KIO 2040/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Patrycja Kaczmarska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2040/10
WYROK
z dnia 6 października 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
SENER Sp. z o. o. (lider konsorcjum), SENER INGENIERIA Y SISTEMAS S.A. (członek
konsorcjum), z siedzibą dla lidera konsorcjum przy ul. Marszałkowskiej 76, 00-517
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74
przy udziale wykonawców AUDYTEL S.A., ul. Wspólna 47/49, 00-684 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje odtajnienie wykazu zrealizowanych prac i
referencji potwierdzających należyte wykonanie tych prac złożonych przez wykonawcę
AUDYTEL S.A., ul. Wspólna 47/49, 00-684 Warszawa na stronie 10 i 11 oferty,
2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. 03-734 Warszawa,
ul. Targowa 74
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SENER Sp.
z o. o. (lider konsorcjum), SENER INGENIERIA Y SISTEMAS S.A. (członek
konsorcjum), z siedzibą dla lidera konsorcjum przy ul. Marszałkowskiej
76, 00-517 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 2040/10
Uzasadnienie
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „aktualizacja analizy
wykonalności i analiz technicznych systemu gsm-r dla sieci kolejowej ten-t na terenie Polski
wraz z planowaniem radiowym dla wybranych linii”.
W dniu 9 września 2010 zamawiający poinformował wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: SENER Sp. z o. o. (lider konsorcjum), SENER
INGENIERIA Y SISTEMAS S.A. (członek konsorcjum), z siedzibą dla lidera konsorcjum w
Warszawie (dalej konsorcjum SENER), iż wykonawca Audytel S.A. z siedzibą w Warszawie
nie zgodził się na udostępnienie informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa i tym
samym zamawiający nie wyraził zgody na wgląd konsorcjum SENER do tej części oferty
wykonawcy Audytel Sp. z o. o.
Wobec takiej czynności odwołanie w dniu 20 września 2010 r. złożyło konsorcjum
SENER zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. „przepisu art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. - poprzez brak zachowania przez zamawiającego
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegający na
zaniechaniu dokonania prawidłowych czynności związanych z badaniem
skuteczności dokonanego przez Audytel S.A. zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa i tym samym uniemożliwienie pozostałym wykonawcom weryfikacji
oferty Audytel S.A.;
2. przepisu art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 ustawy p.z.p. - poprzez brak zachowania
przejrzystości i jawności prowadzonego postępowania na skutek bezkrytycznego
uwzględnienia oświadczenia Audytel S.A. o braku możliwości ujawnienia informacji
zastrzeżonych w ofercie bez uprzedniego dokonania badania czy informacje te
faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w świetle przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
3. ewentualne naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 punkt 3) oraz 24 ust. 2 punkt 2 ustawy
p.z.p. wobec zaniechania odrzucenia oferty Audytel S.A. lub wykluczenia Audytel
S.A., jako konsekwencja ustaleń zamawiającego w zakresie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, która ewentualnie przesądziłyby o nieskuteczności tak dokonanego
zastrzeżenia.
Odwołujący wnosił o:
1. zobowiązanie zamawiającego do przedstawienia całości dokumentacji oraz oświadczeń
zamawiającego i wykonawcy Audytel S.A., w tym prowadzonej korespondencji
pomiędzy zamawiającym i Audytel S.A., na okoliczność wykazania zaniechania
dokonania pełnego i zgodnego z Prawem zamówień publicznych badania i oceny
skuteczności dokonanego zastrzeżenia, w tym oparcia się zamawiającego jedynie na
stwierdzeniu wykonawcy Audytel S.A. o braku zgody na ujawnienie zastrzeżonych
informacji;
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z wszystkich dokumentów i oświadczeń, o
których mowa w punkcie 1;
3. dopuszczenie udostępnienia Odwołującemu treści całości dokumentacji i oświadczeń, o
których mowa w punkcie 1;
4. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka - pracownika
zamawiającego, Pana Mariusza Madeja, na okoliczność poinformowania odwołującego
w dniu 18 sierpnia 2010 r. o zamiarze dokonania przez zamawiającego czynności
badania i oceny zastrzeżenia informacji w ofercie wykonawcy Audytel S.A., jak również
na okoliczność faktycznie dokonanych w tym zakresie czynności przez zamawiającego i
okoliczności, na podstawie, których Zamawiający postanowił nie ujawniać informacji
zastrzeżonych w ofercie wykonawcy Audytel S.A.;
5. nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności, do których jest
zobowiązany na podstawie ustawy p.z.p.:
a) ujawnienia informacji zastrzeżonych w ofercie wykonawcy Audytel S.A. w
przypadku przesądzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, że informacje te nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa;
b) na wypadek konieczności dokonania ponownych czynności przez
zamawiającego, wobec braku wystarczającej ilości dokumentów i oświadczeń,
dokonania czynności badania skuteczności zastrzeżenia i w konsekwencji
ujawnienia informacji zastrzeżonych w ofercie wykonawcy Audytel S.A. zgodnie z
przepisami ustawy p.z.p.;
c) alternatywnie, w razie przesądzenia, że wykonawca Audytel S.A. zastrzegł
informacje w sposób nieuprawniony, nakazanie zamawiającemu odrzucenia
oferty wykonawcy Audytel S.A. na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 punkt 3)
ustawy p.z.p., lub wykluczenia wykonawcy Audytel S.A. na podstawie przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, iż informacje zastrzeżone przez
wykonawcę Audytel S.A nie spełniają wszystkich przesłanek określonych w art. 11 ust. 4
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr
153, poz. 1503 ze zm.), aby można je było uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa i co do
zasady mogą one nie mieć zobiektywizowanej wartości gospodarczej dla wykonawcy, który
takiego zastrzeżenia dokonał. Odwołujący podniósł, że zamawiający zaniechał dokonania
czynności badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę
Audytel S.A. oraz ujawnienia wskutek badania, tych informacji, które nie posiadają waloru
tajemnicy. Odwołujący stwierdził, iż zamawiający w każdym przypadku powinien
indywidualnie zbadać, w odniesieniu do każdego zastrzeżonego dokumentu, czy zachodzą
przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie odwołującego zamawiający powinien
podjąć konkretne działania z dochowaniem należytej staranności w wyjaśnieniu czy w danym
stanie faktycznym spełnione zostały przesłanki skutkujące zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa. Odwołujący stwierdził również, że „nieuprawnionym jest aby zamawiający
dokonywał powyższych czynności poprzestając wyłącznie na skierowaniu do wykonawcy
pytania, czy wobec żądań konkurencyjnego wykonawcy, zgadza się na tym etapie
postępowania do udostępnienia zastrzeżonych informacji”. Odwołujący wskazał, iż
niezależnie od tego czy usługa wykonywana była na rzecz podmiotu publicznego
zobowiązanego do stosowania ustawy p.z.p. czy też na rzecz podmiotu prywatnego
niezobowiązanego do jej stosowania, to o uznaniu za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji
o wykonywaniu takiej usługi jej zakresie, cenie itp. decydować będzie wystąpienie łącznie
przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a nie
rodzaj czy charakter podmiotu czy też świadczonych usług. W zakresie utajnienia wykazu
osób, na potwierdzenie warunku określonego w pkt 8.4.2. SIWZ odwołujący podniósł, iż
zamawiający „w zakresie koordynatora projektu nie wymagał specjalistycznego
doświadczenia, nacechowanego szczególną unikalną wiedzą lub predyspozycjami a wręcz
przeciwnie, doświadczenie to ma cech y powszechności i jest na tyle ogólnie sformułowane,
że bardzo mało prawdopodobne jest aby mogło stanowić podstawę do zastrzeżenia tych
informacji”. W zakresie dysponowania koordynatorem ds. GSM-R, który powinien posiadać
doświadczenie w opracowaniu dokumentacji przedprojektowej lub projektowej w zakresie
budowy urządzeń GSM-R, obejmującej co najmniej szlak i 2 stacje kolejowe odwołujący
wskazał, że osoba ta powinna posiadać doświadczenie w realizacji usługi na rzecz podmiotu,
który zarządza liniami kolejowymi i ma we władaniu stacje kolejowe (PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. lub PKP S.A.) Podmioty te zobowiązane są do stosowania przepisów ustawy
p.z.p., a usługi wykonywane na ich rzecz mają charakter jawny i nie podlegają zastrzeżeniu
jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W dniu 24 września 2010 r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Audytel S.A. z siedzibą w Warszawie wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący podniósł, iż zastrzegając cześć swojej oferty,
jako tajemnicę przedsiębiorstwa wykazał spełnienie wszystkich trzech wymaganych
przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wskazał, iż
zastrzeżone dane mają charakter organizacyjny przedsiębiorstwa i posiadają wartość
gospodarczą, gdyż dane o charakterze wykonanych prac i kwotach kontraktów mogą
umożliwić konkurentom podwykonawcy oraz konkurentom jego zleceniodawcy wgląd
odpowiednio w strategię cenową i w strukturę kosztów w odniesieniu do usług
zaświadczonych na wysoko wyspecjalizowanym rynku. Ponadto nazwiska osób wskazanych
do realizacji zamówienia mają również charakter informacji gospodarczej gdyż powiązanie
nazwisk osób wymienionych w załączniku 3B do SIWZ z informacją o ich zaangażowaniu w
projekty referencyjne ma wartość gospodarczą dla firm, które korzystają z usług
podwykonawcy przystępującego, ze względu na to, że wykonane prace obejmują krytyczny
obszar ich działalności. Ponadto przystępujący wskazywał, że zastrzeżone informacje nie
zostały ujawnione do wiadomości publicznej, gdyż dostęp do nich mają wyłącznie
upoważnieni pracownicy i współpracownicy, natomiast osoby trzecie, które muszą zapoznać
się z tymi informacjami z racji uczestnictwa w projektach, otrzymują dostęp do tych informacji
po podpisaniu odpowiedniej umowy o poufności. Dodatkowo wskazał, że wobec
zastrzeżonych informacji podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Przystępujący wskazywał bowiem, że kontrahenci podwykonawcy wyraźnie zastrzegli, że
wskazane informacje mają charakter niejawny i zabezpieczyli je odpowiednimi klauzulami
poufności, których naruszenie zagrożone jest obowiązkiem zapłaty kary umownej.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności postanowienia specyfikacji, wyjaśnienia złożone przez
przystępującego w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska pełnomocników stron oraz przystępującego złożone w
trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i zważył, co
następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie
W pierwszej kolejności ustalono, że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 p.z.p., uprawniający go do złożenia odwołania, gdyż w
przypadku potwierdzenia się zgłoszonych zarzutów odwołujący może ponieść szkodę
wskutek nieuzyskania zamówienia poprzez zaniechania dokonania przez zamawiającego
czynności ujawniwnia informacji, które mogą nie stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa i tym
samym uniemożliwić konkurowanie z ofertą innego wykonawcy i weryfikację złożonych wraz
z ofertą dokumentów i oświadczeń.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż wykonawca Audytel S.A. z siedzibą w
Warszawie składając ofertę zastrzegł, jako tajemnicę przedsiębiorstwa: opis zasobów i
doświadczeń wykonawcy (strony od 7 do 11 oferty), opis relacji z podwykonawcą oraz
informacje finansowe (strony od 27 do 49 oferty). Izba ustaliła również, że pismem z dnia 31
sierpnia 2010 r. zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 4 i art. 87 ust. 1 ustawy
p.z.p. zwrócił się do przystępującego o wyjaśnienie:
1) z czego wynika, iż zastrzeżone dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa;
2) jakie działania zostały podjęte przez przystępującego w celu zachowania poufności
zastrzeżonych dokumentów;
3) czy do nazwisk i innych danych osobowych osób wskazanych w wykazie
sporządzonym na podstawi załącznika nr 3 do SIWZ brak jest dostępu w zwykłej
drodze?
W odpowiedzi przystępujący wyjaśnił, iż:
1) Wykaz kluczowych osób wskazanych w załączniku 3B został utajniony gdyż
informacja o udziale tych osób w przedstawionych projektach referencyjnych, które
były zleceniodawcami i wykonawcami tych projektów, stanowi tajemnicę
przedsiębiorstw, ze względu na strategiczny charakter tych prac. Podwykonawca
zobowiązując się do udostępnienia osób wymienionych w załączniku 3B nie wyraził
zgody na ujawnienie informacji o doświadczeniu wskazanych osób, ze względu na
podpisanie umowy o poufności z podmiotami, dla których dane osoby, w imieniu
podwykonawcy wykonywały zlecone prace. Powiązanie nazwisk osób wymienionych
w załączniku 3B z informacją o ich zaangażowaniu w projekty referencyjne ma
wartość gospodarczą dla firm, które korzystają z usług podwykonawcy, ze względu
na to, że wykonane prace obejmują krytyczny obszar ich działalności.
2) Wykaz prac podwykonawcy został utajniony, gdyż takie zastrzeżenia zostały zawarte
w umowach ze zleceniodawcami – ze względu na strategiczny charakter tych prac.
Dane o charakterze wykonanych prac, kwotach kontraktów stanowią informację
gospodarczą, umożliwiającą konkurentom podwykonawcy oraz konkurentom ich
zleceniodawcy wgląd odpowiednio w strategię cenową i strukturę kosztóa. w
odniesieniu do usług zaświadczonych na wysoko wyspecjalizowanym rynku.
Podwykonawca prezentując wykaz wykonanych prac, nie wyraził zgody na
ujawnienie informacji, ze względu na podpisane umowy o poufności z firmami
korzystającymi z usług podwykonawcy.
3) Dokumenty potwierdzające należyte wykonanie przez podwykonawcę usług
związanych ze wspieraniem planowania i konfiguracji sieci radiowej systemu GSM w
latach 2008-2010 o wartości przekraczającej 200 000 EUR został utajniony ze
względu na podpisaną umowę o poufności pomiędzy podwykonawcą a odbiorcą
usługi.
4) Oferta podwykonawcy dla Audytel S.A. została utajniona, gdyż zawierała informacje
handlowe i nazwiska konkretnych osób.
W wyjaśnieniach przystępujący wskazał również, że informacje wymienione powyżej
nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej i podjęto wobec nich działania mające na
celu zachowanie ich poufności. Dostęp do nich mają jedynie upoważnieni pracownicy
i współpracownicy, natomiast osoby trzecie, które muszą zapoznać się z tymi informacjami
z racji uczestnictwa we wspólnych projektach otrzymują dostęp do tych informacji wyłącznie
po podpisaniu odpowiedniej umowy o poufności.
Jednocześnie przystępujący w wyjaśnieniach wskazał, iż nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa:
1) Część jego sprawozdania finansowego (rachunek zysków i strat) za okres
01.01.2007-31.12.2007;
2) Raport z badania sprawozdania finansowego przystępującego za okres 01.07.2008-
31.12.2008;
3) Raport z badania sprawozdania finansowego przystępującego za okres 01.01.2009-
31.12.2009;
4) Oświadczenie przystępującego, iż jest następcą prawnym Audytel Sp. z o. o.;
5) Opinia bankowa,
- które pierwotnie przystępujący zastrzegł, jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
W dniu 30 sierpnia 2010 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o
umożliwienie wglądu do oferty przystępującego. W dniu 9 września 2010 r. zamawiający
poinformował odwołującego, iż przystępujący nie zgodził się na udostępnienie informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i wobec czego zamawiający nie wyraził zgody
odwołującemu na wgląd do zastrzeżonej części oferty przystępującego.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż odwołujący niezasadnie podniósł, iż
zamawiający nie badał skuteczności i zgodności z prawem zastrzeżenia informacji
stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa jak też zaniechanie dokonania prawidłowego
wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień i udowodnienia, że informacje zastrzeżone
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Bezspornym jest, iż zamawiający w powyższym
zakresie wzywał przystępującego do złożenia wyjaśnień a przystępujący wyjaśnienia złożył.
Mając na względzie treść wyjaśnień Izba stoi na stanowisku, iż zamawiający nieprawidłowo
uznał, że brak jest podstaw do odtajnienia wszystkich zastrzeżonych dokumentów.
W zakresie utajnienia wykazu zrealizowanych prac i referencji potwierdzających należyte
wykonanie tych prac złożonych przez przystępującego na stronie 10 i 11 oferty Izba uznała,
iż informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba
wskazuje, iż brak jest możliwości uznania iż informacje zawarte na stronach 10 i 11 oferty
przystępującego stanowią informację gospodarczą. Zgodnie z treścią załącznika nr 4 do
SIWZ w wykazie zrealizowanych usług wykonawcy zobligowani byli do podania m.in. nazwy
zamówienia i miejsca jego wykonania, wartości w euro, terminu realizacji, oraz nazwy
zamawiającego. W wykazie przedłożonym przez przystępującego brak jest szczegółowych
informacji o charakterze wykonanych prac, kwotach kontraktów. Izba podnosi, iż wypełniając
załącznik nr 4 przystępujący powtórzył zapisy z pkt 8.4.1. SIWZ wskazując w nazwie
zamówienia – usługi związane z wspieraniem planowania i konfiguracji sieci radiowej
systemu GSM, a jeśli chodzi o wartość zamówienia - ponad 200 000 EUR. Informacje te
zostały powtórzone w referencjach na potwierdzenie należytego wykonania wskazanej
usługi. Mając na względzie powyższe, Izba stoi na stanowisku, informacje zawarte na stornie
10 i 11 oferty przystępującego nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i winny być
udostępnione. Izba nie podzieliła argumentacji przystępującego, iż ujawnienie zastrzeżonych
informacji umożliwi innym wykonawcom wgląd odpowiednio w strategię cenową i w strukturę
kosztów . Wobec braku jakichkolwiek szczegółowych danych dotyczących czy to wartości
kontraktu, czy charakteru wykonywanych prac Izba uznała za zasadne nakazanie odtajnienia
wykazu zrealizowanych usług wraz z referencjami należytego wykonania. Za tajemnicę
przedsiębiorstwa nie można uznać również nazwy zamawiającego. Izba, wbrew
twierdzeniom przystępującego uznała za nieudowodnione, iż dostęp do tych informacji mają
wyłącznie upoważnieni pracownicy i współpracownicy a osoby trzecie otrzymują dostęp
dopiero po podpisaniu odpowiedniej umowy o poufności. Izba wskazuje, iż przystępujący nie
przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń a stosownie do treści art.
6 k.c. skoro wywodzi z powyższych faktów skutki prawne ciężar dowodu spoczywa na nim.
Izba stoi na stanowisku, iż działanie przystępującego polegające na utajnieniu wykazu usług
jak też referencji wskazanych usług zmierzało nie do ochrony faktycznie tajemnicy
przedsiębiorstwa a do uniemożliwienia innym wykonawcom ewentualnej weryfikacji
oświadczeń przystępującego.
W zakresie odtajnienia wykazu osób, które będą wykonywać zamówienia, Izba
podzieliła stanowisko zamawiającego i przystępującego uznając, iż dane osób, jak też ich
kwalifikacje i doświadczenie, mając na względzie wysoko wyspecjalizowany rynek w tym
zakresie jak też wąskie grono osób o wymaganym doświadczeniu, posiadają wartość
gospodarczą i mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba na marginesie zauważa, iż
nie jest wyjątkiem na rynku przejmowanie pracowników konkurentów w szczególności, gdy
są to osoby o szczególnych uprawnieniach czy też posiadające mało spotykane na rynku
doświadczenie lub uprawnienia.
W zakresie żądania nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty przystępującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy p.z.p. lub wykluczenia przystępującego na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. – w razie przesądzenia, że zastrzegł on informacje w
sposób nieuprawniony – Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego. Wbrew twierdzeniom
odwołującego nie sposób, co do zasady uznać, iż wykonawca zastrzegając tajemnicę
przedsiębiorstwa, ograniczając innym wykonawcom dostęp do informacji zawartych w jego
ofercie działa rozmyślnie z zamiarem naruszenia art. 8 ustawy p.z.p. Działania takiego nie
sposób uznać, jako działania sprzecznego z prawem, gdyż zastrzeganie informacji, jako
tajemnicy przedsiębiorstwa jest uprawnieniem wykonawców a to do kompetencji
zamawiającego należy badanie i weryfikacja zasadności poczynionych przez wykonawców
zastrzeżeń. W konsekwencji brak jest również podstaw do uznania, jak to wskazywał
odwołujący, iż takie działania wykonawcy mogą stanowić czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powyższa
argumentacja znajduje również zastosowanie, co do zaniechania wykluczenia
przystępującego gdyż brak jest również podstaw do uznania, iż wykonawca zastrzegając
nieskutecznie tajemnicę przedsiębiorstwa składa faktycznie fałszywe oświadczenie i w
konsekwencji powinien zostać wykluczony w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy p.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 6 października 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
SENER Sp. z o. o. (lider konsorcjum), SENER INGENIERIA Y SISTEMAS S.A. (członek
konsorcjum), z siedzibą dla lidera konsorcjum przy ul. Marszałkowskiej 76, 00-517
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74
przy udziale wykonawców AUDYTEL S.A., ul. Wspólna 47/49, 00-684 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje odtajnienie wykazu zrealizowanych prac i
referencji potwierdzających należyte wykonanie tych prac złożonych przez wykonawcę
AUDYTEL S.A., ul. Wspólna 47/49, 00-684 Warszawa na stronie 10 i 11 oferty,
2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. 03-734 Warszawa,
ul. Targowa 74
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SENER Sp.
z o. o. (lider konsorcjum), SENER INGENIERIA Y SISTEMAS S.A. (członek
konsorcjum), z siedzibą dla lidera konsorcjum przy ul. Marszałkowskiej
76, 00-517 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 2040/10
Uzasadnienie
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „aktualizacja analizy
wykonalności i analiz technicznych systemu gsm-r dla sieci kolejowej ten-t na terenie Polski
wraz z planowaniem radiowym dla wybranych linii”.
W dniu 9 września 2010 zamawiający poinformował wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: SENER Sp. z o. o. (lider konsorcjum), SENER
INGENIERIA Y SISTEMAS S.A. (członek konsorcjum), z siedzibą dla lidera konsorcjum w
Warszawie (dalej konsorcjum SENER), iż wykonawca Audytel S.A. z siedzibą w Warszawie
nie zgodził się na udostępnienie informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa i tym
samym zamawiający nie wyraził zgody na wgląd konsorcjum SENER do tej części oferty
wykonawcy Audytel Sp. z o. o.
Wobec takiej czynności odwołanie w dniu 20 września 2010 r. złożyło konsorcjum
SENER zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. „przepisu art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. - poprzez brak zachowania przez zamawiającego
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegający na
zaniechaniu dokonania prawidłowych czynności związanych z badaniem
skuteczności dokonanego przez Audytel S.A. zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa i tym samym uniemożliwienie pozostałym wykonawcom weryfikacji
oferty Audytel S.A.;
2. przepisu art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 ustawy p.z.p. - poprzez brak zachowania
przejrzystości i jawności prowadzonego postępowania na skutek bezkrytycznego
uwzględnienia oświadczenia Audytel S.A. o braku możliwości ujawnienia informacji
zastrzeżonych w ofercie bez uprzedniego dokonania badania czy informacje te
faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w świetle przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
3. ewentualne naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 punkt 3) oraz 24 ust. 2 punkt 2 ustawy
p.z.p. wobec zaniechania odrzucenia oferty Audytel S.A. lub wykluczenia Audytel
S.A., jako konsekwencja ustaleń zamawiającego w zakresie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, która ewentualnie przesądziłyby o nieskuteczności tak dokonanego
zastrzeżenia.
Odwołujący wnosił o:
1. zobowiązanie zamawiającego do przedstawienia całości dokumentacji oraz oświadczeń
zamawiającego i wykonawcy Audytel S.A., w tym prowadzonej korespondencji
pomiędzy zamawiającym i Audytel S.A., na okoliczność wykazania zaniechania
dokonania pełnego i zgodnego z Prawem zamówień publicznych badania i oceny
skuteczności dokonanego zastrzeżenia, w tym oparcia się zamawiającego jedynie na
stwierdzeniu wykonawcy Audytel S.A. o braku zgody na ujawnienie zastrzeżonych
informacji;
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z wszystkich dokumentów i oświadczeń, o
których mowa w punkcie 1;
3. dopuszczenie udostępnienia Odwołującemu treści całości dokumentacji i oświadczeń, o
których mowa w punkcie 1;
4. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka - pracownika
zamawiającego, Pana Mariusza Madeja, na okoliczność poinformowania odwołującego
w dniu 18 sierpnia 2010 r. o zamiarze dokonania przez zamawiającego czynności
badania i oceny zastrzeżenia informacji w ofercie wykonawcy Audytel S.A., jak również
na okoliczność faktycznie dokonanych w tym zakresie czynności przez zamawiającego i
okoliczności, na podstawie, których Zamawiający postanowił nie ujawniać informacji
zastrzeżonych w ofercie wykonawcy Audytel S.A.;
5. nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności, do których jest
zobowiązany na podstawie ustawy p.z.p.:
a) ujawnienia informacji zastrzeżonych w ofercie wykonawcy Audytel S.A. w
przypadku przesądzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, że informacje te nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa;
b) na wypadek konieczności dokonania ponownych czynności przez
zamawiającego, wobec braku wystarczającej ilości dokumentów i oświadczeń,
dokonania czynności badania skuteczności zastrzeżenia i w konsekwencji
ujawnienia informacji zastrzeżonych w ofercie wykonawcy Audytel S.A. zgodnie z
przepisami ustawy p.z.p.;
c) alternatywnie, w razie przesądzenia, że wykonawca Audytel S.A. zastrzegł
informacje w sposób nieuprawniony, nakazanie zamawiającemu odrzucenia
oferty wykonawcy Audytel S.A. na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 punkt 3)
ustawy p.z.p., lub wykluczenia wykonawcy Audytel S.A. na podstawie przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, iż informacje zastrzeżone przez
wykonawcę Audytel S.A nie spełniają wszystkich przesłanek określonych w art. 11 ust. 4
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr
153, poz. 1503 ze zm.), aby można je było uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa i co do
zasady mogą one nie mieć zobiektywizowanej wartości gospodarczej dla wykonawcy, który
takiego zastrzeżenia dokonał. Odwołujący podniósł, że zamawiający zaniechał dokonania
czynności badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę
Audytel S.A. oraz ujawnienia wskutek badania, tych informacji, które nie posiadają waloru
tajemnicy. Odwołujący stwierdził, iż zamawiający w każdym przypadku powinien
indywidualnie zbadać, w odniesieniu do każdego zastrzeżonego dokumentu, czy zachodzą
przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie odwołującego zamawiający powinien
podjąć konkretne działania z dochowaniem należytej staranności w wyjaśnieniu czy w danym
stanie faktycznym spełnione zostały przesłanki skutkujące zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa. Odwołujący stwierdził również, że „nieuprawnionym jest aby zamawiający
dokonywał powyższych czynności poprzestając wyłącznie na skierowaniu do wykonawcy
pytania, czy wobec żądań konkurencyjnego wykonawcy, zgadza się na tym etapie
postępowania do udostępnienia zastrzeżonych informacji”. Odwołujący wskazał, iż
niezależnie od tego czy usługa wykonywana była na rzecz podmiotu publicznego
zobowiązanego do stosowania ustawy p.z.p. czy też na rzecz podmiotu prywatnego
niezobowiązanego do jej stosowania, to o uznaniu za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji
o wykonywaniu takiej usługi jej zakresie, cenie itp. decydować będzie wystąpienie łącznie
przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a nie
rodzaj czy charakter podmiotu czy też świadczonych usług. W zakresie utajnienia wykazu
osób, na potwierdzenie warunku określonego w pkt 8.4.2. SIWZ odwołujący podniósł, iż
zamawiający „w zakresie koordynatora projektu nie wymagał specjalistycznego
doświadczenia, nacechowanego szczególną unikalną wiedzą lub predyspozycjami a wręcz
przeciwnie, doświadczenie to ma cech y powszechności i jest na tyle ogólnie sformułowane,
że bardzo mało prawdopodobne jest aby mogło stanowić podstawę do zastrzeżenia tych
informacji”. W zakresie dysponowania koordynatorem ds. GSM-R, który powinien posiadać
doświadczenie w opracowaniu dokumentacji przedprojektowej lub projektowej w zakresie
budowy urządzeń GSM-R, obejmującej co najmniej szlak i 2 stacje kolejowe odwołujący
wskazał, że osoba ta powinna posiadać doświadczenie w realizacji usługi na rzecz podmiotu,
który zarządza liniami kolejowymi i ma we władaniu stacje kolejowe (PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. lub PKP S.A.) Podmioty te zobowiązane są do stosowania przepisów ustawy
p.z.p., a usługi wykonywane na ich rzecz mają charakter jawny i nie podlegają zastrzeżeniu
jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W dniu 24 września 2010 r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Audytel S.A. z siedzibą w Warszawie wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący podniósł, iż zastrzegając cześć swojej oferty,
jako tajemnicę przedsiębiorstwa wykazał spełnienie wszystkich trzech wymaganych
przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wskazał, iż
zastrzeżone dane mają charakter organizacyjny przedsiębiorstwa i posiadają wartość
gospodarczą, gdyż dane o charakterze wykonanych prac i kwotach kontraktów mogą
umożliwić konkurentom podwykonawcy oraz konkurentom jego zleceniodawcy wgląd
odpowiednio w strategię cenową i w strukturę kosztów w odniesieniu do usług
zaświadczonych na wysoko wyspecjalizowanym rynku. Ponadto nazwiska osób wskazanych
do realizacji zamówienia mają również charakter informacji gospodarczej gdyż powiązanie
nazwisk osób wymienionych w załączniku 3B do SIWZ z informacją o ich zaangażowaniu w
projekty referencyjne ma wartość gospodarczą dla firm, które korzystają z usług
podwykonawcy przystępującego, ze względu na to, że wykonane prace obejmują krytyczny
obszar ich działalności. Ponadto przystępujący wskazywał, że zastrzeżone informacje nie
zostały ujawnione do wiadomości publicznej, gdyż dostęp do nich mają wyłącznie
upoważnieni pracownicy i współpracownicy, natomiast osoby trzecie, które muszą zapoznać
się z tymi informacjami z racji uczestnictwa w projektach, otrzymują dostęp do tych informacji
po podpisaniu odpowiedniej umowy o poufności. Dodatkowo wskazał, że wobec
zastrzeżonych informacji podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Przystępujący wskazywał bowiem, że kontrahenci podwykonawcy wyraźnie zastrzegli, że
wskazane informacje mają charakter niejawny i zabezpieczyli je odpowiednimi klauzulami
poufności, których naruszenie zagrożone jest obowiązkiem zapłaty kary umownej.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności postanowienia specyfikacji, wyjaśnienia złożone przez
przystępującego w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska pełnomocników stron oraz przystępującego złożone w
trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i zważył, co
następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie
W pierwszej kolejności ustalono, że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 p.z.p., uprawniający go do złożenia odwołania, gdyż w
przypadku potwierdzenia się zgłoszonych zarzutów odwołujący może ponieść szkodę
wskutek nieuzyskania zamówienia poprzez zaniechania dokonania przez zamawiającego
czynności ujawniwnia informacji, które mogą nie stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa i tym
samym uniemożliwić konkurowanie z ofertą innego wykonawcy i weryfikację złożonych wraz
z ofertą dokumentów i oświadczeń.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż wykonawca Audytel S.A. z siedzibą w
Warszawie składając ofertę zastrzegł, jako tajemnicę przedsiębiorstwa: opis zasobów i
doświadczeń wykonawcy (strony od 7 do 11 oferty), opis relacji z podwykonawcą oraz
informacje finansowe (strony od 27 do 49 oferty). Izba ustaliła również, że pismem z dnia 31
sierpnia 2010 r. zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 4 i art. 87 ust. 1 ustawy
p.z.p. zwrócił się do przystępującego o wyjaśnienie:
1) z czego wynika, iż zastrzeżone dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa;
2) jakie działania zostały podjęte przez przystępującego w celu zachowania poufności
zastrzeżonych dokumentów;
3) czy do nazwisk i innych danych osobowych osób wskazanych w wykazie
sporządzonym na podstawi załącznika nr 3 do SIWZ brak jest dostępu w zwykłej
drodze?
W odpowiedzi przystępujący wyjaśnił, iż:
1) Wykaz kluczowych osób wskazanych w załączniku 3B został utajniony gdyż
informacja o udziale tych osób w przedstawionych projektach referencyjnych, które
były zleceniodawcami i wykonawcami tych projektów, stanowi tajemnicę
przedsiębiorstw, ze względu na strategiczny charakter tych prac. Podwykonawca
zobowiązując się do udostępnienia osób wymienionych w załączniku 3B nie wyraził
zgody na ujawnienie informacji o doświadczeniu wskazanych osób, ze względu na
podpisanie umowy o poufności z podmiotami, dla których dane osoby, w imieniu
podwykonawcy wykonywały zlecone prace. Powiązanie nazwisk osób wymienionych
w załączniku 3B z informacją o ich zaangażowaniu w projekty referencyjne ma
wartość gospodarczą dla firm, które korzystają z usług podwykonawcy, ze względu
na to, że wykonane prace obejmują krytyczny obszar ich działalności.
2) Wykaz prac podwykonawcy został utajniony, gdyż takie zastrzeżenia zostały zawarte
w umowach ze zleceniodawcami – ze względu na strategiczny charakter tych prac.
Dane o charakterze wykonanych prac, kwotach kontraktów stanowią informację
gospodarczą, umożliwiającą konkurentom podwykonawcy oraz konkurentom ich
zleceniodawcy wgląd odpowiednio w strategię cenową i strukturę kosztóa. w
odniesieniu do usług zaświadczonych na wysoko wyspecjalizowanym rynku.
Podwykonawca prezentując wykaz wykonanych prac, nie wyraził zgody na
ujawnienie informacji, ze względu na podpisane umowy o poufności z firmami
korzystającymi z usług podwykonawcy.
3) Dokumenty potwierdzające należyte wykonanie przez podwykonawcę usług
związanych ze wspieraniem planowania i konfiguracji sieci radiowej systemu GSM w
latach 2008-2010 o wartości przekraczającej 200 000 EUR został utajniony ze
względu na podpisaną umowę o poufności pomiędzy podwykonawcą a odbiorcą
usługi.
4) Oferta podwykonawcy dla Audytel S.A. została utajniona, gdyż zawierała informacje
handlowe i nazwiska konkretnych osób.
W wyjaśnieniach przystępujący wskazał również, że informacje wymienione powyżej
nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej i podjęto wobec nich działania mające na
celu zachowanie ich poufności. Dostęp do nich mają jedynie upoważnieni pracownicy
i współpracownicy, natomiast osoby trzecie, które muszą zapoznać się z tymi informacjami
z racji uczestnictwa we wspólnych projektach otrzymują dostęp do tych informacji wyłącznie
po podpisaniu odpowiedniej umowy o poufności.
Jednocześnie przystępujący w wyjaśnieniach wskazał, iż nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa:
1) Część jego sprawozdania finansowego (rachunek zysków i strat) za okres
01.01.2007-31.12.2007;
2) Raport z badania sprawozdania finansowego przystępującego za okres 01.07.2008-
31.12.2008;
3) Raport z badania sprawozdania finansowego przystępującego za okres 01.01.2009-
31.12.2009;
4) Oświadczenie przystępującego, iż jest następcą prawnym Audytel Sp. z o. o.;
5) Opinia bankowa,
- które pierwotnie przystępujący zastrzegł, jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
W dniu 30 sierpnia 2010 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o
umożliwienie wglądu do oferty przystępującego. W dniu 9 września 2010 r. zamawiający
poinformował odwołującego, iż przystępujący nie zgodził się na udostępnienie informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i wobec czego zamawiający nie wyraził zgody
odwołującemu na wgląd do zastrzeżonej części oferty przystępującego.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż odwołujący niezasadnie podniósł, iż
zamawiający nie badał skuteczności i zgodności z prawem zastrzeżenia informacji
stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa jak też zaniechanie dokonania prawidłowego
wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień i udowodnienia, że informacje zastrzeżone
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Bezspornym jest, iż zamawiający w powyższym
zakresie wzywał przystępującego do złożenia wyjaśnień a przystępujący wyjaśnienia złożył.
Mając na względzie treść wyjaśnień Izba stoi na stanowisku, iż zamawiający nieprawidłowo
uznał, że brak jest podstaw do odtajnienia wszystkich zastrzeżonych dokumentów.
W zakresie utajnienia wykazu zrealizowanych prac i referencji potwierdzających należyte
wykonanie tych prac złożonych przez przystępującego na stronie 10 i 11 oferty Izba uznała,
iż informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba
wskazuje, iż brak jest możliwości uznania iż informacje zawarte na stronach 10 i 11 oferty
przystępującego stanowią informację gospodarczą. Zgodnie z treścią załącznika nr 4 do
SIWZ w wykazie zrealizowanych usług wykonawcy zobligowani byli do podania m.in. nazwy
zamówienia i miejsca jego wykonania, wartości w euro, terminu realizacji, oraz nazwy
zamawiającego. W wykazie przedłożonym przez przystępującego brak jest szczegółowych
informacji o charakterze wykonanych prac, kwotach kontraktów. Izba podnosi, iż wypełniając
załącznik nr 4 przystępujący powtórzył zapisy z pkt 8.4.1. SIWZ wskazując w nazwie
zamówienia – usługi związane z wspieraniem planowania i konfiguracji sieci radiowej
systemu GSM, a jeśli chodzi o wartość zamówienia - ponad 200 000 EUR. Informacje te
zostały powtórzone w referencjach na potwierdzenie należytego wykonania wskazanej
usługi. Mając na względzie powyższe, Izba stoi na stanowisku, informacje zawarte na stornie
10 i 11 oferty przystępującego nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i winny być
udostępnione. Izba nie podzieliła argumentacji przystępującego, iż ujawnienie zastrzeżonych
informacji umożliwi innym wykonawcom wgląd odpowiednio w strategię cenową i w strukturę
kosztów . Wobec braku jakichkolwiek szczegółowych danych dotyczących czy to wartości
kontraktu, czy charakteru wykonywanych prac Izba uznała za zasadne nakazanie odtajnienia
wykazu zrealizowanych usług wraz z referencjami należytego wykonania. Za tajemnicę
przedsiębiorstwa nie można uznać również nazwy zamawiającego. Izba, wbrew
twierdzeniom przystępującego uznała za nieudowodnione, iż dostęp do tych informacji mają
wyłącznie upoważnieni pracownicy i współpracownicy a osoby trzecie otrzymują dostęp
dopiero po podpisaniu odpowiedniej umowy o poufności. Izba wskazuje, iż przystępujący nie
przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń a stosownie do treści art.
6 k.c. skoro wywodzi z powyższych faktów skutki prawne ciężar dowodu spoczywa na nim.
Izba stoi na stanowisku, iż działanie przystępującego polegające na utajnieniu wykazu usług
jak też referencji wskazanych usług zmierzało nie do ochrony faktycznie tajemnicy
przedsiębiorstwa a do uniemożliwienia innym wykonawcom ewentualnej weryfikacji
oświadczeń przystępującego.
W zakresie odtajnienia wykazu osób, które będą wykonywać zamówienia, Izba
podzieliła stanowisko zamawiającego i przystępującego uznając, iż dane osób, jak też ich
kwalifikacje i doświadczenie, mając na względzie wysoko wyspecjalizowany rynek w tym
zakresie jak też wąskie grono osób o wymaganym doświadczeniu, posiadają wartość
gospodarczą i mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba na marginesie zauważa, iż
nie jest wyjątkiem na rynku przejmowanie pracowników konkurentów w szczególności, gdy
są to osoby o szczególnych uprawnieniach czy też posiadające mało spotykane na rynku
doświadczenie lub uprawnienia.
W zakresie żądania nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty przystępującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy p.z.p. lub wykluczenia przystępującego na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. – w razie przesądzenia, że zastrzegł on informacje w
sposób nieuprawniony – Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego. Wbrew twierdzeniom
odwołującego nie sposób, co do zasady uznać, iż wykonawca zastrzegając tajemnicę
przedsiębiorstwa, ograniczając innym wykonawcom dostęp do informacji zawartych w jego
ofercie działa rozmyślnie z zamiarem naruszenia art. 8 ustawy p.z.p. Działania takiego nie
sposób uznać, jako działania sprzecznego z prawem, gdyż zastrzeganie informacji, jako
tajemnicy przedsiębiorstwa jest uprawnieniem wykonawców a to do kompetencji
zamawiającego należy badanie i weryfikacja zasadności poczynionych przez wykonawców
zastrzeżeń. W konsekwencji brak jest również podstaw do uznania, jak to wskazywał
odwołujący, iż takie działania wykonawcy mogą stanowić czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powyższa
argumentacja znajduje również zastosowanie, co do zaniechania wykluczenia
przystępującego gdyż brak jest również podstaw do uznania, iż wykonawca zastrzegając
nieskutecznie tajemnicę przedsiębiorstwa składa faktycznie fałszywe oświadczenie i w
konsekwencji powinien zostać wykluczony w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy p.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………