KIO 2168/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/2168/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/2168/10
WYROK
z dnia 20 października 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący : Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2010 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 października 2010 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: Czesław
Sztuk prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Robót
Inżynieryjno-Transportowych WOD-GAZ Czesław Sztuk (pełnomocnik Konsorcjum)
i Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego i Ochrony Środowiska BUSKOPOL
Sp. z o.o. (partner Konsorcjum) z siedzibą dla pełnomocnika Konsorcjum: Suchowola
74a, 28-130 Stopnica w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Borzęcin,
32-825 Borzęcin 583G
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: Czesław Sztuk prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Robót Inżynieryjno-
Transportowych WOD-GAZ Czesław Sztuk (pełnomocnik Konsorcjum)
i Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego i Ochrony Środowiska BUSKOPOL
Sp. z o.o. (partner Konsorcjum) z siedzibą dla pełnomocnika Konsorcjum:
Suchowola 74a, 28-130 Stopnica i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie:
Czesław Sztuk prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Robót Inżynieryjno-Transportowych WOD-GAZ Czesław Sztuk (pełnomocnik
Konsorcjum) i Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego i Ochrony
Środowiska BUSKOPOL Sp. z o.o. (partner Konsorcjum) z siedzibą dla
pełnomocnika Konsorcjum: Suchowola 74a, 28-130 Stopnica tytułem wpisu
od odwołania;
2.2. zasądza zapłatę kwoty w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: Czesław Sztuk prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Robót Inżynieryjno-
Transportowych WOD-GAZ Czesław Sztuk (pełnomocnik Konsorcjum)
i Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego i Ochrony Środowiska
BUSKOPOL Sp. z o.o. (partner Konsorcjum) z siedzibą dla pełnomocnika
Konsorcjum: Suchowola 74a, 28-130 Stopnica na rzecz Gminy Borzęcin,
32-825 Borzęcin 583G, która to kwota stanowi koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Tarnowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/2168/10
U z a s a d n i e n i e
Gmina Borzęcin (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na:
„Sieć wodociągową wraz z przyłączami dla miejscowości Przyborów”. Postępowanie
to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa
Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 2 lipca 2010 r., pod nr: 193846.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie,
tj. Konsorcjum firm w składzie: Czesław Sztuk prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą Zakład Robót Inżynieryjno-Transportowych WOD-GAZ Czesław Sztuk (pełnomocnik
Konsorcjum) i Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego i Ochrony Środowiska BUSKOPOL
Sp. z o.o. (partner Konsorcjum) z siedzibą dla pełnomocnika Konsorcjum w Suchowoli
poczta Stopnica (dalej: „Odwołujący”) w dniu 6 października 2010 r. złożyli odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Kopia tego odwołania w tej samej dacie została
przekazana Zamawiającemu.
W dniu 11 października 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca
Tad-Bud Sp. z o.o. z siedzibą w Zbylitkowskiej Górze, poczta Zgłobice złożył zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego na skutek
wezwania skierowanego do niego przez Zamawiającego w dniu 6 października 2010 r.
Złożone odwołanie dotyczy czynności i zaniechań Zamawiającego, o których
wykonawca został poinformowany przesłanym mu w dniu 1 października 2010 r. pismem
Zamawiającego. W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1) zaniechanie czynności, którą jest wezwanie do uzupełnienia dokumentów;
2) rażące naruszenie prawa dokonania negatywnej oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez Odwołującego;
3) zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej – oferty Odwołującego;
4) czynności Zamawiającego polegające na wykluczeniu Odwołującego i
odrzuceniu jego oferty;
5) czynności Zamawiającego polegające na wyborze najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazał, że powyższe narusza przepisy ustawy Pzp, tj.: art. 7 ust. 1 i 3 ,
art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 26 ust. 3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej;
2) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego i
odrzuceniu jego oferty w postępowaniu;
3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert w stosunku do jego oferty, w tym
spełniania warunków udziału w postępowaniu;
a) uwzględnienie złożonych z ofertą Odwołującego dokumentów, tj. wykazu robót i
dokumentów potwierdzających, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, które to dokumenty potwierdzają
spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
zawodowego określonego w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ;
b) ewentualnie powtórzenie czynności wezwania do uzupełniania dokumentów z
wyszczególnieniem kwestionowanych dokumentów do uzupełnienia;
4) wybór najkorzystniejszej oferty – oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów i wskazanych żądań Odwołujący wskazał na
następujące okoliczności. Zamawiający w dniach 2 i 23 sierpnia 2010 r. wzywał
Odwołującego do uzupełniania dokumentów, w których to wezwaniach naruszył dyspozycję
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. W pierwszym wezwaniu wzywał odwołującego do uzupełniania
dokumentów dotyczących robót budowlanych wskazanych w pkt 3 Wykazu robót, twierdząc,
że z przedłożonych referencji wystawionych przez gminę Nowy Korczyn nie wynika, jaka jest
wartość kanalizacji. Zdaniem Odwołującego przedmiotowe żądanie stoi w sprzeczności z
dyspozycją wskazanych przepisów, bowiem w tym zakresie Zamawiający mógł żądać
wyłącznie dokumentu, który potwierdzałby, że prace zostały wykonane należycie, a takowy
dokument został przedłożony przez Odwołującego wraz z ofertą. Odwołujący nie
kwestionował tego wezwania lecz kierując się dobrem postępowania udzielił Zamawiającemu
stosownych wyjaśnień, przedkładając też stosowne dokumenty, które w sposób
jednoznaczny miały zniwelować wątpliwości Zamawiającego. Odwołujący podkreślił też, że w
wezwaniu tym Zamawiający wskazał, że roboty wskazane w poz. 1 i 2 wykazu Zamawiający
uznał za potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
W wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 23 sierpnia 2010 r. Zamawiający
zakwestionował roboty budowlane wskazane pod poz. 1 wykazu robót, zarzucając, że
wartość tych robót jest poniżej 4 mln złotych, zatem nie mogą one potwierdzać spełniania
warunku udziału w postępowaniu bowiem wymagane było wykazanie co najmniej 3 takich
robót. Zamawiający powołał się także na weryfikację strony BIP gminy Iwaniska oraz pismo
tejże Gminy, z których to wynika, że roboty podstawowe w ramach zadania „Budowa sieci
wodociągowej w miejscowościach Gminy Iwaniska (…) I Etap wynosiły 3 985 244,03 zł a
roboty uzupełniające wynosiły 36 375 zł. Zamawiający w sposób nieuprawiony – zdaniem
Odwołującego – dokonał czynności polegającej na zakwestionowaniu wartości wykazanej
roboty budowlanej ponieważ zarówno w referencjach, jak i w wykazie robót wskazana jest
kwota; 4 021 619,03 zł, która to kwota obejmuje wartość robót wykonanych w ramach tego
samego zadania inwestycyjnego gminy – robót budowlanych i w tym samym czasie. Powołał
się na art. 32 ust. 3 ustawy Pzp wskazując, że wartością zamówienia są roboty podstawowe i
uzupełniające. Wskazany przepis – jego zdaniem – powinien być posiłkowo brany również
pod uwagę do wskazanej sytuacji. Podkreślił też, że z obowiązujących przepisów (ustawa
Pzp oraz rozporządzenie z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane Dz. U. Nr 226, poz. 1817), jak i z zapisów SIWZ nie wynika obowiązek, aby
wykazywane roboty w tym wartość dla danej pozycji wynikały z jednej umowy o roboty
budowlane. Wskazał, że w trakcie prowadzenia robót budowlanych może wynikać
konieczność wykonania robót zamiennych dodatkowych czy też uzupełniających, co w
efekcie wpływa na wartość wynagrodzenia wykonawcy z tytułu realizacji inwestycji. Wskazał
na treść załącznika – Wykaz robót, gdzie Zamawiający użył pojęcia „zadanie”. Podkreślił
także, że orzecznictwo europejskie wskazuje, że przez jedno zamówienie należy traktować
wszystkie prace, które zmierzają do realizacji (albo np. poprawy stanu) obiektu budowlanego
jako rzeczy spełniającej ogół funkcji techniczno- użytkowych do których jest przeznaczona..
Z ostrożności procesowej Odwołujący podniósł także, że w wezwaniu z 23 sierpnia
2010 r. Zamawiający wezwał do uzupełniania dokumentów, jednakże nie wskazał, które to
dokumenty inny być uzupełnione, w szczególności nie wskazał, że Odwołujący winien złożyć
nowy Wykaz robót zawierający wcześniej wykazane i uznane roboty oraz wykazanymi
nowymi robotami, które potwierdzałyby spełnianie postawionego warunku udziału w
postępowaniu. Odwołujący zatem nie został poinformowany jakich dokumentów uzupełniania
Zamawiający oczekuje.
Podkreślił też, ze warunki udziału w postępowaniu były rażąco zawyżone i
niewspółmierne do skali i złożoności zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem i
bezpośrednio ograniczały konferencję.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu rozprawy, ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes w złożeniu
niniejszego środka ochrony prawnej. Zarzuty odwołania dotyczą zasadności wykluczenia
Odwołującego z udziału w postępowaniu i w efekcie odrzucenia jego oferty. Powyższe
czynności Zamawiającego w sposób bezpośredni pozbawiały możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego i tym samym narażały tego wykonawcę
na poniesienie wymiernej szkody.
Izba stwierdziła również, że w przedmiotowej sprawie wykonawca Tad-Bud Sp. z o.o.,
z siedzibą w Zbylitowskiej Górze, poczta Zgłobice, zgłaszający swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie uzyskał przymiotu uczestnika
postępowania odwoławczego z racji tego, że przystąpienie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej złożył po upływie 3 – dniowego terminu od doręczenia mu wezwania ze strony
Zamawiającego (wezwanie z dnia 6 października 2010 r. zaś przystąpienie złożono w dniu
11 października 2010 r.)
Rozpoznając odwołanie Izba uznała je za niezasadne.
Izba przy wydaniu orzeczenia w sprawie uwzględniła w ramach materiału
dowodowego całość dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w
szczególności uwzględniono postanowienia SIWZ, a także treść oferty Odwołującego oraz
pisma Zamawiającego: informacja o wynikach postępowania i pisma z żądaniem wyjaśnienia
dokumentów i ich uzupełniania oraz pisma Odwołującego skierowane w odpowiedzi na te
wezwania, jak również korespondencję prowadzoną przez Zamawiającego z Gminą
Iwaniska. Izba uwzględniła także pisemne i ustne stanowiska stron postępowania w sprawie.
Biorąc pod uwagę zebrany w sprawie materiał dowodowy Izba ustaliła, że w pkt 6.2
ppkt 2) SIWZ Zamawiający dokonał opisu sposobu spełniania przez wykonawców warunku
udziału w postępowaniu, gdzie – uwzględniając także dokonaną zmianę SIWZ - wskazano
na posiadanie wiedzy i doświadczenia rozumianego jako wykonywanie w okresie ostatnich 5
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie:
− minimum trzech zamówień z zakresu wodociągów lub kanalizacji, każde o wartości co
najmniej 4,0 mln zł;
− co najmniej jednego zamówienia o łącznej długości wodociągów lub kanalizacji nie
mniejszej niż 25 km;
− co najmniej jednego zamówienia o łącznej ilości przyłączy wodociągowych lub
kanalizacyjnych co najmniej 25 szt.
Potwierdzenie spełniania tego warunku miało odbywać się w oparciu o wykaz robót i
dokumenty potwierdzające, że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone. W tym zakresie Zamawiający wskazał w SIWZ, iż
pożądane jest, aby w dokumentach tych podany był rodzaj robót, wartość oraz data i miejsce
wykonania.
Odwołujący w swojej ofercie (str. 29) przedłożył załącznik nr 4 do formularza oferty,
tj. wykaz robót budowlanych, gdzie wskazał 4 pozycje robót wykonanych na rzecz;
1) Gminy Iwaniska, tj. budowa sieci wodociągowej w miejscowościach Gminy Iwaniska –
Kamieniec, Kujawy, Gryzikamień, Łopatno, Marianów, Wygiełzów, Zagrody, Młynki – I
Etap o wartości 4 021 619,03 zł
2) Gminy Pińczów, tj. Ekorozwój Ponidzia – aktywizacja gospodarcza Gminy Pińczów
poprzez budowę kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej północnej części Gminy
Pińczów etap I o wartości 5 995 154, 08 zł
3) Gminy Nowy Korczyn, tj. Ekorozwój Ponidzia – aktywizacja gospodarcza Gminy
Nowy Korczyn – Budowa oczyszczalni i kanalizacji w m.m. Grotniki Duże i Nowy
Korczyn – realizowanej w ramach Zintegrowanego Programu Operacyjnego Rozwoju
Regionalnego – Europejski Fundusz Rozwoju Regionalnego
4) Gminy Iwaniska, tj. Budowa sieci wodociągowej w miejscowościach Gminy Iwaniska
– Kamieniec, Kujawy, Gryzikamień, Łopatno, Marianów, Wygiełzów, Zagrody, Młynki
– I etap wykonano również przyłącza wodociągów do budynków mieszkalnych z rur
PE fi 32 w ilości 281 sztuk o wartości 393 400 zł.
Na stronach od 30 do 34 oferty Odwołującego zamieszono 4 dokumenty referencyjne
potwierdzające wykonanie wskazanych prac na rzec przywołanych podmiotów
zamawiających.
Pismem z dnia 2 sierpnia 2010 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z
wezwaniem do uzupełniania dokumentów, w którym stwierdził, że prace wykazane w dwóch
pozycjach wykazu (1 i 2) potwierdzają spełnianie warunku udziału w postępowaniu,
natomiast co do zadania wykazanego w poz. 3 załącznika z przedłożonej referencji nie
wynika, jaka jest wartość kanalizacji, a jedynie łączna wartość robót obejmujących oprócz
kanalizacji także oczyszczalnię ścieków.
W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący przedłożył harmonogram rzeczowo
finansowy, który stanowił załącznik do umowy zawartej z Gminą Nowy Korczyn, z którego
wynika, jaka była wartość robót związanych z budową kanalizacji, wskazując jednocześnie,
iż jest to wartość 10 405 423, 12 zł.
Pismem z dnia 23 sierpnia 2010 r. Zamawiający zwrócił się ponownie do
Odwołującego z wezwaniem do uzupełniania dokumentów i ich wyjaśniania, wskazując
jednocześnie, że na stronach internetowych BIP stwierdził, że pomiędzy referencjami
Odwołującego i dokumentami opublikowanymi na stronach internetowych znajdują się
rozbieżności. Co do zadania realizowanego dla Gminy Iwaniska referencje tej Gminy
wskazują na wartość zadania w wysokości: 4 021 619,03 zł zaś z opublikowanego
ogłoszenia o wyborze oferty najkorzystniejszej oferty (strona internetowa Gminy Iwaniska)
wynika, że wartość zamówienia wyniosła 3 985 244,03 zł. Zamawiający wskazał też, że z
uzyskanych od Gminy Iwaniska informacji wynika, że określona w nich wartość 4 021 619,03
zł jest sumą dwóch zamówień: podstawowego o wartości 3 985 244,03 zł i uzupełniającego o
wartości 36 375 zł dotyczącego tego samego zadania.
W odpowiedzi na to wezwanie Zamawiającego Odwołujący pismem z dnia 25
sierpnia 2010 r. wskazał, że wartość zamówienia wskazanego w poz. 1 wykazu wynosiła
4 021 619,03 zł i dotyczyła zamówienia podstawowego, które było podwyższone aneksem
do umowy. Wskazał też, że roboty dodatkowe, tj. uzupełniające do prawidłowego
funkcjonowania inwestycji były ogłoszone w odrębnym postępowaniu przetargowym.
Podobne wyjaśnienia dotyczyły robót wykazywanych w poz. 2 wykazu robót.
Jednocześnie też Odwołujący w udzielonych wyjaśnieniach wskazał na dwie
dodatkowe prace nie ujęte w pierwotnie przedłożonym wraz oferta wykazie robót na
potwierdzenie spełniania warunku doświadczenia, przedkładając jednocześnie referencje
dotyczące tych prac. Były to:
1) referencje wystawione przez Bytomskie Przedsiębiorstwo komunalne Sp. z o.o.
potwierdzające wykonanie robót budowlanych z zakresu budowy wodociągu o łącznej
długości 12 485,32 mb na łączną wartość całego zamówienia netto 1 764 270,17
EUR (tj. kwotę według zastosowanego przez Odwołującego przeliczenia:
8 609 638,43 zł)
2) referencje wystawione przez Urząd Miasta Rybnika potwierdzające wykonanie
kanalizacji w Rybniku o długości 15502,05 mb na całkowitą wartość netto
4 291 947,35 EUR (tj. kwotę według zastosowanego przez Odwołującego
przeliczenia 20 682 894,29 zł brutto).
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że sporna pomiędzy stronami
postępowania odwoławczego ocena prac wykazanych przez Odwołującego w poz. 1 wykazu
na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu nie mogła być wzięta pod
uwagę przez Zamawiającego jako potwierdzenie spełniania warunku udziału. Podstawą
takiego rozstrzygnięcia Izby są wyłącznie zapisy SIWZ wprowadzone przez Zamawiającego
jako opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający w tym opisie używał konsekwentnie określenia „zamówienie”. Choć z punktu
widzenia prawidłowości wprowadzonego w tym zakresie wymogu można byłoby mieć pewne
wątpliwości, to jednak na tym etapie postępowania (badanie i ocena ofert), dokonując
weryfikacji podmiotowej wykonawców w postępowaniu (ocena spełniania warunków udziału)
należy oprzeć się na postanowieniach SIWZ, które przez Odwołującego w odpowiednim
czasie nie zostały zakwestionowane. Skoro zatem Zamawiający używa określenia
„zamówienie”, a nie: „zadanie”, „inwestycja”, „roboty budowlane” nie sposób inaczej ocenić
wymogów SIWZ co do warunku doświadczenia, jak tylko poprzez przyjęcie, że Zamawiający
przyjął dla oceny spełniania warunku prawidłowość wykonania odrębnych zamówień, które
musiały stanowić przedmiot odrębnych umów. Wykazane przez Odwołującego w ramach
jednego zadania inwestycyjnego prace podstawowe o wartości: 3 985 244,03 zł i prace
uzupełniające o wartości: 36 375 zł stanowiły niewątpliwie przedmiot odrębnych umów
zawartych o zamówienie publiczne. Powyższe prace stanowiły także przedmiot odrębnych
zamówień udzielonych przez Gminę Iwaniska jednej z firm wspólnie ubiegających się
aktualnie o zamówienie w ramach podmiotu Odwołującego. Powyższe zostało również
potwierdzone przez wskazaną Gminę Iwaniska, jak też przez samego Odwołującego. Nie
ulega zatem żadnych wątpliwości, że w ramach prac wykazanych przez Odwołującego w
poz. 1 wykazu wykazano dwa zamówienia udzielone odrębnymi umowami o wartościach, z
których żadna nie przekracza minimalnej wartości 4 mln zł wskazanej w ramach opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunku doświadczenia. W efekcie zatem stwierdzić
należało, że tylko dwie pozycje wykazu prac (poz. 2 i 3) potwierdzają spełniania
wymaganego w SIWZ warunku, co - wobec wymogu minimum 3 zamówień o wartości
minimalnej 4 mln. zł – nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Wzór załącznika nr 4 do formularza oferty przywoływany przez Odwołującego,
zdaniem Izby, również potwierdza, że w ramach opisanego sposobu dokonywania oceny
spełniania warunku doświadczenia Zamawiający oczekiwał wskazania przez wykonawców
odrębnych zamówień. Adnotacja zawarta pod tabelą Załącznika nr 4 odwołująca się to
wykazywanej przez wykonawców wartości zadania doprecyzowuje, iż w tym przypadku
chodzi o wartość zamówienia. Tym samym zatem, jeśli wykonawca wykazuje się wartością
zamówienia udzielonego odrębną umową dane prace, do których odnosi się wartość
powinny odnosić się także do zamówienia, a nie zadania, inwestycji, projektu.
Należy także podkreślić, że wykazane przez Odwołującego w ramach wyjaśniania
treści dokumentów (pismo z dnia 25 sierpnia 2010 r.) dodatkowe dwie prace nie mogły być
wzięte pod uwagę przez Zamawiającego w ramach oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu. Co do wskazanych zamówień Odwołujący, wykonując wezwanie
Zamawiającego do uzupełniania dokumentów, przedłożył referencje potwierdzające
wykonanie tych prac, natomiast nie przedłożył podstawowego dokumentu w tym zakresie, tj.
wykazu robót, tj. dokumentu o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
Nr 226, poz. 1817). Zgodzić należałoby się z Zamawiającym, że gdyby Odwołujący w owych
wyjaśnieniach treści swoich dokumentów przy wskazaniu tych dodatkowych wykonywanych
prac określił ich wszystkie elementy, wymagane załącznikiem nr 4 do formularza oferty, bez
względu na formę dokumentu (brak zestawienia tabelarycznego), należałoby przyjąć, że
oświadczenie wykonawcy w tym zakresie - a za takie należy uznać wykaz robót - jest
wystarczające. Oświadczenie Odwołującego zawarte w piśmie z dnia 25 sierpnia 2010 r. nie
zawiera jednak wszystkich elementów tego wykazu, tj. choćby terminu realizacji wykazanych
robót. Izba uznała, że w tym zakresie ponowne wezwanie do uzupełniania dokumentów
skierowane przez Zamawiającego, czego domagał się posiłkowo Odwołujący, stałoby w
sprzeczności z dyspozycją art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który pozwala, jako wyjątek od zasady,
zwrócić się do wykonawcy o uzupełnienie dokumentów i oświadczeń. Jako wyjątek od
zasady powyższe musi być interpretowane w sposób ścisły, zatem przyjęcie, że ponowne
wezwanie do uzupełniania dokumentu w tym zakresie jest możliwe, naruszałoby zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w postępowaniu. Zdaniem Izby
Zamawiający w piśmie z dnia 23 sierpnia 2010 r. w sposób skonkretyzowany określił błędy w
dokumentach przedłożonych przez Odwołującego na potwierdzenie spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia. Określił on, że wykazywane przez Odwołującego w poz. 1 wykazu
robót prace nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu w związku ze
wskazanymi tam okolicznościami. Odwołujący wykonawca na skutek takiego wezwania miał
możliwość złożenia odwołania na czynność Zamawiającego, która w jego ocenie naruszał
interes wykonawcy lub w ramach uzupełniania dokumentów mógł przedłożyć nowy wykaz
robót z nowymi nie wykazywanymi dotąd Zamawiającemu pracami wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich wykonanie. Skoro wykonawca w wyznaczonym terminie nie uzupełnił
dokumentów potwierdzających posiadane przez niego doświadczenie wykonawca ten nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i podlegał wykluczeniu z udziału w
postępowaniu, a jego oferta podlegała odrzuceniu.
Tym samym też Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego wykazywanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. orzekła o kosztach stosownie do wyniku postępowania odwoławczego,
uwzględniając również w tym zakresie - na podstawie § 3 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) - uzasadnione koszty Zamawiającego obejmujące wynagrodzenie
pełnomocnika na podstawie przedłożonego w toku rozprawy do akt sprawy rachunku.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 20 października 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący : Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2010 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 października 2010 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: Czesław
Sztuk prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Robót
Inżynieryjno-Transportowych WOD-GAZ Czesław Sztuk (pełnomocnik Konsorcjum)
i Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego i Ochrony Środowiska BUSKOPOL
Sp. z o.o. (partner Konsorcjum) z siedzibą dla pełnomocnika Konsorcjum: Suchowola
74a, 28-130 Stopnica w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Borzęcin,
32-825 Borzęcin 583G
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: Czesław Sztuk prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Robót Inżynieryjno-
Transportowych WOD-GAZ Czesław Sztuk (pełnomocnik Konsorcjum)
i Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego i Ochrony Środowiska BUSKOPOL
Sp. z o.o. (partner Konsorcjum) z siedzibą dla pełnomocnika Konsorcjum:
Suchowola 74a, 28-130 Stopnica i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie:
Czesław Sztuk prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Robót Inżynieryjno-Transportowych WOD-GAZ Czesław Sztuk (pełnomocnik
Konsorcjum) i Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego i Ochrony
Środowiska BUSKOPOL Sp. z o.o. (partner Konsorcjum) z siedzibą dla
pełnomocnika Konsorcjum: Suchowola 74a, 28-130 Stopnica tytułem wpisu
od odwołania;
2.2. zasądza zapłatę kwoty w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: Czesław Sztuk prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Robót Inżynieryjno-
Transportowych WOD-GAZ Czesław Sztuk (pełnomocnik Konsorcjum)
i Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego i Ochrony Środowiska
BUSKOPOL Sp. z o.o. (partner Konsorcjum) z siedzibą dla pełnomocnika
Konsorcjum: Suchowola 74a, 28-130 Stopnica na rzecz Gminy Borzęcin,
32-825 Borzęcin 583G, która to kwota stanowi koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Tarnowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/2168/10
U z a s a d n i e n i e
Gmina Borzęcin (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na:
„Sieć wodociągową wraz z przyłączami dla miejscowości Przyborów”. Postępowanie
to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa
Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 2 lipca 2010 r., pod nr: 193846.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie,
tj. Konsorcjum firm w składzie: Czesław Sztuk prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą Zakład Robót Inżynieryjno-Transportowych WOD-GAZ Czesław Sztuk (pełnomocnik
Konsorcjum) i Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego i Ochrony Środowiska BUSKOPOL
Sp. z o.o. (partner Konsorcjum) z siedzibą dla pełnomocnika Konsorcjum w Suchowoli
poczta Stopnica (dalej: „Odwołujący”) w dniu 6 października 2010 r. złożyli odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Kopia tego odwołania w tej samej dacie została
przekazana Zamawiającemu.
W dniu 11 października 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca
Tad-Bud Sp. z o.o. z siedzibą w Zbylitkowskiej Górze, poczta Zgłobice złożył zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego na skutek
wezwania skierowanego do niego przez Zamawiającego w dniu 6 października 2010 r.
Złożone odwołanie dotyczy czynności i zaniechań Zamawiającego, o których
wykonawca został poinformowany przesłanym mu w dniu 1 października 2010 r. pismem
Zamawiającego. W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1) zaniechanie czynności, którą jest wezwanie do uzupełnienia dokumentów;
2) rażące naruszenie prawa dokonania negatywnej oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez Odwołującego;
3) zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej – oferty Odwołującego;
4) czynności Zamawiającego polegające na wykluczeniu Odwołującego i
odrzuceniu jego oferty;
5) czynności Zamawiającego polegające na wyborze najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazał, że powyższe narusza przepisy ustawy Pzp, tj.: art. 7 ust. 1 i 3 ,
art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 26 ust. 3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej;
2) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego i
odrzuceniu jego oferty w postępowaniu;
3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert w stosunku do jego oferty, w tym
spełniania warunków udziału w postępowaniu;
a) uwzględnienie złożonych z ofertą Odwołującego dokumentów, tj. wykazu robót i
dokumentów potwierdzających, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, które to dokumenty potwierdzają
spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
zawodowego określonego w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ;
b) ewentualnie powtórzenie czynności wezwania do uzupełniania dokumentów z
wyszczególnieniem kwestionowanych dokumentów do uzupełnienia;
4) wybór najkorzystniejszej oferty – oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów i wskazanych żądań Odwołujący wskazał na
następujące okoliczności. Zamawiający w dniach 2 i 23 sierpnia 2010 r. wzywał
Odwołującego do uzupełniania dokumentów, w których to wezwaniach naruszył dyspozycję
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. W pierwszym wezwaniu wzywał odwołującego do uzupełniania
dokumentów dotyczących robót budowlanych wskazanych w pkt 3 Wykazu robót, twierdząc,
że z przedłożonych referencji wystawionych przez gminę Nowy Korczyn nie wynika, jaka jest
wartość kanalizacji. Zdaniem Odwołującego przedmiotowe żądanie stoi w sprzeczności z
dyspozycją wskazanych przepisów, bowiem w tym zakresie Zamawiający mógł żądać
wyłącznie dokumentu, który potwierdzałby, że prace zostały wykonane należycie, a takowy
dokument został przedłożony przez Odwołującego wraz z ofertą. Odwołujący nie
kwestionował tego wezwania lecz kierując się dobrem postępowania udzielił Zamawiającemu
stosownych wyjaśnień, przedkładając też stosowne dokumenty, które w sposób
jednoznaczny miały zniwelować wątpliwości Zamawiającego. Odwołujący podkreślił też, że w
wezwaniu tym Zamawiający wskazał, że roboty wskazane w poz. 1 i 2 wykazu Zamawiający
uznał za potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
W wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 23 sierpnia 2010 r. Zamawiający
zakwestionował roboty budowlane wskazane pod poz. 1 wykazu robót, zarzucając, że
wartość tych robót jest poniżej 4 mln złotych, zatem nie mogą one potwierdzać spełniania
warunku udziału w postępowaniu bowiem wymagane było wykazanie co najmniej 3 takich
robót. Zamawiający powołał się także na weryfikację strony BIP gminy Iwaniska oraz pismo
tejże Gminy, z których to wynika, że roboty podstawowe w ramach zadania „Budowa sieci
wodociągowej w miejscowościach Gminy Iwaniska (…) I Etap wynosiły 3 985 244,03 zł a
roboty uzupełniające wynosiły 36 375 zł. Zamawiający w sposób nieuprawiony – zdaniem
Odwołującego – dokonał czynności polegającej na zakwestionowaniu wartości wykazanej
roboty budowlanej ponieważ zarówno w referencjach, jak i w wykazie robót wskazana jest
kwota; 4 021 619,03 zł, która to kwota obejmuje wartość robót wykonanych w ramach tego
samego zadania inwestycyjnego gminy – robót budowlanych i w tym samym czasie. Powołał
się na art. 32 ust. 3 ustawy Pzp wskazując, że wartością zamówienia są roboty podstawowe i
uzupełniające. Wskazany przepis – jego zdaniem – powinien być posiłkowo brany również
pod uwagę do wskazanej sytuacji. Podkreślił też, że z obowiązujących przepisów (ustawa
Pzp oraz rozporządzenie z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane Dz. U. Nr 226, poz. 1817), jak i z zapisów SIWZ nie wynika obowiązek, aby
wykazywane roboty w tym wartość dla danej pozycji wynikały z jednej umowy o roboty
budowlane. Wskazał, że w trakcie prowadzenia robót budowlanych może wynikać
konieczność wykonania robót zamiennych dodatkowych czy też uzupełniających, co w
efekcie wpływa na wartość wynagrodzenia wykonawcy z tytułu realizacji inwestycji. Wskazał
na treść załącznika – Wykaz robót, gdzie Zamawiający użył pojęcia „zadanie”. Podkreślił
także, że orzecznictwo europejskie wskazuje, że przez jedno zamówienie należy traktować
wszystkie prace, które zmierzają do realizacji (albo np. poprawy stanu) obiektu budowlanego
jako rzeczy spełniającej ogół funkcji techniczno- użytkowych do których jest przeznaczona..
Z ostrożności procesowej Odwołujący podniósł także, że w wezwaniu z 23 sierpnia
2010 r. Zamawiający wezwał do uzupełniania dokumentów, jednakże nie wskazał, które to
dokumenty inny być uzupełnione, w szczególności nie wskazał, że Odwołujący winien złożyć
nowy Wykaz robót zawierający wcześniej wykazane i uznane roboty oraz wykazanymi
nowymi robotami, które potwierdzałyby spełnianie postawionego warunku udziału w
postępowaniu. Odwołujący zatem nie został poinformowany jakich dokumentów uzupełniania
Zamawiający oczekuje.
Podkreślił też, ze warunki udziału w postępowaniu były rażąco zawyżone i
niewspółmierne do skali i złożoności zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem i
bezpośrednio ograniczały konferencję.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu rozprawy, ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes w złożeniu
niniejszego środka ochrony prawnej. Zarzuty odwołania dotyczą zasadności wykluczenia
Odwołującego z udziału w postępowaniu i w efekcie odrzucenia jego oferty. Powyższe
czynności Zamawiającego w sposób bezpośredni pozbawiały możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego i tym samym narażały tego wykonawcę
na poniesienie wymiernej szkody.
Izba stwierdziła również, że w przedmiotowej sprawie wykonawca Tad-Bud Sp. z o.o.,
z siedzibą w Zbylitowskiej Górze, poczta Zgłobice, zgłaszający swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie uzyskał przymiotu uczestnika
postępowania odwoławczego z racji tego, że przystąpienie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej złożył po upływie 3 – dniowego terminu od doręczenia mu wezwania ze strony
Zamawiającego (wezwanie z dnia 6 października 2010 r. zaś przystąpienie złożono w dniu
11 października 2010 r.)
Rozpoznając odwołanie Izba uznała je za niezasadne.
Izba przy wydaniu orzeczenia w sprawie uwzględniła w ramach materiału
dowodowego całość dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w
szczególności uwzględniono postanowienia SIWZ, a także treść oferty Odwołującego oraz
pisma Zamawiającego: informacja o wynikach postępowania i pisma z żądaniem wyjaśnienia
dokumentów i ich uzupełniania oraz pisma Odwołującego skierowane w odpowiedzi na te
wezwania, jak również korespondencję prowadzoną przez Zamawiającego z Gminą
Iwaniska. Izba uwzględniła także pisemne i ustne stanowiska stron postępowania w sprawie.
Biorąc pod uwagę zebrany w sprawie materiał dowodowy Izba ustaliła, że w pkt 6.2
ppkt 2) SIWZ Zamawiający dokonał opisu sposobu spełniania przez wykonawców warunku
udziału w postępowaniu, gdzie – uwzględniając także dokonaną zmianę SIWZ - wskazano
na posiadanie wiedzy i doświadczenia rozumianego jako wykonywanie w okresie ostatnich 5
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie:
− minimum trzech zamówień z zakresu wodociągów lub kanalizacji, każde o wartości co
najmniej 4,0 mln zł;
− co najmniej jednego zamówienia o łącznej długości wodociągów lub kanalizacji nie
mniejszej niż 25 km;
− co najmniej jednego zamówienia o łącznej ilości przyłączy wodociągowych lub
kanalizacyjnych co najmniej 25 szt.
Potwierdzenie spełniania tego warunku miało odbywać się w oparciu o wykaz robót i
dokumenty potwierdzające, że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone. W tym zakresie Zamawiający wskazał w SIWZ, iż
pożądane jest, aby w dokumentach tych podany był rodzaj robót, wartość oraz data i miejsce
wykonania.
Odwołujący w swojej ofercie (str. 29) przedłożył załącznik nr 4 do formularza oferty,
tj. wykaz robót budowlanych, gdzie wskazał 4 pozycje robót wykonanych na rzecz;
1) Gminy Iwaniska, tj. budowa sieci wodociągowej w miejscowościach Gminy Iwaniska –
Kamieniec, Kujawy, Gryzikamień, Łopatno, Marianów, Wygiełzów, Zagrody, Młynki – I
Etap o wartości 4 021 619,03 zł
2) Gminy Pińczów, tj. Ekorozwój Ponidzia – aktywizacja gospodarcza Gminy Pińczów
poprzez budowę kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej północnej części Gminy
Pińczów etap I o wartości 5 995 154, 08 zł
3) Gminy Nowy Korczyn, tj. Ekorozwój Ponidzia – aktywizacja gospodarcza Gminy
Nowy Korczyn – Budowa oczyszczalni i kanalizacji w m.m. Grotniki Duże i Nowy
Korczyn – realizowanej w ramach Zintegrowanego Programu Operacyjnego Rozwoju
Regionalnego – Europejski Fundusz Rozwoju Regionalnego
4) Gminy Iwaniska, tj. Budowa sieci wodociągowej w miejscowościach Gminy Iwaniska
– Kamieniec, Kujawy, Gryzikamień, Łopatno, Marianów, Wygiełzów, Zagrody, Młynki
– I etap wykonano również przyłącza wodociągów do budynków mieszkalnych z rur
PE fi 32 w ilości 281 sztuk o wartości 393 400 zł.
Na stronach od 30 do 34 oferty Odwołującego zamieszono 4 dokumenty referencyjne
potwierdzające wykonanie wskazanych prac na rzec przywołanych podmiotów
zamawiających.
Pismem z dnia 2 sierpnia 2010 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z
wezwaniem do uzupełniania dokumentów, w którym stwierdził, że prace wykazane w dwóch
pozycjach wykazu (1 i 2) potwierdzają spełnianie warunku udziału w postępowaniu,
natomiast co do zadania wykazanego w poz. 3 załącznika z przedłożonej referencji nie
wynika, jaka jest wartość kanalizacji, a jedynie łączna wartość robót obejmujących oprócz
kanalizacji także oczyszczalnię ścieków.
W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący przedłożył harmonogram rzeczowo
finansowy, który stanowił załącznik do umowy zawartej z Gminą Nowy Korczyn, z którego
wynika, jaka była wartość robót związanych z budową kanalizacji, wskazując jednocześnie,
iż jest to wartość 10 405 423, 12 zł.
Pismem z dnia 23 sierpnia 2010 r. Zamawiający zwrócił się ponownie do
Odwołującego z wezwaniem do uzupełniania dokumentów i ich wyjaśniania, wskazując
jednocześnie, że na stronach internetowych BIP stwierdził, że pomiędzy referencjami
Odwołującego i dokumentami opublikowanymi na stronach internetowych znajdują się
rozbieżności. Co do zadania realizowanego dla Gminy Iwaniska referencje tej Gminy
wskazują na wartość zadania w wysokości: 4 021 619,03 zł zaś z opublikowanego
ogłoszenia o wyborze oferty najkorzystniejszej oferty (strona internetowa Gminy Iwaniska)
wynika, że wartość zamówienia wyniosła 3 985 244,03 zł. Zamawiający wskazał też, że z
uzyskanych od Gminy Iwaniska informacji wynika, że określona w nich wartość 4 021 619,03
zł jest sumą dwóch zamówień: podstawowego o wartości 3 985 244,03 zł i uzupełniającego o
wartości 36 375 zł dotyczącego tego samego zadania.
W odpowiedzi na to wezwanie Zamawiającego Odwołujący pismem z dnia 25
sierpnia 2010 r. wskazał, że wartość zamówienia wskazanego w poz. 1 wykazu wynosiła
4 021 619,03 zł i dotyczyła zamówienia podstawowego, które było podwyższone aneksem
do umowy. Wskazał też, że roboty dodatkowe, tj. uzupełniające do prawidłowego
funkcjonowania inwestycji były ogłoszone w odrębnym postępowaniu przetargowym.
Podobne wyjaśnienia dotyczyły robót wykazywanych w poz. 2 wykazu robót.
Jednocześnie też Odwołujący w udzielonych wyjaśnieniach wskazał na dwie
dodatkowe prace nie ujęte w pierwotnie przedłożonym wraz oferta wykazie robót na
potwierdzenie spełniania warunku doświadczenia, przedkładając jednocześnie referencje
dotyczące tych prac. Były to:
1) referencje wystawione przez Bytomskie Przedsiębiorstwo komunalne Sp. z o.o.
potwierdzające wykonanie robót budowlanych z zakresu budowy wodociągu o łącznej
długości 12 485,32 mb na łączną wartość całego zamówienia netto 1 764 270,17
EUR (tj. kwotę według zastosowanego przez Odwołującego przeliczenia:
8 609 638,43 zł)
2) referencje wystawione przez Urząd Miasta Rybnika potwierdzające wykonanie
kanalizacji w Rybniku o długości 15502,05 mb na całkowitą wartość netto
4 291 947,35 EUR (tj. kwotę według zastosowanego przez Odwołującego
przeliczenia 20 682 894,29 zł brutto).
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że sporna pomiędzy stronami
postępowania odwoławczego ocena prac wykazanych przez Odwołującego w poz. 1 wykazu
na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu nie mogła być wzięta pod
uwagę przez Zamawiającego jako potwierdzenie spełniania warunku udziału. Podstawą
takiego rozstrzygnięcia Izby są wyłącznie zapisy SIWZ wprowadzone przez Zamawiającego
jako opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający w tym opisie używał konsekwentnie określenia „zamówienie”. Choć z punktu
widzenia prawidłowości wprowadzonego w tym zakresie wymogu można byłoby mieć pewne
wątpliwości, to jednak na tym etapie postępowania (badanie i ocena ofert), dokonując
weryfikacji podmiotowej wykonawców w postępowaniu (ocena spełniania warunków udziału)
należy oprzeć się na postanowieniach SIWZ, które przez Odwołującego w odpowiednim
czasie nie zostały zakwestionowane. Skoro zatem Zamawiający używa określenia
„zamówienie”, a nie: „zadanie”, „inwestycja”, „roboty budowlane” nie sposób inaczej ocenić
wymogów SIWZ co do warunku doświadczenia, jak tylko poprzez przyjęcie, że Zamawiający
przyjął dla oceny spełniania warunku prawidłowość wykonania odrębnych zamówień, które
musiały stanowić przedmiot odrębnych umów. Wykazane przez Odwołującego w ramach
jednego zadania inwestycyjnego prace podstawowe o wartości: 3 985 244,03 zł i prace
uzupełniające o wartości: 36 375 zł stanowiły niewątpliwie przedmiot odrębnych umów
zawartych o zamówienie publiczne. Powyższe prace stanowiły także przedmiot odrębnych
zamówień udzielonych przez Gminę Iwaniska jednej z firm wspólnie ubiegających się
aktualnie o zamówienie w ramach podmiotu Odwołującego. Powyższe zostało również
potwierdzone przez wskazaną Gminę Iwaniska, jak też przez samego Odwołującego. Nie
ulega zatem żadnych wątpliwości, że w ramach prac wykazanych przez Odwołującego w
poz. 1 wykazu wykazano dwa zamówienia udzielone odrębnymi umowami o wartościach, z
których żadna nie przekracza minimalnej wartości 4 mln zł wskazanej w ramach opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunku doświadczenia. W efekcie zatem stwierdzić
należało, że tylko dwie pozycje wykazu prac (poz. 2 i 3) potwierdzają spełniania
wymaganego w SIWZ warunku, co - wobec wymogu minimum 3 zamówień o wartości
minimalnej 4 mln. zł – nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Wzór załącznika nr 4 do formularza oferty przywoływany przez Odwołującego,
zdaniem Izby, również potwierdza, że w ramach opisanego sposobu dokonywania oceny
spełniania warunku doświadczenia Zamawiający oczekiwał wskazania przez wykonawców
odrębnych zamówień. Adnotacja zawarta pod tabelą Załącznika nr 4 odwołująca się to
wykazywanej przez wykonawców wartości zadania doprecyzowuje, iż w tym przypadku
chodzi o wartość zamówienia. Tym samym zatem, jeśli wykonawca wykazuje się wartością
zamówienia udzielonego odrębną umową dane prace, do których odnosi się wartość
powinny odnosić się także do zamówienia, a nie zadania, inwestycji, projektu.
Należy także podkreślić, że wykazane przez Odwołującego w ramach wyjaśniania
treści dokumentów (pismo z dnia 25 sierpnia 2010 r.) dodatkowe dwie prace nie mogły być
wzięte pod uwagę przez Zamawiającego w ramach oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu. Co do wskazanych zamówień Odwołujący, wykonując wezwanie
Zamawiającego do uzupełniania dokumentów, przedłożył referencje potwierdzające
wykonanie tych prac, natomiast nie przedłożył podstawowego dokumentu w tym zakresie, tj.
wykazu robót, tj. dokumentu o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
Nr 226, poz. 1817). Zgodzić należałoby się z Zamawiającym, że gdyby Odwołujący w owych
wyjaśnieniach treści swoich dokumentów przy wskazaniu tych dodatkowych wykonywanych
prac określił ich wszystkie elementy, wymagane załącznikiem nr 4 do formularza oferty, bez
względu na formę dokumentu (brak zestawienia tabelarycznego), należałoby przyjąć, że
oświadczenie wykonawcy w tym zakresie - a za takie należy uznać wykaz robót - jest
wystarczające. Oświadczenie Odwołującego zawarte w piśmie z dnia 25 sierpnia 2010 r. nie
zawiera jednak wszystkich elementów tego wykazu, tj. choćby terminu realizacji wykazanych
robót. Izba uznała, że w tym zakresie ponowne wezwanie do uzupełniania dokumentów
skierowane przez Zamawiającego, czego domagał się posiłkowo Odwołujący, stałoby w
sprzeczności z dyspozycją art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który pozwala, jako wyjątek od zasady,
zwrócić się do wykonawcy o uzupełnienie dokumentów i oświadczeń. Jako wyjątek od
zasady powyższe musi być interpretowane w sposób ścisły, zatem przyjęcie, że ponowne
wezwanie do uzupełniania dokumentu w tym zakresie jest możliwe, naruszałoby zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w postępowaniu. Zdaniem Izby
Zamawiający w piśmie z dnia 23 sierpnia 2010 r. w sposób skonkretyzowany określił błędy w
dokumentach przedłożonych przez Odwołującego na potwierdzenie spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia. Określił on, że wykazywane przez Odwołującego w poz. 1 wykazu
robót prace nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu w związku ze
wskazanymi tam okolicznościami. Odwołujący wykonawca na skutek takiego wezwania miał
możliwość złożenia odwołania na czynność Zamawiającego, która w jego ocenie naruszał
interes wykonawcy lub w ramach uzupełniania dokumentów mógł przedłożyć nowy wykaz
robót z nowymi nie wykazywanymi dotąd Zamawiającemu pracami wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich wykonanie. Skoro wykonawca w wyznaczonym terminie nie uzupełnił
dokumentów potwierdzających posiadane przez niego doświadczenie wykonawca ten nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i podlegał wykluczeniu z udziału w
postępowaniu, a jego oferta podlegała odrzuceniu.
Tym samym też Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego wykazywanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. orzekła o kosztach stosownie do wyniku postępowania odwoławczego,
uwzględniając również w tym zakresie - na podstawie § 3 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) - uzasadnione koszty Zamawiającego obejmujące wynagrodzenie
pełnomocnika na podstawie przedłożonego w toku rozprawy do akt sprawy rachunku.
Przewodniczący:
………………………………