KIO 1918/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/1026/10 KIO/1918/10
Pełny tekst orzeczenia
Strona 1 z 11
Sygn. akt: KIO/1918/10
WYROK
z dnia 20 września 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier – Dolańska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 6 września 2010 r. przez wykonawcę Lumena S.A. z siedzibą
w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa –
Ministra Obrony Narodowej – Departament Zaopatrywania Sił Zbrojnych
z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
- unieważnienie czynności zaproszenia do składania ofert oraz czynności oceny wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
- dokonanie ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym
wezwanie odwołującego Lumena S.A. na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia
dokumentów mających udowodnić, że wykonawcy, na których doświadczenie odwołujący
powołuje się w celu wykazania, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący
wiedzy i doświadczenia, oddadzą mu do dyspozycji swoje zasoby niezbędne do realizacji
zamówienia stosownie do art. 26 ust. 2 b ustawy oraz dokumentów potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia tych podmiotów na podstawie art. 24 ust. 1 Pzp;
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Ministra Obrony Narodowej –
Departament Zaopatrywania Sił Zbrojnych z siedzibą w Warszawie i nakazuje zaliczyć
Strona 2 z 11
na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez wykonawcę Lumena S.A. z siedzibą
w Warszawie oraz zasądza od Skarbu Państwa – Ministra Obrony Narodowej –
Departamentu Zaopatrywania Sił Zbrojnych z siedzibą w Warszawie na rzecz Lumena
S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty odwołującego poniesie z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Strona 3 z 11
Sygn. akt: KIO/1918/10
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Minister Obrony Narodowej – Departament Zaopatrywania Sił
Zbrojnych z siedzibą przy al. Niepodległości 218, 00-911 Warszawa (dalej „zamawiający”),
prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) –
zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
dostawę serwerów w technologii blade z zestawem pamięci masowej wraz z niezbędnym
oprogramowaniem oraz wdrożeniem i szkoleniem.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa niż kwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 7 lipca 2010 r., co ustalono na
podstawie protokołu postępowania (pkt. 7 druku ZP-1). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7 lipca 2010 r. pod numerem
2010/S 129-197568.
Zamawiający w dniu 26 sierpnia 2010 r. poinformował wykonawców, w tym Lumena
S.A. z siedzibą przy ul. Reja 6, 02-053 Warszawa (dalej „odwołujący”) o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym o otrzymaniu przez odwołującego 0 pkt.
W dniu 6 września 2010 odwołujący wniósł odwołanie (wpływ bezpośredni
do Prezesa Izby potwierdzony prezentatą) zaskarżając czynności zamawiającego polegające
na nie przyznaniu odwołującemu punktów w ramach oceny jego wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu i nie zaproszenia go do składania ofert.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ustawy poprzez stronnicze potraktowanie dołączonych przez odwołującego
referencji i nie uznania ich jako spełniających warunki udziału w przedmiotowym
postępowaniu, co jest sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, sankcjonowaną w tymże przepisie;
Strona 4 z 11
2) art. 26 ust. 3 ustawy z powodu nie wezwania odwołującego do wyjaśnienia
ewentualnych wątpliwości dotyczących dostaw, w przypadku gdy odwołujący wykonał 10
takich dostaw i wymienił je na str. 9 i 10 swojego wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu.
Wskazując na powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1) uchylenia czynności zaproszenia do składania ofert;
2) dokonania ponownej oceny wniosku odwołującego o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu;
3) zaproszenia odwołującego do złożenia oferty w zakresie przedmiotu zamówienia.
W celu udowodnienia wskazanych w odwołaniu zarzutów odwołujący podniósł,
iż zamawiający w piśmie z dnia 25 sierpnia 2010 r. poinformował uczestników postępowania
o dokonaniu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i przyznaniu określonej
liczby punktów, w wyniku czego należy rozumieć zaproszenie przez zamawiającego 5
podmiotów, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (dalej „wnioski”)
otrzymały najwyższą liczbę punktów, do dalszego etapu postępowania.
Wskazał, iż w celu przeprowadzenia oceny wniosków wykonawcy byli zobowiązani
do złożenia wykazu dostaw serwerów wykonanych w technologii blade z zestawem pamięci
masowej wraz z niezbędnym oprogramowaniem oraz wdrożeniem i szkoleniem, w okresie 3
lat przed upływem terminu składania wniosków, gdzie wartość każdej dostawy wraz z
usługą wdrożenia i szkolenia wynosiła co najmniej 1 mln zł. Wniosek odwołującego został
oceniony na 0 punktów, co – jak podkreślił odwołujący - musi świadczyć o nieuwzględnieniu
przez zamawiającego oświadczenia odwołującego się o wykonanych dostawach, które
spełniały wyżej przytoczony warunek. Oświadczenie zawierające zestawienie znajduje się
na str. 9 i 10 wniosku, a dokumenty potwierdzające wykonanie części z nich znajdują się na
dalszych stronach. Stwierdził, iż tym samym dostawy wymienione we wniosku odwołującego
powinny być uznane za wykonane i właściwie ocenione. W takim przypadku odwołujący
uzyskałby miejsce nie dalsze niż piąte i tym samym zostałby dopuszczony do dalszego
etapu i złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu. Zatem – jak podnosił odwołujący -
zachowanie zamawiającego należy uznać za naruszenie określonej w art. 7 ustawy zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący argumentował, iż
został potraktowany w sposób dyskryminujący przez zamawiającego, który nie wziął pod
Strona 5 z 11
uwagę żadnej dostawy, która była wymieniona we wniosku. Jeżeli zamawiający miał
jakiekolwiek wątpliwości czy zastrzeżenia do zestawu dostaw lub dokumentów
potwierdzających ich wykonanie, to powinien był zażądać wyjaśnień od odwołującego. Nie
stało się tak, a nie dokonując tej ustawowej czynności postąpił wbrew ustawie, która obliguje
zamawiającego do takiego zachowania.
W dniu 9 września 2010 r., odpowiadając na wezwanie zamawiającego do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym z dnia 6 września 2010 r., wykonawca Techelon
sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Tamki 38, 00-355 Warszawa, zgłosił przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowisko stron złożone
podczas rozprawy, Izba za podstawę rozstrzygnięcia Izba przyjęła następujące
ustalenia faktyczne:
Zamawiający prowadzi przetarg ograniczony na dostawę serwerów w technologii
blade z zestawem pamięci masowej wraz z niezbędnym oprogramowaniem wraz
wdrożeniem i szkoleniem.
Zgodnie z pkt. IV.1.1 w zw. z pkt. V.1.3 Instrukcji dla wykonawców (analogicznie w
pkt. III.2.1.3 w zw. z pkt. III.2.3. ogłoszenia o zamówieniu) zamawiający wymagał, w celu
potwierdzenia, że wykonawca posiada wiedzę i doświadczenie, ażeby wykazał, iż wykonał,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, w okresie ostatnich 3
lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, dwie dostawy serwerów wykonanych w technologii blade z
zestawem pamięci masowej wraz z niezbędnym programowaniem oraz wdrożeniem i
szkoleniem, gdzie wartość każdej dostawy wraz z usługą wdrożenia i szkolenia wynosiła co
najmniej 1 mln zł. Do wniosku wykonawcy zobowiązani byli załączyć wykaz wykonanych, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych dostaw wraz z usługą
wdrożenia w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu,
Strona 6 z 11
dat wykonania i odbiorów wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających, że zostały lub
są wykonywane należycie.
Stosownie do pkt. IV Instrukcji dla wykonawców (odpowiednio pkt. IV.1.2 ogłoszenia
o zamówieniu) zamawiający przewidział, iż zaprosi do składania ofert 5 wykonawców. W
celu ich wyboru zamawiający ustalił, iż będzie przyznawał punkty za wykazanie się większą
niż minimalna ilością dostaw spełniających wymagania określone w pkt. III.2.3 ogłoszenia w
ten sposób, że za wykonanie przez wykonawcę 3 takich dostaw przyzna – 1 pkt, 4 dostaw –
3 pkt., 5 lub więcej dostaw – 6 pkt. W celu przeprowadzenia oceny wykonawca zobowiązany
jest załączyć wykaz dostaw wraz z usługą wdrożenia w zakresie niezbędnym do wykazania
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia. W przypadku kiedy kilku wykonawców
uzyskałoby tę samą liczbę punktów o pozycji danego wykonawcy decydować będzie suma
wartości przedstawionych w wykazie dostaw podlegających ocenie (pkt IV.1.2 ogłoszenia o
zamówieniu i pkt IV Instrukcji dla wykonawców).
Dodatkowo w pkt. III.2.1 ogłoszenia o zamówieniu (odpowiednio pkt IV Instrukcji dla
wykonawców) zamawiający postanowił, iż „każdy podmiot (dot. wykonawców określonych w
art. 23 oraz w art. 26 ust. 2b ustawy) musi wykazać brak podstaw do wykluczenia go z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”.
Odpowiadając na ogłoszenie o zamówieniu wnioski złożyło 11 wykonawców (pkt 8
protokołu postępowania – druk ZP-1/PO), w tym odwołujący. Stosownie do spisu treści (k. 3
wniosku) do wniosku powinny być załączone takie dokumenty jak „Wykaz wykonanych
dostaw wraz z usługą szkolenia i wdrożeniem” (k. 9 -10 wniosku) i „Referencje” (k. 11 – 38
wniosku) oraz dokumenty objęte tajemnicą przedsiębiorstwa obejmujące „Wykaz dostaw” (k.
61 wniosku) i „Referencje” (k. 62 wniosku), a także „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji
Lumena S.A. niezbędnych zasobów przy wykonywaniu zamówienia zgodnie z art. 26 pkt 2b
oraz informacja o braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 24 ust. 1” (k. 64 wniosku). Ponadto w treści wniosku (pkt 6.3,
6.4, 6. 11, k. 6 wniosku) wśród załączników zostały wymienione referencje, wykaz
wykonanych dostaw oraz także „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji Lumena S.A.
niezbędnych zasobów przy wykonywaniu zamówienia zgodnie z art. 26 pkt 2b oraz
informacja o braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 24 ust. 1” . Do swojego wniosku odwołujący załączył „Wykaz
wykonanych dostaw wraz z usługą szkolenia i wdrożenia” (dalej zwany „Wykazem”
stanowiący załącznik nr 4 do wniosku, k. 9 i 10 wniosku) wymieniając w nim 10 dostaw oraz
dokumenty mające potwierdzać należytą realizację zamówień (k.11 – 38 wniosku).
Dodatkowo w odrębnym oświadczeniu pn. „Wykaz dostaw” (k. 61 wniosku) zostały wskazane
Strona 7 z 11
kolejne 2 zamówienia, dla których potwierdzenia należytej realizacji odwołujący przedstawił
na kartach 62 – 63 wniosku (list referencyjny oraz świadectwo akceptacji). Informacje
zawarte w przywołanych dokumentach zostały przez odwołującego uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Do wniosku nie zostało załączone „Zobowiązanie do oddania do
dyspozycji Lumena S.A. niezbędnych zasobów przy wykonywaniu zamówienia zgodnie z art.
26 pkt 2b oraz informacja o braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 1” żadnego z wykonawców, na którego
doświadczenie i wiedzę odwołujący się powołuje tj. ani Wasko S.A., ani Comarch S.A.
Izba ustaliła, iż 2 spośród wymienionych w Wykazie zamówień zostały zrealizowane
przez wnoszącego odwołanie wykonawcę, natomiast pozostałe były wykonane przez
podmioty trzecie tj. Comarch S.A. oraz Wasko S.A.
Zamawiający dokonał oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawców i pismem z dnia 25 sierpnia 2010 r. zawiadomił ich o wynikach dokonanej
analizy, w tym o otrzymaniu przez odwołującego 0 punktów. Odrębnymi pismami
datowanymi na 25 sierpnia 2010 r. zaprosił do składania ofert 5 wykonawców, w tym
Techelon sp. z o.o. przekazując im jednocześnie specyfikację istotnych warunków
zamówienia (dalej „siwz”). Termin składania ofert upływa w dniu 5 października 2010 r. (pkt
X siwz).
Ze stanowiskiem zamawiającego nie zgodził się odwołujący wnosząc odwołanie
będące przedmiotem rozpoznania przez Izbę.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, po dniu wejścia w życie ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. z 2009 r. Nr 223, poz.1778) w sprawie znajdą zastosowanie przepisy Pzp
w brzmieniu znowelizowanym.
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu na brak
przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Strona 8 z 11
Izba ustaliła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków
ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła,
iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Spór pomiędzy zamawiającym a odwołującym sprowadza się do możliwości
zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp tj. wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
mających potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy
wykonawca wykazał, iż te warunki spełnia, jednak uzupełnienie brakujących dokumentów
pozwoliłoby mu ewentualnie uzyskać większą liczbę punktów.
Ustosunkowując się do zarzutów odwołania Izba podkreśl, iż w przetargu
ograniczonym, w przeciwieństwie do przetargu nieograniczonego, nie wystarczy, że
wykonawca wykaże, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu. Poza ustaleniem bowiem,
czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, zamawiający zobowiązany jest
dokonać oceny spełnienia przez tych wykonawców warunków podmiotowych, zgodnie z
treścią ogłoszenia tj. zgodnie z opisem sposobu przyznawania punktów w zakresie danego
warunku. Każdy wykonawca, który spełnia warunek podmiotowy lepiej niż inny wykonawca,
otrzymuje większą ilość punktów – odpowiednią do określonej w treści ogłoszenia i
przedstawionymi przez wykonawcę dokumentami. Zamawiający zaprasza do składania ofert
wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania warunków (art. 51 ust. 1a i 2
ustawy). Dlatego też niezwykle istotnym jest w takiej sytuacji, aby zamawiający dokładnie
wyjaśnił w odniesieniu do każdej pozycji wskazanej na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału, ale jednocześnie będącej przedmiotem oceny (punktacji), czy dostawa wskazana w
danej pozycji istotnie spełnia bądź nie postawiony warunek i czy w konsekwencji należy za
jej w wykonanie przyznać punkt, zwłaszcza, że od tego jest uzależnione dalsze uczestnictwo
wykonawcy w postępowaniu (zaproszenie do składania ofert). Zamawiający może zatem
wyjaśnić treść przedłożonych dokumentów działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy, jak i,
w miarę potrzeby, stosując ustęp 3 przywołanego artykułu ustawy, wezwać do uzupełnienia
dokumentów.
Podkreślenia wymaga, że – wbrew twierdzeniom zamawiającego - ani art. 26 ust. 3
ustawy, ani żadne inne przepisy, w tym odnoszące się do przetargu ograniczonego (art. 47 i
n.) nie wprowadzają ograniczeń dotyczących zakresu uzupełniania dokumentów, w
Strona 9 z 11
zależności od tego, czy warunek, na potwierdzenie którego są przedkładane, podlega ocenie
stanowiąc podstawę kwalifikacji wykonawców do kolejnego etapu postępowania, czy też nie.
Celem oceny spełniania przez wykonawców określonych przez zamawiającego warunków
jest wybór wykonawców (w liczbie określonej w ogłoszeniu), którzy otrzymali najwyższe
oceny spełniania warunków także wówczas, gdy powołują się na doświadczenie i wiedzę
podmiotu trzeciego korzystając z uprawnienia, które daje im art. 26 ust. 2b Pzp.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy Izba stwierdziła, iż za
bezsporne należy uznać, że odwołujący, jak oświadczył zamawiający na rozprawie, spełnia
minimalne wymagania dotyczące doświadczenia, bowiem zrealizował dwie dostawy
serwerów wykonanych w technologii blade z zestawem pamięci masowej wraz z niezbędnym
programowaniem oraz wdrożeniem i szkoleniem, gdzie wartość każdej dostawy wraz z
usługą wdrożenia i szkolenia wynosiła co najmniej 1 mln zł (dostawa nr 1 i 2 Wykazu, k. 9
wniosku oraz listy referencyjne – k. 11 i 12 wniosku). Tym samym odwołujący wykazał, iż
spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia. W tym miejscu
trzeba zwrócić uwagę, że w okolicznościach analizowanej sprawy zamawiający na podstawie
tych samych dokumentów, które były podstawą oceny spełniania warunku dotyczącego
wiedzy i doświadczenia (wykazy wykonanych dostaw oraz dokumenty potwierdzające
należytą realizacje zamówień) miał dokonać kwalifikacji wykonawców (przyznać punkty), w
celu wyłonienia 5 z najwyższą liczbą punktów, których następnie zaprosi do składania ofert.
Należy wskazać także na fakt, iż przedłożone wraz z wnioskiem odwołującego dokumenty
(treść wniosku, załączonych wykazów wykonanych zamówień oraz dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie zamówień) prowadzą do ustalenia, iż odwołujący w
celu udowodnienia, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i
doświadczenia, polega na wiedzy i doświadczeniu podmiotów trzecich stosownie do
uprawnienia, które wynika z art. 26 ust. 2 b ustawy. Przepis ten wskazuje na możliwość
skorzystania przez wykonawcę składającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego wniosek z wiedzy i doświadczenia innych podmiotów. W takiej sytuacji jednak
wykonawca zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował tym
potencjałem w szczególności przedstawiając w tym zakresie pisemne zobowiązanie tego
podmiotu, czy też tych podmiotów, do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
okres korzystania z nich przy wykonywaniu danego zamówienia. Niesporne jest, iż do
wniosku odwołującego nie zostały załączone stosowne dokumenty wystawione przez
Comarch S.A. oraz Wasko S.A., co potwierdziły strony w toku rozprawy. Nie mniej jednak
stosownie do art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy zamawiający zobowiązany
jest wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Takim dokumentem niewątpliwie jest pisemne
Strona 10 z 11
zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia swoich zasobów, w celu wykazania
przez wykonawcę, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i
doświadczenia. Nie sprzeciwia się takiej interpretacji fakt, iż w treści rozporządzania Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może
zamawiający może żądać od wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817), dokument ten nie został wymieniony, bowiem
art. 26 ust.2 b stanowi w tym zakresie regulację szczególną, będącą podstawą do jego
złożenia przez wykonawcę. Brak wymienienia w przepisach rangi rozporządzenia
omawianego dokumentu (zobowiązania podmiotu trzeciego, o którym mowa w art. 26 ust. 2b
ustawy), który wprost został wskazany w ustawie, nie może prowadzić do odmówienia mu
statusu dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków podmiotowych w postępowaniu
(por. wyrok o sygn. KIO/1026/10).
W konsekwencji zamawiający był w okolicznościach badanej sprawy zobowiązany do
wezwania odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia dokumentów
mających udowodnić, że wykonawcy (Comarch S.A. oraz Wasko S.A.), na których
doświadczenie odwołujący powołuje się w celu wykazania, że spełnia warunek udziału w
postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia (w wykazach wykonanych dostaw zamieścił
zamówienia zrealizowane przez przywołane podmioty oraz przedłożył dokumenty
potwierdzające, że zostały wykonane należycie), oddadzą mu do dyspozycji swoje zasoby
niezbędne do realizacji zamówienia stosownie do art. 26 ust. 2b ustawy. Wezwanie do
uzupełnienia skierowana na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp powinno także obejmować
dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 Pzp
podmiotów udostępniających swoje zasoby. Ponadto trzeba zwrócić uwagę, iż nie złożenie
przez odwołującego wymaganego dokumentu w wyniku wezwania lub błędne jego złożenie
w konsekwencji nie stanowi o niespełnieniu warunków udziału w postępowaniu, ponieważ te
potwierdzają dwie wykazywane pierwotnie dostawy, tym samym nie uzupełnienie dokumentu
nie będzie prowadzić do wykluczenia wykonawcy z postępowania, lecz do nie uwzględnienia
danych zamówień w punktacji (art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 oraz 51 ust. 1a i 2
ustawy).
Izba wyraża pogląd, iż treść dokumentów uzupełnionych przez odwołującego w
wyniku wezwania zamawiającego w niniejszej sprawie zamawiający jest zobowiązany, gdy
będzie to niezbędne, wyjaśnić. W zależności od poczynionych ustaleń zamawiający powinien
dokonać oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i
doświadczenia, uwzględniając fakt, iż w toku rozprawy przyznał, że dotychczas złożone
dokumenty nie budziły jego wątpliwości, jak również, iż wszystkie z podanych przez
Strona 11 z 11
odwołującego w obydwu wykazach dostawy, merytorycznie odpowiadają treści
zdefiniowanych w ogłoszeniu o zamówieniu wymagań. Tym samym powinien przyznać
punkty za te dostawy, które zostały zrealizowane przez podmiot udostępniający zasoby
wiedzy i doświadczenia, jeśli odwołujący uzupełni dokumenty stosownie do wezwania
zamawiającego i udowodni, iż będzie dysponował tymi zasobami stosownie do reguł
wyrażonych w art. 26 ust. 2b Pzp.
Odnosząc się przystąpienia po stronie odwołującego zgłoszonego przez wykonawcę
Techelon sp. z o.o. Izba postanowiła o uwzględnieniu opozycji wniesionej
przez zamawiającego na podstawie art. 185 ust. 4 Pzp, bowiem zamawiający
uprawdopodobnił, iż wykonawca Techelon sp. z o.o., jako wykonawca zaproszony do
składnia ofert, nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego. Zatem
stosownie do art. 185 ust. 3 Pzp wykonawca Techelon sp. z o.o. nie zyskał statusu
uczestnika postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższo należało na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzec jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień § 3 pkt 1 a) w zw. z § 5
ust. 2 pkt 1 i ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
………………………………….
Sygn. akt: KIO/1918/10
WYROK
z dnia 20 września 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier – Dolańska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 6 września 2010 r. przez wykonawcę Lumena S.A. z siedzibą
w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa –
Ministra Obrony Narodowej – Departament Zaopatrywania Sił Zbrojnych
z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
- unieważnienie czynności zaproszenia do składania ofert oraz czynności oceny wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
- dokonanie ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym
wezwanie odwołującego Lumena S.A. na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia
dokumentów mających udowodnić, że wykonawcy, na których doświadczenie odwołujący
powołuje się w celu wykazania, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący
wiedzy i doświadczenia, oddadzą mu do dyspozycji swoje zasoby niezbędne do realizacji
zamówienia stosownie do art. 26 ust. 2 b ustawy oraz dokumentów potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia tych podmiotów na podstawie art. 24 ust. 1 Pzp;
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Ministra Obrony Narodowej –
Departament Zaopatrywania Sił Zbrojnych z siedzibą w Warszawie i nakazuje zaliczyć
Strona 2 z 11
na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez wykonawcę Lumena S.A. z siedzibą
w Warszawie oraz zasądza od Skarbu Państwa – Ministra Obrony Narodowej –
Departamentu Zaopatrywania Sił Zbrojnych z siedzibą w Warszawie na rzecz Lumena
S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty odwołującego poniesie z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Strona 3 z 11
Sygn. akt: KIO/1918/10
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Minister Obrony Narodowej – Departament Zaopatrywania Sił
Zbrojnych z siedzibą przy al. Niepodległości 218, 00-911 Warszawa (dalej „zamawiający”),
prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) –
zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
dostawę serwerów w technologii blade z zestawem pamięci masowej wraz z niezbędnym
oprogramowaniem oraz wdrożeniem i szkoleniem.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa niż kwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 7 lipca 2010 r., co ustalono na
podstawie protokołu postępowania (pkt. 7 druku ZP-1). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7 lipca 2010 r. pod numerem
2010/S 129-197568.
Zamawiający w dniu 26 sierpnia 2010 r. poinformował wykonawców, w tym Lumena
S.A. z siedzibą przy ul. Reja 6, 02-053 Warszawa (dalej „odwołujący”) o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym o otrzymaniu przez odwołującego 0 pkt.
W dniu 6 września 2010 odwołujący wniósł odwołanie (wpływ bezpośredni
do Prezesa Izby potwierdzony prezentatą) zaskarżając czynności zamawiającego polegające
na nie przyznaniu odwołującemu punktów w ramach oceny jego wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu i nie zaproszenia go do składania ofert.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ustawy poprzez stronnicze potraktowanie dołączonych przez odwołującego
referencji i nie uznania ich jako spełniających warunki udziału w przedmiotowym
postępowaniu, co jest sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, sankcjonowaną w tymże przepisie;
Strona 4 z 11
2) art. 26 ust. 3 ustawy z powodu nie wezwania odwołującego do wyjaśnienia
ewentualnych wątpliwości dotyczących dostaw, w przypadku gdy odwołujący wykonał 10
takich dostaw i wymienił je na str. 9 i 10 swojego wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu.
Wskazując na powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1) uchylenia czynności zaproszenia do składania ofert;
2) dokonania ponownej oceny wniosku odwołującego o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu;
3) zaproszenia odwołującego do złożenia oferty w zakresie przedmiotu zamówienia.
W celu udowodnienia wskazanych w odwołaniu zarzutów odwołujący podniósł,
iż zamawiający w piśmie z dnia 25 sierpnia 2010 r. poinformował uczestników postępowania
o dokonaniu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i przyznaniu określonej
liczby punktów, w wyniku czego należy rozumieć zaproszenie przez zamawiającego 5
podmiotów, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (dalej „wnioski”)
otrzymały najwyższą liczbę punktów, do dalszego etapu postępowania.
Wskazał, iż w celu przeprowadzenia oceny wniosków wykonawcy byli zobowiązani
do złożenia wykazu dostaw serwerów wykonanych w technologii blade z zestawem pamięci
masowej wraz z niezbędnym oprogramowaniem oraz wdrożeniem i szkoleniem, w okresie 3
lat przed upływem terminu składania wniosków, gdzie wartość każdej dostawy wraz z
usługą wdrożenia i szkolenia wynosiła co najmniej 1 mln zł. Wniosek odwołującego został
oceniony na 0 punktów, co – jak podkreślił odwołujący - musi świadczyć o nieuwzględnieniu
przez zamawiającego oświadczenia odwołującego się o wykonanych dostawach, które
spełniały wyżej przytoczony warunek. Oświadczenie zawierające zestawienie znajduje się
na str. 9 i 10 wniosku, a dokumenty potwierdzające wykonanie części z nich znajdują się na
dalszych stronach. Stwierdził, iż tym samym dostawy wymienione we wniosku odwołującego
powinny być uznane za wykonane i właściwie ocenione. W takim przypadku odwołujący
uzyskałby miejsce nie dalsze niż piąte i tym samym zostałby dopuszczony do dalszego
etapu i złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu. Zatem – jak podnosił odwołujący -
zachowanie zamawiającego należy uznać za naruszenie określonej w art. 7 ustawy zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący argumentował, iż
został potraktowany w sposób dyskryminujący przez zamawiającego, który nie wziął pod
Strona 5 z 11
uwagę żadnej dostawy, która była wymieniona we wniosku. Jeżeli zamawiający miał
jakiekolwiek wątpliwości czy zastrzeżenia do zestawu dostaw lub dokumentów
potwierdzających ich wykonanie, to powinien był zażądać wyjaśnień od odwołującego. Nie
stało się tak, a nie dokonując tej ustawowej czynności postąpił wbrew ustawie, która obliguje
zamawiającego do takiego zachowania.
W dniu 9 września 2010 r., odpowiadając na wezwanie zamawiającego do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym z dnia 6 września 2010 r., wykonawca Techelon
sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Tamki 38, 00-355 Warszawa, zgłosił przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowisko stron złożone
podczas rozprawy, Izba za podstawę rozstrzygnięcia Izba przyjęła następujące
ustalenia faktyczne:
Zamawiający prowadzi przetarg ograniczony na dostawę serwerów w technologii
blade z zestawem pamięci masowej wraz z niezbędnym oprogramowaniem wraz
wdrożeniem i szkoleniem.
Zgodnie z pkt. IV.1.1 w zw. z pkt. V.1.3 Instrukcji dla wykonawców (analogicznie w
pkt. III.2.1.3 w zw. z pkt. III.2.3. ogłoszenia o zamówieniu) zamawiający wymagał, w celu
potwierdzenia, że wykonawca posiada wiedzę i doświadczenie, ażeby wykazał, iż wykonał,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, w okresie ostatnich 3
lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, dwie dostawy serwerów wykonanych w technologii blade z
zestawem pamięci masowej wraz z niezbędnym programowaniem oraz wdrożeniem i
szkoleniem, gdzie wartość każdej dostawy wraz z usługą wdrożenia i szkolenia wynosiła co
najmniej 1 mln zł. Do wniosku wykonawcy zobowiązani byli załączyć wykaz wykonanych, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych dostaw wraz z usługą
wdrożenia w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu,
Strona 6 z 11
dat wykonania i odbiorów wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających, że zostały lub
są wykonywane należycie.
Stosownie do pkt. IV Instrukcji dla wykonawców (odpowiednio pkt. IV.1.2 ogłoszenia
o zamówieniu) zamawiający przewidział, iż zaprosi do składania ofert 5 wykonawców. W
celu ich wyboru zamawiający ustalił, iż będzie przyznawał punkty za wykazanie się większą
niż minimalna ilością dostaw spełniających wymagania określone w pkt. III.2.3 ogłoszenia w
ten sposób, że za wykonanie przez wykonawcę 3 takich dostaw przyzna – 1 pkt, 4 dostaw –
3 pkt., 5 lub więcej dostaw – 6 pkt. W celu przeprowadzenia oceny wykonawca zobowiązany
jest załączyć wykaz dostaw wraz z usługą wdrożenia w zakresie niezbędnym do wykazania
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia. W przypadku kiedy kilku wykonawców
uzyskałoby tę samą liczbę punktów o pozycji danego wykonawcy decydować będzie suma
wartości przedstawionych w wykazie dostaw podlegających ocenie (pkt IV.1.2 ogłoszenia o
zamówieniu i pkt IV Instrukcji dla wykonawców).
Dodatkowo w pkt. III.2.1 ogłoszenia o zamówieniu (odpowiednio pkt IV Instrukcji dla
wykonawców) zamawiający postanowił, iż „każdy podmiot (dot. wykonawców określonych w
art. 23 oraz w art. 26 ust. 2b ustawy) musi wykazać brak podstaw do wykluczenia go z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”.
Odpowiadając na ogłoszenie o zamówieniu wnioski złożyło 11 wykonawców (pkt 8
protokołu postępowania – druk ZP-1/PO), w tym odwołujący. Stosownie do spisu treści (k. 3
wniosku) do wniosku powinny być załączone takie dokumenty jak „Wykaz wykonanych
dostaw wraz z usługą szkolenia i wdrożeniem” (k. 9 -10 wniosku) i „Referencje” (k. 11 – 38
wniosku) oraz dokumenty objęte tajemnicą przedsiębiorstwa obejmujące „Wykaz dostaw” (k.
61 wniosku) i „Referencje” (k. 62 wniosku), a także „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji
Lumena S.A. niezbędnych zasobów przy wykonywaniu zamówienia zgodnie z art. 26 pkt 2b
oraz informacja o braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 24 ust. 1” (k. 64 wniosku). Ponadto w treści wniosku (pkt 6.3,
6.4, 6. 11, k. 6 wniosku) wśród załączników zostały wymienione referencje, wykaz
wykonanych dostaw oraz także „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji Lumena S.A.
niezbędnych zasobów przy wykonywaniu zamówienia zgodnie z art. 26 pkt 2b oraz
informacja o braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 24 ust. 1” . Do swojego wniosku odwołujący załączył „Wykaz
wykonanych dostaw wraz z usługą szkolenia i wdrożenia” (dalej zwany „Wykazem”
stanowiący załącznik nr 4 do wniosku, k. 9 i 10 wniosku) wymieniając w nim 10 dostaw oraz
dokumenty mające potwierdzać należytą realizację zamówień (k.11 – 38 wniosku).
Dodatkowo w odrębnym oświadczeniu pn. „Wykaz dostaw” (k. 61 wniosku) zostały wskazane
Strona 7 z 11
kolejne 2 zamówienia, dla których potwierdzenia należytej realizacji odwołujący przedstawił
na kartach 62 – 63 wniosku (list referencyjny oraz świadectwo akceptacji). Informacje
zawarte w przywołanych dokumentach zostały przez odwołującego uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Do wniosku nie zostało załączone „Zobowiązanie do oddania do
dyspozycji Lumena S.A. niezbędnych zasobów przy wykonywaniu zamówienia zgodnie z art.
26 pkt 2b oraz informacja o braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 1” żadnego z wykonawców, na którego
doświadczenie i wiedzę odwołujący się powołuje tj. ani Wasko S.A., ani Comarch S.A.
Izba ustaliła, iż 2 spośród wymienionych w Wykazie zamówień zostały zrealizowane
przez wnoszącego odwołanie wykonawcę, natomiast pozostałe były wykonane przez
podmioty trzecie tj. Comarch S.A. oraz Wasko S.A.
Zamawiający dokonał oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawców i pismem z dnia 25 sierpnia 2010 r. zawiadomił ich o wynikach dokonanej
analizy, w tym o otrzymaniu przez odwołującego 0 punktów. Odrębnymi pismami
datowanymi na 25 sierpnia 2010 r. zaprosił do składania ofert 5 wykonawców, w tym
Techelon sp. z o.o. przekazując im jednocześnie specyfikację istotnych warunków
zamówienia (dalej „siwz”). Termin składania ofert upływa w dniu 5 października 2010 r. (pkt
X siwz).
Ze stanowiskiem zamawiającego nie zgodził się odwołujący wnosząc odwołanie
będące przedmiotem rozpoznania przez Izbę.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, po dniu wejścia w życie ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. z 2009 r. Nr 223, poz.1778) w sprawie znajdą zastosowanie przepisy Pzp
w brzmieniu znowelizowanym.
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu na brak
przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Strona 8 z 11
Izba ustaliła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków
ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła,
iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Spór pomiędzy zamawiającym a odwołującym sprowadza się do możliwości
zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp tj. wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
mających potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy
wykonawca wykazał, iż te warunki spełnia, jednak uzupełnienie brakujących dokumentów
pozwoliłoby mu ewentualnie uzyskać większą liczbę punktów.
Ustosunkowując się do zarzutów odwołania Izba podkreśl, iż w przetargu
ograniczonym, w przeciwieństwie do przetargu nieograniczonego, nie wystarczy, że
wykonawca wykaże, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu. Poza ustaleniem bowiem,
czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, zamawiający zobowiązany jest
dokonać oceny spełnienia przez tych wykonawców warunków podmiotowych, zgodnie z
treścią ogłoszenia tj. zgodnie z opisem sposobu przyznawania punktów w zakresie danego
warunku. Każdy wykonawca, który spełnia warunek podmiotowy lepiej niż inny wykonawca,
otrzymuje większą ilość punktów – odpowiednią do określonej w treści ogłoszenia i
przedstawionymi przez wykonawcę dokumentami. Zamawiający zaprasza do składania ofert
wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania warunków (art. 51 ust. 1a i 2
ustawy). Dlatego też niezwykle istotnym jest w takiej sytuacji, aby zamawiający dokładnie
wyjaśnił w odniesieniu do każdej pozycji wskazanej na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału, ale jednocześnie będącej przedmiotem oceny (punktacji), czy dostawa wskazana w
danej pozycji istotnie spełnia bądź nie postawiony warunek i czy w konsekwencji należy za
jej w wykonanie przyznać punkt, zwłaszcza, że od tego jest uzależnione dalsze uczestnictwo
wykonawcy w postępowaniu (zaproszenie do składania ofert). Zamawiający może zatem
wyjaśnić treść przedłożonych dokumentów działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy, jak i,
w miarę potrzeby, stosując ustęp 3 przywołanego artykułu ustawy, wezwać do uzupełnienia
dokumentów.
Podkreślenia wymaga, że – wbrew twierdzeniom zamawiającego - ani art. 26 ust. 3
ustawy, ani żadne inne przepisy, w tym odnoszące się do przetargu ograniczonego (art. 47 i
n.) nie wprowadzają ograniczeń dotyczących zakresu uzupełniania dokumentów, w
Strona 9 z 11
zależności od tego, czy warunek, na potwierdzenie którego są przedkładane, podlega ocenie
stanowiąc podstawę kwalifikacji wykonawców do kolejnego etapu postępowania, czy też nie.
Celem oceny spełniania przez wykonawców określonych przez zamawiającego warunków
jest wybór wykonawców (w liczbie określonej w ogłoszeniu), którzy otrzymali najwyższe
oceny spełniania warunków także wówczas, gdy powołują się na doświadczenie i wiedzę
podmiotu trzeciego korzystając z uprawnienia, które daje im art. 26 ust. 2b Pzp.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy Izba stwierdziła, iż za
bezsporne należy uznać, że odwołujący, jak oświadczył zamawiający na rozprawie, spełnia
minimalne wymagania dotyczące doświadczenia, bowiem zrealizował dwie dostawy
serwerów wykonanych w technologii blade z zestawem pamięci masowej wraz z niezbędnym
programowaniem oraz wdrożeniem i szkoleniem, gdzie wartość każdej dostawy wraz z
usługą wdrożenia i szkolenia wynosiła co najmniej 1 mln zł (dostawa nr 1 i 2 Wykazu, k. 9
wniosku oraz listy referencyjne – k. 11 i 12 wniosku). Tym samym odwołujący wykazał, iż
spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia. W tym miejscu
trzeba zwrócić uwagę, że w okolicznościach analizowanej sprawy zamawiający na podstawie
tych samych dokumentów, które były podstawą oceny spełniania warunku dotyczącego
wiedzy i doświadczenia (wykazy wykonanych dostaw oraz dokumenty potwierdzające
należytą realizacje zamówień) miał dokonać kwalifikacji wykonawców (przyznać punkty), w
celu wyłonienia 5 z najwyższą liczbą punktów, których następnie zaprosi do składania ofert.
Należy wskazać także na fakt, iż przedłożone wraz z wnioskiem odwołującego dokumenty
(treść wniosku, załączonych wykazów wykonanych zamówień oraz dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie zamówień) prowadzą do ustalenia, iż odwołujący w
celu udowodnienia, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i
doświadczenia, polega na wiedzy i doświadczeniu podmiotów trzecich stosownie do
uprawnienia, które wynika z art. 26 ust. 2 b ustawy. Przepis ten wskazuje na możliwość
skorzystania przez wykonawcę składającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego wniosek z wiedzy i doświadczenia innych podmiotów. W takiej sytuacji jednak
wykonawca zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował tym
potencjałem w szczególności przedstawiając w tym zakresie pisemne zobowiązanie tego
podmiotu, czy też tych podmiotów, do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
okres korzystania z nich przy wykonywaniu danego zamówienia. Niesporne jest, iż do
wniosku odwołującego nie zostały załączone stosowne dokumenty wystawione przez
Comarch S.A. oraz Wasko S.A., co potwierdziły strony w toku rozprawy. Nie mniej jednak
stosownie do art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy zamawiający zobowiązany
jest wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Takim dokumentem niewątpliwie jest pisemne
Strona 10 z 11
zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia swoich zasobów, w celu wykazania
przez wykonawcę, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i
doświadczenia. Nie sprzeciwia się takiej interpretacji fakt, iż w treści rozporządzania Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może
zamawiający może żądać od wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817), dokument ten nie został wymieniony, bowiem
art. 26 ust.2 b stanowi w tym zakresie regulację szczególną, będącą podstawą do jego
złożenia przez wykonawcę. Brak wymienienia w przepisach rangi rozporządzenia
omawianego dokumentu (zobowiązania podmiotu trzeciego, o którym mowa w art. 26 ust. 2b
ustawy), który wprost został wskazany w ustawie, nie może prowadzić do odmówienia mu
statusu dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków podmiotowych w postępowaniu
(por. wyrok o sygn. KIO/1026/10).
W konsekwencji zamawiający był w okolicznościach badanej sprawy zobowiązany do
wezwania odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia dokumentów
mających udowodnić, że wykonawcy (Comarch S.A. oraz Wasko S.A.), na których
doświadczenie odwołujący powołuje się w celu wykazania, że spełnia warunek udziału w
postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia (w wykazach wykonanych dostaw zamieścił
zamówienia zrealizowane przez przywołane podmioty oraz przedłożył dokumenty
potwierdzające, że zostały wykonane należycie), oddadzą mu do dyspozycji swoje zasoby
niezbędne do realizacji zamówienia stosownie do art. 26 ust. 2b ustawy. Wezwanie do
uzupełnienia skierowana na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp powinno także obejmować
dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 Pzp
podmiotów udostępniających swoje zasoby. Ponadto trzeba zwrócić uwagę, iż nie złożenie
przez odwołującego wymaganego dokumentu w wyniku wezwania lub błędne jego złożenie
w konsekwencji nie stanowi o niespełnieniu warunków udziału w postępowaniu, ponieważ te
potwierdzają dwie wykazywane pierwotnie dostawy, tym samym nie uzupełnienie dokumentu
nie będzie prowadzić do wykluczenia wykonawcy z postępowania, lecz do nie uwzględnienia
danych zamówień w punktacji (art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 oraz 51 ust. 1a i 2
ustawy).
Izba wyraża pogląd, iż treść dokumentów uzupełnionych przez odwołującego w
wyniku wezwania zamawiającego w niniejszej sprawie zamawiający jest zobowiązany, gdy
będzie to niezbędne, wyjaśnić. W zależności od poczynionych ustaleń zamawiający powinien
dokonać oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i
doświadczenia, uwzględniając fakt, iż w toku rozprawy przyznał, że dotychczas złożone
dokumenty nie budziły jego wątpliwości, jak również, iż wszystkie z podanych przez
Strona 11 z 11
odwołującego w obydwu wykazach dostawy, merytorycznie odpowiadają treści
zdefiniowanych w ogłoszeniu o zamówieniu wymagań. Tym samym powinien przyznać
punkty za te dostawy, które zostały zrealizowane przez podmiot udostępniający zasoby
wiedzy i doświadczenia, jeśli odwołujący uzupełni dokumenty stosownie do wezwania
zamawiającego i udowodni, iż będzie dysponował tymi zasobami stosownie do reguł
wyrażonych w art. 26 ust. 2b Pzp.
Odnosząc się przystąpienia po stronie odwołującego zgłoszonego przez wykonawcę
Techelon sp. z o.o. Izba postanowiła o uwzględnieniu opozycji wniesionej
przez zamawiającego na podstawie art. 185 ust. 4 Pzp, bowiem zamawiający
uprawdopodobnił, iż wykonawca Techelon sp. z o.o., jako wykonawca zaproszony do
składnia ofert, nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego. Zatem
stosownie do art. 185 ust. 3 Pzp wykonawca Techelon sp. z o.o. nie zyskał statusu
uczestnika postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższo należało na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzec jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień § 3 pkt 1 a) w zw. z § 5
ust. 2 pkt 1 i ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
………………………………….