen ofert innych
uczestników wskazując, iż średnia ważona cen pierwszych pięciu wykonawców jest wyższa
od ceny Protestującego o 9%, natomiast średnia cen oferowana w niniejszym postępowaniu
przez dziesięciu wykonawców jest wyższa o 16%. Wskazał Odwołujący, iż druga z firm
miała cenę wyższą tylko o 2,3% a jej nie postawiono zarzutu jak ofercie Odwołującego.
Odwołujący podniósł, że w doktrynie przyjmuje się, iż z rażąco niską cenę można mieć do
czynienia, gdy cena oferowana jest niższa niż 50% ceny szacunkowej (oferta Hydrogeo-
Polska S.A. to 68,49% ceny szacunkowej). Odwołujący wskazała, że na złożone wyjaśnienia
składają się niepodzielnie zarówno opis przyczyn, jak i dane liczbowe wynikające z analizy
ofert. Ustawodawca nadając wyjaśnieniom udzielonym przez wykonawcę znaczną doniosłość
prawną nie ustalił jednocześnie żadnych wymagań dotyczących treści tych wyjaśnień. Zatem
wykonawcy pozostawiona została dowolność w tym zakresie. Istotne jest jedynie, by było to
wyjaśnienia odpowiednio umotywowane, przekonujące, że cena zaproponowana w ofercie
nie jest rażąco niska a składanie dowodów potwierdzających prawidłowość kalkulacji ceny
nie jest obowiązkiem wezwanego wykonawcy.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie uznając złożonych przez Hydrogeo-Polska S.A.
wyjaśnień i dokonując odrzucenia oferty obowiązany jest do dowiedzenia, że (zgodnie
klasyczną regułą rozkładu ciężaru dowodu wynikającego z art.6 kc w zw. z art.14 Pzp,),
uzyskane wyjaśnienia nie obalają domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej;
natomiast Zamawiający nie wykazał, ani nawet nie uprawdopodobnił, iż cena oferty
Protestującego jest nierealna w aktualnych warunkach rynkowych, niemożliwa z punktu
widzenia logiki, doświadczenia i racjonalności decyzji ekonomicznych, nie uwzględnia w
zaoferowanej cenie zwyczajowo branych pod uwagę czynników cenotwórczych i własnego
zysku, kosztów wytworzenia. Zamawiający również nie podważył ani jednej pozycji z
kosztorysu oferty Odwołującego i nie wykazał aby chociaż jeden element nie był wartością
rynkową, ceny jednostkowe były znane Zamawiającemu z oferty Odwołującego.
Odwołujący argumentował, że Zamawiający dokonując oceny złożonych wyjaśnień
wykonawcy, powinien kierować się czynnikami obiektywnymi, które mogą mieć wpływ na
wysokość zaproponowanej przez wykonawcę ceny. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i
orzecznictwa, wartość przedmiotu zamówienia, może być punktem odniesienia dla ustalenia,
czy zaistniała możliwość zaoferowania ceny rażąco niskiej, jeśli została oszacowana z
należytą starannością wymaganą przez art. 32 ust.1 Pzp. (Wyrok z dnia 24.06.201 Or. KIO
1157/10). Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 213.913.043,48 złotych, na
podstawie kosztorysu inwestorskiego. Protestujący zaoferował cenę 146.518.922,76,
(68,49% wartości szacunkowej) natomiast najkorzystniejsza oferta, zdaniem
Zamawiającego, opiewa na kwotę 149.861.258,35 zł. (niewiele ponad 3 min zł przy wartości
szacunkowej ponad 200 min zł). Pozostałe ceny oferowane przez biorących udział w
postępowaniu kształtowały się w granicach od 163.508.196,97 zł do 243.756.009,99.
Odwołujący uzasadnił, że podnoszona przez Zamawiającego teza, odrzucenia ofert na
podstawie art.89 ust.1 pkt 4 w zw. z art.90 ust.3 Pzp nie znajduje tu zastosowania. Zasady
doświadczenia życiowego i poprawnego rozumowania nie prowadzą do podważenia
rzetelności oferty Protestującego. Obserwowanym zjawiskiem na rynku robót budowlanych
jest istotna różnica między wartością szacunkową przedmiotu zamówienia a cenami ofert
złożonych w postępowaniach oraz znaczące różnice między cenami złożonych ofert.
Źródłem tego drugiego zjawiska są częstokroć, mające istotne znaczenie dla ceny oferty,
koszty ogólnego zarządu poszczególnych firm oraz inne koszty w tym szczególności
finansowe, narzuty, marże, zakładany poziom zysku itp. Natomiast adresatem dyspozycji art.
90 ust.2 jest Zamawiający a Wykonawcy nie musza w swoich wyjaśnieniach odnosić się
wprost do taksatywnego katalogu zawartego w przywołanym przepisie. Wykonawcom wolno
wskazać dowolne czynniki wskazujące na rzetelną kalkulację ceny ofertowej. Kalkulacja
Odwołującego daje się weryfikować i Zamawiający mógł jej dokonać, a nie poprzestać na
stwierdzeniu, że wyjaśnienia są ogólnikowe, lakoniczne i nie odnoszą się do obiektywnych
czynników.
W ocenie Odwołującego, biorąc pod uwagę argumentację Odwołującego, ze stwierdzeń
Zamawiającego nie należy wywodzić negatywnych skutków dla Hydrogeo-Polska S.A.
Uzyskanie niższych cen realizacji zamówienia w stosunku do wartości szacunkowej nie może stanowić
okoliczności przesądzającej, że zaoferowana cena stanowi rażąco niską cenę. Odwołujący wskazał,
że nie nastąpiło naruszenie art. 89 ust.1 pkt4 w zw. z art. 90 ust.3 ustawy Pzp.
19 sierpnia 2010 roku do postępowania protestacyjnego po stronie Zamawiającego
przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Pajo Sp. z o.o.
z siedzibą w Luboniu przy ulicy Sobieskiego 88m, 62-032 Luboń (lider), DIIPP Autostrady
Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu przy ulicy Botanicznej 10, 60-586 Poznań (członek), IC
Construccion, Ingenieria y Gestion de Obras S.A. Pampeluna (Nawara), Ctra Artica Nr 29,
Hiszpania (członek), IC Construction Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu przy ulicy
śydowskiej 9, 61-761 Poznań (członek) wnosząc o oddalenie protestu jako bezzasadnego w
całości wskazali, iż posiadają interes prawny w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
Zamawiającego, bowiem oferta złożona przez przystępującego została przez
Zamawiającego uznana za najkorzystniejszą. Natomiast uwzględnienie przez
Zamawiającego protestu mogłoby skutkować ponowną oceną złożonych ofert i wyborem
oferty innej niż oferta przystępującego.
23 sierpnia 2010 roku Zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu rozstrzygnięcie protestu wniesionego przez Odwołującego; Zamawiający
oddalił protest w całości z następującym uzasadnieniem:
- w zakresie Zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 poprzez uznanie, że oferta Odwołującego
zawiera rażąco niską cenę oraz art. 90 ust. 3 poprzez uznanie wyjaśnień Hydrogeo w
zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, jako niewystarczających
Zamawiający wskazał, że wezwał Odwołującego pismem z 22 lipca 2010 roku do
wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny, tym samym działał zgodnie z dyspozycją art. 90
ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 2 ustawy wskazał w
wezwaniu, że przy ocenie wyjaśnień Wykonawcy będzie brał pod uwagę obiektywne
czynniki, a w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla Wykonawcy, oryginalność projektów Wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający powołał się na orzecznictwo
wykazując, iż wystąpienie do Wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ustanawia
domniemanie zaproponowania ceny rażąco niskiej, a wyjaśnienia Wykonawcy mają
doprowadzić do obalenia tego domniemania. Jednocześnie Zamawiający podniósł, że
Odwołujący powołując się na orzecznictwo świadomy był, że złożone wyjaśnienia muszą być
odpowiednio umotywowane, przekonujące, że cena zaproponowana w ofercie nie jest
rażąco niska. Odwołujący 26 lipca 2010 roku złożył wyjaśnienie a Zamawiający po ich
analizie stwierdził, że przedstawione wyjaśnienia są ogólnikowe, lakoniczne i nie odnoszą się
do obiektywnych czynników mających wpływ na wycenę. Wykonawca nie przedstawił
żadnych konkretnych argumentów potwierdzających, że zaoferowana cena jest ceną realną.
Poprzestał jedynie na ogólnych stwierdzeniach (pasujących do każdego postępowania
przetargowego) dotyczących np. niskich kosztów zarządu oraz minimalnej nałożonej
marży. Zamawiający nie uznał za wskazań Odwołującego za czynniki obiektywne,
charakterystyczne dla konkretnego postępowania przetargowego, uznając iż jest to ogólna
strategia działania przedsiębiorców. Wykonawca, dowodził Zamawiajacy, w swoich
wyjaśnieniach zobowiązany jest wskazać konkretne czynniki (przykładowo wymienione w art.
90 ust. 2 ustawy Pzp) dzięki którym może zaoferować konkurencyjną (niską) cenę ofertową.
Odwołujący wskazywał w proteście, że różnice między cenami złożonych ofert wynikają z
tego, iż firmy przy sporządzaniu ofert różnie kształtują swoje koszty finansowe, narzuty,
marże, zakładany poziom zysku. Zamawiający oczekiwał wyjaśnień odnoszących się np. do
wskazanych wyżej czynników. Zamawiający uzasadnił, iż za całkowicie błędne należy uznać
podniesione w proteście twierdzenie, że Zamawiający nie wykazał, aby chociaż jeden
element kosztorysu nie był wartością rynkową - powołał się Zamawiający na orzeczenie
Sądu Okręgowego (sygn. akt II Ca 425/04), iż przy ocenie zaistnienia rażąco niskiej ceny
Zamawiający bierze pod uwagę cenę całkowitą (cenę ofertową) i nie może analizować
poszczególnych cen jednostkowych z kosztorysu ofertowego;
- w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy PZP poprzez nierówne traktowanie
wykonawców w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wskazał, iż w postępowaniu nie
zaistniały przesłanki naruszenia przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania Wykonawców przy wyborze oferty najkorzystniejszej. Wykonawcy
co do których Zamawiający powziął podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny (tj. oferty
nr 5, 6, 12 i 13), zostali wezwani, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, do wyjaśnienia
wysokości zaoferowanej ceny. Wszyscy Wykonawcy, za wyjątkiem Odwołującego, złożyli
rzeczowe i przekonujące wyjaśnienia. W ocenie Zamawiającego wskazuje to, że
Zamawiający w jednakowy (równy) sposób postąpił wobec Wykonawców i nie naruszył
zasady równego traktowania oraz zasady uczciwej konkurencji.
1 września 2010 roku Odwołujący złożył do Prezesa Urzędu Zamówień publicznych
odwołanie Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 89 ust. 1, pkt. 4), art. 90 ust. 3, art.
91 ustawy, co jest uzasadnione podtrzymaniem dotychczasowych zarzutów złożonego
protestu względem procesu badania i braku oceny oferty Odwołującego oraz wskazania
wadliwego wyniku postępowania. Odwołujący podtrzymuje zarzut podniesiony w proteście
dotyczący czynności Zamawiającego podjętych w toku postępowania przetargowego,
mianowicie: badania ofert - poprzez przyjęcie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu z
postępowania skutkiem rażąco niskiej ceny, oceny ofert - poprzez przyjęcie, że oferta
Odwołującego nie podlega punktacji (ocenie) ofert, a oferta podnoszona podlega ocenie,
wskazania wyniku postępowania na ofertę nie najkorzystniejszą w tym postępowaniu.
Odwołujący utrzymał argumentację zawartą w proteście dodając, iż Zamawiający nie podał
żadnego faktycznego uzasadnienia danego oddalenia, co może jedynie świadczyć o braku
argumentów merytorycznych oraz zamierzonym od samego początku, odrzuceniem oferty
Odwołującego, która zajmuje 1 miejsce w cenie jako jedynym kryterium oceny ofert.
Odwołujący podnosi, iż faktem bezspornym jest, że Zamawiający wadliwie zastosował
przepis
art. 90 ustawy i popełnił wadliwą czynność w chwili wzywania Odwołującej do wyjaśnienia
ceny oferty, co Odwołujący oparł na orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający
nie udowodnił, że cena jest rażąco niska, co więcej przyjął ofertę tylko o 2,3% droższą
od Odwołującej i nie odrzucił jej za rażąco niską cenę, czym złamał podstawową zasadę
równego traktowania art. 7 ustawy. Konsekwencja wadliwych czynności Zamawiającego jest
wskazanie wadliwego wyniku postępowania, wybór oferty ok. 3.342.000,00 zł droższej od
oferty Odwołującego. Odwołujący uzasadnia, iż narusza to przepisy ustawy Finansach
Publicznych w zakresie marnotrawienia środków publicznych i pieniędzy podatników o
wskazaną kwotę w dobie kryzysu finansów publicznych Państwa; narusza zasadę równego
traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy, mogących zrealizować dane
zamówienie publiczne zgodnie z prawymi wymogami Zamawiającego oraz narusza zasadę
obiektywizmu i bezstronności.
Odwołujący argumentował również, że z chwilą wejścia do Unii Europejskiej (UE) z dniem
01 maja 2004, władze Polski zobowiązały się do stosowania dyrektywy UE z dnia 21 grudnia
1989 r. nr 89/665/EWG dotyczącej koordynacji przepisów prawnych i administracyjnych
odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
publicznych na dostawy i roboty budowlane. Złożyły również deklarację, że polskie prawo
jest zgodne z prawem UE. Z powyższego wynika, że dotychczasowa interpretacja interesu
prawnego wykonawcy w postępowaniu o zamówienie publiczne w zakresie jego działań
prowadzących do przeciwdziałania udzielenia zamówienia publicznego podmiotowi
nieuprawnionemu w konsekwencji naruszenia przepisów PZP, musi ulec zmianie i nie może
być ograniczana do interesu prawnego uzyskania zamówienia w danym postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: powtórzenie czynności
badania ofert - w następstwie której nastąpi przywrócenie oferty Odwołującego do postępowania,
powtórzenie czynności oceny (punktacji ofert) - tj. przeprowadzenie tej czynności w odniesieniu do
oferty Odwołującego oraz równe traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających się o to
zamówienie publiczne w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji.
8 września 2010 roku do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Pajo Sp. z o.o.
z siedzibą w Luboniu przy ulicy Sobieskiego 88m, 62-032 Luboń (lider), DIIPP Autostrady
Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu przy ulicy Botanicznej 10, 60-586 Poznań (członek), IC
Construccion, Ingenieria y Gestion de Obras S.A. Pampeluna (Nawara), Ctra Artica Nr 29,
Hiszpania (członek), IC Construction Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu przy ulicy
śydowskiej 9, 61-761 Poznań (członek) wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego
w całości wskazali, iż posiadają interes prawny w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
Zamawiającego, bowiem oferta złożona przez przystępującego została przez
Zamawiającego uznana za najkorzystniejszą. Natomiast uwzględnienie odwołania mogłoby
skutkować ponowną oceną złożonych ofert i wyborem oferty innej niż oferta
przystępującego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, w dniu
27 listopada 2009 roku to jest przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 5
listopada 2009 roku o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy
o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) oraz ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania oraz,
że wypełniono przesłankę interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia, określoną
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji
postępowania załączonej do akt sprawy i przedłożonej przez Zamawiającego w toku
rozprawy do wglądu Izby w oryginale, w tym przede wszystkim z treści ogłoszenia
o zamówieniu i postanowień SIWZ oraz ofert złożonych w postępowaniu, w tym z oferty
Odwołującego oraz z protokołu postępowania, jak też z pisma Zamawiającego
z 22 lipca 2010 roku stanowiącego wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco
niskiej ceny i pisma Odwołującego złożonego 26 lipca 2010 roku, zawierającego
te wyjaśnienia oraz pismo przystępującego złożonego 27 lipca 2010 roku zawierającego
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, jak również z oświadczeń
i stanowisk stron i uczestnika postępowania odwoławczego, złożonych w toku postępowania
z użyciem środków ochrony prawnej na piśmie oraz ustnie do protokołu oraz dowody
przedłożone przez strony na rozprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Izba ustaliła, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie
z dokumentacją postępowania przedstawioną przez Zamawiającego, szacunkowa wartość
zamówienia została ustalona 21 sierpnia 2009 roku na kwotę 289 308 624,38 zł netto na
podstawie wstępnego kosztorysu inwestorskiego (druk ZP-1).
Zamawiający podał, iż na realizację zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę
w wysokości 213 913 043,48 zł brutto (druk ZP-1).
W postępowaniu zostało złożonych 13 ofert (po poprawkach w cenach):
Oferta nr 1 - Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. Ul. Kolejowa 28, 05-300
Mińsk Mazowiecki
zaoferowana cena: 236 060 288,54 zł brutto
Oferta nr 2 - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie Ul. Parzniewska 10, 05-800
Pruszków
zaoferowana cena: 175 404 597,46 zł brutto
Oferta nr 3 – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
• BUDIMEX S.A., Ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa – LIDER
• FERRON/IAL AGROMAN S.A., Campo de las Nciones, Rlbera del Loira 42, 28042 Madryt,
Hispania
zaoferowana cena: 181 369 025,19 zł brutto
Oferta nr 4 - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
• MSF - MONIZ DA MAIA, SERyRA & FORTUNATO - EMPREITEIROS, S.A. z siedzibą w
Lizbonie, Av. Columbano Bordaio Pinheiro Nr 52, Portugalia
• MSF Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Al. Jana Pawła II 15, 00-828
Warszawa
• Warmińsko-Mazurskie Przedsiębiorstwo Drogowe Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie,
Gutkowo 49, 11-041 Olsztyn
zaoferowana cena: 218 794 429,55 zł brutto
Oferta nr 5 - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
• Pajo Sp. z o.o., ul. Sobieskiego 88m, 62-032 Luboń – Lider
• DIIPP Autostrady Sp. z o.o., ul. Botaniczna 10, 60-586 Poznań,
• IC Construccion, Zngenieria y Gestion de Obras S.A, Pampeluna (Nawara), Ctra Artica
Nr 29, Hiszpania
• IC Construction Polska Sp. z o.o., ul. śydowska 9, 61-761 Poznań
zaoferowana cena: 149 861 258,35 zł brutto
Oferta nr 6 - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
• MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice,
• Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Lubartów Spółka Akcyjna, ul. Krańcowa 7, 21-100
Lubartów,
• Zakład Robót Mostowych „MOSTMAR" Marcin i Grzegorz Marcinków
Spółka Jawna, Zarzecze, Łęgowa 1, 34-326 Pietrzykowice
• Przedsiębiorstwo Drogowo - Mostowe Międzyrzecz Podlaski S.A. ul. Radzyńska 11, 21-
560 Międzyrzecz Podlaski
zaoferowana cena: 163 508 196,97 zł brutto
Oferta nr 7 - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
• EUROVIA POLSKA S.A., Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, 55-040
Kobierzyce – Lider
• WARBUD S.A., Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa
• EUROVIA CS, a.s., Narodni 10, 113 19 Praga 1, Czechy
• EUROVIA Verkehrsbau Union GmbH, Frank - Zappa - StraSe 11, 12681
Berlin, Niemcy
zaoferowana cena: 199 986 204,66 zł brutto
Oferta nr 8 - SIAC Construction Ltd Dolcian House Monastery Road, Clondalkin Dublin 22,
Irlandia
zaoferowana cena: 243 756 009,99 zł brutto
Oferta nr 9 – NDI SA ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot
zaoferowana cena: 192 448 288,96 zł brutto
Oferta nr 10 - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
• SANDO BUDOWNICTWO POLSKA Sp. z o.o., ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa
– Lider
• CONSTRUCCIONES SANCHEZ DOMINGEZ-SANDO S.A., Avda. Manoteras 46 la
Planta, 28050 Madrid,
zaoferowana cena: 184 623 455,34 zł brutto
Oferta nr 11 - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
• Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Budownictwa Spółka z o.o.
ul. Cementowa 3, 10-429 Olsztyn – Lider
• POLBUD-POMORZE Sp. z o.o. z siedzibą w Łącko 18, 88-170 Pakość,
• INTOP Warszawa Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 108, 02-952 Warszawa,
• INTOP Tarnobrzeg Sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 145M, 39-400 Tarnobrzeg,
• Przedsiębiorstwo Budowy Dróg Mostów i Robót Inżynieryjnych BUDROMOST Sp. z
o.o., Górka 3d, 14-100 Ostróda
zaoferowana cena: 207 704 150,29 zł brutto
Oferta nr 12 - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
• HYDROGEO - POLSKA S.A., Ul. Ryżowa 43 Dm.3, 02-495 Warszawa
• ALPINE Gau GmbH, Alte Bundesstrasse 10, A-5071 Wais bei Salzburg, Austria
zaoferowana cena: 146 518 922,76 zł brutto
Oferta nr 13 - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
• POLDIM Spółka Akcyjna, ul. Kochanowskiego 37A, 33-100 Tarnów - Lider,
• AB Kauno tiltal, Ateitles pl.46, 52-105 Kowno, Litwa,
• Przedsiębiorstwo Eksploatacji Ulic i Mostów Sp. z o.o.,ul. Produkcyjna 102, 15-680
Białystok,
• POLDIM - Mosty Sp. z o.o., ul. Miedziana 15, 40-321 Katowice
zaoferowana cena: 165 673 527,63 zł brutto
Zamawiający w wyniku powzięcia wątpliwości wezwał 4 wykonawców, których oferty były
najtańsze i oscylowały w granicach 73 % wartości szacunkowej zamówienia (stanowiły
odpowiednio: 68%, 70%, 76% i 77% wartości szacunkowej zamówienia) do złożenia
wyjaśnień – wezwania do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny zostały przekazane
wykonawcom, w tym Odwołującemu 22 lipca 2010 roku (kopia wezwania w aktach sprawy).
W oparciu o dokumentację postępowania ustalono, że w udzielonych przez Odwołującego
w piśmie z dnia 26 lipca 2010 roku wyjaśnieniach dotyczących elementów mających wpływ
na wysokość ustalonej ceny ofertowej wskazał on na następujące okoliczności:
1) Odwołujący wskazał, iż poszczególne ceny składowe wyszczególnionych
robót, będące elementem składowym ceny ostatecznej, mają swoje
odniesienie do innych prac i robót wykonywanych przez Odwołującego lub
poszczególnych jego uczestników;
2) Odwołujący podał, iż konkurencyjna cena wynika z przyjętej metodologii
kalkulacji, w powiązaniu z niskimi kosztami własnymi (m. in. ogólnego
zarządu), kosztami pracy oraz minimalną założoną marżą na przedmiotowym
zamówieniu;
3) Odwołujący wskazał, iż firmy tworzące konsorcjum w swoich zasobach
posiadają materiały i surowce niezbędne do realizacji zamówienia a także
stosują nowe techniki zakupowe oraz organizacyjne a także logistykę pracy a
także posiadają dostęp do materiałów o relatywnie niskich cenach;
Konsorcjum posiada zagwarantowany dostęp m. in. do kopalni pisaku i żwiru
zlokalizowanej w bliskiej odległości od podlegającej przebudowie drogi;
4) Odwołujący argumentował, iż ustawa Prawo zamówień publicznych nie
definiuje pojęcia „rażąco niskiej ceny” – biorąc jako podstawę wykładnię
językową w oparciu o Słownik Języka Polskiego PWN „rażący” to dający się
łatwo stwierdzić, wyraźny oczywisty, niewątpliwy, bezsporny; oferta podlega
odrzuceniu o ile zawiera cenę wyraźnie i w oczywisty, bezsporny sposób
zaniżoną a zaniżaną cenę należy odnieść do przedmiotu zamówienia
i ustalonej dla tego przedmiotu zamówienia wartości;
5) Odwołujący podniósł, że samo porównanie wartości przedmiotu oraz ceny
zawartej w ofercie wykonawcy, która znacznie odbiega od wartości
szacunkowej nie uprawnia Zamawiającego do odrzucenia oferty tego
wykonawcy, tak więc uzyskanie zdecydowanie niższych cen realizacji
zamówienia w stosunku do wartości szacunkowej nie może stanowić
okoliczności przesądzającej, iż mamy do czynienia z rażąco niską ceną;
6) Odwołujący wskazał, iż nie jest uprawnione twierdzenie Zamawiającego, że
cena zaoferowana przez Odwołującego odbiega od średniej cen oferowanych
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż
średnia ważona cen pierwszych pięciu wykonawców jest wyższa od
oferowanej ceny Odwołującego o 9%, średnia cen oferowanych przez
dziesięciu wykonawców jest wyższa o 16 %, a dla porównania druga w
kolejności oferta miała cenę wyższą od oferty Odwołującego o 2,3 %.
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne skład orzekający Izby doszedł
do przekonania, że wyjaśnienia, udzielone na wezwanie Zamawiającego - której to czynności
Odwołujący nie kwestionował w trybie odrębnego postępowania z użyciem środków ochrony
prawnej, są mało wiarygodne i lakoniczne. Analizując ich treść w żaden sposób nie można
stwierdzić, że wskazane przez Odwołującego okoliczności stanowią obiektywne czynniki,
szczególne dla tego konkretnie wykonawcy, który się na nie powołuje. Stosownie natomiast
do art. 90 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający, dokonując oceny złożonych przez wykonawcę
wyjaśnień, bierze pod uwagę różne czynniki – te przykładowo wskazane w przywołanym
przepisie, jak i inne tam niewymienione – istotnym jest natomiast to, aby owe czynniki miały
charakter obiektywny i były dostępne dla tego konkretnego wykonawcy.
Wskazanie przez Odwołującego na inne postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego, zarówno w złożonym na rozprawie wykazie jak i powoływanie się
na doniesienia prasowe w przedmiocie, że szacunkowe wartości zamówienia są zawyżane
w stosunku do realnych wartości tego zamówienia jest okolicznością, która nie jest
przesłanką mającą istotne znaczenie w rozpatrywanej sprawie.
Wskazana w wyjaśnieniach z dnia 26 lipca 2010 roku okoliczność, mianowicie, iż
poszczególne ceny składowe wyszczególnionych robót, będące elementem składowym ceny
ostatecznej, mają swoje odniesienie do innych prac i robót wykonywanych przez
Odwołującego lub poszczególnych jego uczestników w ocenie składu orzekającego Izby – z
racji na duży stopień ogólności wykazywanej okoliczności - nie może zostać uznany za
obiektywny i wiarygodny czynnik pozwalający na uznanie, że zaproponowana
w ofercie cena w sposób rażący nie odbiega od cen rynkowych i nie jest nierealna.
Za wiarygodne nie może być również uznane przez Izbę ogólne stwierdzenie
Odwołującego, iż konkurencyjna cena wynika z przyjętej metodologii kalkulacji, w powiązaniu
z niskimi kosztami własnymi (m. in. ogólnego zarządu), kosztami pracy oraz minimalną
założoną marżą na przedmiotowym zamówieniu, posiadanych materiałach i surowcach
niezbędnych do realizacji zamówienia oraz stosowania nowych technik zakupowych oraz
organizacyjnych, logistykę pracy a także posiadania dostępności do materiałów o relatywnie
niskich cenach - Konsorcjum posiada zagwarantowany dostęp m. in. do kopalni pisaku i
żwiru zlokalizowanej w bliskiej odległości od podlegającej przebudowie drogi.
Niezrozumiała również w tym zakresie jest sama chęć porównania przez
Odwołującego złożonej przez siebie oferty z ofertami innych wykonawców. Zgodnie
z przywołanym przepisem art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, przy ocenie wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny Zamawiający bierze pod uwagę obiektywne czynniki dostępne dla tego
konkretnego wykonawcy, którego cena ofertowa jest weryfikowana. Nie ma więc potrzeby w
tym zakresie sięgania do innych ofert. Odwołujący bowiem w udzielanych wyjaśnieniach
powinien udowodnić Zamawiającemu, że jego cena ofertowa jest realna, wiarygodna, tzn.,
że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu
należytej staranności nie będzie ponosił strat. Takich okoliczności w swoich wyjaśnieniach
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał. Tym samym – w ocenie składu orzekającego Izby
– zgodnie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący skutecznie nie obalił domniemania o rażąco
niskiej cenie, postawionego przez Zamawiającego poprzez skierowanie do Odwołującego
wezwania do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny ofertowej tego wykonawcy.
Biorąc pod uwagę powyższe i zgromadzony w sprawie materiał dowodowy skład
orzekający Izby nie stwierdził naruszenia przez Zamawiającego przywoływanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 16 września 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 września 2010 roku w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia:
Hydrogeo-Polska S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Ryżowej 43d/3, 02-495
Warszawa (Lider) oraz Alpine Bau GmbH Alte Bundesstrasse 10 A-5071 Wais bei
Salzburg, Austria (członek)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Generalną Dyrekcje Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie Ul. Warszawska
89, 10-083 Olsztyn
protestu z dnia 12 sierpnia 2010 roku
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Pajo
Sp. z o.o. z siedzibą w Luboniu przy ulicy Sobieskiego 88m, 62-032 Luboń (lider), DIIPP
Autostrady Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu przy ulicy Botanicznej 10, 60-586 Poznań
(członek), IC Construccion, Ingenieria y Gestion de Obras S.A. Pampeluna (Nawara),
Ctra Artica Nr 29, Hiszpania (członek), IC Construction Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu przy ulicy śydowskiej 9, 61-761 Poznań (członek)
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Hydrogeo-Polska S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Ryżowej 43d/3,
02-495 Warszawa (Lider) oraz Alpine Bau GmbH Alte Bundesstrasse 10 A-5071 Wais
bei Salzburg, Austria (członek)
I nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawcę wspólnie ubiegającego się
o udzielenie zamówienia: Hydrogeo-Polska S.A. z siedzibą w Warszawie przy
ulicy Ryżowej 43d/3, 02-495 Warszawa (Lider) oraz Alpine Bau GmbH Alte
Bundesstrasse 10 A-5071 Wais bei Salzburg, Austria (członek),
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Hydrogeo-Polska S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Ryżowej 43d/3, 02-495
Warszawa (Lider) oraz Alpine Bau GmbH Alte Bundesstrasse 10 A-5071 Wais
bei Salzburg, Austria (członek) na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Olsztynie Ul. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Hydrogeo-Polska S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy
Ryżowej 43d/3, 02-495 Warszawa (Lider) oraz Alpine Bau GmbH Alte
Bundesstrasse 10 A-5071 Wais bei Salzburg, Austria (członek)
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie
ul. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu ograniczonego pod nazwą „Rozbudowa drogi krajowej nr 16
etap IV na odcinku Biskupiec - Borki Wielkie od km 180+353,17 do km 188+513,69".,
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2 grudnia 2009 roku pod
numerem 2009/S 232-332314.
6 sierpnia 2010 roku Zamawiający powiadomił wykonawców uczestniczących w postępowaniu
o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskazując, iż najkorzystniejsza
okazała się Oferta nr 5 z ceną brutto: 149.861.258,35 zł złożona przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Pajo Sp. z o.o. z siedzibą
w Luboniu przy ulicy Sobieskiego 88m, 62-032 Luboń (lider), DIIPP Autostrady
Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu przy ulicy Botanicznej 10, 60-586 Poznań (członek), IC
Construccion, Ingenieria y Gestion de Obras S.A. Pampeluna (Nawara), Ctra Artica Nr 29,
Hiszpania (członek), IC Construction Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu przy ulicy
śydowskiej 9, 61-761 Poznań (członek). Zamawiający uzasadnił, iż po przeprowadzeniu
oceny ofert najkorzystniejsza okazała się oferta złożona przez wskazanego wyżej
Wykonawcę – zawierająca najniższą cenę spośród wszystkich ofert niepodlegających
odrzuceniu. Zamawiający pismem z 22 lipca 2010 roku (znak: GDDKiA-O/OL-R2-R1-2811-
15-23/09/10) wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny, zaś
Wykonawca ten w wyznaczonym terminie przekazał stosowne wyjaśnienia, które
Zamawiający uznał za wiarygodne.
Zamawiający tym samym pismem powiadomił uczestników postępowania przetargowego, iż
zgodnie z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, że odrzucono Ofertę nr 12 złożoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Hydrogeo-Polska S.A. z siedzibą w
Warszawie przy ulicy Ryżowej 43d/3, 02-495 Warszawa (Lider) oraz Alpine Bau GmbH Alte
Bundesstrasse 10 A-5071 Wais bei Salzburg, Austria (członek). Zamawiający uzasadnił, iż
oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp -
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W toku badania i
oceny ofert Zamawiający powziął podejrzenie, że oferta zawiera rażąco niską cenę, wobec
czego pismem z 22 lipca 2010 r. (znak: GDDKiA-0/OL-R2-Rl-2811-15-23/09/10) wezwał
Wykonawcę do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny. W odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego Wykonawca 26 lipca 2010 r. złożył swoje wyjaśnienia. Po ich analizie
Zamawiający stwierdził, że przedstawione wyjaśnienia są ogólnikowe, lakoniczne i nie
odnoszą się do obiektywnych czynników mających wpływ na wycenę. Wykonawca nie
przedstawił żadnych konkretnych argumentów potwierdzających, że zaoferowana cena jest
ceną realną Wykonawca stwierdził jedynie, że jego oferta jest „ofertą zawierającą
wiarygodne i realne dane, oparte na rzetelnych, odpowiadających faktycznym
i rzeczywistym kosztom materiałów, surowców oraz robocizny. (...) Przyjęta przez nas
metoda kalkulacji, w powiązaniu z niskimi kosztami własnymi, m.in. ogólnego zarządu, jak
również kosztami pracy oraz minimalna założona marża na przedmiotowym projekcie, daje
w efekcie bardzo konkurencyjną ofertę (...)". Zamawiający stwierdził, że Wykonawca przez
swoje wyjaśnienia nie obalił domniemania, iż jego oferta zawiera rażąco niską cenę, czego
konsekwencją jest odrzucenie takiej oferty.
12 sierpnia 2010 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Hydrogeo-Polska S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Ryżowej 43d/3, 02-495 Warszawa
(Lider) oraz Alpine Bau GmbH Alte Bundesstrasse 10 A-5071 Wais bei Salzburg, Austria
(członek) wnieśli protest wobec czynności Zamawiającego zarzucając Zamawiającemu
naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych w następującym zakresie: art. 7 ust. 1 i 3 -
poprzez nierówne traktowanie wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, art. 89 ust. 1 pkt 4 -
poprzez uznanie, że oferta Protestującego zawiera rażąco niską cenę, art. 90 ust.3 - poprzez uznanie
wyjaśnień Hydrogeo-Polska S.A. w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny, jako niewystarczających.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty uznanie protestu,
unieważnieni czynności odrzucenia oferty Protestującego oraz dokonania ponownej oceny ofert
z udziałem oferty Protestującego.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł, iż:
W ocenie Protestującego brak jest podstaw do odrzucenia jego oferty. Protestujący
nie zgadza się z argumentacją Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia. Wskazał Odwołujący, iż PZP nie definiuje pojęcia
„rażąco niska cena". Odwołał się Odwołujący w swojej argumentacji do Słownika Języka
Polskiego PWN opisuje przymiotnik „rażący" jako dający się łatwo stwierdzić, wyraźny,
oczywisty, niewątpliwy, bezsporny. W ocenie Odwołującego oferta podlega odrzuceniu, o ile
zawiera cenę wyraźnie i w oczywisty, bezsporny sposób zaniżoną. Zamawiający zwrócił się
do Hydrogeo-Polska S.A. i otrzymał wyjaśnienia w terminie łącznie z analizą cen ofert innych
uczestników wskazując, iż średnia ważona cen pierwszych pięciu wykonawców jest wyższa
od ceny Protestującego o 9%, natomiast średnia cen oferowana w niniejszym postępowaniu
przez dziesięciu wykonawców jest wyższa o 16%. Wskazał Odwołujący, iż druga z firm
miała cenę wyższą tylko o 2,3% a jej nie postawiono zarzutu jak ofercie Odwołującego.
Odwołujący podniósł, że w doktrynie przyjmuje się, iż z rażąco niską cenę można mieć do
czynienia, gdy cena oferowana jest niższa niż 50% ceny szacunkowej (oferta Hydrogeo-
Polska S.A. to 68,49% ceny szacunkowej). Odwołujący wskazała, że na złożone wyjaśnienia
składają się niepodzielnie zarówno opis przyczyn, jak i dane liczbowe wynikające z analizy
ofert. Ustawodawca nadając wyjaśnieniom udzielonym przez wykonawcę znaczną doniosłość
prawną nie ustalił jednocześnie żadnych wymagań dotyczących treści tych wyjaśnień. Zatem
wykonawcy pozostawiona została dowolność w tym zakresie. Istotne jest jedynie, by było to
wyjaśnienia odpowiednio umotywowane, przekonujące, że cena zaproponowana w ofercie
nie jest rażąco niska a składanie dowodów potwierdzających prawidłowość kalkulacji ceny
nie jest obowiązkiem wezwanego wykonawcy.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie uznając złożonych przez Hydrogeo-Polska S.A.
wyjaśnień i dokonując odrzucenia oferty obowiązany jest do dowiedzenia, że (zgodnie
klasyczną regułą rozkładu ciężaru dowodu wynikającego z art.6 kc w zw. z art.14 Pzp,),
uzyskane wyjaśnienia nie obalają domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej;
natomiast Zamawiający nie wykazał, ani nawet nie uprawdopodobnił, iż cena oferty
Protestującego jest nierealna w aktualnych warunkach rynkowych, niemożliwa z punktu
widzenia logiki, doświadczenia i racjonalności decyzji ekonomicznych, nie uwzględnia w
zaoferowanej cenie zwyczajowo branych pod uwagę czynników cenotwórczych i własnego
zysku, kosztów wytworzenia. Zamawiający również nie podważył ani jednej pozycji z
kosztorysu oferty Odwołującego i nie wykazał aby chociaż jeden element nie był wartością
rynkową, ceny jednostkowe były znane Zamawiającemu z oferty Odwołującego.
Odwołujący argumentował, że Zamawiający dokonując oceny złożonych wyjaśnień
wykonawcy, powinien kierować się czynnikami obiektywnymi, które mogą mieć wpływ na
wysokość zaproponowanej przez wykonawcę ceny. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i
orzecznictwa, wartość przedmiotu zamówienia, może być punktem odniesienia dla ustalenia,
czy zaistniała możliwość zaoferowania ceny rażąco niskiej, jeśli została oszacowana z
należytą starannością wymaganą przez art. 32 ust.1 Pzp. (Wyrok z dnia 24.06.201 Or. KIO
1157/10). Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 213.913.043,48 złotych, na
podstawie kosztorysu inwestorskiego. Protestujący zaoferował cenę 146.518.922,76,
(68,49% wartości szacunkowej) natomiast najkorzystniejsza oferta, zdaniem
Zamawiającego, opiewa na kwotę 149.861.258,35 zł. (niewiele ponad 3 min zł przy wartości
szacunkowej ponad 200 min zł). Pozostałe ceny oferowane przez biorących udział w
postępowaniu kształtowały się w granicach od 163.508.196,97 zł do 243.756.009,99.
Odwołujący uzasadnił, że podnoszona przez Zamawiającego teza, odrzucenia ofert na
podstawie art.89 ust.1 pkt 4 w zw. z art.90 ust.3 Pzp nie znajduje tu zastosowania. Zasady
doświadczenia życiowego i poprawnego rozumowania nie prowadzą do podważenia
rzetelności oferty Protestującego. Obserwowanym zjawiskiem na rynku robót budowlanych
jest istotna różnica między wartością szacunkową przedmiotu zamówienia a cenami ofert
złożonych w postępowaniach oraz znaczące różnice między cenami złożonych ofert.
Źródłem tego drugiego zjawiska są częstokroć, mające istotne znaczenie dla ceny oferty,
koszty ogólnego zarządu poszczególnych firm oraz inne koszty w tym szczególności
finansowe, narzuty, marże, zakładany poziom zysku itp. Natomiast adresatem dyspozycji art.
90 ust.2 jest Zamawiający a Wykonawcy nie musza w swoich wyjaśnieniach odnosić się
wprost do taksatywnego katalogu zawartego w przywołanym przepisie. Wykonawcom wolno
wskazać dowolne czynniki wskazujące na rzetelną kalkulację ceny ofertowej. Kalkulacja
Odwołującego daje się weryfikować i Zamawiający mógł jej dokonać, a nie poprzestać na
stwierdzeniu, że wyjaśnienia są ogólnikowe, lakoniczne i nie odnoszą się do obiektywnych
czynników.
W ocenie Odwołującego, biorąc pod uwagę argumentację Odwołującego, ze stwierdzeń
Zamawiającego nie należy wywodzić negatywnych skutków dla Hydrogeo-Polska S.A.
Uzyskanie niższych cen realizacji zamówienia w stosunku do wartości szacunkowej nie może stanowić
okoliczności przesądzającej, że zaoferowana cena stanowi rażąco niską cenę. Odwołujący wskazał,
że nie nastąpiło naruszenie art. 89 ust.1 pkt4 w zw. z art. 90 ust.3 ustawy Pzp.
19 sierpnia 2010 roku do postępowania protestacyjnego po stronie Zamawiającego
przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Pajo Sp. z o.o.
z siedzibą w Luboniu przy ulicy Sobieskiego 88m, 62-032 Luboń (lider), DIIPP Autostrady
Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu przy ulicy Botanicznej 10, 60-586 Poznań (członek), IC
Construccion, Ingenieria y Gestion de Obras S.A. Pampeluna (Nawara), Ctra Artica Nr 29,
Hiszpania (członek), IC Construction Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu przy ulicy
śydowskiej 9, 61-761 Poznań (członek) wnosząc o oddalenie protestu jako bezzasadnego w
całości wskazali, iż posiadają interes prawny w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
Zamawiającego, bowiem oferta złożona przez przystępującego została przez
Zamawiającego uznana za najkorzystniejszą. Natomiast uwzględnienie przez
Zamawiającego protestu mogłoby skutkować ponowną oceną złożonych ofert i wyborem
oferty innej niż oferta przystępującego.
23 sierpnia 2010 roku Zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu rozstrzygnięcie protestu wniesionego przez Odwołującego; Zamawiający
oddalił protest w całości z następującym uzasadnieniem:
- w zakresie Zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 poprzez uznanie, że oferta Odwołującego
zawiera rażąco niską cenę oraz art. 90 ust. 3 poprzez uznanie wyjaśnień Hydrogeo w
zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, jako niewystarczających
Zamawiający wskazał, że wezwał Odwołującego pismem z 22 lipca 2010 roku do
wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny, tym samym działał zgodnie z dyspozycją art. 90
ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 2 ustawy wskazał w
wezwaniu, że przy ocenie wyjaśnień Wykonawcy będzie brał pod uwagę obiektywne
czynniki, a w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla Wykonawcy, oryginalność projektów Wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający powołał się na orzecznictwo
wykazując, iż wystąpienie do Wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ustanawia
domniemanie zaproponowania ceny rażąco niskiej, a wyjaśnienia Wykonawcy mają
doprowadzić do obalenia tego domniemania. Jednocześnie Zamawiający podniósł, że
Odwołujący powołując się na orzecznictwo świadomy był, że złożone wyjaśnienia muszą być
odpowiednio umotywowane, przekonujące, że cena zaproponowana w ofercie nie jest
rażąco niska. Odwołujący 26 lipca 2010 roku złożył wyjaśnienie a Zamawiający po ich
analizie stwierdził, że przedstawione wyjaśnienia są ogólnikowe, lakoniczne i nie odnoszą się
do obiektywnych czynników mających wpływ na wycenę. Wykonawca nie przedstawił
żadnych konkretnych argumentów potwierdzających, że zaoferowana cena jest ceną realną.
Poprzestał jedynie na ogólnych stwierdzeniach (pasujących do każdego postępowania
przetargowego) dotyczących np. niskich kosztów zarządu oraz minimalnej nałożonej
marży. Zamawiający nie uznał za wskazań Odwołującego za czynniki obiektywne,
charakterystyczne dla konkretnego postępowania przetargowego, uznając iż jest to ogólna
strategia działania przedsiębiorców. Wykonawca, dowodził Zamawiajacy, w swoich
wyjaśnieniach zobowiązany jest wskazać konkretne czynniki (przykładowo wymienione w art.
90 ust. 2 ustawy Pzp) dzięki którym może zaoferować konkurencyjną (niską) cenę ofertową.
Odwołujący wskazywał w proteście, że różnice między cenami złożonych ofert wynikają z
tego, iż firmy przy sporządzaniu ofert różnie kształtują swoje koszty finansowe, narzuty,
marże, zakładany poziom zysku. Zamawiający oczekiwał wyjaśnień odnoszących się np. do
wskazanych wyżej czynników. Zamawiający uzasadnił, iż za całkowicie błędne należy uznać
podniesione w proteście twierdzenie, że Zamawiający nie wykazał, aby chociaż jeden
element kosztorysu nie był wartością rynkową - powołał się Zamawiający na orzeczenie
Sądu Okręgowego (sygn. akt II Ca 425/04), iż przy ocenie zaistnienia rażąco niskiej ceny
Zamawiający bierze pod uwagę cenę całkowitą (cenę ofertową) i nie może analizować
poszczególnych cen jednostkowych z kosztorysu ofertowego;
- w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy PZP poprzez nierówne traktowanie
wykonawców w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wskazał, iż w postępowaniu nie
zaistniały przesłanki naruszenia przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania Wykonawców przy wyborze oferty najkorzystniejszej. Wykonawcy
co do których Zamawiający powziął podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny (tj. oferty
nr 5, 6, 12 i 13), zostali wezwani, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, do wyjaśnienia
wysokości zaoferowanej ceny. Wszyscy Wykonawcy, za wyjątkiem Odwołującego, złożyli
rzeczowe i przekonujące wyjaśnienia. W ocenie Zamawiającego wskazuje to, że
Zamawiający w jednakowy (równy) sposób postąpił wobec Wykonawców i nie naruszył
zasady równego traktowania oraz zasady uczciwej konkurencji.
1 września 2010 roku Odwołujący złożył do Prezesa Urzędu Zamówień publicznych
odwołanie Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 89 ust. 1, pkt. 4), art. 90 ust. 3, art.
91 ustawy, co jest uzasadnione podtrzymaniem dotychczasowych zarzutów złożonego
protestu względem procesu badania i braku oceny oferty Odwołującego oraz wskazania
wadliwego wyniku postępowania. Odwołujący podtrzymuje zarzut podniesiony w proteście
dotyczący czynności Zamawiającego podjętych w toku postępowania przetargowego,
mianowicie: badania ofert - poprzez przyjęcie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu z
postępowania skutkiem rażąco niskiej ceny, oceny ofert - poprzez przyjęcie, że oferta
Odwołującego nie podlega punktacji (ocenie) ofert, a oferta podnoszona podlega ocenie,
wskazania wyniku postępowania na ofertę nie najkorzystniejszą w tym postępowaniu.
Odwołujący utrzymał argumentację zawartą w proteście dodając, iż Zamawiający nie podał
żadnego faktycznego uzasadnienia danego oddalenia, co może jedynie świadczyć o braku
argumentów merytorycznych oraz zamierzonym od samego początku, odrzuceniem oferty
Odwołującego, która zajmuje 1 miejsce w cenie jako jedynym kryterium oceny ofert.
Odwołujący podnosi, iż faktem bezspornym jest, że Zamawiający wadliwie zastosował
przepis
art. 90 ustawy i popełnił wadliwą czynność w chwili wzywania Odwołującej do wyjaśnienia
ceny oferty, co Odwołujący oparł na orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający
nie udowodnił, że cena jest rażąco niska, co więcej przyjął ofertę tylko o 2,3% droższą
od Odwołującej i nie odrzucił jej za rażąco niską cenę, czym złamał podstawową zasadę
równego traktowania art. 7 ustawy. Konsekwencja wadliwych czynności Zamawiającego jest
wskazanie wadliwego wyniku postępowania, wybór oferty ok. 3.342.000,00 zł droższej od
oferty Odwołującego. Odwołujący uzasadnia, iż narusza to przepisy ustawy Finansach
Publicznych w zakresie marnotrawienia środków publicznych i pieniędzy podatników o
wskazaną kwotę w dobie kryzysu finansów publicznych Państwa; narusza zasadę równego
traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy, mogących zrealizować dane
zamówienie publiczne zgodnie z prawymi wymogami Zamawiającego oraz narusza zasadę
obiektywizmu i bezstronności.
Odwołujący argumentował również, że z chwilą wejścia do Unii Europejskiej (UE) z dniem
01 maja 2004, władze Polski zobowiązały się do stosowania dyrektywy UE z dnia 21 grudnia
1989 r. nr 89/665/EWG dotyczącej koordynacji przepisów prawnych i administracyjnych
odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
publicznych na dostawy i roboty budowlane. Złożyły również deklarację, że polskie prawo
jest zgodne z prawem UE. Z powyższego wynika, że dotychczasowa interpretacja interesu
prawnego wykonawcy w postępowaniu o zamówienie publiczne w zakresie jego działań
prowadzących do przeciwdziałania udzielenia zamówienia publicznego podmiotowi
nieuprawnionemu w konsekwencji naruszenia przepisów PZP, musi ulec zmianie i nie może
być ograniczana do interesu prawnego uzyskania zamówienia w danym postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: powtórzenie czynności
badania ofert - w następstwie której nastąpi przywrócenie oferty Odwołującego do postępowania,
powtórzenie czynności oceny (punktacji ofert) - tj. przeprowadzenie tej czynności w odniesieniu do
oferty Odwołującego oraz równe traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających się o to
zamówienie publiczne w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji.
8 września 2010 roku do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Pajo Sp. z o.o.
z siedzibą w Luboniu przy ulicy Sobieskiego 88m, 62-032 Luboń (lider), DIIPP Autostrady
Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu przy ulicy Botanicznej 10, 60-586 Poznań (członek), IC
Construccion, Ingenieria y Gestion de Obras S.A. Pampeluna (Nawara), Ctra Artica Nr 29,
Hiszpania (członek), IC Construction Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu przy ulicy
śydowskiej 9, 61-761 Poznań (członek) wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego
w całości wskazali, iż posiadają interes prawny w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
Zamawiającego, bowiem oferta złożona przez przystępującego została przez
Zamawiającego uznana za najkorzystniejszą. Natomiast uwzględnienie odwołania mogłoby
skutkować ponowną oceną złożonych ofert i wyborem oferty innej niż oferta
przystępującego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, w dniu
27 listopada 2009 roku to jest przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 5
listopada 2009 roku o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy
o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) oraz ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania oraz,
że wypełniono przesłankę interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia, określoną
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji
postępowania załączonej do akt sprawy i przedłożonej przez Zamawiającego w toku
rozprawy do wglądu Izby w oryginale, w tym przede wszystkim z treści ogłoszenia
o zamówieniu i postanowień SIWZ oraz ofert złożonych w postępowaniu, w tym z oferty
Odwołującego oraz z protokołu postępowania, jak też z pisma Zamawiającego
z 22 lipca 2010 roku stanowiącego wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco
niskiej ceny i pisma Odwołującego złożonego 26 lipca 2010 roku, zawierającego
te wyjaśnienia oraz pismo przystępującego złożonego 27 lipca 2010 roku zawierającego
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, jak również z oświadczeń
i stanowisk stron i uczestnika postępowania odwoławczego, złożonych w toku postępowania
z użyciem środków ochrony prawnej na piśmie oraz ustnie do protokołu oraz dowody
przedłożone przez strony na rozprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Izba ustaliła, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie
z dokumentacją postępowania przedstawioną przez Zamawiającego, szacunkowa wartość
zamówienia została ustalona 21 sierpnia 2009 roku na kwotę 289 308 624,38 zł netto na
podstawie wstępnego kosztorysu inwestorskiego (druk ZP-1).
Zamawiający podał, iż na realizację zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę
w wysokości 213 913 043,48 zł brutto (druk ZP-1).
W postępowaniu zostało złożonych 13 ofert (po poprawkach w cenach):
Oferta nr 1 - Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. Ul. Kolejowa 28, 05-300
Mińsk Mazowiecki
zaoferowana cena: 236 060 288,54 zł brutto
Oferta nr 2 - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie Ul. Parzniewska 10, 05-800
Pruszków
zaoferowana cena: 175 404 597,46 zł brutto
Oferta nr 3 – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
• BUDIMEX S.A., Ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa – LIDER
• FERRON/IAL AGROMAN S.A., Campo de las Nciones, Rlbera del Loira 42, 28042 Madryt,
Hispania
zaoferowana cena: 181 369 025,19 zł brutto
Oferta nr 4 - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
• MSF - MONIZ DA MAIA, SERyRA & FORTUNATO - EMPREITEIROS, S.A. z siedzibą w
Lizbonie, Av. Columbano Bordaio Pinheiro Nr 52, Portugalia
• MSF Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Al. Jana Pawła II 15, 00-828
Warszawa
• Warmińsko-Mazurskie Przedsiębiorstwo Drogowe Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie,
Gutkowo 49, 11-041 Olsztyn
zaoferowana cena: 218 794 429,55 zł brutto
Oferta nr 5 - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
• Pajo Sp. z o.o., ul. Sobieskiego 88m, 62-032 Luboń – Lider
• DIIPP Autostrady Sp. z o.o., ul. Botaniczna 10, 60-586 Poznań,
• IC Construccion, Zngenieria y Gestion de Obras S.A, Pampeluna (Nawara), Ctra Artica
Nr 29, Hiszpania
• IC Construction Polska Sp. z o.o., ul. śydowska 9, 61-761 Poznań
zaoferowana cena: 149 861 258,35 zł brutto
Oferta nr 6 - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
• MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice,
• Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Lubartów Spółka Akcyjna, ul. Krańcowa 7, 21-100
Lubartów,
• Zakład Robót Mostowych „MOSTMAR" Marcin i Grzegorz Marcinków
Spółka Jawna, Zarzecze, Łęgowa 1, 34-326 Pietrzykowice
• Przedsiębiorstwo Drogowo - Mostowe Międzyrzecz Podlaski S.A. ul. Radzyńska 11, 21-
560 Międzyrzecz Podlaski
zaoferowana cena: 163 508 196,97 zł brutto
Oferta nr 7 - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
• EUROVIA POLSKA S.A., Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, 55-040
Kobierzyce – Lider
• WARBUD S.A., Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa
• EUROVIA CS, a.s., Narodni 10, 113 19 Praga 1, Czechy
• EUROVIA Verkehrsbau Union GmbH, Frank - Zappa - StraSe 11, 12681
Berlin, Niemcy
zaoferowana cena: 199 986 204,66 zł brutto
Oferta nr 8 - SIAC Construction Ltd Dolcian House Monastery Road, Clondalkin Dublin 22,
Irlandia
zaoferowana cena: 243 756 009,99 zł brutto
Oferta nr 9 – NDI SA ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot
zaoferowana cena: 192 448 288,96 zł brutto
Oferta nr 10 - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
• SANDO BUDOWNICTWO POLSKA Sp. z o.o., ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa
– Lider
• CONSTRUCCIONES SANCHEZ DOMINGEZ-SANDO S.A., Avda. Manoteras 46 la
Planta, 28050 Madrid,
zaoferowana cena: 184 623 455,34 zł brutto
Oferta nr 11 - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
• Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Budownictwa Spółka z o.o.
ul. Cementowa 3, 10-429 Olsztyn – Lider
• POLBUD-POMORZE Sp. z o.o. z siedzibą w Łącko 18, 88-170 Pakość,
• INTOP Warszawa Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 108, 02-952 Warszawa,
• INTOP Tarnobrzeg Sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 145M, 39-400 Tarnobrzeg,
• Przedsiębiorstwo Budowy Dróg Mostów i Robót Inżynieryjnych BUDROMOST Sp. z
o.o., Górka 3d, 14-100 Ostróda
zaoferowana cena: 207 704 150,29 zł brutto
Oferta nr 12 - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
• HYDROGEO - POLSKA S.A., Ul. Ryżowa 43 Dm.3, 02-495 Warszawa
• ALPINE Gau GmbH, Alte Bundesstrasse 10, A-5071 Wais bei Salzburg, Austria
zaoferowana cena: 146 518 922,76 zł brutto
Oferta nr 13 - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
• POLDIM Spółka Akcyjna, ul. Kochanowskiego 37A, 33-100 Tarnów - Lider,
• AB Kauno tiltal, Ateitles pl.46, 52-105 Kowno, Litwa,
• Przedsiębiorstwo Eksploatacji Ulic i Mostów Sp. z o.o.,ul. Produkcyjna 102, 15-680
Białystok,
• POLDIM - Mosty Sp. z o.o., ul. Miedziana 15, 40-321 Katowice
zaoferowana cena: 165 673 527,63 zł brutto
Zamawiający w wyniku powzięcia wątpliwości wezwał 4 wykonawców, których oferty były
najtańsze i oscylowały w granicach 73 % wartości szacunkowej zamówienia (stanowiły
odpowiednio: 68%, 70%, 76% i 77% wartości szacunkowej zamówienia) do złożenia
wyjaśnień – wezwania do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny zostały przekazane
wykonawcom, w tym Odwołującemu 22 lipca 2010 roku (kopia wezwania w aktach sprawy).
W oparciu o dokumentację postępowania ustalono, że w udzielonych przez Odwołującego
w piśmie z dnia 26 lipca 2010 roku wyjaśnieniach dotyczących elementów mających wpływ
na wysokość ustalonej ceny ofertowej wskazał on na następujące okoliczności:
1) Odwołujący wskazał, iż poszczególne ceny składowe wyszczególnionych
robót, będące elementem składowym ceny ostatecznej, mają swoje
odniesienie do innych prac i robót wykonywanych przez Odwołującego lub
poszczególnych jego uczestników;
2) Odwołujący podał, iż konkurencyjna cena wynika z przyjętej metodologii
kalkulacji, w powiązaniu z niskimi kosztami własnymi (m. in. ogólnego
zarządu), kosztami pracy oraz minimalną założoną marżą na przedmiotowym
zamówieniu;
3) Odwołujący wskazał, iż firmy tworzące konsorcjum w swoich zasobach
posiadają materiały i surowce niezbędne do realizacji zamówienia a także
stosują nowe techniki zakupowe oraz organizacyjne a także logistykę pracy a
także posiadają dostęp do materiałów o relatywnie niskich cenach;
Konsorcjum posiada zagwarantowany dostęp m. in. do kopalni pisaku i żwiru
zlokalizowanej w bliskiej odległości od podlegającej przebudowie drogi;
4) Odwołujący argumentował, iż ustawa Prawo zamówień publicznych nie
definiuje pojęcia „rażąco niskiej ceny” – biorąc jako podstawę wykładnię
językową w oparciu o Słownik Języka Polskiego PWN „rażący” to dający się
łatwo stwierdzić, wyraźny oczywisty, niewątpliwy, bezsporny; oferta podlega
odrzuceniu o ile zawiera cenę wyraźnie i w oczywisty, bezsporny sposób
zaniżoną a zaniżaną cenę należy odnieść do przedmiotu zamówienia
i ustalonej dla tego przedmiotu zamówienia wartości;
5) Odwołujący podniósł, że samo porównanie wartości przedmiotu oraz ceny
zawartej w ofercie wykonawcy, która znacznie odbiega od wartości
szacunkowej nie uprawnia Zamawiającego do odrzucenia oferty tego
wykonawcy, tak więc uzyskanie zdecydowanie niższych cen realizacji
zamówienia w stosunku do wartości szacunkowej nie może stanowić
okoliczności przesądzającej, iż mamy do czynienia z rażąco niską ceną;
6) Odwołujący wskazał, iż nie jest uprawnione twierdzenie Zamawiającego, że
cena zaoferowana przez Odwołującego odbiega od średniej cen oferowanych
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż
średnia ważona cen pierwszych pięciu wykonawców jest wyższa od
oferowanej ceny Odwołującego o 9%, średnia cen oferowanych przez
dziesięciu wykonawców jest wyższa o 16 %, a dla porównania druga w
kolejności oferta miała cenę wyższą od oferty Odwołującego o 2,3 %.
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne skład orzekający Izby doszedł
do przekonania, że wyjaśnienia, udzielone na wezwanie Zamawiającego - której to czynności
Odwołujący nie kwestionował w trybie odrębnego postępowania z użyciem środków ochrony
prawnej, są mało wiarygodne i lakoniczne. Analizując ich treść w żaden sposób nie można
stwierdzić, że wskazane przez Odwołującego okoliczności stanowią obiektywne czynniki,
szczególne dla tego konkretnie wykonawcy, który się na nie powołuje. Stosownie natomiast
do art. 90 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający, dokonując oceny złożonych przez wykonawcę
wyjaśnień, bierze pod uwagę różne czynniki – te przykładowo wskazane w przywołanym
przepisie, jak i inne tam niewymienione – istotnym jest natomiast to, aby owe czynniki miały
charakter obiektywny i były dostępne dla tego konkretnego wykonawcy.
Wskazanie przez Odwołującego na inne postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego, zarówno w złożonym na rozprawie wykazie jak i powoływanie się
na doniesienia prasowe w przedmiocie, że szacunkowe wartości zamówienia są zawyżane
w stosunku do realnych wartości tego zamówienia jest okolicznością, która nie jest
przesłanką mającą istotne znaczenie w rozpatrywanej sprawie.
Wskazana w wyjaśnieniach z dnia 26 lipca 2010 roku okoliczność, mianowicie, iż
poszczególne ceny składowe wyszczególnionych robót, będące elementem składowym ceny
ostatecznej, mają swoje odniesienie do innych prac i robót wykonywanych przez
Odwołującego lub poszczególnych jego uczestników w ocenie składu orzekającego Izby – z
racji na duży stopień ogólności wykazywanej okoliczności - nie może zostać uznany za
obiektywny i wiarygodny czynnik pozwalający na uznanie, że zaproponowana
w ofercie cena w sposób rażący nie odbiega od cen rynkowych i nie jest nierealna.
Za wiarygodne nie może być również uznane przez Izbę ogólne stwierdzenie
Odwołującego, iż konkurencyjna cena wynika z przyjętej metodologii kalkulacji, w powiązaniu
z niskimi kosztami własnymi (m. in. ogólnego zarządu), kosztami pracy oraz minimalną
założoną marżą na przedmiotowym zamówieniu, posiadanych materiałach i surowcach
niezbędnych do realizacji zamówienia oraz stosowania nowych technik zakupowych oraz
organizacyjnych, logistykę pracy a także posiadania dostępności do materiałów o relatywnie
niskich cenach - Konsorcjum posiada zagwarantowany dostęp m. in. do kopalni pisaku i
żwiru zlokalizowanej w bliskiej odległości od podlegającej przebudowie drogi.
Niezrozumiała również w tym zakresie jest sama chęć porównania przez
Odwołującego złożonej przez siebie oferty z ofertami innych wykonawców. Zgodnie
z przywołanym przepisem art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, przy ocenie wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny Zamawiający bierze pod uwagę obiektywne czynniki dostępne dla tego
konkretnego wykonawcy, którego cena ofertowa jest weryfikowana. Nie ma więc potrzeby w
tym zakresie sięgania do innych ofert. Odwołujący bowiem w udzielanych wyjaśnieniach
powinien udowodnić Zamawiającemu, że jego cena ofertowa jest realna, wiarygodna, tzn.,
że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu
należytej staranności nie będzie ponosił strat. Takich okoliczności w swoich wyjaśnieniach
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał. Tym samym – w ocenie składu orzekającego Izby
– zgodnie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący skutecznie nie obalił domniemania o rażąco
niskiej cenie, postawionego przez Zamawiającego poprzez skierowanie do Odwołującego
wezwania do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny ofertowej tego wykonawcy.
Biorąc pod uwagę powyższe i zgromadzony w sprawie materiał dowodowy skład
orzekający Izby nie stwierdził naruszenia przez Zamawiającego przywoływanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………