KIO 1947/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1947/10
WYROK
z dnia 24 września 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Andrzeja Banaszka prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą PPHU „Technika” Andrzej Banaszek, 10-165 Olsztyn, ul. Artyleryjska 12 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Płaska, 16-326 Płaska, Płaska
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu modyfikację odpowiednich
zapisów ogłoszenia oraz SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu orzeczenia.
Ponadto nakazuje Zamawiającemu uwzględnienie konsekwencji ww. zmian w
pozostałych postanowieniach ogłoszenia oraz SIWZ wraz z załącznikami.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Płaska, 16-326 Płaska, Płaska 53 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 10 000 zł
00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Andrzeja
Banaszka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PPHU
„Technika” Andrzej Banaszek, 10-165 Olsztyn, ul. Artyleryjska 12
2) dokonać wpłaty kwoty 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Gminę Płaska, 16-326 Płaska, Płaska 53 na rzecz
Andrzeja Banaszka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
PPHU „Technika” Andrzej Banaszek, 10-165 Olsztyn, ul. Artyleryjska 12
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Suwałkach.
Przewodniczący:
………………………
Sygn. akt KIO 1947/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Płaska, Płaska 53, 16-326 Płaska, (zwany dalej: „Zamawiającym”) –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655,
z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia
na: „Budowę przydomowych oczyszczalni ścieków na ternie Gminy Płaska”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 6 września 2010 r. pod pozycją: 279726-2010.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została zamieszczona na stronie
internetowej Zamawiającego od dnia 6 września 2010 r.
Wykonawca Andrzej Banaszek prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
PPHU „Technika” Andrzej Banaszek, ul. Artyleryjska 12, 10-165 Olsztyn (zwany dalej:
„Odwołującym”) w dniu 10 września 2010 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie na treść zapisów ogłoszenia i specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
- art.7 ust. 1 ustawy Pzp,
- art.22 ust.4 ustawy Pzp,
- §1 ust. 1 pkt.6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 226 poz. 1817).
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
- W sekcji III.3.2. „Wiedza i doświadczenie" pkt. 1 opisu, wykreślenie słów: „w okresie nie
dłuższym niż 4 miesięcy - każde zadanie";
- W sekcji III.3.2. „Wiedza i doświadczenie" pkt.2 opisu, wykreślenie słów: „w okresie nie
dłuższym niż trzy miesiące";
- W sekcji III.3.2. „Wiedza i doświadczenie" dopuszczenie wykazaniem się spełnienia
warunku wiedzy i doświadczenia zawodowego w realizacji przydomowych oczyszczalniach
ścieków w wymaganej ilości wykonanych w ramach różnych zamówień;
- W sekcji III.3.2. „Wiedza i doświadczenie" dopuszczenie wykazania się przez wykonawcę
robotą o charakterze i złożoności porównywalnej z przedmiotem zamówienia tzn. w okresie
porównywalnym do założonego na wykonanie przedmiotowego zamówienia okresu czasu
doświadczeniem przy realizacji około 500 oczyszczalni przydomowych niezależnie od ilości
kontraktów w jakich to nastąpiło;
- W sekcji III.3.2. „Wiedza i doświadczenie" pkt.2 opisu, obniżenie wymaganej ilości
oczyszczalni do 75 szt.;
- W sekcji III.3.4. „Osoby zdolne do wykonania zamówienia", wykreślenie wymogu by „Kadra
pracownicza powinna być zatrudniona u Wykonawcy na podstawie umowy o pracę, umowy
zlecenia, umowy o dzieło.";
- W sekcji III.3.4. „Osoby zdolne do wykonania zamówienia", wykreślenie słów: „pracowników
fizycznych (min. dwie brygady montujące oczyszczalnie. W skład brygady powinny wchodzić
następujące osoby: kierowca samochodu, operator koparki, dwie osoby fizyczne montujące
oczyszczalnie.";
- W sekcji III.3.4.1) „W zakresie wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, oprócz oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu, należy przedłożyć:", wykreślenie żądania przedłożenia na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu „koncesji, zezwolenia lub licencji”.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności na
następujące okoliczności faktyczne:
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający dokonując opisu sposobu spełnienia warunków udziału
w postępowaniu w sekcji III.3.2. „Wiedza i doświadczenie" zawarł następujący wymóg:
„Wykaz wykonanych robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert (a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy -w tym okresie)
min. 3 roboty o charakterze i złożoności porównywalnej z przedmiotem zamówienia: 1)
dwóch zadań związanych z wykonaniem 100 szt. przydomowych oczyszczalni mechaniczno-
biologicznych w okresie nie dłuższym niż 4 miesięcy - każde zadanie, 2) jednego zadania
związanego z wykonaniem 250 szt. przydomowych oczyszczalni mechaniczno-biologicznych
w okresie nie dłuższym niż trzy miesiące pracujących w połączonej technologii zanurzonego
złoża biologicznego i nisko obciążonego osadu czynnego, licząc od miesiąca ukazania się
ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych z wykorzystaniem załącznika nr 6 do SIWZ z
podaniem ich ilości wartości oraz daty realizacji i miejsca wykonania".
Odwołujący podkreślił, iż określony w sekcji II.2) termin wykonania przedmiotowego
zamówienia przewidziany został do dnia 31 sierpnia 2012 rok, a więc około 23 miesięcy). W
ocenie Odwołującego określenie wymagań, by wykonawca legitymował się wykonaniem aż 3
robót o charakterze i złożoności porównywalnej z przedmiotem zamówienia jest żądaniem
nadmiernym i niczym nie uzasadnionym, na który składać się mają 2 zamówienia związane z
wykonaniem 100 szt. przydomowych oczyszczalni mechaniczno-biologicznych w okresie nie
dłuższym niż 4 oraz jedno zamówienie związane z wykonaniem 250 szt. przydomowych
oczyszczalni mechaniczno-biologicznych w okresie nie dłuższym niż 3 miesiące.
W ocenie Odwołującego postawiony wymóg wykonania określonej ilości przydomowych
oczyszczalni w narzuconym przez Zamawiającego terminie odpowiednio w okresie 4
miesięcy po 100 szt. oraz w okresie 3 miesięcy 250 szt. nie znajduje jakiegokolwiek
uzasadnienia związanego z przedmiotem zamówienia, który to przewidziany jest do
wykonania w okresie powyżej 23 miesięcy. Mając na uwadze przewidywaną ilość 700 szt. do
wykonania w tym okresie przydomowych oczyszczalni ścieków z zachowaniem proporcji, o
których mowa w art.24 ust. 4 ustawy w odniesieniu do narzuconego czasu realizacji danego
zamówienia, Zamawiający mógł jedynie żądać wykazania się odpowiednio w okresie 4
miesięcy wykonaniem jednego zamówienia w maksymalnej ilości 100 szt. oczyszczalni, a nie
jak żąda dwóch zamówień oraz w okresie 3 miesięcy maksymalnie około 75-cioma
oczyszczalniami, a nie jak żąda 250.
Kolejnym naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy, zdaniem Odwołującego jest dokonanie opisu
sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie określonym w sekcji III.3.4.
„Osoby zdolne do wykonania zamówienia" zawartym w treści ogłoszenia. Zamawiający w
sekcji tej zawarł miedzy innymi następujący wymóg związany z opisem spełnienia
postawionego wykonawcom warunku związanego z dysponowaniem osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia:
„Kadra pracownicza powinna być zatrudniona u Wykonawcy na podstawie umowy o pracę,
umowy zlecenia, umowy o dzieło." oraz „(...) pracowników fizycznych (min. dwie brygady
montujące oczyszczalnie. W skład brygady powinny wchodzić następujące osoby: kierowca
samochodu, operator koparki, dwie osoby fizyczne montujące oczyszczalnie". Zgodnie z § 1
ust. 1 pkt.6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 226 poz. 1817) Zamawiający na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w art.22 ust. 1 pkt.3 ustawy Prawo
zamówień publicznych może żądać: „wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub
kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także
zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania
tymi osobami;" W ocenie Odwołującego żądanie opisane w sekcji III.3.4. ogłoszenia
przytoczone powyżej jest sprzeczne zarówno z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych, jak również wykracza poza zakreślony §1 ust. 1 pkt.6 Rozporządzenia
zamknięty wykaz dokumentów, co do żądania których Zamawiający jest upoważniony.
Wykonawca nie ma obowiązku zatrudniania osobiście określonego personelu, jak również
prawo dysponowania daną osobą wskazaną do pełnienia samodzielnej funkcji w
budownictwie nie musi wynikać zarówno ze stosunku pracy, zlecenia bądź umowy o dzieło.
Wykonawca również nie musi polegać na zasobach innych podmiotów by dysponować daną
osobą np. poprzez wzajemne porozumienie pomiędzy wykonawcą, a osobą fizyczną
świadczącą dane usługi związane z pełnieniem nadzoru nad robotami budowlanymi.
Nie dotyczy to w ocenie Odwołującego stawianych wymogów co do pracowników fizycznych,
składu organizacyjnego brygad i ich ilości. Odwołujący podkreślał, iż przedmiotem
zamówienia objęte są roboty budowlane. Wykonawca by wykonać je zgodnie ze sztuką
budowlaną i przepisami prawa np. w zakresie wykonania robót ziemnych nie musi
dysponować np. kierowcami samochodów bądź operatorami koparek. Wystarczające jest i
powszechnie stosowane zamówienie określonych usług związanych np. z zapewnieniem
dostaw poprzez transport zamawianych materiałów i urządzeń. Również montaż urządzeń w
postaci gotowych oczyszczalni odbywa się przez ich dostawców, a wykonawca
zagwarantować może w cenie zakupu zarówno ich montaż, dostawę jak i rozruch
technologiczny. Odwołujący wskazał, że „ ( . . . ) bez względu na to, na jakiej podstawie
wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, jest on uprawniony do
ich wskazania w ofercie dla wykazania spełniania warunku dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia. Z zapisów ustawy nie wynika, aby wykonawca musiał być
związany z takimi osobami stosunkiem pracy, czy też jakimkolwiek innym węzłem
obligatoryjnym. Pojęcie „dysponuje" niewątpliwie jest szersze aniżeli pojęcie „zatrudnia", czy
„jest związany umową" (orzeczenie Sąd Okręgowy w Gorzowie Wielkopolskim z 9
października 2008 r., VII Ga 24/08).
Ponadto Odwołujący wskazał na nieuprawnione żądanie Zamawiającego potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu poprzez żądanie przedłożenia wraz z ofertą
dokumentów w postaci koncesji, zezwolenia lub licencji zgodnie z postanowieniem zawartym
w sekcji III.3.4.1) ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołujący podkreślił, iż żądanie Zamawiającego przedłożenia przez wykonawców
wskazanych w ogłoszeniu dokumentów nie jest w żaden sposób powiązane z przedmiotem
zamówienia, tak więc żądanie takie jest nieuprawnione. Poza tym Odwołujący zauważył,
iż Zamawiający pomimo postawienia żądania dołączenia do oferty koncesji, zezwolenia
lub licencji nie dokonał skonkretyzowania wymagań co uniemożliwia wykonawcy
przedłożenie wymaganego i oczekiwanego przez Zamawiającego dokumentu mającego
potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 6 września 2010 r. pod pozycją: 279726-2010.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie oraz Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w zakresie opisu
sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu zawiera, między innymi
następujące postanowienia:
1) pkt III.3.2) ogłoszenia o zamówieniu (pkt IX, ppkt 5.1 SIWZ) - Wiedza i doświadczenie –
opis sposobu oceny spełniania tego warunku – wykaz wykonywanych robót budowlanych w
zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia,
wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) min. 3 roboty o charakterze i
złożoności porównywalnej z przedmiotem zamówienia: 1) dwóch zadań związanych z
wykonaniem 100 szt. Przydomowych oczyszczalni mechaniczno-biologicznych w okresie nie
dłuższym niż 4 miesięcy – każde zadanie, 2) jednego zadania związanego z wykonaniem
250 szt. Przydomowych oczyszczalni mechaniczno-biologicznych w okresie nie dłuższym niż
3 miesiące pracujących w połączonej technologii zanurzonego złoża biologicznego i nisko
obciążonego osadu czynnego, licząc od miesiąca ukazania się ogłoszenia w Biuletynie
Zamówień Publicznych z wykorzystaniem załącznika nr 6 wykonawca ma przedłożyć
dokumenty potwierdzające, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone, ponadto powinny zawierać czas realizacji, ilość
wykonanych sztuk oczyszczalni oraz kwotę za którą zostały wykonane (…),
2) pkt III.34) ogłoszenia o zamówieniu (pkt IX, ppkt 6.1 SIWZ) - Osoby zdolne do wykonania
zamówienia – opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku – wykaz kadry
pracowniczej odpowiedzialnej za realizację przedmiotu zamówienia wraz z zakresem
wykonywanych przez nich czynności – zgodnie z załącznikiem nr 3 do SIWZ oraz z
informacją na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnego do wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tyli
osobami. Kadra pracownicza powinna być zatrudniona u wykonawcy na podstawie umowy o
pracę, umowy zlecenia, umowy o dzieło. Natomiast w przypadku, gdy wykonawca polega na
osobach zdolnych do wykonania zamówienia innych podmiotów zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował tyli osobami w szczególności przedstawiając w tym
celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania wykonawcy osób zdolnych wykonać
zamówienia (kadry pracowniczej) do dyspozycji na okres wykonywania zamówienia. W
zakresie tym należy wskazać kierownika budowy oraz kierownika robót sanitarnych,
kierownika robót elektrycznych, pracowników fizycznych (min. Dwie brygady montujące
oczyszczalnie. W skład brygady powinny wchodzić następujące osoby: kierowca
samochodu, operator koparki, dwie osoby fizyczne montujące oczyszczalnie.
3) pkt III.4.1) ogłoszenia o zamówieniu - w zakresie wykazania spełnienia przez wykonawcę
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, oprócz oświadczenia o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu, należy przedłożyć m. in.:
- koncesję, zezwolenie lub licencję.
Pismem z dnia 16 września 2010 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie, nie
zgadzając się z zarzutami zawartymi w odwołaniu oraz wnosząc o oddalenie przedmiotowego
odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i stanowiska stron postępowania
złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, iż przedmiotowe postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte po dniu wejścia w życie nowelizacji
ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz.
1778) – tzw. „dużej nowelizacji”. Zatem do rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania
znajdują zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z uwzględnieniem
wskazanych powyżej nowelizacji, które weszły w życie odpowiednio w dniu 22 grudnia 2009
r. oraz w dniu 29 stycznia 2010 r.
Zdaniem Izby Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
gdyż wprowadzone przez Zamawiającego zapisy głoszenia oraz SIWZ mogą pozbawić go
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym narażają go
na poniesienie szkody.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania nie zgłosił przystąpienia
żaden wykonawca, pomimo iż wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 16 września 2010 r.
Ponadto odwołanie, wobec niestwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba badała również czy istnieją przesłanki do odrzucenia odwołania w tym
w szczególności czy w świetle zarzutów zawartych w odwołaniu istnieją podstawy do
odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, t.j. odwołanie dotyczy
innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku postępowań o
wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy. Izba analizując odwołanie badała czy zostało ono wniesione na opis warunków
udziału w postępowaniu czy też na opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania.
Zgodnie z treścią art. 180 ust. 2 ustawy Pzp jeśli wartość zamówienia jest mniejsza
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o
cenę,
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia,
4) odrzucenia oferty odwołującego.
Z powyższego wynika, że w postępowaniach o mniejszej wartości odwołanie przysługuje
wobec opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków a zapis tego przepisu nie
może być interpretowany rozszerzająco.
Następnie Izba stwierdziła, iż w świetle zapisów nowelizacji ustawy Prawo zamówień
publicznych z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591), która weszła
w życie w dniu 22 grudnia 2009 r. ustawodawca zmienił dotychczas obowiązującą w
praktyce i orzecznictwie koncepcję rozumienia warunków udziału w postępowaniu oraz opisu
sposobu dokonywania oceny ich spełniania. Dotychczas przyjmowano, że to na
Zamawiającym spoczywa obowiązek konkretyzacji warunków udziału w postępowaniu a
opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków jest niczym innym jak tylko
określeniem sposobu, w jaki Zamawiający ma oceniać, czy dany wykonawca będzie spełniał
warunki udziału w postępowaniu, czy też nie. Wskazania wymaga tutaj treść uchwały Sądu
Najwyższego z dnia 10 grudnia 2009 r., sygn. Akt III CZP 110/09, która potwierdzała
dotychczasowe stanowisko KIO (wyrok z dnia 24 marca 2009 r., sygn. Akt KIO/UZP 296/09,
oraz wyrok z dnia 12 marca 2009 r., sygn. Akt KIO/UZP 238/09) i doktryny wskazując, że:
„Według tych kryteriów, opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
to określenie sposobu, w jaki Zamawiający będzie oceniał, czy dany wykonawca będzie
spełniał warunki udziału w postępowaniu. W zakresie tego pojęcia wchodzi jedynie
obowiązek przedstawienia metody oceny np. zero – jedynkowej, czy też odpowiedniej
punktacji. Opis warunków udziału w postępowaniu stanowi konkretyzację abstrakcyjnych
wymogów ustawowych określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp”.
Jednakże Izba zauważa, że nowelizacją ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 5
listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591), która weszła w życie w dniu 22
grudnia 2009 r. ustawodawca zmienił koncepcję rozumienia warunków udziału w
postępowaniu oraz sposobu dokonywania oceny ich spełniania. Zdaniem Izby w świetle
obowiązujących przepisów ustawy Pzp opis sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału to nic innego jak dotychczasowa konkretyzacja warunków udziału w
postępowaniu zawartych w art. 22 ustawy Pzp.
Na powyższe wskazują następujące argumenty:
W pierwszej kolejności Izba dokonując analizy przepisów obowiązujących (t.j.
przepisów po dniu wejścia w życie nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 5
listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych) zauważyła, że niniejszą nowelizacją wykreślono ust. 2 art.
22 ustawy, który stanowił o zakazie określania warunków udziału w postępowaniu w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Powyższy zapis, zdaniem Izby wskazywał, o
obowiązku Zamawiającego określenia/konkretyzacji warunków udziału w postępowaniu, i
poprzez warunki udziału rozumiano warunki dookreślone, ukształtowane przez
Zamawiającego w danym postępowaniu. Izba zauważa, że przepis ten został wykreślony.
Ponadto w kontekście powyższych rozważań Izba wskazuje także na nowe brzmienie art. 22
ust. 4 ustawy, nadane nowelizacją ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 5 listopada
2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych, wedle którego opis sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Z brzmienia niniejszego przepisu można wywieść, iż skoro opis sposobu ma być
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, to owy opis sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału jest niczym innym jak dotychczasową konkretyzacja warunków
udziału w postępowaniu.
Ponadto Izba wskazuje także na treść art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z
którym specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera m. in. warunki udziału w
postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków. Izba
zauważa, iż w dotychczasowym brzmieniu ustawy sprzed jej nowelizacji przepis ten
wskazywał na opis warunków, zaś obecnie ustawodawca powołuje się na warunki, czyli
warunki udziału zawarte w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.
Powyższa analiza przepisów ustawy prowadzi do wniosku, ze warunki udziału w
postępowaniu zawarte zostały przez ustawodawcę w treści przepisu art. 22 ustawy ust. 1
ustawy Pzp i przepis ten zalicza się do norm o charakterze ius cogens, bezwzględnie
obowiązujących. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału jest zaś
konkretyzacją warunków zawartych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając powyższe na względzie Izba uznała, że skoro niniejsze odwołanie dotyczyło
opisu sposobu dokonywania oceny tych warunków uznać należy, że wykonawcy w świetle
dyspozycji art. 180 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp przysługiwało odwołanie.
W związku z brakiem podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy Pzp Izba stwierdziła, że istnieją podstawy do merytorycznego rozpoznania niniejszego
odwołania, dlatego też odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie.
Mając powyższe na względzie, Izba przeprowadziła rozprawę merytorycznie
rozpoznając przedmiotowe odwołanie.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz oświadczenia
i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba w pierwszej kolejności rozpoznała zarzut naruszenia art. 22 ust. 4 ustawy Pzp
oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do ogłoszenia i SIWZ zapisu, że
wykonawca ma wykazać się wykonaniem robót budowlanych w zakresie niezbędnym do
wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie) min. 3 robotami o charakterze i złożoności porównywalnej z przedmiotem
zamówienia, t.j.: 1) dwoma zadaniami związanymi z wykonaniem 100 szt. przydomowych
oczyszczalni mechaniczno-biologicznych w okresie nie dłuższym niż 4 miesięcy – każde
zadanie, 2) jednym zadaniem związanym z wykonaniem 250 szt. przydomowych
oczyszczalni mechaniczno-biologicznych w okresie nie dłuższym niż 3 miesiące pracujących
w połączonej technologii zanurzonego złoża biologicznego i nisko obciążonego osadu
czynnego.
Powyższy zarzut zdaniem Izby zasługuje na uwzględnienie.
Nie ulega wątpliwości, że taki opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia związany jest z przedmiotem niniejszego zamówienia, w skład
którego wchodzi budowa przydomowych oczyszczalni ścieków.
Jednak Izba podzieliła argumentację Odwołującego, że opis sposobu dokonywania
oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia narzucony przez Zamawiającego w pkt
pkt III.3.2) ogłoszenia o zamówieniu odpowiednio w terminie 4 miesięcy po 100 szt. oraz w
terminie 3 miesięcy 250 szt. nie znajduje uzasadnienia w kontekście przedmiotu zamówienia,
którego realizacja przewidziana została na okres 23 miesięcy, zakładając że wykonawcy
mieli zrealizować w tym okresie około 700 szt. przydomowych oczyszczalni ścieków.
Izba nie podzieliła poglądu Zamawiającego, że tak sformułowany opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia jest proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia i postawione przez niego granice czasowe były konieczne
(odpowiednio 4 miesięcy oraz 3 miesięcy) i zostały wprowadzone po uwzględnieniu różnych
warunków klimatycznych (zima, powodzie, itp.) oraz uwzględniając także wszelkiego rodzaju
dni wolne oraz święta.
Izba zauważa, że sposób dokonywania oceny spełniania warunków udziału powinien
być adekwatny do przedmiotu zamówienia, dlatego też punktem odniesienia dla
Zamawiającego powinien być przedmiot zamówienia oraz jego wartość. Wprowadzenie
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału nieadekwatnego do
wielkości przedmiotu zamówienia może doprowadzić do wyeliminowania wykonawców
niespełniających warunku wiedzy i doświadczenia, którzy de facto byliby w stanie
zrealizować przedmiotowe zamówienie.
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 26 lutego 2003 r., sygn. akt V Ca
221/03 potwierdził, iż wskazanie wymagań rażąco nieadekwatnych do wielkości przedmiotu
zamówienia prowadzić może do naruszenia zasady uczciwej konkurencji eliminując z
postępowania wszystkich wykonawców nie spełniających tego wymogu, a mogących
zrealizować przedmiotowe zamówienie.
Zamawiający ma prawo do żądania dokumentów w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego jednakże w pewnych granicach, tak aby dzięki nim mógł ustalić czy
wykonawca posiada m. in. odpowiednią wiedzę i doświadczenie. Powyższe granice
wyznacza przedmiot (w tym także termin realizacji zamówienia) oraz wartość zamówienia.
Zamawiający ściśle związany jest przedmiotem i wartością zamówienia co wyraźnie wynika z
art. 44 ust. 2 Dyrektywy 2004/18 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r.,
w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi, wedle którego: „(…) minimalne zdolności wymagane w przypadku
konkretnych zamówień muszą być związane i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia”.
Izba podkreśla, że opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
nie może wykraczać poza cel jakiemu służy i do jakiego został powołany w niniejszym
postępowaniu, a który sprowadza się do wyłonienia rzetelnego oraz wiarygodnego
wykonawcy zdolnego wykonać przedmiotowe zamówienie.
Izba stwierdza, iż Zamawiający wprowadzając do ogłoszenia i SIWZ opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia powinien brać również pod
uwagę okres realizacji przedmiotowego zamówienia (t.j. okres 23 miesięcy).
Nieuzasadnionym tym samym jest skrócenie tego okresu w opisie sposobu oceny spełniania
warunku udziału do odpowiednio 4 miesięcy oraz 3 miesięcy, tłumacząc się jednocześnie
koniecznością chociażby odjęcia okresu zimowego. Izba zwraca uwagę, iż Zamawiający
powinien brać pod uwagę, iż wykonawcy realizując inne podobne przedsięwzięcia zmuszeni
byli niejednokrotnie do realizacji zadań w różnych warunkach klimatycznych, dlatego
wprowadzenie granic czasowych w stosunku do innych wymagań zawartych w opisie
sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału prowadzi, zdaniem izby do
nieadekwatności i braku zachowania zasad proporcji w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Proporcjonalne do osiągnięcia celu, czyli budowy przydomowych oczyszczalni
ścieków byłoby żądanie wykazania się realizacją określonej ilości robót budowlanych w
terminie adekwatnym do okresu realizacji przedmiotowego zamówienia, czego Zamawiający
nie uwzględnił wprowadzając w pkt III.3.2) ogłoszenia o zamówieniu opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia.
Konkludując Izba stwierdziła, że zarzuty naruszenia art. 22 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z
art. 7 ustawy Pzp podniesione przez Odwołującego w niniejszym zakresie potwierdziły się,
znajdują swe uzasadnienie w przedstawionym Izbie materiale dowodowym, dlatego też Izba
miała podstawy do uwzględnienia przedmiotowego odwołania w tym zakresie.
Mając powyższe na względzie Izba nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji
treści ogłoszenia i SIWZ w ten sposób, iż nakazując wykreślenie odpowiednio następujących
zwrotów w pkt III. 3. 2 ogłoszenia oraz odpowiednio SIWZ:
- „w okresie nie dłuższym niż 4 miesięcy – każde zadanie” (ppkt 1) oraz
- „w okresie nie dłuższym niż 3 miesiące”(ppkt 2).
i odpowiednie ich zmodyfikowanie odnosząc powyższe zapisy odpowiednio do terminu
realizacji zamówienia w niniejszym postępowaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 22 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1
ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do ogłoszenia i SIWZ zapisu, że „Kadra pracownicza
powinna być zatrudniona u wykonawcy na podstawie umowy o pracę, umowy zlecenia,
umowy o dzieło”, powyższy zarzut zdaniem Izby zasługuje na uwzględnienie.
Izba zauważa, że zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 6) Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
Nr 226, poz. 1817). Zamawiający może żądać od wykonawców wykazu osób, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie
usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat
ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o
podstawie do dysponowania tymi osobami.
Izba podzieliła pogląd Odwołującego, że wprowadzony do ogłoszenia i SIWZ zapis
niniejszej treści wskazujący, iż wykonawcy powinni wykazać się kadrą pracowniczą
zatrudnioną u wykonawcy na podstawie umowy o pracę, umowy zlecenia, umowy o dzieło
narusza dyspozycję art. 22 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp oraz przepisy
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Zdaniem Izby nie ma znaczenia
podstawa dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, co oznacza iż
Zamawiający w świetle przepisów ustawy i rozporządzenia nie ma podstawy do zawężania i
ograniczania form dysponowania osobami zdolnymi do wykonania przedmiotowego
zamówienia. Ponadto, na co należy także zwrócić uwagę, że w odpowiedzi na odwołanie z
dnia 16 września 2009 r. Zamawiający sam przyznał, iż w przypadku gdy „wykonawca
zawrze ze swoimi współpracownikami inne umowy niż wymienione w specyfikacji,
Zamawiający nie będzie uznawał tego za niezgodność z SIWZ”, dlatego też Izba nakazuje
Zamawiającemu modyfikację ogłoszenia oraz SIWZ poprzez wykreślenie z treści ogłoszenia
oraz SIWZ informacji, iż: „Kadra pracownicza powinna być zatrudniona u wykonawcy na
podstawie umowy o pracę, umowy zlecenia, umowy o dzieło”.
Co do zarzutu naruszenia art. 22 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez żądanie, że gdy wykonawca polega na osobach zdolnych do wykonania zamówienia
innych podmiotów zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi
osobami w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów
do oddania wykonawcy osób zdolnych wykonać zamówienia (kadry pracowniczej) do
dyspozycji na okres wykonywania zamówienia a w zakresie tym ma wskazać kierownika
budowy oraz kierownika robót sanitarnych, kierownika robót elektrycznych, pracowników
fizycznych (min. dwie brygady montujące oczyszczalnie), zawarte w pkt III.3.4 ogłoszenia o
zamówieniu należy stwierdzić, iż niniejszy zarzut znalazł swoje potwierdzenie w
dokumentacji postępowania w tym sensie, że Zamawiający nie doprecyzował i nie dookreślił
w sposób dostateczny i wyczerpujący, iż opis sposobu dokonywania oceny spełniania
warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia skierowany jest do
wszystkich wykonawców (niezależnie czy wykonawca będzie polegał na potencjale osób
trzecich czy nie) i jak dokładnie brzmi niniejszy opis, sugerując iż powyższy zapis dotyczy
wyłącznie wykonawców polegających na osobach zdolnych do wykonania zamówienia, t.j.
na potencjale innych podmiotów. Izba zauważa, że warunek i opis sposobu oceny jego
spełniania kierowany powinien być do wszystkich wykonawców (niezależnie czy wykonawcy
polegają na potencjale osób trzecich), a Zamawiający nie może klasyfikować wykonawców i
stawiać im wyższych wymagań w przypadku, gdy będą polegali na potencjale osób trzecich.
Należy pamiętać, iż spełnianie warunków udziału w postępowaniu wykazać musi
wykonawca, ale z drugiej strony wykonawcy nie mogą w postępowaniu być traktowani w
różny sposób przez Zamawiającego, łamiąc tym samym zasadę równości, dlatego też Izba
stwierdza, ze Zamawiający powyższy opis powinien zmodyfikować, tak aby było jasne że
dotyczy on warunku udziału skierowanego do wszystkich wykonawców, nie zaś tylko do tych
wykonawców którzy będą polegali na potencjale osób trzecich.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 22 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez żądanie przedłożenia wraz z ofertą dokumentów w postaci koncesji, zezwolenia lub
licencji (pkt III.3.4.1 ogłoszenia o zamówieniu) należy stwierdzić, iż niniejszy zarzut znalazł
swoje potwierdzenie w dokumentacji postępowania. Zamawiający nie dokonał w sposób
dostateczny i wyczerpujący opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku
posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności w związku z
tym nieuprawnionym było żądanie przedłożenia wraz z ofertą koncesji, zezwolenia lub
licencji, co sam Zamawiający przyznał w odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 września 2010
r.
Izba zwraca uwagę również na treść art. 25 ustawy Pzp, zgodnie z którym w
postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający może żądać od wykonawców
wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:
1) warunków udziału w postępowaniu,
2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego
- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Z powyższego wynika, iż Zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie
oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. śądanie
dokumentów w SIWZ nie może wykraczać poza zakres przedmiotu zamówienia i związanych
z nim warunków wymaganych od wykonawców. Powyższe potwierdza również wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 19 października 2002 roku (sygn. V Ca 1702/02).
Mając powyższe na względzie Izba nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji
treści ogłoszenia, nakazując jednocześnie wykreślenie słów w pkt III.4.1): „koncesję,
zezwolenie lub licencję”.
Konkludując, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 22
ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp oraz treści Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3
pkt 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym także co do
uzasadnionych kosztów Odwołującego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika, z
ograniczeniem jej wysokości do kwoty określonej w § 3 pkt 2 b) niniejszego rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………
WYROK
z dnia 24 września 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Andrzeja Banaszka prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą PPHU „Technika” Andrzej Banaszek, 10-165 Olsztyn, ul. Artyleryjska 12 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Płaska, 16-326 Płaska, Płaska
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu modyfikację odpowiednich
zapisów ogłoszenia oraz SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu orzeczenia.
Ponadto nakazuje Zamawiającemu uwzględnienie konsekwencji ww. zmian w
pozostałych postanowieniach ogłoszenia oraz SIWZ wraz z załącznikami.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Płaska, 16-326 Płaska, Płaska 53 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 10 000 zł
00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Andrzeja
Banaszka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PPHU
„Technika” Andrzej Banaszek, 10-165 Olsztyn, ul. Artyleryjska 12
2) dokonać wpłaty kwoty 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Gminę Płaska, 16-326 Płaska, Płaska 53 na rzecz
Andrzeja Banaszka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
PPHU „Technika” Andrzej Banaszek, 10-165 Olsztyn, ul. Artyleryjska 12
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Suwałkach.
Przewodniczący:
………………………
Sygn. akt KIO 1947/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Płaska, Płaska 53, 16-326 Płaska, (zwany dalej: „Zamawiającym”) –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655,
z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia
na: „Budowę przydomowych oczyszczalni ścieków na ternie Gminy Płaska”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 6 września 2010 r. pod pozycją: 279726-2010.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została zamieszczona na stronie
internetowej Zamawiającego od dnia 6 września 2010 r.
Wykonawca Andrzej Banaszek prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
PPHU „Technika” Andrzej Banaszek, ul. Artyleryjska 12, 10-165 Olsztyn (zwany dalej:
„Odwołującym”) w dniu 10 września 2010 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie na treść zapisów ogłoszenia i specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
- art.7 ust. 1 ustawy Pzp,
- art.22 ust.4 ustawy Pzp,
- §1 ust. 1 pkt.6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 226 poz. 1817).
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
- W sekcji III.3.2. „Wiedza i doświadczenie" pkt. 1 opisu, wykreślenie słów: „w okresie nie
dłuższym niż 4 miesięcy - każde zadanie";
- W sekcji III.3.2. „Wiedza i doświadczenie" pkt.2 opisu, wykreślenie słów: „w okresie nie
dłuższym niż trzy miesiące";
- W sekcji III.3.2. „Wiedza i doświadczenie" dopuszczenie wykazaniem się spełnienia
warunku wiedzy i doświadczenia zawodowego w realizacji przydomowych oczyszczalniach
ścieków w wymaganej ilości wykonanych w ramach różnych zamówień;
- W sekcji III.3.2. „Wiedza i doświadczenie" dopuszczenie wykazania się przez wykonawcę
robotą o charakterze i złożoności porównywalnej z przedmiotem zamówienia tzn. w okresie
porównywalnym do założonego na wykonanie przedmiotowego zamówienia okresu czasu
doświadczeniem przy realizacji około 500 oczyszczalni przydomowych niezależnie od ilości
kontraktów w jakich to nastąpiło;
- W sekcji III.3.2. „Wiedza i doświadczenie" pkt.2 opisu, obniżenie wymaganej ilości
oczyszczalni do 75 szt.;
- W sekcji III.3.4. „Osoby zdolne do wykonania zamówienia", wykreślenie wymogu by „Kadra
pracownicza powinna być zatrudniona u Wykonawcy na podstawie umowy o pracę, umowy
zlecenia, umowy o dzieło.";
- W sekcji III.3.4. „Osoby zdolne do wykonania zamówienia", wykreślenie słów: „pracowników
fizycznych (min. dwie brygady montujące oczyszczalnie. W skład brygady powinny wchodzić
następujące osoby: kierowca samochodu, operator koparki, dwie osoby fizyczne montujące
oczyszczalnie.";
- W sekcji III.3.4.1) „W zakresie wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, oprócz oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu, należy przedłożyć:", wykreślenie żądania przedłożenia na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu „koncesji, zezwolenia lub licencji”.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności na
następujące okoliczności faktyczne:
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający dokonując opisu sposobu spełnienia warunków udziału
w postępowaniu w sekcji III.3.2. „Wiedza i doświadczenie" zawarł następujący wymóg:
„Wykaz wykonanych robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert (a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy -w tym okresie)
min. 3 roboty o charakterze i złożoności porównywalnej z przedmiotem zamówienia: 1)
dwóch zadań związanych z wykonaniem 100 szt. przydomowych oczyszczalni mechaniczno-
biologicznych w okresie nie dłuższym niż 4 miesięcy - każde zadanie, 2) jednego zadania
związanego z wykonaniem 250 szt. przydomowych oczyszczalni mechaniczno-biologicznych
w okresie nie dłuższym niż trzy miesiące pracujących w połączonej technologii zanurzonego
złoża biologicznego i nisko obciążonego osadu czynnego, licząc od miesiąca ukazania się
ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych z wykorzystaniem załącznika nr 6 do SIWZ z
podaniem ich ilości wartości oraz daty realizacji i miejsca wykonania".
Odwołujący podkreślił, iż określony w sekcji II.2) termin wykonania przedmiotowego
zamówienia przewidziany został do dnia 31 sierpnia 2012 rok, a więc około 23 miesięcy). W
ocenie Odwołującego określenie wymagań, by wykonawca legitymował się wykonaniem aż 3
robót o charakterze i złożoności porównywalnej z przedmiotem zamówienia jest żądaniem
nadmiernym i niczym nie uzasadnionym, na który składać się mają 2 zamówienia związane z
wykonaniem 100 szt. przydomowych oczyszczalni mechaniczno-biologicznych w okresie nie
dłuższym niż 4 oraz jedno zamówienie związane z wykonaniem 250 szt. przydomowych
oczyszczalni mechaniczno-biologicznych w okresie nie dłuższym niż 3 miesiące.
W ocenie Odwołującego postawiony wymóg wykonania określonej ilości przydomowych
oczyszczalni w narzuconym przez Zamawiającego terminie odpowiednio w okresie 4
miesięcy po 100 szt. oraz w okresie 3 miesięcy 250 szt. nie znajduje jakiegokolwiek
uzasadnienia związanego z przedmiotem zamówienia, który to przewidziany jest do
wykonania w okresie powyżej 23 miesięcy. Mając na uwadze przewidywaną ilość 700 szt. do
wykonania w tym okresie przydomowych oczyszczalni ścieków z zachowaniem proporcji, o
których mowa w art.24 ust. 4 ustawy w odniesieniu do narzuconego czasu realizacji danego
zamówienia, Zamawiający mógł jedynie żądać wykazania się odpowiednio w okresie 4
miesięcy wykonaniem jednego zamówienia w maksymalnej ilości 100 szt. oczyszczalni, a nie
jak żąda dwóch zamówień oraz w okresie 3 miesięcy maksymalnie około 75-cioma
oczyszczalniami, a nie jak żąda 250.
Kolejnym naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy, zdaniem Odwołującego jest dokonanie opisu
sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie określonym w sekcji III.3.4.
„Osoby zdolne do wykonania zamówienia" zawartym w treści ogłoszenia. Zamawiający w
sekcji tej zawarł miedzy innymi następujący wymóg związany z opisem spełnienia
postawionego wykonawcom warunku związanego z dysponowaniem osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia:
„Kadra pracownicza powinna być zatrudniona u Wykonawcy na podstawie umowy o pracę,
umowy zlecenia, umowy o dzieło." oraz „(...) pracowników fizycznych (min. dwie brygady
montujące oczyszczalnie. W skład brygady powinny wchodzić następujące osoby: kierowca
samochodu, operator koparki, dwie osoby fizyczne montujące oczyszczalnie". Zgodnie z § 1
ust. 1 pkt.6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 226 poz. 1817) Zamawiający na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w art.22 ust. 1 pkt.3 ustawy Prawo
zamówień publicznych może żądać: „wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub
kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także
zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania
tymi osobami;" W ocenie Odwołującego żądanie opisane w sekcji III.3.4. ogłoszenia
przytoczone powyżej jest sprzeczne zarówno z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych, jak również wykracza poza zakreślony §1 ust. 1 pkt.6 Rozporządzenia
zamknięty wykaz dokumentów, co do żądania których Zamawiający jest upoważniony.
Wykonawca nie ma obowiązku zatrudniania osobiście określonego personelu, jak również
prawo dysponowania daną osobą wskazaną do pełnienia samodzielnej funkcji w
budownictwie nie musi wynikać zarówno ze stosunku pracy, zlecenia bądź umowy o dzieło.
Wykonawca również nie musi polegać na zasobach innych podmiotów by dysponować daną
osobą np. poprzez wzajemne porozumienie pomiędzy wykonawcą, a osobą fizyczną
świadczącą dane usługi związane z pełnieniem nadzoru nad robotami budowlanymi.
Nie dotyczy to w ocenie Odwołującego stawianych wymogów co do pracowników fizycznych,
składu organizacyjnego brygad i ich ilości. Odwołujący podkreślał, iż przedmiotem
zamówienia objęte są roboty budowlane. Wykonawca by wykonać je zgodnie ze sztuką
budowlaną i przepisami prawa np. w zakresie wykonania robót ziemnych nie musi
dysponować np. kierowcami samochodów bądź operatorami koparek. Wystarczające jest i
powszechnie stosowane zamówienie określonych usług związanych np. z zapewnieniem
dostaw poprzez transport zamawianych materiałów i urządzeń. Również montaż urządzeń w
postaci gotowych oczyszczalni odbywa się przez ich dostawców, a wykonawca
zagwarantować może w cenie zakupu zarówno ich montaż, dostawę jak i rozruch
technologiczny. Odwołujący wskazał, że „ ( . . . ) bez względu na to, na jakiej podstawie
wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, jest on uprawniony do
ich wskazania w ofercie dla wykazania spełniania warunku dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia. Z zapisów ustawy nie wynika, aby wykonawca musiał być
związany z takimi osobami stosunkiem pracy, czy też jakimkolwiek innym węzłem
obligatoryjnym. Pojęcie „dysponuje" niewątpliwie jest szersze aniżeli pojęcie „zatrudnia", czy
„jest związany umową" (orzeczenie Sąd Okręgowy w Gorzowie Wielkopolskim z 9
października 2008 r., VII Ga 24/08).
Ponadto Odwołujący wskazał na nieuprawnione żądanie Zamawiającego potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu poprzez żądanie przedłożenia wraz z ofertą
dokumentów w postaci koncesji, zezwolenia lub licencji zgodnie z postanowieniem zawartym
w sekcji III.3.4.1) ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołujący podkreślił, iż żądanie Zamawiającego przedłożenia przez wykonawców
wskazanych w ogłoszeniu dokumentów nie jest w żaden sposób powiązane z przedmiotem
zamówienia, tak więc żądanie takie jest nieuprawnione. Poza tym Odwołujący zauważył,
iż Zamawiający pomimo postawienia żądania dołączenia do oferty koncesji, zezwolenia
lub licencji nie dokonał skonkretyzowania wymagań co uniemożliwia wykonawcy
przedłożenie wymaganego i oczekiwanego przez Zamawiającego dokumentu mającego
potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 6 września 2010 r. pod pozycją: 279726-2010.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie oraz Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w zakresie opisu
sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu zawiera, między innymi
następujące postanowienia:
1) pkt III.3.2) ogłoszenia o zamówieniu (pkt IX, ppkt 5.1 SIWZ) - Wiedza i doświadczenie –
opis sposobu oceny spełniania tego warunku – wykaz wykonywanych robót budowlanych w
zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia,
wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) min. 3 roboty o charakterze i
złożoności porównywalnej z przedmiotem zamówienia: 1) dwóch zadań związanych z
wykonaniem 100 szt. Przydomowych oczyszczalni mechaniczno-biologicznych w okresie nie
dłuższym niż 4 miesięcy – każde zadanie, 2) jednego zadania związanego z wykonaniem
250 szt. Przydomowych oczyszczalni mechaniczno-biologicznych w okresie nie dłuższym niż
3 miesiące pracujących w połączonej technologii zanurzonego złoża biologicznego i nisko
obciążonego osadu czynnego, licząc od miesiąca ukazania się ogłoszenia w Biuletynie
Zamówień Publicznych z wykorzystaniem załącznika nr 6 wykonawca ma przedłożyć
dokumenty potwierdzające, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone, ponadto powinny zawierać czas realizacji, ilość
wykonanych sztuk oczyszczalni oraz kwotę za którą zostały wykonane (…),
2) pkt III.34) ogłoszenia o zamówieniu (pkt IX, ppkt 6.1 SIWZ) - Osoby zdolne do wykonania
zamówienia – opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku – wykaz kadry
pracowniczej odpowiedzialnej za realizację przedmiotu zamówienia wraz z zakresem
wykonywanych przez nich czynności – zgodnie z załącznikiem nr 3 do SIWZ oraz z
informacją na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnego do wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tyli
osobami. Kadra pracownicza powinna być zatrudniona u wykonawcy na podstawie umowy o
pracę, umowy zlecenia, umowy o dzieło. Natomiast w przypadku, gdy wykonawca polega na
osobach zdolnych do wykonania zamówienia innych podmiotów zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował tyli osobami w szczególności przedstawiając w tym
celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania wykonawcy osób zdolnych wykonać
zamówienia (kadry pracowniczej) do dyspozycji na okres wykonywania zamówienia. W
zakresie tym należy wskazać kierownika budowy oraz kierownika robót sanitarnych,
kierownika robót elektrycznych, pracowników fizycznych (min. Dwie brygady montujące
oczyszczalnie. W skład brygady powinny wchodzić następujące osoby: kierowca
samochodu, operator koparki, dwie osoby fizyczne montujące oczyszczalnie.
3) pkt III.4.1) ogłoszenia o zamówieniu - w zakresie wykazania spełnienia przez wykonawcę
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, oprócz oświadczenia o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu, należy przedłożyć m. in.:
- koncesję, zezwolenie lub licencję.
Pismem z dnia 16 września 2010 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie, nie
zgadzając się z zarzutami zawartymi w odwołaniu oraz wnosząc o oddalenie przedmiotowego
odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i stanowiska stron postępowania
złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, iż przedmiotowe postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte po dniu wejścia w życie nowelizacji
ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz.
1778) – tzw. „dużej nowelizacji”. Zatem do rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania
znajdują zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z uwzględnieniem
wskazanych powyżej nowelizacji, które weszły w życie odpowiednio w dniu 22 grudnia 2009
r. oraz w dniu 29 stycznia 2010 r.
Zdaniem Izby Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
gdyż wprowadzone przez Zamawiającego zapisy głoszenia oraz SIWZ mogą pozbawić go
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym narażają go
na poniesienie szkody.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania nie zgłosił przystąpienia
żaden wykonawca, pomimo iż wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 16 września 2010 r.
Ponadto odwołanie, wobec niestwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba badała również czy istnieją przesłanki do odrzucenia odwołania w tym
w szczególności czy w świetle zarzutów zawartych w odwołaniu istnieją podstawy do
odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, t.j. odwołanie dotyczy
innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku postępowań o
wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy. Izba analizując odwołanie badała czy zostało ono wniesione na opis warunków
udziału w postępowaniu czy też na opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania.
Zgodnie z treścią art. 180 ust. 2 ustawy Pzp jeśli wartość zamówienia jest mniejsza
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o
cenę,
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia,
4) odrzucenia oferty odwołującego.
Z powyższego wynika, że w postępowaniach o mniejszej wartości odwołanie przysługuje
wobec opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków a zapis tego przepisu nie
może być interpretowany rozszerzająco.
Następnie Izba stwierdziła, iż w świetle zapisów nowelizacji ustawy Prawo zamówień
publicznych z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591), która weszła
w życie w dniu 22 grudnia 2009 r. ustawodawca zmienił dotychczas obowiązującą w
praktyce i orzecznictwie koncepcję rozumienia warunków udziału w postępowaniu oraz opisu
sposobu dokonywania oceny ich spełniania. Dotychczas przyjmowano, że to na
Zamawiającym spoczywa obowiązek konkretyzacji warunków udziału w postępowaniu a
opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków jest niczym innym jak tylko
określeniem sposobu, w jaki Zamawiający ma oceniać, czy dany wykonawca będzie spełniał
warunki udziału w postępowaniu, czy też nie. Wskazania wymaga tutaj treść uchwały Sądu
Najwyższego z dnia 10 grudnia 2009 r., sygn. Akt III CZP 110/09, która potwierdzała
dotychczasowe stanowisko KIO (wyrok z dnia 24 marca 2009 r., sygn. Akt KIO/UZP 296/09,
oraz wyrok z dnia 12 marca 2009 r., sygn. Akt KIO/UZP 238/09) i doktryny wskazując, że:
„Według tych kryteriów, opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
to określenie sposobu, w jaki Zamawiający będzie oceniał, czy dany wykonawca będzie
spełniał warunki udziału w postępowaniu. W zakresie tego pojęcia wchodzi jedynie
obowiązek przedstawienia metody oceny np. zero – jedynkowej, czy też odpowiedniej
punktacji. Opis warunków udziału w postępowaniu stanowi konkretyzację abstrakcyjnych
wymogów ustawowych określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp”.
Jednakże Izba zauważa, że nowelizacją ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 5
listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591), która weszła w życie w dniu 22
grudnia 2009 r. ustawodawca zmienił koncepcję rozumienia warunków udziału w
postępowaniu oraz sposobu dokonywania oceny ich spełniania. Zdaniem Izby w świetle
obowiązujących przepisów ustawy Pzp opis sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału to nic innego jak dotychczasowa konkretyzacja warunków udziału w
postępowaniu zawartych w art. 22 ustawy Pzp.
Na powyższe wskazują następujące argumenty:
W pierwszej kolejności Izba dokonując analizy przepisów obowiązujących (t.j.
przepisów po dniu wejścia w życie nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 5
listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych) zauważyła, że niniejszą nowelizacją wykreślono ust. 2 art.
22 ustawy, który stanowił o zakazie określania warunków udziału w postępowaniu w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Powyższy zapis, zdaniem Izby wskazywał, o
obowiązku Zamawiającego określenia/konkretyzacji warunków udziału w postępowaniu, i
poprzez warunki udziału rozumiano warunki dookreślone, ukształtowane przez
Zamawiającego w danym postępowaniu. Izba zauważa, że przepis ten został wykreślony.
Ponadto w kontekście powyższych rozważań Izba wskazuje także na nowe brzmienie art. 22
ust. 4 ustawy, nadane nowelizacją ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 5 listopada
2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych, wedle którego opis sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Z brzmienia niniejszego przepisu można wywieść, iż skoro opis sposobu ma być
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, to owy opis sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału jest niczym innym jak dotychczasową konkretyzacja warunków
udziału w postępowaniu.
Ponadto Izba wskazuje także na treść art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z
którym specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera m. in. warunki udziału w
postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków. Izba
zauważa, iż w dotychczasowym brzmieniu ustawy sprzed jej nowelizacji przepis ten
wskazywał na opis warunków, zaś obecnie ustawodawca powołuje się na warunki, czyli
warunki udziału zawarte w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.
Powyższa analiza przepisów ustawy prowadzi do wniosku, ze warunki udziału w
postępowaniu zawarte zostały przez ustawodawcę w treści przepisu art. 22 ustawy ust. 1
ustawy Pzp i przepis ten zalicza się do norm o charakterze ius cogens, bezwzględnie
obowiązujących. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału jest zaś
konkretyzacją warunków zawartych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając powyższe na względzie Izba uznała, że skoro niniejsze odwołanie dotyczyło
opisu sposobu dokonywania oceny tych warunków uznać należy, że wykonawcy w świetle
dyspozycji art. 180 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp przysługiwało odwołanie.
W związku z brakiem podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy Pzp Izba stwierdziła, że istnieją podstawy do merytorycznego rozpoznania niniejszego
odwołania, dlatego też odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie.
Mając powyższe na względzie, Izba przeprowadziła rozprawę merytorycznie
rozpoznając przedmiotowe odwołanie.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz oświadczenia
i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba w pierwszej kolejności rozpoznała zarzut naruszenia art. 22 ust. 4 ustawy Pzp
oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do ogłoszenia i SIWZ zapisu, że
wykonawca ma wykazać się wykonaniem robót budowlanych w zakresie niezbędnym do
wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie) min. 3 robotami o charakterze i złożoności porównywalnej z przedmiotem
zamówienia, t.j.: 1) dwoma zadaniami związanymi z wykonaniem 100 szt. przydomowych
oczyszczalni mechaniczno-biologicznych w okresie nie dłuższym niż 4 miesięcy – każde
zadanie, 2) jednym zadaniem związanym z wykonaniem 250 szt. przydomowych
oczyszczalni mechaniczno-biologicznych w okresie nie dłuższym niż 3 miesiące pracujących
w połączonej technologii zanurzonego złoża biologicznego i nisko obciążonego osadu
czynnego.
Powyższy zarzut zdaniem Izby zasługuje na uwzględnienie.
Nie ulega wątpliwości, że taki opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia związany jest z przedmiotem niniejszego zamówienia, w skład
którego wchodzi budowa przydomowych oczyszczalni ścieków.
Jednak Izba podzieliła argumentację Odwołującego, że opis sposobu dokonywania
oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia narzucony przez Zamawiającego w pkt
pkt III.3.2) ogłoszenia o zamówieniu odpowiednio w terminie 4 miesięcy po 100 szt. oraz w
terminie 3 miesięcy 250 szt. nie znajduje uzasadnienia w kontekście przedmiotu zamówienia,
którego realizacja przewidziana została na okres 23 miesięcy, zakładając że wykonawcy
mieli zrealizować w tym okresie około 700 szt. przydomowych oczyszczalni ścieków.
Izba nie podzieliła poglądu Zamawiającego, że tak sformułowany opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia jest proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia i postawione przez niego granice czasowe były konieczne
(odpowiednio 4 miesięcy oraz 3 miesięcy) i zostały wprowadzone po uwzględnieniu różnych
warunków klimatycznych (zima, powodzie, itp.) oraz uwzględniając także wszelkiego rodzaju
dni wolne oraz święta.
Izba zauważa, że sposób dokonywania oceny spełniania warunków udziału powinien
być adekwatny do przedmiotu zamówienia, dlatego też punktem odniesienia dla
Zamawiającego powinien być przedmiot zamówienia oraz jego wartość. Wprowadzenie
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału nieadekwatnego do
wielkości przedmiotu zamówienia może doprowadzić do wyeliminowania wykonawców
niespełniających warunku wiedzy i doświadczenia, którzy de facto byliby w stanie
zrealizować przedmiotowe zamówienie.
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 26 lutego 2003 r., sygn. akt V Ca
221/03 potwierdził, iż wskazanie wymagań rażąco nieadekwatnych do wielkości przedmiotu
zamówienia prowadzić może do naruszenia zasady uczciwej konkurencji eliminując z
postępowania wszystkich wykonawców nie spełniających tego wymogu, a mogących
zrealizować przedmiotowe zamówienie.
Zamawiający ma prawo do żądania dokumentów w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego jednakże w pewnych granicach, tak aby dzięki nim mógł ustalić czy
wykonawca posiada m. in. odpowiednią wiedzę i doświadczenie. Powyższe granice
wyznacza przedmiot (w tym także termin realizacji zamówienia) oraz wartość zamówienia.
Zamawiający ściśle związany jest przedmiotem i wartością zamówienia co wyraźnie wynika z
art. 44 ust. 2 Dyrektywy 2004/18 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r.,
w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi, wedle którego: „(…) minimalne zdolności wymagane w przypadku
konkretnych zamówień muszą być związane i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia”.
Izba podkreśla, że opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
nie może wykraczać poza cel jakiemu służy i do jakiego został powołany w niniejszym
postępowaniu, a który sprowadza się do wyłonienia rzetelnego oraz wiarygodnego
wykonawcy zdolnego wykonać przedmiotowe zamówienie.
Izba stwierdza, iż Zamawiający wprowadzając do ogłoszenia i SIWZ opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia powinien brać również pod
uwagę okres realizacji przedmiotowego zamówienia (t.j. okres 23 miesięcy).
Nieuzasadnionym tym samym jest skrócenie tego okresu w opisie sposobu oceny spełniania
warunku udziału do odpowiednio 4 miesięcy oraz 3 miesięcy, tłumacząc się jednocześnie
koniecznością chociażby odjęcia okresu zimowego. Izba zwraca uwagę, iż Zamawiający
powinien brać pod uwagę, iż wykonawcy realizując inne podobne przedsięwzięcia zmuszeni
byli niejednokrotnie do realizacji zadań w różnych warunkach klimatycznych, dlatego
wprowadzenie granic czasowych w stosunku do innych wymagań zawartych w opisie
sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału prowadzi, zdaniem izby do
nieadekwatności i braku zachowania zasad proporcji w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Proporcjonalne do osiągnięcia celu, czyli budowy przydomowych oczyszczalni
ścieków byłoby żądanie wykazania się realizacją określonej ilości robót budowlanych w
terminie adekwatnym do okresu realizacji przedmiotowego zamówienia, czego Zamawiający
nie uwzględnił wprowadzając w pkt III.3.2) ogłoszenia o zamówieniu opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia.
Konkludując Izba stwierdziła, że zarzuty naruszenia art. 22 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z
art. 7 ustawy Pzp podniesione przez Odwołującego w niniejszym zakresie potwierdziły się,
znajdują swe uzasadnienie w przedstawionym Izbie materiale dowodowym, dlatego też Izba
miała podstawy do uwzględnienia przedmiotowego odwołania w tym zakresie.
Mając powyższe na względzie Izba nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji
treści ogłoszenia i SIWZ w ten sposób, iż nakazując wykreślenie odpowiednio następujących
zwrotów w pkt III. 3. 2 ogłoszenia oraz odpowiednio SIWZ:
- „w okresie nie dłuższym niż 4 miesięcy – każde zadanie” (ppkt 1) oraz
- „w okresie nie dłuższym niż 3 miesiące”(ppkt 2).
i odpowiednie ich zmodyfikowanie odnosząc powyższe zapisy odpowiednio do terminu
realizacji zamówienia w niniejszym postępowaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 22 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1
ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do ogłoszenia i SIWZ zapisu, że „Kadra pracownicza
powinna być zatrudniona u wykonawcy na podstawie umowy o pracę, umowy zlecenia,
umowy o dzieło”, powyższy zarzut zdaniem Izby zasługuje na uwzględnienie.
Izba zauważa, że zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 6) Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
Nr 226, poz. 1817). Zamawiający może żądać od wykonawców wykazu osób, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie
usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat
ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o
podstawie do dysponowania tymi osobami.
Izba podzieliła pogląd Odwołującego, że wprowadzony do ogłoszenia i SIWZ zapis
niniejszej treści wskazujący, iż wykonawcy powinni wykazać się kadrą pracowniczą
zatrudnioną u wykonawcy na podstawie umowy o pracę, umowy zlecenia, umowy o dzieło
narusza dyspozycję art. 22 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp oraz przepisy
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Zdaniem Izby nie ma znaczenia
podstawa dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, co oznacza iż
Zamawiający w świetle przepisów ustawy i rozporządzenia nie ma podstawy do zawężania i
ograniczania form dysponowania osobami zdolnymi do wykonania przedmiotowego
zamówienia. Ponadto, na co należy także zwrócić uwagę, że w odpowiedzi na odwołanie z
dnia 16 września 2009 r. Zamawiający sam przyznał, iż w przypadku gdy „wykonawca
zawrze ze swoimi współpracownikami inne umowy niż wymienione w specyfikacji,
Zamawiający nie będzie uznawał tego za niezgodność z SIWZ”, dlatego też Izba nakazuje
Zamawiającemu modyfikację ogłoszenia oraz SIWZ poprzez wykreślenie z treści ogłoszenia
oraz SIWZ informacji, iż: „Kadra pracownicza powinna być zatrudniona u wykonawcy na
podstawie umowy o pracę, umowy zlecenia, umowy o dzieło”.
Co do zarzutu naruszenia art. 22 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez żądanie, że gdy wykonawca polega na osobach zdolnych do wykonania zamówienia
innych podmiotów zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi
osobami w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów
do oddania wykonawcy osób zdolnych wykonać zamówienia (kadry pracowniczej) do
dyspozycji na okres wykonywania zamówienia a w zakresie tym ma wskazać kierownika
budowy oraz kierownika robót sanitarnych, kierownika robót elektrycznych, pracowników
fizycznych (min. dwie brygady montujące oczyszczalnie), zawarte w pkt III.3.4 ogłoszenia o
zamówieniu należy stwierdzić, iż niniejszy zarzut znalazł swoje potwierdzenie w
dokumentacji postępowania w tym sensie, że Zamawiający nie doprecyzował i nie dookreślił
w sposób dostateczny i wyczerpujący, iż opis sposobu dokonywania oceny spełniania
warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia skierowany jest do
wszystkich wykonawców (niezależnie czy wykonawca będzie polegał na potencjale osób
trzecich czy nie) i jak dokładnie brzmi niniejszy opis, sugerując iż powyższy zapis dotyczy
wyłącznie wykonawców polegających na osobach zdolnych do wykonania zamówienia, t.j.
na potencjale innych podmiotów. Izba zauważa, że warunek i opis sposobu oceny jego
spełniania kierowany powinien być do wszystkich wykonawców (niezależnie czy wykonawcy
polegają na potencjale osób trzecich), a Zamawiający nie może klasyfikować wykonawców i
stawiać im wyższych wymagań w przypadku, gdy będą polegali na potencjale osób trzecich.
Należy pamiętać, iż spełnianie warunków udziału w postępowaniu wykazać musi
wykonawca, ale z drugiej strony wykonawcy nie mogą w postępowaniu być traktowani w
różny sposób przez Zamawiającego, łamiąc tym samym zasadę równości, dlatego też Izba
stwierdza, ze Zamawiający powyższy opis powinien zmodyfikować, tak aby było jasne że
dotyczy on warunku udziału skierowanego do wszystkich wykonawców, nie zaś tylko do tych
wykonawców którzy będą polegali na potencjale osób trzecich.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 22 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez żądanie przedłożenia wraz z ofertą dokumentów w postaci koncesji, zezwolenia lub
licencji (pkt III.3.4.1 ogłoszenia o zamówieniu) należy stwierdzić, iż niniejszy zarzut znalazł
swoje potwierdzenie w dokumentacji postępowania. Zamawiający nie dokonał w sposób
dostateczny i wyczerpujący opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku
posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności w związku z
tym nieuprawnionym było żądanie przedłożenia wraz z ofertą koncesji, zezwolenia lub
licencji, co sam Zamawiający przyznał w odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 września 2010
r.
Izba zwraca uwagę również na treść art. 25 ustawy Pzp, zgodnie z którym w
postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający może żądać od wykonawców
wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:
1) warunków udziału w postępowaniu,
2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego
- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Z powyższego wynika, iż Zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie
oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. śądanie
dokumentów w SIWZ nie może wykraczać poza zakres przedmiotu zamówienia i związanych
z nim warunków wymaganych od wykonawców. Powyższe potwierdza również wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 19 października 2002 roku (sygn. V Ca 1702/02).
Mając powyższe na względzie Izba nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji
treści ogłoszenia, nakazując jednocześnie wykreślenie słów w pkt III.4.1): „koncesję,
zezwolenie lub licencję”.
Konkludując, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 22
ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp oraz treści Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3
pkt 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym także co do
uzasadnionych kosztów Odwołującego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika, z
ograniczeniem jej wysokości do kwoty określonej w § 3 pkt 2 b) niniejszego rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………