Pełny tekst orzeczenia

sygn. akt: KIO 1939/10

WYROK
z dnia 23 września 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan
Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21.09.2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego w
dniu 31.08.2010 r. przez wykonawcę KABE Spółka z o.o., ul. Waryńskiego 63, 43-190
Mikołów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komenda Wojewódzka
Państwowej Straży Pożarnej w Białymstoku, ul. Warszawska 3, 15-062 Białystok w
trybie przetargu nieograniczonego pn. „dostawa statku powietrznego bezpilotowego z
zestawem transmisji obrazu zasięgu strefy zagrożeń”

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, jak również nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny oferty
Odwołującego oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

2. Kosztami postępowania w kwocie 19.400 (słownie: dziewiętnaście tysięcy czterysta
złotych i zero groszy) obciąża Komendę Wojewódzką Państwowej Straży Pożarnej w
Białymstoku, ul. Warszawska 3, 15-062 Białystok i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez KABE

Spółka z o.o., ul. Waryńskiego 63, 43-190 Mikołów;
2) dokonać wpłaty kwoty 19.400 zł 00 gr. (słownie dziewiętnaście tysięcy
czterysta złotych zero groszy) przez Komendę Wojewódzką Państwowej
Straży Pożarnej w Białymstoku, ul. Warszawska 3, 15-062 Białystok na
rzecz KABE Spółka z o.o., ul. Waryńskiego 63, 43-190 Mikołów
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, kosztów obsługi prawnej oraz kosztów dojazdu na rozprawę.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.



Przewodniczący:
……………………

U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 23 września 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1939/10

Zamawiający - Komenda Wojewódzka Państwowej Straży Pożarnej w Białymstoku,
ul. Warszawska 3, 15-062 Białystok prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „dostawa statku powietrznego
bezpilotowego z zestawem transmisji obrazu zasięgu strefy zagrożeń”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 09.03.2010 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE z dnia 12.03.2010 r.
Nr ogłoszenia 2010/S 50-073854.
W dniu 31.08.2010 r. Zamawiający pismem z dnia 30.08.2010 r. poinformował
Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako
sprzecznej z treścią SIWZ oraz poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W dniu 08.09.2010 r. Odwołujący wniósł do Prezesa KIO w dniu 08.09.2010 r.
odwołanie zarzucając Zamawiającemu:
- zaniechanie przez Zamawiającego czynności, do której był zobowiązany na mocy wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2010 roku (sygn. KIO/UZP 1455/10);
- odrzucenia oferty KABE Sp. z o.o.;
- unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 192 ust 3 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez nieprawidłowe wykonanie orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca
2010 roku (KIO/UZP 1455/10), związane z nieuzasadnionym prawnie i faktycznie ponownym
badaniem ofert, jak również art. 89 ust. 1 pkt 2, oraz art. 93 ust 1 pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 4 i
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione faktycznie i prawnie odrzucenie oferty
spółki KABE jako niespełniającej warunków SIWZ oraz bezpodstawne unieważnienie
postępowania, co nastąpiło w wyniku zaniedbania obowiązku należytego wyjaśnienia treści
oferty złożonej przez Wykonawcę, spółkę KABE Sp. z o.o.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes do wniesienia odwołania, gdyż gdyby

Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy przedmiot zamówienia zostałby mu powierzony
do wykonania jako jedynemu wykonawcy, którego oferta spełnia wymagania SIWZ i który nie
podlega wykluczeniu.
Odwołujący wniósł o unieważnienie rozstrzygnięcia Zamawiającego, nakazanie
wykonania orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2010 roku w zakresie,
który został niewykonany, a więc wyłącznie oceny oferty spółki KABE i ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty, niepodlegającej odrzuceniu, co wiąże się z obowiązkiem zawarcia
umowy o zamówienie publiczne z firmą KABE Sp. z o.o.

Odwołujący na podstawie art. 190 ustawy Pzp złożył następujące wnioski dowodowe:
- dopuszczenie dowodu z dokumentu w postaci oświadczenia producenta amerykańskiej
spółki Autocopter, iż przedmiot Zamówienia spełnia warunki SIWZ.
- dopuszczenie dowodu z zeznań świadka prezentacji płk Macieja Wolfram - Jaroszyńskiego
na okoliczności przeprowadzonej prezentacji statku powietrznego, jej przebiegu oraz
sprzeczności między tym co wynikało z pokazu, a tym co znalazło się w protokole z dnia 30
sierpnia 2010 roku.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że w dniu 2 lipca 2010 roku Zamawiający
przesłał wykonawcom zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty. Z zawiadomienia
wynikało, iż za najkorzystniejszą ofertę uznano ofertę spółki UAVS Poland Sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie. W wyniku wyboru spółka KABE złożyła odwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej, które zostało uwzględnione po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 26 lipca
2010 roku, wyrokiem z dnia 27 lipca 2010 roku.
W sentencji tego wyroku (KIO/UZP 1455/10) Krajowa Izba Odwoławcza nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy UAVS Poland Sp. z o.o.
oraz dokonanie czynności ponownej oceny ofert i wyboru oferty.
W ocenie Odwołującego z literalnego brzmienia sentencji wyroku nie wynika, aby
Zamawiający był uprawniony do ponownego badania ofert innych uczestników przetargu,
poza odrzuceniem oferty UAVS Poland z przyczyn, które zostały wyrażone w wyroku, a więc
i ich ewentualnego odrzucenia, lecz jedynie do oceny jedynej ważnej oferty KABE wedle
kryteriów oceny określonych w SIWZ i jej wyboru. Odwołujący wskazał ponadto, iż
Zamawiający już na poprzedniej rozprawie usiłował kwestionować ofertę spółki, lecz jego
argumenty zostały odrzucone w związku z faktem, iż jak podkreśliła przewodnicząca składu
orzekającego Zamawiający w toku badania ofert, w tym po dokonanych testach

bezpilotowego śmigłowca, nie odrzucił oferty spółki KABE, a zatem argumenty te nie mogły
być przedmiotem rozpatrywania.
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający jest zobowiązany do ścisłego wykonania wyroku
Izby, co oznacza, iż nie może w swoich czynnościach wykraczać poza zakres tego
orzeczenia. W szczególności niedopuszczalne jest podejmowanie ponowne czynności, które
nie były przedmiotem postępowania odwoławczego oraz których legalność nie podlegała
kwestionowaniu. Te czynności, w tym wynik formalnego badania oferty KABE winien
pozostać w mocy. W ocenie Odwołującego działanie przeciwne naruszałoby fundamentalne
zasady praworządności, gdyż z wyroku Izby jednoznacznie wynika, iż Zamawiający był
zobowiązany do dokonania wyboru oferty.
Brak możliwości ponownego badania ofert wykonawcy, jeżeli nie zostało to nakazane
wyrokiem wynika, w ocenie Odwołującego, również funkcjonalnie z przepisów ustawy,
szczególnie po nowelizacji z 2 grudnia 2009 r. Wprowadzono wtedy zmiany w zakresie
badania i oceny ofert w sytuacji, kiedy wykonawca, którego oferta została uznana za ofertę
najkorzystniejszą uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie
wnosi wymaganego zabezpieczenia należnego zabezpieczenia umowy. W takiej sytuacji
zamawiający może dokonać wyboru kolejnej oferty spośród pozostałych bez konieczności nie
tylko ich ponownej oceny, ale również i badania. Odwołujący wskazał, ze zmiana ta była
podyktowana tym, że badanie oferty pod względem formalnoprawnym poprzedza jej ocenę i
jest dokonywane zawsze przy wyborze oferty najkorzystniejszej, stąd też niecelowe jest
powtarzanie tych czynności w sytuacji dokonywania wyboru oferty po raz drugi. (D. Piasta:
Zmiany w procedurze wyboru oferty najkorzystniejszej Prawo zamówień publicznych po
nowelizacji z 2009 roku pod redakcją Jacka Sadowego). W ocenie Odwołującego powody
zmiany tego przepisu były takie, aby w sytuacji, gdy rozstrzygniecie raz już nastąpiło unikać
ponawiania czynności raz już wykonanych. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący
wskazał, że założenie to stanowi racjonalną podstawę całej zmiany i rzutuje także na proces
powtórnej oceny ofert. W poprzednim stanie prawnym ponawiając ocenę trzeba było badać
ofertę, obecnie jest to zbędne, gdyż już raz Zamawiający tą czynność wykonał. Ponawianie
niezakwestionowanej czynności badania naruszałoby, w ocenie Odwołującego, zasadę
pewności i narażało cały proces zamówień publicznych na arbitralność. Podstawową zasadą
legislacji jest jej racjonalność. Odwołujący wskazał, że należy zatem założyć, iż raz
wykonana czynność, której prawidłowości nikt nie zakwestionował w przypadku powtórzenia
da identyczny wynik jak za pierwszym razem. A tego rodzaju racjonalne założenia prowadzi
do logicznego wniosku, iż skoro wynik będzie ten sam to nie ma potrzeby powtarzać takiej
czynności.
Odwołujący podniósł, iż analogiczna sytuacja zachodzi w przypadku orzeczenia

Krajowej Izby Odwoławczej w przypadku eliminacji konkurenta. Analogia zachodzi właśnie
na osi eliminacji jednego z uczestników postępowania, z tym iż w po orzeczeniu Izby ocena
ofert wedle kryteriów jest niezbędna ze względu na potrzebę przeliczenia punktacji.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy wykonał orzeczenie
Izby, wykraczając w sposób niedozwolony poza jego zakres. Mylnie również zinterpretował
wyrok, powołując się na niemające związku z postępowaniem orzeczenie Zespołu Arbitrów,
wydane na tle nieobowiązującego już stanu prawnego. Z treści wyroku KIO z dnia 27 lipca
2010 roku nie wynika bowiem, aby unieważnione były wszystkie czynności i by Krajowa Izba
Odwoławcza nakazała Zamawiającemu ich powtarzanie od momentu otwarcia ofert. W
ocenie Odwołującego nie wynikało to również z zaprotokołowanego przebiegu rozprawy.
Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, iż ma wolę udowodnienia, że
zaoferowany przez niego produkt spełnia wszelkie wymagania SIWZ.
W ocenie Odwołującego w pierwszej kolejności Zamawiający zaniedbał należytego
wyjaśnienia treści oferty wykonawcy, co więcej dokonał rozstrzygnięcia pozostającego w
całkowitej sprzeczności z uprzednio podjętymi oraz nieunieważnionymi własnymi
czynnościami, czym naruszył art. 26 ust 4 w zw. z § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z dnia 30 grudnia 2009 r. (Dz. U. Nr
226, poz. 1817). Odwołujący wskazał ponadto, że Zamawiający zwrócił się do niego w dniu
16.08.2010 roku o wyjaśnienia w kwestiach, które były przedmiotem późniejszego
odrzucenia oferty KABE, żądając jedynie odpowiedzi „tak" lub „nie". Wezwał również
bezprawnie Wykonawcę do ponownej prezentacji statku powietrznego i wyznaczył dzień tej
prezentacji na 7 września 2010 roku.
Odwołujący poinformował, iż w piśmie do Zamawiającego z dnia 18.08.2010 roku
kwestionował legalność żądania przeprowadzenia ponownego pokazu, jednakże był gotowy
udowodnić Zamawiającemu, w każdy dozwolony prawnie i zgodny z zasadą pisemności
postępowania sposób, poza ponowną prezentacją (której koszt oscyluje w granicach 30 tys.
Złotych), iż przedmiot Zamówienia spełnia wymagania SIWZ. Odwołujący podniósł ponadto,
iż zaniechanie wyjaśnienia jest zaniedbaniem Zamawiającego, które może być podstawą
skutecznego odwołania, polegającego na wykazaniu, iż że ocena oferty została dokonana z
naruszeniem prawa polegającym na niewłaściwej ocenie zawartej w niej propozycji, którego
można było uniknąć, gdyby zwrócono się o stosowne wyjaśnienia do wykonawcy. Na
potwierdzenia swojej argumentacji przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt
KIO/UZP 321/10.
Odwołujący wskazał, iż w związku z czynnościami przedsiębranymi w toku

postępowania przez Zamawiającego pojawia się pytanie, dlaczego ten ostatni rozstrzygnął
przetarg przed przeprowadzeniem czynności, do których sam zobowiązał Wykonawcę
(pokaz w dniu 7 września) bez uprzedniego unieważnienia tej czynności. W ocenie
Odwołującego nawet jeśli by traktować pismo Wykonawcy z dnia 18 sierpnia 2010 roku w
kategoriach zawiadomienia, o którym mowa w art. 181 ust 1 ustawy Pzp to Zamawiający
zgadzając się z zastrzeżeniami Wykonawcy winien był zawiadomić go o tym fakcie zgodnie z
art. 181 ust 2 ustawy Pzp, czego Zamawiający zaniechał. Oznacza to, zdaniem
Odwołującego, iż Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia przed formalnym zakończeniem
procesu oceny ofert, co stanowi rażące naruszenie podstawowych zasad rządzących
zamówieniami publicznymi i samo w sobie powinno skutkować unieważnieniem czynności
odrzucenia oferty KABE oraz czynności unieważnienia postępowania.
Odwołujący podniósł, iż jego oferta jest w pełni zgodna z wymaganiami
Zamawiającego o czym świadczą zarówno oświadczenia wykonawcy i producenta maszyny,
jak i jego specyfikacja techniczna. Nadmienił, iż przez treść oferty należy rozumieć pisemne
zobowiązanie Wykonawcy do świadczenia określonego produktu posiadającego określone
parametry. W tym sensie pokaz nie stanowi treści oferty wbrew twierdzeniu Zamawiającego
zawartemu w uzasadnieniu rozstrzygnięcia. W ocenie Odwołującego stanowi on czynność
wyjaśnienia, choć i tu rodzą się kontrowersje na gruncie zasady pisemności postępowań o
zamówienia publiczne. Odwołujący podniósł, iż wyjaśnienia w trybie art. 87 ust 1 ustawy Pzp
są czynnościami pomocniczymi do oceny i nie mogą prowadzić do odrzucenia oferty, jeżeli
jej treść oraz inne elementy składające się na całościowe wyjaśnienia prowadzą do wniosku,
iż przedmiot spełnia wymagania SIWZ. Tym samym, zdaniem Odwołującego, brak było
zatem podstaw do odrzucenia oferty KABE, a Zamawiający nie udowodnił, iż oferta
wymagań SIWZ nie spełnia, tym bardziej iż już raz ocenił ofertę spółki KABE jako
niepodlegającą odrzuceniu, a rozstrzygniecie to nie było przez nikogo kwestionowane.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający może wciąż weryfikować parametry statku przy
odbiorze przedmiotu umowy, a zatem gdyby statek nie spełniał wymagań mógłby od umowy
odstąpić, naliczyć kary umowne, etc. Natomiast ponowne badanie oferty pod kątem
spełniania warunków SIWZ w sytuacji, gdy nie unieważniono w stosunku do wykonawcy
KABE poprzednich czynności badania oferty jest niedopuszczalne. Jak podniósł Odwołujący
wskazane przez Zamawiającego powody odrzucenia nie mogły w jego ocenie doprowadzić
do stwierdzenia niezgodności przedmiotu Zamówienia z SIWZ, gdyż Zamawiający pierwotnie
w sposób prawidłowy badał i oceniał oferty nie tylko na podstawie wyjaśnień związanych z
pokazem, lecz na podstawie całokształtu informacji dostarczonych w postępowaniu i wynik
tego badania nie został uchylony. Zdaniem Odwołującego treść oferty jest przy tym
rozstrzygająca, gdyż wpisuje się w zasadę pisemności postępowania w przeciwieństwie do

pokazu, którego prawna zasadność przeprowadzenia jest w wysokim stopniu wątpliwa,
naruszając tą zasadę. W tym sensie wynik pokazu nie stanowi i nie może stanowić treści
oferty.
Odwołujący odnosząc się do samej czynności badania oferty pod względem jej
zgodności z SIWZ podniósł, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu
odrzucenie oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ, zaś odrzucenie oferty następuje
na podstawie stwierdzenie merytorycznej niezgodności zaoferowanego przez wykonawcę
świadczenia (treści oferty) z merytorycznymi wymaganiami zamawiającego. Dla oceny
zgodności oferty wykonawcy z treścią SIWZ przesądzające znaczenie ma brzmienie
postanowień specyfikacji Obowiązek należytego opisania wymagań w stosunku do
przedmiotu zamówienia spoczywa przy tym wyłącznie na zamawiającym. Art. 29 ust. 1
ustawy nakazuje zamawiającemu opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na treść oferty. Wszelkie
wymagania Zamawiającego, zgodnie z zasadą pisemności postępowania, wyrażoną w art. 9
ust. 1 pzp winny być opisane w SIWZ. Na potwierdzenia swojego stanowiska przywołał
fragment uzasadnienia orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO/UZP 1965/10,
w którym Izba wskazała, że: ,,Podstawą oceny przeprowadzanej w toku postępowania przez
Zamawiającego są przede wszystkim literalne sformułowania SIWZ. Intencje zamawiającego
oraz przewidziany sposób wyboru oferty najkorzystniejszej, w części dotyczącej tak badania,
jak i oceny ofert, które nie znalazły odzwierciedlenia i nie zostały wyartykułowane w
pisemnych postanowieniach SIWZ, nie mogą stanowić zgodnie z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych podstawy czynności zamawiającego. Materialnemu obowiązkowi
zamawiającego właściwego opisania swoich wymagań odnośnie przedmiotu zamówienia
odpowiada konieczność udowodnienia przez zamawiającego zaistnienia niezgodności oferty
wykonawcy z wymaganiami opisanymi w SIWZ, jeśli zamawiający odrzuca ofertę na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Ciężar dowodu zaistnienia niezgodności treści oferty
wykonawcy z treścią SIWZ spoczywa na zamawiającym, gdyż on ze swych twierdzeń
wywodzi skutek prawny w postaci odrzucenia oferty (art. 188 ust. 1 ustawy, art. 6 k.c. zw. z
art. 14 ustawy) ".
Odwołujący wskazał, ze zgodnie z postanowieniami SIWZ w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający określił jedynie
następujące wymogi odnośnie prowadzonej prezentacji: „Celem prezentacji będzie w
szczególności zbadanie zgodności złożonej oferty z wymaganiami postawionymi przez
zamawiającego dla przedmiotu zamówienia wskazanymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Podczas prezentacji prowadzonej przez wykonawcę zamawiający będzie badał

parametry statku powietrznego. Prezentacja będzie rejestrowana kamerą video, wyniki
zostaną zaprotokołowane”.
Odwołujący wskazał, ze Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ nie określił w jaki
sposób będzie oceniał spełnianie przez statek powietrzny wymagań SIWZ. Czy będzie to
ocena na zasadzie spełnia/nie spełnia, czy ocena jakościowa (na co wskazywałyby przyjęte w
SIWZ kryteria oceny ofert), czy ocena będzie polegała na obserwacji lotu i wykonywaniu
określonych zdań, czy też oględzinach i przyjmowanych od Wykonawców oświadczeniach.
SIWZ nie zawiera żadnych instrukcji co do tego jaką procedurę oceny przyjmie na pokazie
Zamawiający. śaden z wykonawców nie został nigdy poinformowany na temat tego w jaki
sposób oraz na podstawie jakich kryteriów będzie następować ocena w trybie wyjaśnienia
do SIWZ na podstawie art. 87 ust 1 podczas prezentacji maszyny. Brak takich kryteriów
naraził cały proces badania ofert na dowolność przyjmowanych ocen, lecz wada ta, w ocenie
Odwołującego, obciąża wyłącznie Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, iż ustawa Pzp w sposób bezwzględny wymaga bowiem, aby
sposób oceny wynikał wprost z SIWZ i w tym sensie ocena wynikająca z przedstawionego
protokołu z 30 sierpnia 2010 roku jest oceną arbitralną a stwierdzenia zawarte w protokole w
wielu miejscach nieścisłe i nieprawdziwe. Ponadto Odwołujący wskazał Warto, iż jeśli sposób
oceny nie został określony w SIWZ to nie można dla wykonawcy wywodzić z tego
negatywnych skutków. Odwołujący wskazał na fakt, iż protokół z pokazu powstał dopiero 30
sierpnia 2010 roku, a zatem ponad trzy miesiące po przeprowadzeniu pokazu co niejako z
definicji czyni go nierzetelnym. Protokół ten powstał bez udziału i bez podpisów wykonawców,
co spowodowało, iż nie mogli oni kwestionować jego zapisów. Co więcej rozstrzygając
postępowanie natychmiast po sporządzeniu protokołu Zamawiający pozbawił wykonawców
środków ochrony prawnej w stosunku do czynności pokazu, sporządzając zaś protokół
ponad trzy miesiące po pokazie naruszył zasadę pisemności postępowania.

Odwołujący podniósł, iż pomijając bezsporny fakt że powtórna ocena ofert nakazana
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej nie może prowadzić do zmiany lub unieważnienia
czynności zamawiającego w zakresie, który nie był przedmiotem odwołania i które nie
naruszały przepisów ustawy i że skoro Zamawiający raz dokonał oceny oferty KABE i
przyznał jej określona punktację, to obecnie podlegać może ona wyłącznie ponownemu
przeliczeniu według kryteriów oceny ofert postanowił odnieść się do samej czynności pokazu
i protokołu sporządzonego z tej czynności w dniu 30 sierpnia 2010 roku. W ocenie
Odwołującego przeprowadzony przez niego pokaz, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie
dowiódł niezgodności jego oferty z SIWZ.
W kwestii zarzutu braku prezentacji autonomii lotu po zadanych punktach podczas

prezentacji Wykonawca wyjaśnił, że wobec odebrania maszyny z cła w przeddzień pokazu
potrzebuje czasu na zakup i wgranie map GPS do oprogramowania maszyny i zestrojenie
ich z oprogramowaniem autopilota oraz dokonanie czynności programowania zadanych
przez Zamawiającego punktów. Zamawiający nie zezwolił na tą czynność, gdyż się z
niezrozumiałych dla Odwołującego przyczyn śpieszył, przyjął jednak jego oświadczenie
praktycznie bez zastrzeżeń do wiadomości, na dowód czego posiada co najmniej czterech
świadków. Zatem w ocenie Odwołującego nieprawdziwe jest stwierdzenie protokołu, że w
prezentowanym statku brak jest opcji autonomii lotu. Zamawiający w jednoznaczny sposób
przyjął do wiadomości oświadczenie o potrzebie wgrania map GPS i programowania
zadanych punktów trajektorii, a w związku z brakiem jednoznacznych instrukcji
Zamawiającego co do sposobu oceny ofert Odwołujący miał prawo się spodziewać, iż
Zamawiający oceni parametr autonomii lotu na podstawie specyfikacji technicznej statku
oraz oświadczeń wykonawcy. Liczył na powyższe, gdyż jak Odwołujący stwierdził, BSL
spółki UAVS Poland również nie latał, wbrew twierdzeniu Zamawiającego, po trajektorii
według zaprogramowanych punktów. W ocenie Odwołującego działanie autopilota można
było w sposób wystarczający z punktu widzenia postępowania zaprezentować poprzez
zwykłą komputerową symulację, a nie lot po zadanych punktach, albo pokazanie instrukcji
obsługi, w którym jest napisane, że można nim latać po zadanych punktach, tym bardziej, iż
Zamawiający nie przewidział w SIWZ, że weryfikacja nastąpi na pokazie w postaci lotu. W
tym względzie Odwołujący wskazał, iż podniesiony przez Zamawiającego zarzut jest
sprzeczny zarówno z dokumentacją pisemną przetargu, jak załączonym do odwołania
oświadczeniem producenta, a zatem nieudowodniony. Ponadto, w jego ocenie, Zamawiający
sam własnym działaniem uniemożliwił weryfikację tego zarzutu w trybie art. 87 ust 1 ustawy
Pzp.
W zakresie transmisji obrazu strefy zagrożeń i czasowej utraty łączności zostało w
uzasadnieniu wskazane, iż Odwołujący posiada uzasadnione podejrzenie zjawiska
interferencji z anten nadajnika firmy UAVS Poland. W trakcie demonstracji prowadzonej
przez spółkę KABE firma UAVS Poland Sp. z o.o. dokonywała przed swoją prezentacją
próbnego uruchomienia systemu nadawczo-odbiorczego, który pracował w zbliżonym albo
identycznym do Odwołującego zakresie częstotliwości radiowej. W tym aspekcie, w ocenie
Odwołującego absolutnym zaniedbaniem Zamawiającego był wymóg, który mimo wniesienia
ostrzeżenia na piśmie zdecydował o sterowaniu i transmisji na paśmie
ogólnodostępnym. Tego typu wymóg przeczy racjonalności, świadczy o braku
odpowiedzialności Zamawiającego i stanowi skrajne zagrożenie dla obiektu latającego,
w związku z faktem, iż w tego typu paśmie częstotliwości każdy średnio zaawansowany
amator posługując się ogólnie dostępnym sprzętem może przejąć kontrolę nad maszyną.
Odwołujący wskazał, iż fakt ten może potwierdzić jeden z nielicznych polskich ekspertów w

zakresie lotów bezzałogowych statków powietrznych płk Maciej Wolfram-Jaroszyński o ile
Izba dopuści jego zeznania w charakterze świadka prezentacji. Wykonawca mógł w tych
okolicznościach zasadniczo odmówić prezentacji lotu maszyną ze względu na ryzyko jej
zniszczenia, szczególnie że Zamawiający wymagał by pokaz odbył się na wyłączne ryzyko
wykonawcy. Warto też zaznaczyć, iż transmisja z kamery dziennej była doskonałej jakości,
natomiast transmisję z kamery termowizyjnej można było poprawić, na co Zamawiający ze
względu na pośpiech nie zezwolił.
W części dotyczącej odwołania na unieważnienie postępowania Odwołujący podniósł,
że Zamawiający w sposób rażący naruszył Prawo Zamówień Publicznych, ponieważ nie
wystąpiła żadna z przesłanek unieważnienia określona w art. 93 ustawy Pzp.
Odwołujący ponadto wskazał, iż wyjaśniwszy wszelkie wątpliwości należy stwierdzić,
iż produkt zaoferowany przez niego w pełni spełnia warunki postawione przez
Zamawiającego, co potwierdzono podczas pierwotnego badania i oceny ofert. Zamawiający
nie był przy tym uprawniony do ponownego badania ofert a jedynie do ich oceny. Winien
zatem bezwzględnie wybrać ofertę KABE i udzielić jej zamówienia publicznego.
W dniu 17.09.2010 r. Zamawiający pismem z dnia 17.09.2010 r. ustosunkował się do
zarzutów zawartych w odwołaniu.
Izba ustaliła, że podstawą wniesienia odwołania była czynność Zamawiającego
polegająca na nienależytym wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca
2010 r. o sygn. akt KIO 1455/10, odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp oraz w konsekwencji na unieważnieniu przedmiotowego postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 4 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy w
przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w
tym w szczególności z ogłoszeniem o zamówieniu, treścią SIWZ, jak również po
zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzą Zamawiającego na odwołanie, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, po dniu 29
stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o

zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223,
poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy
ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawą nowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o
których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Następnie skład orzekający Izby wskazuje, iż Izba z urzędu w każdym
rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do badania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia. Interes w uzyskaniu zamówienia jest przesłanką materialnoprawną co oznacza,
iż odwołanie (w przypadku braku takiego interesu) nie zostaje przez Izbę odrzucone,
postępowanie odwoławcze jest prowadzone, jednakże w przypadku braku istnienia interesu
w uzyskaniu zamówienia (braku legitymacji do wniesienia odwołania) odwołanie zostaje
oddalone. Zatem środki ochrony prawnej przysługują wyłącznie podmiotom, które w
momencie skorzystania z drogi odwoławczej mają ściśle skonkretyzowany w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp interes w ich wnoszeniu.
W ocenie Izby kwestia badania interesu we wniesieniu środka ochrony prawnej w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy momentu wniesienia odwołania. Powyższe jest
podyktowane faktem, iż wykonawca w momencie wnoszenia odwołania ocenia czynności
podjęte przez zamawiającego i podejmuje decyzję o skorzystaniu z drogi odwoławczej. Wobec
powyższego na ten moment następuje badanie przez Izbę istnienia interesu we wniesieniu
środka ochrony prawnej.
W odniesieniu do powyższego Izba dokonała następujących ustaleń faktycznych.
Zgodnie z sekcją IV pkt IV.3.7. ogłoszenia o zamówieniu Nr 2010/S 50 – 073854 z
dnia 12.03.2010 r. Zamawiający określił, iż okres w którym oferent będzie związany ofertą
wynosi 60 dni. Zgodnie z pkt 10 SIWZ termin związania ofertą został ustalony przez
Zamawiającego na 30 dni od upływu składania ofert. Termin otwarcia ofert zgodnie z sekcją
IV pkt IV.3.8. ogłoszenia o zamówieniu został ustalony na dzień 28.04.2010 r. na godzinę
11.15. Wskutek zmiany treści ogłoszenia oraz modyfikacji SIWZ termin składania i otwarcia
ofert został ustalony na dzień 14.05.2010 r. odpowiednio na godz. 11.00 oraz 11.15.
Z sekcji III pkt III.1.1. ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 9 SIWZ wynika, iż
Zamawiający nie wymagał wniesienia wadium w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Odwołujący pismem z dnia 06.08.2010 r. poinformował Zamawiającego, że wyraża
wolę wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ i uważa się za nieprzerwanie

związanego złożoną ofertą aż do czasu podjęcia ostatecznego rozstrzygnięcia i zamknięcia
procedury przetargowej przez Zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący określił graniczną
ważność swojej oferty na dzień 30 września 2010 r.
Wobec powyższego Izba uznała, iż w dniu 08.09.2010 r., tj. w dniu wniesienia
odwołania Odwołujący był związany ofertą.
Tym samym Izba stwierdziła, że wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby w przypadku
uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia
oferty Odwołującego, unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, jak również
nakazania powtórnego badania i oceny oferty Odwołującego, jak również dokonania
powtórnego wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołujący ma szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Do postępowania odwoławczego, mimo wezwania przez zamawiającego, w
zakreślonym przepisem art. 185 ust. 2 ustawy Pzp terminie nie przystąpił żaden wykonawca.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawcę KABE Spółka z
o.o., całokształtu korespondencji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami prowadzonej w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, akt postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 1455/10, jak również ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie
rozprawy.
Izba dopuściła i oceniła dowody wnioskowane przez Strony, w tym w szczególności
dowód z dokumentu zawnioskowany w treści odwołania w postaci pisma pana Donalda
Effrena – Prezesa Zarządu AutoCopter w zakresie spełnienia wymogów Zamawiającego
przez oferowany produkt wraz z tłumaczeniem na język polski. Izba nie uwzględniła wniosku
dowodowego Odwołującego w zakresie przesłuchania w charakterze świadka pana płk
Macieja Wolframa-Jaroszyńskiego ze względu na ustanowienie w toku posiedzenia świadka
jako pełnomocnika strony. W tym zakresie Izba uwzględniła wyjaśnienia pana Macieja
Wolframa-Jaroszyńskiego jako dowód z przesłuchania strony. Izba dopuściła i oceniał
również przedłożone w toku rozprawy przez Odwołującego dowody z dokumentów w postaci
pisemnych oświadczeń uczestników prezentacji z dnia 14.05.2010 r. złożonych przez
Grzegorz Krupę (pismo z dnia 16.09.2010 r.), Kazimierza Bulandry (pismo z dnia 16.09.2010
r.) oraz Ewy Krupy-Herbskiej (pismo z dnia 17.09.2010 r.) na okoliczność jej przebiegu.
Izba z urzędu dopuściła dowód w postaci akt postępowania odwoławczego o sygn. akt

KIO 1455/10, w tym w szczególności z protokołu posiedzenia i rozprawy mającej miejsce w
dniu 26.07.2010 r.
W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego
rozstrzygnięcia Izba jako zasadniczy dowód uznała dokumentację przedmiotowego
postępowania w postaci treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty złożonej w
postępowaniu przez wykonawcę KABE Spółka z o.o., całokształtu korespondencji pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami prowadzonej w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (w szczególności zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania z dnia
30.08.2010 r., protokołu z przebiegu prezentacji sporządzonego w dniu 30.08.2010 r., treści
wyjaśnień Odwołującego zawartych w piśmie z dnia 18.08.2010 r. oraz wezwania
zamawiającego zawartego w piśmie z dnia 16.08.2010 r.), akty postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 1455/10, dowodów zawnioskowanych przez Odwołującego w treści
odwołania oraz w toku rozprawy, jak również odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie
zawartej w piśmie z dnia 17.09.2010 r. oraz ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu
w trakcie rozprawy.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.


I. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 192
ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe wykonanie orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 27 lipca 2010 r. o sygn. akt KIO 1455/10 związanego z
nieuzasadnionym prawnie i faktycznie ponownym badaniem ofert Izba uznała, iż nie
zasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń faktycznych w odniesieniu do ww.
zarzutu.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż w odniesieniu do przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego zostało wydane w dniu 27 lipca 2010 r. przez Krajową
Izbę Odwoławczą orzeczenie w sprawie o sygn. akt KIO 1455/10 w postaci wyroku, którego
sentencja ma następujące brzmienie: „Krajowa Izba Odwoławcza (…) orzeka: Uwzględnia
odwołanie. Nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej UAVS Poland
Sp. z o.o. Nakazuje dokonanie czynności ponownej oceny ofert i wyboru oferty”.
W ramach realizacji powyższego orzeczenia Zamawiający dokonał odrzucenia oferty
UAVS Poland Spółka z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, odrzucenia oferty

KABE Spółka z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz unieważnienia
postępowania o zamówienie publiczne w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Izba wskazuje, iż adresatem normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp nie jest podmiot zamawiający, a więc nie można uznać, iż jakiekolwiek czynności
przedsiębrane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez
Zamawiającego mogły doprowadzić do naruszenia powyższego przepisu. Adresatem normy
prawnej wyrażonej w powyższym przepisie jest Krajowa Izba Odwoławcza w składzie
rozpatrującym określone odwołanie. Powyższy przepis określa uprawnienia Izby w zakresie
czynności, do dokonania których może ona zobowiązać zamawiającego w przypadku
uwzględnienia odwołania wniesionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Na marginesie Izba pragnie wskazać, iż w odniesieniu do zawartej w uzasadnieniu
odwołania argumentacji, że z literalnego brzmienia sentencji wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 27 lipca 2010 r. o sygn. akt KIO 1455/10 nie wynika, aby Zamawiający
był uprawniony do ponownego badania ofert innych uczestników przetargu Izba wskazuje, iż z
literalnego brzmienia sentencji wyroku Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 1455/10
wynikał obowiązek dokonania czynności oceny ofert i wyboru oferty. Powyższe oznacza,
wbrew twierdzeniom Odwołującego zawartym w uzasadnieni odwołania, że Zamawiający
dokonując powtórnego badania nie wykroczył poza zakres orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej.
W ocenie Izby Zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o
powtórzenia dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub
zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie. Izba nie podziela poglądu
Odwołującego w tym zakresie, iż niedopuszczalne jest podejmowanie ponownie czynności,
które nie były przedmiotem postępowania odwoławczego oraz których legalność nie
podlegała kwestionowaniu. W przeciwnym wypadku mogłoby dojść do sytuacji, iż pomimo
wiedzy Zamawiającego o dokonaniu czynności z naruszeniem prawa Zamawiający
utrzymałby je w mocy pomimo ich oczywistej wadliwości. Nadrzędną zasadą dotyczącą
wszelkiego rodzaju czynności przedsiębranych przez instytucje zamawiające w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ich zgodność z przepisami ustawy
Prawo zamówień publicznych.
O nieprawidłowym wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2010
r. o sygn. akt KIO 1455/10 może jedynie świadczyć fakt, iż Zamawiający będąc
zobowiązanym przez Izbę do powtórzenia określonych czynności wyznaczył na dzień
07.09.2010 r. termin powtórnej prezentacji, jednakże rozstrzygnął przedmiotowe
postępowanie w dniu 31.08.2010 r. poprzez jego unieważnienie na skutek odrzucenia
wszystkich ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wszakże na str. 14

uzasadnienia powyższego wyroku Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę Zamawiającego
na nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny ofert, których istotnym elementem
była prezentacja z dnia 14.05.2010 r. Tym samym odstąpienie Zamawiającego od
powtórnego przeprowadzenia prezentacji rzutuje na kolejne czynności dokonywane w toku
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Jednakże o oddaleniu powyższego zarzutu decyduje fakt, iż w ramach czynności
dokonywanych przez Zamawiającego na skutek wykonania wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej nie może dojść do naruszenia art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż podmioty
zamawiające nie są adresatami normy prawnej wyrażonej w powyższym przepisie.
Wobec powyższego Izba wskazuje, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do
naruszenia przez Zamawiającego art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.


II. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskutek odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na
niezgodność treści jego oferty z treścią SIWZ Izba uznała, iż zasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń faktycznych w odniesieniu do ww.
zarzutu.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż Zamawiający w treści SIWZ (w brzmieniu
nadanym w wyniku modyfikacji z dnia 24.04.2010 r.) określił w pkt 3 (opis przedmiotu
zamówienia) wymagania techniczne dotyczące przedmiotu zamówienia. W pkt 10 tabeli
zostało wskazane w odniesieniu do parametru transmisji, że: „Przesył wszystkich mierzonych
parametrów, parametrów lotu i pracy aparatu oraz obrazu w czasie rzeczywistym do stacji
naziemnej z możliwością ich zapisu na nośnikach teleinformatycznych z odległości min. 500
m; transmisja musi odbywać się w ogólnodostępnych pasmach radiowych lub w paśmie
radiowym MSWiA”. W pkt 11 tabeli w odniesieniu do parametru sterowania zostało wskazane,
że: „Sterowanie ze stacji naziemnej i zadanie parametrów lotu po określonych punktach wraz
z narzędziem umożliwiającym programowanie trasy przelotu, parametrów lotu i
wykonywanych zadań w określonym miejscu, sterowanie ręczne z odległości min. 500 m,
opcja bezpiecznego lądowania awaryjnego”.
Ponadto Zamawiający w pkt 4 SIWZ określił wymagania dotyczące prezentacji
bezpilotowego statku powietrznego. W powyższym punkcie SIWZ Zamawiający wskazał, iż:
„Na potwierdzenie spełniania wymagań określonych przez zamawiającego odnoszących się
do przedmiotu zamówienia wymagane jest zaprezentowanie statku powietrznego
bezpilotowego z zestawem transmisji obrazu zasięgu strefy zagrożeń. Prezentacja nastąpi,
jako żądanie przedstawienia przez wykonawców wyjaśnień w zakresie treści oferty.
Zamawiający mając na względzie weryfikację prawdziwości treści ofert, na dostawę będącą

przedmiotem zamówienia wymaga przeprowadzenia przez wykonawcę prezentacji statku
powietrznego (rozumianej jako składanie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty). (…)
Celem prezentacji będzie w szczególności zbadanie zgodności złożonej oferty z
wymaganiami postawionymi przez zamawiającego dla przedmiotu zamówienia wskazanymi
w SIWZ. Prezentacja odbędzie się niezwłocznie po otwarciu ofert – miejsce prezentacji
Jednostka Ratowniczo - Gaśnicza 2 Komendy Miejskiej PSP w Białymstoku ul. Gen.
Andersa 46. (…) Podczas prezentacji prowadzonej przez wykonawcę zamawiający będzie
badał parametry statku powietrznego. Prezentacja będzie rejestrowana kamerą video, wyniki
zostaną zaprotokołowane”.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, iż w dniu 14.05.2010 r. na terenie Jednostki
Ratowniczo – Gaśniczej nr 2 w Białymstoku odbył się pokaz bezpilotowego statku latającego
oferowanego do dostarczenia w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. W trakcie pokazu odbyła się prezentacja bezpilotowego statku
powietrznego (BSP) oferowanego przez wykonawców UAVS Poland Spółka z o.o. oraz KABE
Spółka z o.o. Jak wynika z ustaleń Izby czynność ta została udokumentowana w postaci
pisemnego protokołu sporządzonego w dniu 30.08.2010 r.
Po trzecie Izba ustaliła, iż Zamawiający w dniu 31.08.2010 r. przekazał wykonawcom
informację o odrzuceniu ofert złożonych w postępowaniu przez UAVS Poland Spółka z o.o.
oraz KABE Spółka z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz w konsekwencji o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 st. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W odniesieniu do powyższych ustaleń Izba wskazuje na wstępie, iż zgodnie z
dyspozycją art. 82 ust. 3 ustawy Pzp treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Tym samym aby doszło do konieczności odrzucenia oferty
wykonawcy w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp niezgodność winna dotyczyć merytorycznej treści oferty.
Analiza zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz unieważnieniu
postępowania zawartego w piśmie z dnia 30.08.2010 r. wskazuje, iż podstawą faktyczną
odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp była niezgodność treści oferty z treścią SIWZ polegająca na niespełnieniu
wymagań technicznych w zakresie wyposażenia transmisyjnego i sterowania. Ponadto
Zamawiający wskazał w powyższym piśmie, iż „Oferowany przedmiot zamówienia nie
spełnia wymagań SIWZ, gdyż podczas prezentacji (rozumianej jako wyjaśnienie do treści
SIWZ) nie był możliwy prawidłowy przesył i zapis obrazu z kamery zainstalowanej na
latającym statku powietrznym. Nie było również możliwe sterowanie statkiem powietrznym
poprzez zadanie parametrów lotu po określonych punktach. Należy stwierdzić, iż jej treść nie
odpowiada treści SIWZ. Szczególne uzasadnienie w protokole z oceny ofert”.

Wraz z pismem z dnia 30.08.2010 r. zostało dołączone pismo zatytułowane „Protokół
z oceny ofert i wnioski komisji przetargowej” które, jak wyjaśnił Zamawiający w toku
rozprawy, zostało sporządzone jednostronnie przez Zamawiającego w dniu 30.08.2010 r.
Izba na wstępie pragnie wskazać, iż nie kwestionuje prawa Zamawiającego do
przeprowadzenia w ramach badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu prezentacji
przedmiotu zamówienia. Wątpliwa wydaje się jedynie kwalifikacja prawna tego rodzaju
czynności dokonana przez Zamawiającego. Zamawiający określił w pkt 4 SIWZ, że podstawą
prawną żądania prezentacji jest art. 87 ust. 1 ustawy Pzp (wyjaśnienia wykonawców
dotyczące treści oferty). W ocenie Izby tego rodzaju czynność faktyczną należałoby raczej
zakwalifikować jako dopuszczalne środki dowodowe, o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817). Tego rodzaju
postępowanie, ze względu na szczególnych charakter przedmiotu zamówienia, należy uznać
za uzasadnione i dopuszczalne z prawnego punktu widzenia. Jednakże, przy uwzględnieniu
zasady pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyrażonej w art. 9
ust. 1 ustawy Pzp, zasady jawności postępowania wyrażonej w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz
przy uwzględnieniu ogólnych zasad udzielania zamówień wyrażonych w art. 7 ust. 1 i 2
ustawy Pzp czynność polegająca na prezentacji parametrów funkcjonalnych przedmiotu
zamówienia winna być prowadzona w oparciu i przy poszanowaniu wskazanych w
powyższych przepisach zasad udzielania zamówień, które zostały uregulowane Rozdziale 2
ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 96 ust. 2 ustawy Pzp
oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacje z zebrania, o którym mowa w art. 38 ust. 3,
zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i
wykonawców oraz umowa w prawie zamówienia publicznego stanowią załączniki do
protokołu. Do wskazanych w powyższym przepisie innych dokumentów i informacji należy
zaliczyć pisemny protokół z przeprowadzonej prezentacji funkcjonowania przedmiotu
zamówienia, gdyż jak wynika z treści SIWZ w niniejszym postępowaniu czynność ta była
elementem badania i oceny ofert. Należy również wskazać, iż art. 96 ust. 3 ustawy Pzp
zawiera doprecyzowaniu i uszczegółowienie normy prawnej wyrażonej w art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp zasady jawności precyzując, iż protokół z załącznikami jest jawny. Norma prawna
wyrażona w zdaniu drugim art. 96 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje, iż załączniki do protokołu
udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu
postępowania (…). Izba ustaliła w oparciu o dokumentację postępowania, akta sprawy o
sygn. akt KIO 1455/10 oraz oświadczenia Zamawiającego złożone w toku rozprawy, iż
Zamawiający pisemny protokół z prezentacji mającej miejsce w dniu 14.05.2010 r. sporządził
jednostronnie w dniu 30.08.2010 r.

Izba oceniając moc środków dowodowych uznała, iż Odwołujący oraz Zamawiający w
odniesieniu do ustaleń poczynionych w toku prezentacji statku powietrznego, która miała
miejsce w dniu 14.05.2010 r. dokonali odmiennych ustaleń, co do skuteczności prezentacji
oraz jej przebiegu.
W tym zakresie Izba wskazuje, iż zarówno sposób jak i termin sporządzenia protokołu z
przebiegu prezentacji budzi uzasadnione wątpliwości, co do jego rzetelności oraz
bezstronności. Izba w tym zakresie dała wiarę Odwołującemu w zakresu przebiegu czynności
podczas pokazu. Na powyższe miał również wpływ brak zachowania formy pisemnej dla tej
czynności oraz brak możliwości ustosunkowania się wykonawców do ustaleń faktycznych
poczynionych w dniu 14.05.2010 r. Przeprowadzony przez Zamawiającego pokaz stanowi
czynność w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego i tym samym czynność ta
winna zostać przeprowadzona z zachowaniem zasad udzielania zamówień publicznych, w
tym w szczególności zasad określonych w art. 7 ust 1 i 2 ustawy Pzp. Protokół – jako wynik
tej czynność powinien zostać ujawniony uczestnikom postępowania, jak również poddany ich
kontroli. W treści protokołu z dokonanej w dniu 14.05.2010 r. prezentacji brak jest uwag
wykonawców, w tym w szczególności podniesionych w toku rozprawy przez Odwołującego
okoliczności, że pojazd został w trakcie pokazu dostarczony z odprawy celnej, co wymagało
dodatkowych czynności przygotowawczych, gdyż znajdował się w konfiguracji w jakiej był
przygotowany do transportu przez producenta. Ponadto Odwołujący podniósł, iż nie miał
czasu na wgranie map, które umożliwiałyby lot po określonych punktach, o czym informował
Zamawiającego. Powyższym twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie zaprzeczył.
Stwierdził jedynie w toku rozprawy, iż Odwołujący nie podszedł profesjonalnie do pokazu,
zaś potwierdzając, iż brak było czasu na przygotowanie statku do działania, świadczy jedynie
o powyższym fakcie.
Brak stanowiska i wyjaśnień wykonawców w treści protokołu z prezentacji mającej
miejsce w dniu 14.05.2010 r. świadczy tym samym o nierzetelnym dokumentowaniu
powyższej czynności przez Zamawiającego.
W ocenie Izba Zamawiający tym samym nie udowodnił, iż to wynik prezentacji wykazał
w sposób nie budzący wątpliwości, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z treścią
SIWZ. Na powyższe okoliczności ma przede wszystkim wpływ sposób i termin
dokumentowania przebiegu prezentacji. Izba nie dała wiary dowodom przedstawionym przez
Zamawiającego, a w szczególności ustaleniom z przebiegu prezentacji dokonanym w
protokole z przebiegu prezentacji sporządzonemu w dniu 30.08.2010 r. Izba oceniając moc
dowodów przedstawionych przez Strony zważyła, iż Odwołujący w treści oferty oraz w
złożonych wyjaśnieniach wykazał, iż oferowany przez niego bezpilotowy statek powietrzny
spełnia wymagania Zamawiającego. Powyższe potwierdza także dowód w postaci
dołączonego do odwołania i przetłumaczonego na język polski oświadczenia pana Donalda

Effrena – Prezesa AutoCopter. Jak wynika z całokształtu materiału dowodowego przebieg
prezentacji mającej miejsce w dniu 14.05.2010 r., był nieprawidłowy, zaś ocena jej wyników
nie wskazuje jednoznacznie, iż oferowany przez Odwołującego bezzałogowy statek
powietrzny nie spełnia wymagań określonych w SIWZ. Izba ustaliła, iż Zamawiający
oceniając, czy produkt oferowany przez Odwołującego odpowiada wymaganiom określonym
w SIWZ pominął istotne dla przebiegu prezentacji okoliczności, które sygnalizowali
wykonawcy.
Izba wskazuje także na fakt, iż Zamawiający zignorował wątpliwości jednego
wykonawców, o możliwości zakłócenia transmisji w trakcie prezentacji, podtrzymując w piśmie
z dnia 23.03.2010 r. w odpowiedzi na pytanie nr 2 wymóg, że transmisja powinna odbywać
się na pasmach ogólnodostępnych oraz MSWiA.
W ocenie Izby taki sposób przeprowadzenia prezentacji przez Zamawiającego nie może
decydować o uznaniu, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ.
Zamawiający w toku podejmowanych czynności nie uwzględnił sygnalizowanych przez
wykonawców trudności, jak również odstąpił od powtórnego przeprowadzenia pokazu, który
został wyznaczony na dzień 07.09.2010 r. Ze względu na sposób przeprowadzenia
prezentacji, poczynione w jej trakcie ustalenia nie mogą, w ocenie Izby, stanowić przesłanki
do uznania, iż oferta Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ i tym samym stanowić
dowodu przeciwnego wobec treści samej oferty, treści dokumentów załączonych do oferty,
treści wyjaśnień złożonych przez Odwołującego oraz przedłożonych przez niego w ramach
postępowania odwoławczego dowodów.
Izba nie dała wiary twierdzeniom Zamawiającego, który w toku rozprawy nie potrafił
określić, jakie nowe okoliczności poskutkowały, iż pomimo pierwotnego uznania oferty
Odwołującego za spełniającą wymagania zawarte w SIWZ postanowił, bez powtórzenia
czynności prezentacji przedmiotu dostawy, odrzucić ofertę złożoną przez Odwołującego.
Zamawiający w powyższym zakresie wskazał jedynie, iż powyższe spowodowane było
wskazaniem nieprawidłowości w ocenie oferty Odwołującego przez Krajową Izbę
Odwoławczą w ramach postępowania o sygn. akt KIO 1455/10. Izba w niniejszym składzie, w
odniesieniu do powyższego wskazuje, iż oferta Odwołującego nie była przedmiotem
odwołania i badania przez Izbę w ramach postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
1455/10.
Izba wskazuje, iż ocena naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp jest rozpatrywana w zakresie dokonanej przez Zamawiającego czynności odrzucenia
oferty Odwołującego ze względu na fakt, iż treść oferty złożonej przez Odwołującego jest
niezgodna z treścią SIWZ przy jednoczesnym uwzględnieniu zawartych w uzasadnieniu
odrzucenia oferty przesłanek faktycznych. Przesłanki faktyczne odrzucenia oferty
Odwołującego decydowały o potwierdzeniu, bądź nie potwierdzeniu powyższego zarzutu.

Tym samym Izba poddała ocenie fakt, czy stwierdzone przez Zamawiającego uchybienia w
ofercie Odwołującego powodują, iż treść oferty Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ.
Biorąc pod uwagę uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela stanowiska Zamawiającego
w przedmiocie jednoznacznego wykazania, iż oferowany przez Odwołującego bezpilotowy
statek powietrzny nie spełnia określonych w pkt 3 SIWZ wymogów w zakresie transmisji (pkt
10 tabeli) oraz sterowania (pkt 11 tabeli). Czynności odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jak wynika z uzasadnienia zawartego w piśmie z
dnia 30.08.2010 r., została dokonana przez Zamawiającego w oparciu o przebieg
prezentacji, bez odniesienia się do treści złożonej przez wykonawcę oferty oraz treści
złożonych przez niego w toku postępowania wyjaśnień. Wszakże przedstawione przez
Odwołującego okoliczności oraz przebieg prezentacji dokonanej w dniu 14.05.2010 r. mogą
jedynie wskazywać, iż oferowany przez Odwołującego produkt w tym dniu był
nieprzygotowany do próbnego lotu. Powyższe zostało zasygnalizowane Zamawiającemu w
postaci uwag uczestników prezentacji oraz po rozstrzygnięciu postępowania w piśmie z dnia
02.09.2010 r. Wszakże Odwołujący wraz z odwołaniem przedstawił dowód w postaci
przetłumaczonego na język polski oświadczenia pana Donalda Effrena – Prezesa
AutoCopter, z którego wynika, iż bezzałogowy aparat latający G-15 umożliwia wysyłanie
wszystkich parametrów lotniczych i parametrów dodatkowych, zdjęć kolorowych i
termicznych oraz dźwięku w czasie rzeczywistym operatorowi naziemnemu oraz umożliwia
programowanie lotu (trasa, prędkość) i sterowanie ręczne w zakresie 500 metrów, jak
również posiada zdolność do lądowania awaryjnego – a więc parametrów, które zostały
zakwestionowane przez Zamawiającego w trakcie pokazu mającego miejsce w dniu
14.05.2010 r.
Izba pragnie również wskazać, iż Zamawiający wyznaczył na dzień 07.09.2010 r.
powtórną prezentację bezpilotowego statku powietrznego, jednakże dokonał rozstrzygnięcia
przedmiotowego postępowania przed tą datą, tj. przed zakończeniem czynności badania
oraz oceny ofert. Powyższe może również wskazywać, iż Zamawiający de facto nie dokonał
powtórnej oceny i badania ofert, której istotnym elementem była prezentacja.
Izba wskazuje, iż biorąc pod uwagę przewidziany przez Zamawiającego sposób oceny
spełnienia przez zaoferowany produkt wymagań określonych w SIWZ konieczne może
okazać się przeprowadzenie powtórnej prezentacji. W ocenie Izby niemożliwe jest dokonanie
prawidłowych i zgodnych z zasadami udzielania zamówień publicznych czynności badania i
oceny ofert w oparciu o wadliwe czynności faktyczne składające się na proces badania i
oceny ofert. Ze względu na rolę, jaka została nadana prezentacji przez Zamawiającego w
zakresie oceny, czy oferowany w ramach dostawy produkt spełnia wymagania techniczne
określone w SIWZ, tylko prawidłowe i obiektywne przeprowadzenie prezentacji może

doprowadzić do dokonania badania i oceny ofert w sposób zapewniający zachowanie zasad
udzielania zamówień publicznych.
Tym samym Izba uznała, iż odrzucenie przez Zamawiającego oferty złożonej w
postępowaniu przez Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp było
czynnością przedwczesną i pozbawiona podstaw faktycznych.
W związku z powyższym Izba uznała, iż zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp potwierdził się.


III. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 93 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp na skutek nieuzasadnionego ze
względów faktycznych oraz prawnych unieważnienia postępowania, co nastąpiło w wyniku
zaniedbania obowiązku należytego wyjaśnienia treści oferty złożonej Odwołującego Izba
uznała, iż zasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń faktycznych w odniesieniu do ww.
zarzutu.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż Zamawiający w dniu 31.08.2010 r. przekazał
Odwołującemu informację o odrzuceniu wszystkich ofert w postępowaniu i w konsekwencji o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W odniesieniu do powyższego Izba wskazuje, iż ze względu na uwzględnienie zarzutu
naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp brak było podstaw do
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby
czynność odrzucenia oferty Odwołującego była przedwczesna, gdyż Zamawiający zaniechał
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w toku rozprawy oświadczył, iż celem prezentacji było zbadanie
zgodności oferty z treścią SIWZ w części technicznej, zaś efekt pokazu wskazuje, iż ta forma
wyjaśnień jest rozbieżna z treścią oferty Odwołującego. Tym samym Zamawiający, w ocenie
Izby, był obowiązany powyższe rozbieżności usunąć choćby przy pomocy wyjaśnień na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę fakt, iż rozpatrywanie kwestii naruszenia przez Zamawiającego
określonego przepisu ustawy Pzp dochodzi przy uwzględnieniu wskazanej przez
Odwołującego postawy faktycznej powyższego naruszenia, tj. dokonanej przez
zamawiającego czynności oraz wskazania podstawy faktycznej zastosowania określonego
przepisu, w tym wypadku podstawy faktycznej konkretnej przesłanki skutkującej
koniecznością unieważnienia postępowania ustalenie przez Izbę, że odrzucenie oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp było czynnością przedwczesną
wskazuje, iż nie została na tym etapie postępowania wypełniona hipoteza normy prawnej

wyrażonej w art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego Izba uznała, iż brak było na tym etapie postępowania podstaw
faktycznych do zastosowania przez Zamawiającego instytucji uregulowanej w art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp.

IV. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 93 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp na skutek nieuzasadnionego ze
względów faktycznych oraz prawnych unieważnienia postępowania, co nastąpiło w wyniku
zaniedbania obowiązku należytego wyjaśnienia treści oferty złożonej Odwołującego Izba
uznała, iż również zasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń faktycznych w odniesieniu do
ww. zarzutu.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż Zamawiający w dniu 31.08.2010 r. przekazał
Odwołującemu informację o odrzuceniu wszystkich ofert w postępowaniu i w konsekwencji o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W odniesieniu do powyższego Izba wskazuje, analogicznie jak w zakresie pkt III
niniejszego uzasadnienia, iż ze względu na uwzględnienie zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp brak było podstaw do unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby czynność
odrzucenia oferty Odwołującego była przedwczesna, gdyż Zamawiający zaniechał wezwania
Odwołującego do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów na podstawie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 zdanie drugie ustawy Pzp oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające spełnianie: przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego – zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Izba ustaliła, iż Zamawiający, zarówno w treści ogłoszenia o zamówieniu, jak również
w treści SIWZ nie żądał przedstawienia przez wykonawców na potwierdzenie, że oferowane
przez nich dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego
dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający w pierwotnej wersji ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ żądał złożenia
wraz z ofertą przez wykonawców dokumentu w formie rzeczy, tj. statku powietrznego
bezpilotowego z zestawem transmisji obrazu zasięgu strefy zagrożeń. Jednakże
Zamawiający w toku postępowania odstąpił od powyższego wymogu i dokonał zmiany
ogłoszenia o zamówieniu oraz modyfikacji SIWZ. Wykonawcy w celu potwierdzenia
parametrów techniczny mieli dołączyć do oferty tabelę sporządzoną w oparciu o wzór
dołączony do SIWZ (oferta parametry techniczne, str. 14 – 18 SIWZ) jednakże ten

dokument stanowi treść merytoryczną oferty i nie można uznać, iż jest on dokumentem o
którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Na powyższe wskazuje, iż nie został on
wyszczególniony w ogłoszeniu o zamówieniu, jak również na powyższe wskazuje jego
literalne brzmienie, iż wykonawcy mieli zawrzeć w jego treści w kolumnie 5 tabeli swoje
propozycje dotyczące parametrów technicznych. Tego rodzaju sformułowanie wskazuje
jednoznacznie, iż stanowi on treść oferty.
Jedynym dopuszczonym w treści SIWZ sposobem weryfikacji przez Zamawiającego,
że oferowane dostawy spełniają jego wymagania, jest prezentacja statku powietrznego
bezpilotowego z zestawem transmisji obrazu zasięgu strefy zagrożeń.
W ocenie Izby tego rodzaju czynność można zakwalifikować jako oświadczenie, o
którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego należy uznać, iż
oświadczenie to mogłoby stać się przedmiotem wyjaśnień w rozumieniu art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp. Zamawiający nie wyjaśnił wątpliwości mających miejsce w toku przeprowadzonej w
dniu 14.05.2010 r. prezentacji bezzałogowego statku powietrznego, zaś protokół z powyższej
czynności sporządził jednostronnie w dniu 30.08.2010 r. nie uwzględniając w jego treści
wniosków i uwag wykonawców.
Wobec powyższego Izba uznała, iż brak było na tym etapie postępowania podstaw
faktycznych do zastosowania przez Zamawiającego instytucji uregulowanej w art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego Izba uznała, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia
art. 93 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.

Na marginesie Izba pragnie wskazać, iż czynność odrzucenia oferty wykonawcy jest
czynnością ostateczną i zastosowanie instytucji uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp może nastąpić dopiero po wyczerpaniu wszystkich dozwolonych prawem możliwości
zmierzających do wyjaśnienia lub uzupełnienia oferty w celu ustalenia, czy jej treść jest
zgodna z treścią SIWZ. Nie przerzuca to ciężaru dowodowego w tym zakresie na
zamawiającego, lecz jedynie wskazuje, iż zamawiający w tym zakresie powinien dołożyć
należytej staranności i uwzględnić naczelne zasady zamówień publicznych w ramach
czynności badania i oceny ofert. Dopiero ustalenie przez Zamawiającego w sposób nie
budzących wątpliwości, iż treść oferty jest niezgodna ze SIWZ lub zaniechanie przez
wykonawcę aktywności w celu wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających
ten fakt nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
Również marginesie Izba pragnie wskazać, iż biorąc pod uwagę fakt, iż w
uzasadnieniu wyroku z dnia 27 lipca 2010 r. o sygn. akt KIO 1455/10 Izba zaleciła
Zamawiającemu rozważenie konieczności unieważnienia postępowania ze względu na fakt,

iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, powyższe nie może sanować czynności Zamawiającego
zmierzających do unieważnienia postępowania w oparciu o odmienną przesłankę prawną.
Wszakże w zależności od przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wykonawcom przysługują odmienne uprawnienia, jak choćby roszczenie o zwrot
uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu w oparciu o art. 93 ust. 4 ustawy Pzp.
Kwestia ustalenia, czy w przedmiotowym postępowaniu dostawa przedmiotu zamówienia
stanowi działalność koncesjonowaną oraz czy w związku z powyższym postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a więc czy doszło do
wyczerpania hipotezy normy prawnej zawartej w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, nie leży
jednak w kognicji Krajowej Izby Odwoławczej rozpatrującej w obecnym składzie
przedmiotowe odwołanie. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Biorąc jednakże zawarte w
orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2010 r. o sygn. akt KIO 1455/10
zalecenie Zamawiający powinien wziąć pod uwagę fakt, iż Odwołujący wykonuje działalność
gospodarczą w oparciu o koncesję Nr B-036/2007 z dnia 16 kwietnia 2007 r. na dowód
czego przekazał jej kopię Zamawiającemu w toku postępowania. Wszakże art. 36 ust. 1
ustawy z dnia 22 czerwca 2001 roku o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie
wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i
technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 67, poz. 679 z
późn. zm.) penalizuje jedynie wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie
wytwarzania i obrotu określonymi przedmiotami bez koncesji lub wbrew warunkom
określonym w koncesji. Tym samym jedyny wykonawca, którego oferta nie została jeszcze
skutecznie odrzucona z postępowania posiada koncesję w zakresie obrotu materiałami i
technologiami o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym, zaś ewentualny brak żądania przez
Zamawiającego takiego dokumentu nie mógł wpłynąć na zawężenie kręgu potencjalnych
wykonawców.


W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w
szczególności § 5 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia.



Przewodniczący:
…………………..