KIO 2181/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
sygn. akt KIO 2181/10 1 z 10
Sygn. akt KIO 2181/10
WYROK
z dnia 19 października 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
przewodniczący Anna Packo
członkowie: Izabela Niedziałek – Bujak
Andrzej Niwicki
protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Mostostal Warszawa S.A. ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa oraz
Acciona Infraestructuras S.A. Alcobendas, Parque Empresarial
de la Moreleja, Avenida de Europa 18, Madryt, Hiszpania
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gmina Wierzchosławice Wierzchosławice 550, 33-122 Wierzchosławice
orzeka:
1. oddala odwołanie w oparciu o art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
sygn. akt KIO 2181/10 2 z 10
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Mostostal Warszawa S.A.
ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa oraz Acciona
Infraestructuras S.A. Alcobendas, Parque Empresarial de la Moreleja,
Avenida de Europa 18, Madryt, Hiszpania i nakazuje zaliczyć
na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty
uiszczonego przez nich wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
sygn. akt KIO 2181/10 3 z 10
UZASADNIENIE
do wyroku KIO 2181/10 z 19 października 2010 r.
Zamawiający – Gmina Wierzchosławice prowadził postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „budowę kanalizacji sanitarnej w Gminie
Wierzchosławice – Aglomeracja Tarnów – Zlewnia Dunajec” na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane 29 maja 2010 r. w Dz.Urz. UE. Wartość zamówienia jest
większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
29 września 2010 r. Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia Mostostal Warszawa S.A. i Acciona Infraestructuras
S.A. otrzymał od Zamawiającego informację o zatrzymaniu przez niego
wadium, na którą to czynność 7 października 2010 r. wniósł odwołanie
zarzucając Zamawiającemu bezprawne zatrzymanie wadium, z naruszeniem
art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący stwierdził, że jako wykonawca uczestniczący w postępowaniu
miał interes w uzyskaniu zamówienia, a także poniósł szkodę w wyniku
zatrzymania przez Zamawiającego wadium, co wyczerpuje przesłankę z art.
179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W związku z powyższym
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
zatrzymania wadium i zwrot wadium.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że 8 września 2010 r. Zamawiający
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, w trakcie oceny ofert powziął
wątpliwości co do prawidłowości potwierdzenia spełniania warunku udziału
w postępowaniu przez Odwołującego i 30 sierpnia 2010 r. wezwał go do
wyjaśnienia treści dokumentów, a następnie do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W odpowiedzi
Odwołujący wskazał, że nie zachodzi potrzeba uzupełnienia dokumentów,
gdyż złożone wraz z ofertą są wystarczające do uznania, że warunek udziału
w postępowaniu jest spełniony, wskazał również na własne rozumienie
sygn. akt KIO 2181/10 4 z 10
warunku, a także na nieprawidłową i nie wynikającą z ich brzmienia
interpretację dokonywaną przez Zamawiającego, stwierdzając jednocześnie,
że gdyby Zamawiający nie podzielił tej argumentacji, to fakt nieposiadania
przez Odwołującego wymaganego doświadczenia nie jest przesłanką
zatrzymania wadium. Zamawiający nie uwzględnił stanowiska Odwołującego
co do posiadanego doświadczenia i wykluczył go z postępowania. Odwołujący
nie wniósł na tę czynność odwołania, nie oznacza to jednak, że została ona
dokonana prawidłowo, a tylko nie może być podważana po upływie terminu
na wniesienie odwołania. Odwołujący przyjął do wiadomości skutki
wykluczenia z postępowania, jednak czynność zatrzymania wadium jest
nieprawidłowa. Przyczyny zatrzymania wadium Zamawiający wskazał tylko
w żądaniu zapłaty kierowanym do gwaranta – Odwołujący nie uzupełnił
dokumentów, których dotyczyło wezwanie oraz nie udowodnił, że nie wynika
to z przyczyn leżących po jego stronie. Jeśli jednak nawet Zamawiający
doszedł do wniosku, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu, to przyczyna nieuzupełnienia dokumentu spoczywa nie na
wykonawcy, lecz na Zamawiającym, który poprzez niejasne sformułowanie
warunku przyczynił się do nieuzupełnienia dokumentu, a tym samym nie
zachodzi przesłanka zatrzymania wadium – niejasne sformułowanie
warunków udziału w postępowaniu stało się przyczyną niemożności
uzupełnienia dokumentów potwierdzających posiadanie doświadczenia. Poza
tym, jak wynika z zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej,
Zamawiający przywołał dwie przesłanki wykluczenia – art. 24 ust. 2 pkt 3
oraz pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, a więc złożenie przez
Odwołującego informacji nieprawdziwych w dokumentach złożonych na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak
i nieuzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie warunku.
Odwołujący stwierdził, że podanie informacji nieprawdziwych jest samoistną
przesłanką wykluczenia z postępowania i nie pozwala na wezwanie do
uzupełnienia dokumentów, jeśli więc przyjąć, że miało ono miejsce, to
wezwanie do uzupełnienia dokumentów ma charakter bezprawny, a więc
niezareagowanie na nie nie może wywoływać negatywnych skutków
prawnych.
sygn. akt KIO 2181/10 5 z 10
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego
oddalenie, gdyż nie zasługuje ono na uwzględnienie zarówno z przyczyn
formalnych, jak i materialnych. Wskazał, iż 23 września 2010 r. zawarł
umowę z wybranym wykonawcą, a Odwołujący nie odwołał się od tej
czynności. Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy
czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy. Skoro postępowanie zostało zakończone
zawarciem umowy, odwołanie jest bezprzedmiotowe. Zgodnie z definicją
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawartą w art. 2 pkt 7a
ustawy Prawo zamówień publicznych, zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego następuje po zakończeniu postępowania i jest
skutkiem przeprowadzonego postępowania. W tej sytuacji Odwołujący nie ma
możliwości dalszego uczestniczenia w postępowaniu, a więc interesu do
wnoszenia odwołania, nie spełnia zatem przesłanki art. 179 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Instytucja zatrzymania wadium, chociaż
przewidziana w przepisie art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień
publicznych i mająca za podstawę postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, nie jest związana z samym uzyskaniem zamówienia, KIO nie
jest zatem kompetentna do wydania orzeczenia w sprawie zatrzymania
wadium w sytuacji, gdy nie jest ono związane z możliwością dalszego
uczestnictwa wykonawców w postępowaniu. Ponadto, zgodnie z art. 192
ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania. W świetle art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych przedmiotem odwołania nie może być np.
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, stosownie bowiem do
definicji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawarcie umowy
następuje po zakończeniu postępowania i jest skutkiem przeprowadzonego
postępowania. Przywołane przez Odwołującego postanowienie SN, sygn. V
CSK 456/09 z 7 maja 2010 r., nie stanowi wykładni w niniejszej sprawie.
Legitymacja do wniesienia środka ochrony prawnej służy tylko takiemu
sygn. akt KIO 2181/10 6 z 10
uczestnikowi postępowania, który wykaże interes w uzyskaniu zamówienia,
a Odwołujący w niniejszej sprawie go nie posiada, gdyż postępowanie zostało
już zakończone, nie poniósł też szkody o której mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych rozumianej jako niemożność uzyskania
zamówienia, zaś działanie Zamawiającego w zakresie zatrzymania wadium
było prawidłowe.
Nie jest uprawnione i prawdziwe twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający
wprowadził go w błąd formułując warunki udziału w postępowaniu, jasne
jest bowiem, że roboty budowlane wykazane na potwierdzenie spełnienia
warunku posiadanego doświadczenia muszą być wykonane tj. cały kontrakt
musi być zrealizowany i zakończony, a roboty wykazane przez Odwołującego
nie zostały w całości ukończone na dzień składania ofert. Zamawiający
w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów wskazał, jakie są braki
dokumentu, wezwanie było jednokrotne w tym zakresie i nastąpiło w wyniku
powtórzenia czynności oceny ofert po wyroku KIO. Odwołujący zobowiązany
był na wezwanie Zamawiającego przedłożyć dokument, inną zaś sprawą była
ocena tego dokumentu pod względem spełniania warunku posiadania
wiedzy. Odwołujący dokumentu nie uzupełnił i nie przedstawił innych
dokumentów potwierdzających wykonanie robót, przesłał tylko kolejne
wyjaśnienia, że roboty w Gminie Tychy, chociaż nie ukończone, są
prawidłowo wykazane. Zgodnie z dyspozycją art. 46 ust. 4a ustawy Prawo
zamówień publicznych Zamawiający w tej sytuacji był zobowiązany do
zatrzymania wadium. Uwzględniając nawet stanowisko zawarte w opinii
prawnej zamieszczonej na stronie internetowej UZP, z której wynika, iż
uzupełnienie dokumentu na wezwanie dokonane w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz niespełnienie warunków udziału
w postępowaniu, nie skutkuje zatrzymaniem wadium, nie dotyczy ono
sytuacji Odwołującego, który nie złożył dokumentu, o który był wzywany.
Odwołujący złożył nieprawdziwą informację polegającą na wykazaniu
w wykazie robót robót niezakończonych oraz posłużył się referencjami, które
nie potwierdzają ukończenia robót na dzień składania ofert. Złożenie
nieprawdziwej informacji w sytuacji, gdy nie dotyczy ona całego dokumentu,
a tylko jego części, nie może stanowić samoistnej podstawy do wykluczenia
sygn. akt KIO 2181/10 7 z 10
wykonawcy z postępowania. W takim przypadku nieprawdziwe dane
w zakresie jednych robót skutkują koniecznością wezwania wykonawcy
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia
dokumentu jako wadliwego, co Zamawiający uczynił. A zatem zarzut
Odwołującego, iż skoro podał nieprawdziwe informacje, nie powinien być
wzywany do uzupełnienia dokumentu, jest chybiony.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji
postępowania, a także na podstawie oświadczeń złożonych podczas rozprawy
oraz w przedłożonych pismach, wraz z załącznikami, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje: odwołanie podlega oddaleniu.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Izba uznała również, iż, na gruncie obecnego brzmienia art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który odnosi się nie tylko do
obecnego, tj. realnego w chwili składania odwołania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia, ale także przeszłego („ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zmówienia”), Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu
odwołania. Została spełniona również przesłanka w postaci zaistnienia
szkody w wyniku wskazywanego, potencjalnego naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w postaci
utraty kwoty wniesionej tytułem wadium.
Izba stwierdziła również, iż z brzmienia art. 180 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych „odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia…” można wnioskować, że po zakończeniu
postępowania – zawarciu umowy odwołanie nie przysługuje, jednak tej
literalnej wykładni przeczą dalsze przepisy ustawy, zwłaszcza art. 182 ust. 4,
który wprost odnosi się do możliwości składania odwołań po zawarciu
umowy. W ustawie brak także dotychczasowego art. 180 ust. 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zgodnie z którym wniesienie protestu
sygn. akt KIO 2181/10 8 z 10
(początkującego korzystanie ze środków ochrony prawnej) było dopuszczalne
tylko przed zawarciem umowy. W związku z powyższym Izba uznała, iż art.
180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie wyklucza możliwości
złożenia odwołania już po zakończeniu postępowania, a przy zachowaniu
terminów określonych w art. 182 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie
ma również podstaw do odrzucenia odwołania.
W odniesieniu do zarzutu nieuprawnionego zatrzymania wadium w oparciu
o art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych Izba stwierdziła przede
wszystkim, iż rozpoznając niniejsze odwołanie nie bada poprawności
wezwania do uzupełnienia dokumentów ani wykluczenia Odwołującego
z postępowania, zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu, a nawet w przypadku podniesienia w odwołaniu takiego
zarzutu, rozpoznanie w tym zakresie byłoby obejściem przepisów ustawy
– art. 189 ust. 2 pkt 3 nakazującego odrzucenie odwołania wniesionego po
terminie, a tym samym zakazującego merytorycznego rozpoznania takiego
zarzutu. Tym samym Izba uznała decyzję Zamawiającego o wezwaniu do
uzupełnienia dokumentów i wykluczeniu Odwołującego za „prawomocną”
i, zakładając jej poprawność, odnosi się do samych okoliczności późniejszego
zatrzymania wadium.
Zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający
zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że
udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Z powyższego przepisu nie wynika, że stwierdzenie złożenia nieprawdziwych
informacji automatycznie skutkuje wyłączeniem stosowania konsekwencji
w postaci zatrzymania wadium, w postępowaniu mogą bowiem zachodzić
obie okoliczności – zarówno złożenie nieprawdziwych informacji, jak
i nieuzupełnienie wymaganych dokumentów, a ich wzajemny stosunek
często wynika z tego, w którym momencie złożenie nieprawdziwych
informacji (wpływających na wynik postępowania) zostanie stwierdzone.
W przedmiotowym przypadku Zamawiający złożenie nieprawdziwych
sygn. akt KIO 2181/10 9 z 10
informacji mających wpływ na wynik postępowania wywiódł wtórnie
z nieprzedłożenia przez Odwołującego dokumentów, do uzupełnienia których
był wezwany. Poza tym, jak już stwierdzono powyżej, rozpatrywanie
poprawności wezwania jest niedopuszczalne.
W niniejszym postępowaniu bezsporne jest, że Odwołujący na wezwanie
Zamawiającego nie przedłożył mu dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia – według
oświadczenia Odwołującego wynikało to z faktu, iż prawidłowe dokumenty
wskazujące na wykonanie robót budowlanych przedstawił wraz z ofertą,
natomiast nie był w stanie wykazać się żadnymi innymi robotami, które
spełniałyby warunek w takim rozumieniu, w jaki wymagał tego Zamawiający.
Przy założeniu prawdziwości tego oświadczenia, które nie było
kwestionowane przez Zamawiającego, oraz poza zagadnieniem udowodnienia
Zamawiającemu tej okoliczności, Izba stwierdza, iż rzeczywiście, trudno
obciążać wykonawcę konsekwencjami nieuzupełnienia wykazu wykonanych
robót, jeżeli nie mógł on wskazać żadnych robót o oczekiwanych cechach, czy
też o roboty, których nie wykonał. Również przedłożenie dokumentu, który
zawierałby jakiekolwiek roboty, nawet w ocenie wykonawcy niespełniające
postawionego warunku, aby Zamawiający, jak twierdzi, mógł je samodzielnie
„ocenić”, mija się z celem instytucji uzupełnienia dokumentów. Oczywiście
niespełnienie warunku udziału w postępowaniu jest w pewnym sensie
„przyczyną leżącą po stronie wykonawcy” (ponieważ to on nie spełnia
postawionego warunku), jednak nie w znaczeniu, w jakim użyto tego
określenia w niniejszym przepisie – w rozumieniu celu art. 46 ust. 4a ustawy
Prawo zamówień publicznych należy uznać to za obiektywną przyczynę
niemożności uzupełnienia dokumentu „nieleżącą po stronie wykonawcy”,
ponieważ wykonawca takim dokumentem nie dysponuje, a nie dysponuje
nim, gdyż nie wykonywał wymaganych robót i tym samym nie może ich
wskazać w celu wykazania spełnienia warunku.
sygn. akt KIO 2181/10 10 z 10
Biorąc pod uwagę fakt, iż w niniejszym postępowaniu została zawarta
umowa, a odwołanie nie dotyczy okoliczności mających wpływ na wynik
postępowania oraz dyspozycję art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zgodnie z którym Izba może uwzględnić odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba orzekła jak
w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 2 i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący
…………………………………
Członkowie
…………………………………
…………………………………
Sygn. akt KIO 2181/10
WYROK
z dnia 19 października 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
przewodniczący Anna Packo
członkowie: Izabela Niedziałek – Bujak
Andrzej Niwicki
protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Mostostal Warszawa S.A. ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa oraz
Acciona Infraestructuras S.A. Alcobendas, Parque Empresarial
de la Moreleja, Avenida de Europa 18, Madryt, Hiszpania
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gmina Wierzchosławice Wierzchosławice 550, 33-122 Wierzchosławice
orzeka:
1. oddala odwołanie w oparciu o art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
sygn. akt KIO 2181/10 2 z 10
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Mostostal Warszawa S.A.
ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa oraz Acciona
Infraestructuras S.A. Alcobendas, Parque Empresarial de la Moreleja,
Avenida de Europa 18, Madryt, Hiszpania i nakazuje zaliczyć
na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty
uiszczonego przez nich wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
sygn. akt KIO 2181/10 3 z 10
UZASADNIENIE
do wyroku KIO 2181/10 z 19 października 2010 r.
Zamawiający – Gmina Wierzchosławice prowadził postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „budowę kanalizacji sanitarnej w Gminie
Wierzchosławice – Aglomeracja Tarnów – Zlewnia Dunajec” na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane 29 maja 2010 r. w Dz.Urz. UE. Wartość zamówienia jest
większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
29 września 2010 r. Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia Mostostal Warszawa S.A. i Acciona Infraestructuras
S.A. otrzymał od Zamawiającego informację o zatrzymaniu przez niego
wadium, na którą to czynność 7 października 2010 r. wniósł odwołanie
zarzucając Zamawiającemu bezprawne zatrzymanie wadium, z naruszeniem
art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący stwierdził, że jako wykonawca uczestniczący w postępowaniu
miał interes w uzyskaniu zamówienia, a także poniósł szkodę w wyniku
zatrzymania przez Zamawiającego wadium, co wyczerpuje przesłankę z art.
179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W związku z powyższym
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
zatrzymania wadium i zwrot wadium.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że 8 września 2010 r. Zamawiający
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, w trakcie oceny ofert powziął
wątpliwości co do prawidłowości potwierdzenia spełniania warunku udziału
w postępowaniu przez Odwołującego i 30 sierpnia 2010 r. wezwał go do
wyjaśnienia treści dokumentów, a następnie do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W odpowiedzi
Odwołujący wskazał, że nie zachodzi potrzeba uzupełnienia dokumentów,
gdyż złożone wraz z ofertą są wystarczające do uznania, że warunek udziału
w postępowaniu jest spełniony, wskazał również na własne rozumienie
sygn. akt KIO 2181/10 4 z 10
warunku, a także na nieprawidłową i nie wynikającą z ich brzmienia
interpretację dokonywaną przez Zamawiającego, stwierdzając jednocześnie,
że gdyby Zamawiający nie podzielił tej argumentacji, to fakt nieposiadania
przez Odwołującego wymaganego doświadczenia nie jest przesłanką
zatrzymania wadium. Zamawiający nie uwzględnił stanowiska Odwołującego
co do posiadanego doświadczenia i wykluczył go z postępowania. Odwołujący
nie wniósł na tę czynność odwołania, nie oznacza to jednak, że została ona
dokonana prawidłowo, a tylko nie może być podważana po upływie terminu
na wniesienie odwołania. Odwołujący przyjął do wiadomości skutki
wykluczenia z postępowania, jednak czynność zatrzymania wadium jest
nieprawidłowa. Przyczyny zatrzymania wadium Zamawiający wskazał tylko
w żądaniu zapłaty kierowanym do gwaranta – Odwołujący nie uzupełnił
dokumentów, których dotyczyło wezwanie oraz nie udowodnił, że nie wynika
to z przyczyn leżących po jego stronie. Jeśli jednak nawet Zamawiający
doszedł do wniosku, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu, to przyczyna nieuzupełnienia dokumentu spoczywa nie na
wykonawcy, lecz na Zamawiającym, który poprzez niejasne sformułowanie
warunku przyczynił się do nieuzupełnienia dokumentu, a tym samym nie
zachodzi przesłanka zatrzymania wadium – niejasne sformułowanie
warunków udziału w postępowaniu stało się przyczyną niemożności
uzupełnienia dokumentów potwierdzających posiadanie doświadczenia. Poza
tym, jak wynika z zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej,
Zamawiający przywołał dwie przesłanki wykluczenia – art. 24 ust. 2 pkt 3
oraz pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, a więc złożenie przez
Odwołującego informacji nieprawdziwych w dokumentach złożonych na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak
i nieuzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie warunku.
Odwołujący stwierdził, że podanie informacji nieprawdziwych jest samoistną
przesłanką wykluczenia z postępowania i nie pozwala na wezwanie do
uzupełnienia dokumentów, jeśli więc przyjąć, że miało ono miejsce, to
wezwanie do uzupełnienia dokumentów ma charakter bezprawny, a więc
niezareagowanie na nie nie może wywoływać negatywnych skutków
prawnych.
sygn. akt KIO 2181/10 5 z 10
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego
oddalenie, gdyż nie zasługuje ono na uwzględnienie zarówno z przyczyn
formalnych, jak i materialnych. Wskazał, iż 23 września 2010 r. zawarł
umowę z wybranym wykonawcą, a Odwołujący nie odwołał się od tej
czynności. Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy
czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy. Skoro postępowanie zostało zakończone
zawarciem umowy, odwołanie jest bezprzedmiotowe. Zgodnie z definicją
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawartą w art. 2 pkt 7a
ustawy Prawo zamówień publicznych, zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego następuje po zakończeniu postępowania i jest
skutkiem przeprowadzonego postępowania. W tej sytuacji Odwołujący nie ma
możliwości dalszego uczestniczenia w postępowaniu, a więc interesu do
wnoszenia odwołania, nie spełnia zatem przesłanki art. 179 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Instytucja zatrzymania wadium, chociaż
przewidziana w przepisie art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień
publicznych i mająca za podstawę postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, nie jest związana z samym uzyskaniem zamówienia, KIO nie
jest zatem kompetentna do wydania orzeczenia w sprawie zatrzymania
wadium w sytuacji, gdy nie jest ono związane z możliwością dalszego
uczestnictwa wykonawców w postępowaniu. Ponadto, zgodnie z art. 192
ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania. W świetle art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych przedmiotem odwołania nie może być np.
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, stosownie bowiem do
definicji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawarcie umowy
następuje po zakończeniu postępowania i jest skutkiem przeprowadzonego
postępowania. Przywołane przez Odwołującego postanowienie SN, sygn. V
CSK 456/09 z 7 maja 2010 r., nie stanowi wykładni w niniejszej sprawie.
Legitymacja do wniesienia środka ochrony prawnej służy tylko takiemu
sygn. akt KIO 2181/10 6 z 10
uczestnikowi postępowania, który wykaże interes w uzyskaniu zamówienia,
a Odwołujący w niniejszej sprawie go nie posiada, gdyż postępowanie zostało
już zakończone, nie poniósł też szkody o której mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych rozumianej jako niemożność uzyskania
zamówienia, zaś działanie Zamawiającego w zakresie zatrzymania wadium
było prawidłowe.
Nie jest uprawnione i prawdziwe twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający
wprowadził go w błąd formułując warunki udziału w postępowaniu, jasne
jest bowiem, że roboty budowlane wykazane na potwierdzenie spełnienia
warunku posiadanego doświadczenia muszą być wykonane tj. cały kontrakt
musi być zrealizowany i zakończony, a roboty wykazane przez Odwołującego
nie zostały w całości ukończone na dzień składania ofert. Zamawiający
w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów wskazał, jakie są braki
dokumentu, wezwanie było jednokrotne w tym zakresie i nastąpiło w wyniku
powtórzenia czynności oceny ofert po wyroku KIO. Odwołujący zobowiązany
był na wezwanie Zamawiającego przedłożyć dokument, inną zaś sprawą była
ocena tego dokumentu pod względem spełniania warunku posiadania
wiedzy. Odwołujący dokumentu nie uzupełnił i nie przedstawił innych
dokumentów potwierdzających wykonanie robót, przesłał tylko kolejne
wyjaśnienia, że roboty w Gminie Tychy, chociaż nie ukończone, są
prawidłowo wykazane. Zgodnie z dyspozycją art. 46 ust. 4a ustawy Prawo
zamówień publicznych Zamawiający w tej sytuacji był zobowiązany do
zatrzymania wadium. Uwzględniając nawet stanowisko zawarte w opinii
prawnej zamieszczonej na stronie internetowej UZP, z której wynika, iż
uzupełnienie dokumentu na wezwanie dokonane w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz niespełnienie warunków udziału
w postępowaniu, nie skutkuje zatrzymaniem wadium, nie dotyczy ono
sytuacji Odwołującego, który nie złożył dokumentu, o który był wzywany.
Odwołujący złożył nieprawdziwą informację polegającą na wykazaniu
w wykazie robót robót niezakończonych oraz posłużył się referencjami, które
nie potwierdzają ukończenia robót na dzień składania ofert. Złożenie
nieprawdziwej informacji w sytuacji, gdy nie dotyczy ona całego dokumentu,
a tylko jego części, nie może stanowić samoistnej podstawy do wykluczenia
sygn. akt KIO 2181/10 7 z 10
wykonawcy z postępowania. W takim przypadku nieprawdziwe dane
w zakresie jednych robót skutkują koniecznością wezwania wykonawcy
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia
dokumentu jako wadliwego, co Zamawiający uczynił. A zatem zarzut
Odwołującego, iż skoro podał nieprawdziwe informacje, nie powinien być
wzywany do uzupełnienia dokumentu, jest chybiony.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji
postępowania, a także na podstawie oświadczeń złożonych podczas rozprawy
oraz w przedłożonych pismach, wraz z załącznikami, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje: odwołanie podlega oddaleniu.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Izba uznała również, iż, na gruncie obecnego brzmienia art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który odnosi się nie tylko do
obecnego, tj. realnego w chwili składania odwołania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia, ale także przeszłego („ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zmówienia”), Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu
odwołania. Została spełniona również przesłanka w postaci zaistnienia
szkody w wyniku wskazywanego, potencjalnego naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w postaci
utraty kwoty wniesionej tytułem wadium.
Izba stwierdziła również, iż z brzmienia art. 180 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych „odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia…” można wnioskować, że po zakończeniu
postępowania – zawarciu umowy odwołanie nie przysługuje, jednak tej
literalnej wykładni przeczą dalsze przepisy ustawy, zwłaszcza art. 182 ust. 4,
który wprost odnosi się do możliwości składania odwołań po zawarciu
umowy. W ustawie brak także dotychczasowego art. 180 ust. 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zgodnie z którym wniesienie protestu
sygn. akt KIO 2181/10 8 z 10
(początkującego korzystanie ze środków ochrony prawnej) było dopuszczalne
tylko przed zawarciem umowy. W związku z powyższym Izba uznała, iż art.
180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie wyklucza możliwości
złożenia odwołania już po zakończeniu postępowania, a przy zachowaniu
terminów określonych w art. 182 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie
ma również podstaw do odrzucenia odwołania.
W odniesieniu do zarzutu nieuprawnionego zatrzymania wadium w oparciu
o art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych Izba stwierdziła przede
wszystkim, iż rozpoznając niniejsze odwołanie nie bada poprawności
wezwania do uzupełnienia dokumentów ani wykluczenia Odwołującego
z postępowania, zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu, a nawet w przypadku podniesienia w odwołaniu takiego
zarzutu, rozpoznanie w tym zakresie byłoby obejściem przepisów ustawy
– art. 189 ust. 2 pkt 3 nakazującego odrzucenie odwołania wniesionego po
terminie, a tym samym zakazującego merytorycznego rozpoznania takiego
zarzutu. Tym samym Izba uznała decyzję Zamawiającego o wezwaniu do
uzupełnienia dokumentów i wykluczeniu Odwołującego za „prawomocną”
i, zakładając jej poprawność, odnosi się do samych okoliczności późniejszego
zatrzymania wadium.
Zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający
zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że
udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Z powyższego przepisu nie wynika, że stwierdzenie złożenia nieprawdziwych
informacji automatycznie skutkuje wyłączeniem stosowania konsekwencji
w postaci zatrzymania wadium, w postępowaniu mogą bowiem zachodzić
obie okoliczności – zarówno złożenie nieprawdziwych informacji, jak
i nieuzupełnienie wymaganych dokumentów, a ich wzajemny stosunek
często wynika z tego, w którym momencie złożenie nieprawdziwych
informacji (wpływających na wynik postępowania) zostanie stwierdzone.
W przedmiotowym przypadku Zamawiający złożenie nieprawdziwych
sygn. akt KIO 2181/10 9 z 10
informacji mających wpływ na wynik postępowania wywiódł wtórnie
z nieprzedłożenia przez Odwołującego dokumentów, do uzupełnienia których
był wezwany. Poza tym, jak już stwierdzono powyżej, rozpatrywanie
poprawności wezwania jest niedopuszczalne.
W niniejszym postępowaniu bezsporne jest, że Odwołujący na wezwanie
Zamawiającego nie przedłożył mu dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia – według
oświadczenia Odwołującego wynikało to z faktu, iż prawidłowe dokumenty
wskazujące na wykonanie robót budowlanych przedstawił wraz z ofertą,
natomiast nie był w stanie wykazać się żadnymi innymi robotami, które
spełniałyby warunek w takim rozumieniu, w jaki wymagał tego Zamawiający.
Przy założeniu prawdziwości tego oświadczenia, które nie było
kwestionowane przez Zamawiającego, oraz poza zagadnieniem udowodnienia
Zamawiającemu tej okoliczności, Izba stwierdza, iż rzeczywiście, trudno
obciążać wykonawcę konsekwencjami nieuzupełnienia wykazu wykonanych
robót, jeżeli nie mógł on wskazać żadnych robót o oczekiwanych cechach, czy
też o roboty, których nie wykonał. Również przedłożenie dokumentu, który
zawierałby jakiekolwiek roboty, nawet w ocenie wykonawcy niespełniające
postawionego warunku, aby Zamawiający, jak twierdzi, mógł je samodzielnie
„ocenić”, mija się z celem instytucji uzupełnienia dokumentów. Oczywiście
niespełnienie warunku udziału w postępowaniu jest w pewnym sensie
„przyczyną leżącą po stronie wykonawcy” (ponieważ to on nie spełnia
postawionego warunku), jednak nie w znaczeniu, w jakim użyto tego
określenia w niniejszym przepisie – w rozumieniu celu art. 46 ust. 4a ustawy
Prawo zamówień publicznych należy uznać to za obiektywną przyczynę
niemożności uzupełnienia dokumentu „nieleżącą po stronie wykonawcy”,
ponieważ wykonawca takim dokumentem nie dysponuje, a nie dysponuje
nim, gdyż nie wykonywał wymaganych robót i tym samym nie może ich
wskazać w celu wykazania spełnienia warunku.
sygn. akt KIO 2181/10 10 z 10
Biorąc pod uwagę fakt, iż w niniejszym postępowaniu została zawarta
umowa, a odwołanie nie dotyczy okoliczności mających wpływ na wynik
postępowania oraz dyspozycję art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zgodnie z którym Izba może uwzględnić odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba orzekła jak
w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 2 i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący
…………………………………
Członkowie
…………………………………
…………………………………