KIO 2220/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Patrycja Kaczmarska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/ 2220 /10
WYROK
z dnia 25 października 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo BEGIER H. Begier i Synowie Sp. j.,
LEPIKO Sp. z o. o., 62 – 002 Suchy Las, Jelonek ul. Obornicka 8a, w postępowaniu
prowadzonym przez Powiat Nowosolski, 67 – 100 Nowa Sól, ul. Moniuszki 3b.
przy udziale Konsorcjum firm: Składy Budowlane SAN – BUD, SAN – BUD
Nieruchomości, 65 – 140 Zielona Góra, ul. Wyczółkowskiego 2 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty odwołującego oraz ponowną ocenę i
badanie ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: Składy Budowlane SAN – BUD,
SAN – BUD Nieruchomości, 65 – 140 Zielona Góra, ul. Wyczółkowskiego 2
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10000 zł
00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo BEGIER H. Begier i
Synowie Sp. j., LEPIKO Sp. z o. o., 62 – 002 Suchy Las, Jelonek ul.
Obornicka 8a
2) dokonać wpłaty kwoty 14185 zł 00 gr. (słownie czternaście tysięcy sto
osiemdziesiąt pięć złotych zero groszy) przez Konsorcjum firm: Składy
Budowlane SAN – BUD, SAN – BUD Nieruchomości, 65 – 140 Zielona
Góra, ul. Wyczółkowskiego 2 na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
BEGIER H. Begier i Synowie Sp. j., LEPIKO Sp. z o. o., 62 – 002 Suchy
Las, Jelonek ul. Obornicka 8a stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 2220/10
UZASADNIENIE
Powiat Nowosolski ul. Moniuszki 3B 67-100 Nowa Sól, zwany dalej „zamawiającym
prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie robót
budowlanych polegających na „Budowie strażnicy na potrzeby jednostki ratownictwa
pożarowego i ekologicznego w Nowej Soli” – Sprawa o nr IF/3432/16/10/PSP -
Numer ogłoszenia: 255785 - 2010: data zamieszczenia w BZP - 17.09.2010.
W dniu 8 października 2010 roku zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej
oferty, zostało ono skorygowane przez zamawiającego w dniu 11 października 2010
roku. W wyniku oceny wyboru ofert została wybrana oferta konsorcjum firm: Składy
Budowlane SAN-BUD Sylwia Pawlik (lider konsorcjum) oraz „SAN-BUD
NIERUCHOMOŚCI" Sp. z o.o. (partner konsorcjum) obie z/s w Zielonej Górze przy
ul. Wyczółkowskiego 2. Od takiego rozstrzygnięcia zamawiającego odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniosło konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
BERGER Henryk Berger i Synowie Spółka jawna z/s w Jelonkach przy ul. Obornickiej
8a (lider konsorcjum) oraz LEPIKO Sp. z o.o. z/s w Skórzewie przy ul. Skórzewskiej
19. (partner konsorcjum) - zwane dalej „odwołującym”, którego oferta została
odrzucona.
W odwołaniu odwołujący zarzucił zamawiającemu że czynność odrzucenia oferty
została dokonana z nadużyciem przepisów art. 89 ust. 1 pkt. 2 Ustawy PZP.
Wobec tego wniósł o: unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty, unieważnienie
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie powtórzenia czynność oceny
ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej .
Wskazał iż konstruując ofertę opierał się na postanowieniach siwz z których wynika,
że:
1) Z uwagi na przyjętą do rozliczenia cenę ryczałtową załączone do SIWZ
przedmiary robót służą wyłącznie celom informacyjnym i nie należy traktować
opisów poszczególnych pozycji jako definiujących ostatecznie wymagania dla
danych robót, czynności czy wyposażenia. Wykonawca musi we własnym
zakresie zweryfikować i ustalić, czy wszystkie elementy objęte przedmiotem
zamówienia zostały ujęte w przedmiarze robót oraz, czy podane ilości są
prawidłowe.
2) Jeżeli w opisie pozycji nie uwzględnione zostały wszystkie elementy, bez
których nie można zgodnie ze sztuką budowlaną, istniejącym stanem obiektu
oraz wymaganiami zamawiającego zrealizować prawidłowo całego
przedmiotu zamówienia, to koszty wszelkich czynności, wyposażenia oraz
robót budowlanych powinny być uwzględnione w cenie określonej dla danej
pozycji lub rozrzucone na wszystkie pozycje poprzez ujęcie ich w kosztach
ogólnych budowy.
3) Za ustalenie ilości i rodzaju robót oraz za sposób przeprowadzenia na tej
podstawie kalkulacji wynagrodzenia odpowiada wykonawca, który musi
przewidzieć wszystkie okoliczności mające wpływ na cenę zamówienia.
4) Wzory formularzy należy wypełnić ściśle według wskazówek określonych
w SIWZ. Zamawiający nie dopuszcza dokonywania w treści załączonych
formularzy jakichkolwiek zmian. W przypadku złożenia przez wykonawcę
własnych formularzy, ich treść musi być tożsama z treścią formularzy
załączonych do siwz.
Wskazał ,że zamawiający wymagał, aby obok formularza ofertowego do oferty
zostały załączone tabele elementów rozliczeniowych. Analiza dokumentacji
projektowej wraz z załączonymi przedmiarami robót ujawniła, że w tabelach
elementów rozliczeniowych, stanowiących załączniki do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, nie zostały uwzględnione działy kosztorysów dotyczące
wykonania: robót ziemnych oraz balustrad zewnętrznych. Do tabeli elementów
scalonych będącej załącznikiem do oferty zostały one wpisane bez świadomości
tego, że z bliżej nieokreślonych powodów akurat te dwie pozycje działów
kosztorysów nie mają odzwierciedlenia we wzorze tabeli elementów scalonych
załączonym przez Z
zamawiającego.
Zamawiający powiadomił odwołującego o odrzuceniu złożonej oferty
uzasadniając, że oferta została sporządzona niezgodnie z wymaganiami określonymi
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zdaniem zamawiającego dokonano
niedopuszczalnej zmiany SIWZ, poprzez dodanie nowych pozycji w tabeli
rozliczeniowej, co stanowi o niezgodności oferty z treścią SIWZ. Za podstawę
prawną odrzucenia oferty przywołane zostały przepisy art. 89 ust. 1 pkt. 2 Ustawy
PZP.
Wobec takiego stanowiska odwołujący wskazał ,że zamawiający nie wziął pod
uwagę tego ,że odwołujący deklarując w ofercie wolę wykonania robót zgodnie z
przekazaną dokumentacją akceptuje jej zawartość, co jest równoznaczne z
pozbawieniem się możliwości żądania zapłaty za czynności wynikające z
dokumentacji, a nie wycenione w kosztorysie. Zarzut mówiący o dopisaniu pozycji do
tabeli rozliczeniowej nie może być więc rozpatrywany w kontekście wadliwości treści
oferty w stosunku do specyfikacji. Nadto wskazał ,że tabele elementów
rozliczeniowych, podobnie jak ewentualne kosztorysy ofertowe, w przypadku
wynagrodzenia ryczałtowego mają jedynie pomocniczy charakter, a ewentualne
błędy w nich zawarte, nie mogą stanowić w takim przypadku podstawy do
odrzucenia oferty. Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty odwołującego
gdyż została ona przygotowana z uwzględnieniem wszystkich robót niezbędnych do
pełnej realizacji przedmiotu zamówienia. Ponadto to dopisanie w kosztorysie 2
pozycji należało uznać za omyłkę i winno być przez zamawiającego w trybie art. 87
ust.2 pkt.3 poprawione, gdyż przy wynagrodzeniu ryczałtowym nie powodowało to
istotnych zmian w treści oferty Jeśli zamawiający miał wątpliwości co do poprawności
złożonej oferty to mógł zwrócić się do odwołującego o wyjaśnienie wątpliwości w tym
zakresie- czego nie uczynił. Nadto na rozprawie wskazał, że zamawiający nigdzie w
SIWZ nie wskazał, że tabela bierze udział w tworzeniu ceny ofertowej tym samym
cena w ofercie może różnic się od sumy cen z tabel rozliczeniowych. Wskazuje, iż
przystępujący stara się narzucić zamawiającemu wbrew postanowieniom SIWZ ile
ma być odbiorów częściowych robót, ile ma być wystawionych faktur. W/g niego tyle
jest odbiorów częściowych ile ich wykonawca zgłosi. Zamawiający w przedmiotowej
sprawie postawił tylko 1 warunek aby suma zapłaty za faktury częściowe nie
przekraczała 90% ceny całkowitej. Podniósł, że niewątpliwym w sprawie jest iż
zamawiający przyznał się, iż pominął w tabeli 2 pozycje, które odwołujący uwzględnił
w tabeli
Do toczącego się postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie
zamawiającego zgłosiło konsorcjum firm- Składy Budowlane SAN-BUD Sylwia
Pawlik (lider konsorcjum) oraz „SAN-BUD NIERUCHOMOŚCI" Sp. z o.o. (partner
konsorcjum) obie z/s w Zielonej Górze przy ul. Wyczółkowskiego 2 oferta wykonawcy
która została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza. W szeroko
opisanym przystąpieniu wniósł o oddalenie odwołania, gdyż tylko takie
rozstrzygnięcie pozwoli mu na zawarcie z zamawiającym umowy na wykonanie
przedmiotu zamówienia zgodnie ze złożoną ofertą. Wskazał ,że aby wskazać cel
jakiemu ma służyć tabela elementów rozliczeniowych należy sięgnąć do zapisów
SIWZ a w szczególności do załącznik nr 7 -FORMULARZ ISTOTNYCH
POSTANOWIEŃ UMOWY. Powyższe postanowienia stanowią treść SIWZ a w
przyszłości będą postanowieniami przyszłej umowy z wybranym wykonawcą - § 9 pkt.
4. Wskazuje że odbiorowi częściowemu podlegają wykonane roboty budowlane
stanowiące „Element rozliczeniowy robót budowlanych" określony w tabelach
elementów rozliczeniowych stanowiącej załącznik do niniejszej umowy. Zgodnie z
powyższym zamawiający poprzez tabelę elementów rozliczeniowych dla zadania nr 2
(załącznik nr 2 do SIWZ) założył, że dla robót budowlanych - pozostałych będzie
możliwość dokonania 12 odbiorów częściowych. Złożenie przez odwołującego oferty
z dodatkowymi 2 pozycjami dla powyższej części tabeli dowodzi, że odwołujący
przewiduje 14 odbiorów częściowych wbrew założeniom zamawiającego. (14 a nie
13 odbiorów z uwagi na to, że odwołujący dwa razy posłużył się L.p. 2). Czynność
odwołującego polegająca na dodaniu 2 dodatkowych odbiorów w swojej ofercie ma
znamiona modyfikacji SIWZ. Ustawa Pzp w żadnym wypadku nie daje możliwości
modyfikacji SIWZ poprzez oświadczenie złożone w ofercie przez wykonawcę.
Zgodnie z zapisem art. 38 ust. 4 ustawy Pzp to jedynie zamawiający może i to przed
terminem składania ofert zmienić treść SIWZ.
W zakresie dodania przez odwołującego dwóch pozycji do tabeli elementów
rozliczeniowych odkreślił że zamawiający ma możliwość dysponowania przepisem art.
87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp w ograniczonym zakresie. Czynność zamawiającego
musi przede wszystkim dotyczyć omyłki. Omyłkę cechuje działanie niezamierzone.
Dodanie przez odwołującego 2 pozycji w tabeli elementów rozliczeniowych cechuje
działanie błędne jak wykazano powyżej uzasadnienia przystępującego i jest to
działanie zamierzone czego odwołujący dał wyraz. Zamawiający nie może poprawiać
działań zamierzonych nawet gdy są one błędne, gdyż dałby tym przyzwolenie na
dowolne lecz zamierzone składanie ofert przez wykonawców wbrew swoim
oczekiwaniom zawartym w treści SIZW. W punkcie 12.16 SIWZ zamawiający nie
dopuścił do dokonywania w treści załączonych formularzy jakichkolwiek zmian w celu
ochrony swojego interesu - w postaci otrzymania oferty spełniającej jego
oczekiwania. Skoro zamawiający nie dopuścił do możliwości dokonywania zmian w
formularzu ofertowym a takim niewątpliwie jest także tabela elementów
rozliczeniowych to tym samym zmiany takie nie powinien traktować jako omyłkę i ją
poprawiać zgodnie z dyspozycją powyższego przepisu.
W dniu 21.10.2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła
odpowiedź zamawiającego na odwołanie w której to poinformował o uwzględnieniu w
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez odwołującego i zobowiązał się
do powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności
odrzucenia oferty odwołującego oraz dokonania powtórnego badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu swojego stanowiska podał, że odwołujący zgodnie z tą wytyczną -
pkt. 13.4 SIWZ -wprowadził brakujące roboty budowlane dotyczące robót ziemnych
oraz wykonania balustrad. Obie te pozycje pominięte przez zamawiającego w tabeli
elementów rozliczeniowych dla robót budowlanych pozostałych znajdują
odzwierciedlenie w siwz i czynnościach do wykonania opisanych w dokumentacji
zamówienia. Zatem zgodność treści oferty z siwz nie powinna budzi żadnych w tym
zakresie wątpliwości i odrzucenie oferty z tego powodu jest błędem ustaleń komisji
przetargowej i decyzji zamawiającego. Podnosi, że formułowany przez
przystępującego zarzut o braku możliwości dokonywania zmian w wzorach formularzy
nie znajduje odzwierciedlenia w postanowieniach siwz. Wskazuje na postanowienie
pkt. 12.16 siwz cyt. –„Wzory formularzy należy wypełnić ściśle według wskazówek
określonych w SIWZ. Zamawiający nie dopuszcza dokonywania w treści załączonych
formularzy jakichkolwiek zmian. W przypadku złożenia przez wykonawcę własnych
formularzy ich treść musi być tożsama z treścią formularzy załączonych do niniejszej
SIWZ” z którego wynika, że zapis ten odnosi się do wyspecyfikowanych w tabeli
elementów rozliczeniowych, a nie zaś do pojedynczych pozycji. Dlatego też
wprowadzenie w ofercie odwołującego brakujących dodatkowych dwu pozycji
dotyczących robót budowlanych zgodnie z wytyczną określoną dla sposobu obliczenia
ceny ryczałtowej nie powoduje żadnych zmian w określeniu czy też w liczbie
elementów rozliczeniowych objętych tabelą a wyłącznie stanowi wykonanie zaleceń
zamawiającego.
W przedmiotowej sprawie nie nastąpiło wobec uznania zarzutów przez
zamawiającego umorzenie postępowania, gdyż przystępujący po stronie
zamawiającego złożył w trybie art. 186 ust. 4 ustawy Pzp sprzeciw. W złożonym
sprzeciwie oraz na rozprawie przystępujący podtrzymał swoje stanowisko zawarte w
przystąpieniu i podniósł kwestie o celowym wprowadzeni nowych pozycji do tabeli
elementów rozliczeniowych, a tym samym o popełnieniu błędu a nie omyłki którą
zamawiający może poprawić w trybie art. 87 ust.2 pkt.3 ustawy Pzp. Dodał, że
zamawiający na etapie uznania odwołania definiuje w dowolny dla siebie sposób
element rozliczeniowy w Tabelach elementów rozliczeniowych i takim zachowaniem
zamawiający narusza art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie
wykonawców a szczególnie niezachowania obiektywizmu. Przystępujący na
rozprawie wskazał, iż nie jest prawdą, że tabele elementów rozliczeniowych są
jednocześnie kosztorysem i przedmiarem robót. Tabele służą odbiorom częściowym i
wystawieniem za nie faktur. Powołuje na się na pkt. 18.3.2 i wskazuje, że tabele nie
są dokumentem pomocniczym ale dokumentem określającym współpracę miedzy
zamawiającym a wykonawcą. Wskazuje, że zmiany w formularzach podanych w
SIWZ o które wnosił odwołujący nie mogą mieć miejsca w sytuacji, gdy wykonawca
dokonał zmiany pewnych pozycji, które nie są omyłką ale błędem odwołującego.
Odwołujący dokonał w sposób świadomy zmiany tabel wbrew postanowieniom
SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania i
przystępującego wnoszącego sprzeciw, zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu rozprawy ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że przystępujący działający po wniesieniu sprzeciwu
od uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania posiada interes
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Środki ochrony prawnej przysługują każdemu
podmiotowi, którego interes w uzyskaniu zamówienia dozna lub choćby zagraża mu
doznanie uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie w dostateczny sposób wykazał swój
interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w ponieważ złożona oferta
jest z najniższą ceną i w przypadku uwzględnienia odwołania ma szansę na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Natomiast przystępujący wykazał, że
uwzględnienie odwołania może uniemożliwić mu realizację przedmiotu zamówienia.
Stan faktyczny sprawy podany przez uczestników postępowania jest klarowny
i nie wymagał zdaniem Izby prowadzenia w zakresie objętym zarzutami odwołania i
sprzeciwu, postępowania w celu dokonania dalszych ustaleń faktycznych.
Izba uznaję wniesione odwołanie za zasadne i stwierdza wystąpienie
przesłanek skutkujących jego uwzględnieniem.
Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta
wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w siwz celu, a
oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści siwz wymaganiom.
Treść oferty winna zawierać takie określenie przedmiotu zamówienia i ceny, aby
można było zawrzeć umowę na przedmiot zamówienia opisany w SIWZ. To na
zamawiającym, jako wywodzącym skutek prawny, w postaci odrzucenia oferty z
twierdzenia o jej brakach, spoczywa ciężar udowodnienia faktu że oferta wykonawcy
nie zapewni realizacji opisanego w siwz przedmiotu zamówienia. W okolicznościach
sprawy brak jest podstaw do uznania, że oferta odwołującego uniemożliwia
wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami siwz. Właśnie podnoszony
przez zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty oraz przez
przystępującego w przystąpieniu i sprzeciwie zarzut o sprzecznym z siwz dopisaniu
przez odwołującego w tabeli elementów rozliczeniowych dwóch pozycji dotyczących
robót ziemnych i wykonaniu barierek zewnętrznych ujętych w opisie przedmiotu
zamówienia w siwz, powoduje sytuację , że właśnie to dopisanie pozwala na
wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego. Potwierdza
to zamawiający w swoim piśmie uwzględniającym odwołanie, stwierdzając że
wykonawca szczegółowo zapoznał się z dokumentacja opisującą przedmiot
zamówienia dostrzegając braki w tabeli przygotowanej przez zamawiającego - w
pozycjach składających się na element rozliczeniowy, jakim są „Roboty budowlane
pozostałe". I tym samym wskazuje na poprawność merytoryczną oferty odwołującego.
Zgodnie z art. 36 ust.1 ustawy Pzp specyfikacja istotnych warunków zamówienia
zawiera postanowienia których niedochowanie powoduje obligatoryjnie negatywne
skutki dla wykonawcy, jak i takie które pełnią jedynie rolę informacyjną / np. zawarte
w pkt.1-4/ Różne są też konsekwencje niezachowanie w ofercie ustaleń zgodnych z
postanowieniami siwz. Jednakże tylko stwierdzenie ,że oferta zawiera braki
skutkujące niemożliwością zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie z
określonymi w siwz warunkami może być podstawą jej odrzucenia jako niezgodnej z
siwz. /komentarz do ustawy prawo zamówień publicznych pod red.,St. Babiarza wyd.
z 2010r., str. 260/
Wobec powyższego Izba po analizie stanowiska odwołującego i przystępującego nie
stwierdza aby przystępujący wykazał że oferta odwołującego zawiera braki
merytoryczne uniemożliwiające zrealizowanie przedmiotu zamówienia. Zgłaszane
nieścisłości co do ilości odbiorów częściowych i związanych z tym płatności faktur
częściowych, a także dopisanie dwóch pozycji w tabeli elementów rozliczeniowych
mają dla sprawy drugorzędne znaczenie niewpływające w jakikolwiek sposób na
merytoryczną zgodność oferty z wymogami siwz. W przedmiotowej sprawie mogą one
być oceniane jako niestaranność wykonawcy w sporządzeniu oferty, natomiast nie
mają znaczenia co do zawartości merytorycznej oferty odnoszącej się do opisu
przedmiotu zamówienia opisanego przez zamawiającego w siwz.
Opierając się również na jednolitej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej w
zakresie objętym niniejszym odwołaniem, Izba stwierdza że zamawiający ma przez
cały czas dokonywania oceny złożonej oferty stosować zasadę równego traktowania
podmiotów, uczciwej konkurencji oraz staranności postępowania. Korzystając z tego
prawa zamawiający nie może zaniechać pewnych czynności w wyniku których
możliwe będzie ustalenie, że złożona oferta jest zgodna lub niezgodna z siwz.
Dlatego nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca
niewyjaśnionych. Jedynie merytoryczna ocena oferty i stwierdzenie ,że w tym
merytorycznym zakresie nie odpowiada ona treści siwz może doprowadzić do jej
odrzucenia. W tym celu zamawiający winien dążyć do wyjaśnienia ewentualnej
niezgodności oferty z treścią siwz wzywając wykonawcę do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 87 ust.1 ustawy, a następnie gdyby było to potrzebne winien poprawić
stwierdzone na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp omyłki.
Z przepisu art. 87 ust.1 pzp nie wynika, aby zamawiający w każdej sytuacji
wskazującej na wątpliwości co do zgodności oferty z siwz jest zobowiązany do
występowania do wykonawcy z żądaniem złożenia wyjaśnień. Ustawodawca takiego
wymogu nie zawarł, nie określił również katalogu spraw o których wyjaśnienie
zamawiający winien zwracać się do wykonawcy. Tym samym pozostawił
zamawiającemu swobodę w ustaleniu kiedy ma wątpliwości co do treści złożonej
oferty. Z utrwalonej linii orzeczniczej KIO wynika ,że zamawiający jest zobowiązany
do wystąpienia z żądaniem złożenia wyjaśnień do wykonawcy, kiedy ich wystąpienie
jest niewątpliwe , a więc w sytuacji kiedy zamawiający zamierza odrzucić złożoną
ofertę z powodu jej niezgodności z treścią siwz. Tak więc odrzucenie oferty z tego
powodu winno być poprzedzone skierowaniem do wykonawcy żądania złożenia
wyjaśnień dotyczących treści oferty. Zaniechanie przez zamawiającego tego trybu
wyjaśniania wątpliwości odnoszących się do treści złożonej oferty winno być uznane
za naruszenie przepisów postępowania / np. wyroki KIO 1327/09: 1443/09 /.
Czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp winno poprzedzić
wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp
Zamawiający wykonał czynność niezgodnie z powoływanym przez siebie
przepisem, gdyż najpierw zamawiający winien uzyskać pewność co do treści oferty, a
dopiero po tym, zgodnie z regułą należytej staranności, może zakwalifikować treść
oferty, jako odpowiadającą albo nie odpowiadającą treści specyfikacji.
Jeśli zamawiający uzna ,że złożone wyjaśnienia nie odpowiadają jego oczekiwaniom
to może wtedy ofertę odrzucić. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie
dokonał tej czynności i ten powód przesądza o potrzebie uwzględnienia odwołania.
Odnosząc się do przyjętego wynagrodzenia ryczałtowego, Izba stwierdza, że wśród
definicji legalnych, zawartych w art. 2 ustawy Pzp, brak jest definicji „ceny
ryczałtowej” („wynagrodzenia ryczałtowego”), jednak przyjmuje się, że istotą tego
rodzaju wynagrodzenia jest określenie tego wynagrodzenia z góry, bez
przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wykonania przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z Wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 20.11.1998r. II CRN 913/97, ryczałt
polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy
wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie domagać
się wynagrodzenia wyższego. Izba wskazuje na stanowisko zaprezentowane w
wyroku KIO 717/10 iż „w umowie na roboty budowlane przy ustaleniu wynagrodzenia
umownego jako wynagrodzenia ryczałtowego, tabele rozliczeniowe i kosztorysy
ofertowe pełnią jedynie charakter pomocniczy i informacyjny”, Izba uznaje że
zmiana w ofercie polegająca na potrzebie wykonania większej ilości pozycji
kosztorysu niż to zawarł w ofercie wykonawca nie ma wpływu na ważność oferty , a
więc nie ma też wpływu na jej merytoryczną poprawność, stwierdza że zamawiający
swoim postępowaniem naruszył przepisy art. 87 ust.1 i art. 89 ust.1 pkt.2 ustawy Pzp
co miał wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wobec powyższego Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i unieważnieniu odrzucenia oferty odwołującego. Przy ponownej
ocenie ofert zamawiający jeśli podtrzyma w wyniku ustaleń konieczność odrzucenia
oferty lub ofert winien wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
oferty, a stanowiących wstępnie podstawę decyzji o jej odrzuceniu. Również po
uzyskaniu stosowych wyjaśnień zamawiający podejmie decyzję co możliwości
skorzystania z dyspozycji przepisu z art. 87 ust.2 pkt.3 ustawy. Niniejsze orzeczenie
Izby nie dyskwalifikuje żadnej ze złożonych ofert , gdyż nadal będą podlegały ocenie
zamawiającego.
Wobec powyższego Izba postanowiła jak na wstępie orzekając na podstawie
przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1 i 2 ppkt. a i b) oraz § 5
ust.2 pkt.2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. Nr 41 poz. 238)
Przewodniczący ……………………..
WYROK
z dnia 25 października 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo BEGIER H. Begier i Synowie Sp. j.,
LEPIKO Sp. z o. o., 62 – 002 Suchy Las, Jelonek ul. Obornicka 8a, w postępowaniu
prowadzonym przez Powiat Nowosolski, 67 – 100 Nowa Sól, ul. Moniuszki 3b.
przy udziale Konsorcjum firm: Składy Budowlane SAN – BUD, SAN – BUD
Nieruchomości, 65 – 140 Zielona Góra, ul. Wyczółkowskiego 2 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty odwołującego oraz ponowną ocenę i
badanie ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: Składy Budowlane SAN – BUD,
SAN – BUD Nieruchomości, 65 – 140 Zielona Góra, ul. Wyczółkowskiego 2
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10000 zł
00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo BEGIER H. Begier i
Synowie Sp. j., LEPIKO Sp. z o. o., 62 – 002 Suchy Las, Jelonek ul.
Obornicka 8a
2) dokonać wpłaty kwoty 14185 zł 00 gr. (słownie czternaście tysięcy sto
osiemdziesiąt pięć złotych zero groszy) przez Konsorcjum firm: Składy
Budowlane SAN – BUD, SAN – BUD Nieruchomości, 65 – 140 Zielona
Góra, ul. Wyczółkowskiego 2 na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
BEGIER H. Begier i Synowie Sp. j., LEPIKO Sp. z o. o., 62 – 002 Suchy
Las, Jelonek ul. Obornicka 8a stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 2220/10
UZASADNIENIE
Powiat Nowosolski ul. Moniuszki 3B 67-100 Nowa Sól, zwany dalej „zamawiającym
prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie robót
budowlanych polegających na „Budowie strażnicy na potrzeby jednostki ratownictwa
pożarowego i ekologicznego w Nowej Soli” – Sprawa o nr IF/3432/16/10/PSP -
Numer ogłoszenia: 255785 - 2010: data zamieszczenia w BZP - 17.09.2010.
W dniu 8 października 2010 roku zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej
oferty, zostało ono skorygowane przez zamawiającego w dniu 11 października 2010
roku. W wyniku oceny wyboru ofert została wybrana oferta konsorcjum firm: Składy
Budowlane SAN-BUD Sylwia Pawlik (lider konsorcjum) oraz „SAN-BUD
NIERUCHOMOŚCI" Sp. z o.o. (partner konsorcjum) obie z/s w Zielonej Górze przy
ul. Wyczółkowskiego 2. Od takiego rozstrzygnięcia zamawiającego odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniosło konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
BERGER Henryk Berger i Synowie Spółka jawna z/s w Jelonkach przy ul. Obornickiej
8a (lider konsorcjum) oraz LEPIKO Sp. z o.o. z/s w Skórzewie przy ul. Skórzewskiej
19. (partner konsorcjum) - zwane dalej „odwołującym”, którego oferta została
odrzucona.
W odwołaniu odwołujący zarzucił zamawiającemu że czynność odrzucenia oferty
została dokonana z nadużyciem przepisów art. 89 ust. 1 pkt. 2 Ustawy PZP.
Wobec tego wniósł o: unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty, unieważnienie
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie powtórzenia czynność oceny
ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej .
Wskazał iż konstruując ofertę opierał się na postanowieniach siwz z których wynika,
że:
1) Z uwagi na przyjętą do rozliczenia cenę ryczałtową załączone do SIWZ
przedmiary robót służą wyłącznie celom informacyjnym i nie należy traktować
opisów poszczególnych pozycji jako definiujących ostatecznie wymagania dla
danych robót, czynności czy wyposażenia. Wykonawca musi we własnym
zakresie zweryfikować i ustalić, czy wszystkie elementy objęte przedmiotem
zamówienia zostały ujęte w przedmiarze robót oraz, czy podane ilości są
prawidłowe.
2) Jeżeli w opisie pozycji nie uwzględnione zostały wszystkie elementy, bez
których nie można zgodnie ze sztuką budowlaną, istniejącym stanem obiektu
oraz wymaganiami zamawiającego zrealizować prawidłowo całego
przedmiotu zamówienia, to koszty wszelkich czynności, wyposażenia oraz
robót budowlanych powinny być uwzględnione w cenie określonej dla danej
pozycji lub rozrzucone na wszystkie pozycje poprzez ujęcie ich w kosztach
ogólnych budowy.
3) Za ustalenie ilości i rodzaju robót oraz za sposób przeprowadzenia na tej
podstawie kalkulacji wynagrodzenia odpowiada wykonawca, który musi
przewidzieć wszystkie okoliczności mające wpływ na cenę zamówienia.
4) Wzory formularzy należy wypełnić ściśle według wskazówek określonych
w SIWZ. Zamawiający nie dopuszcza dokonywania w treści załączonych
formularzy jakichkolwiek zmian. W przypadku złożenia przez wykonawcę
własnych formularzy, ich treść musi być tożsama z treścią formularzy
załączonych do siwz.
Wskazał ,że zamawiający wymagał, aby obok formularza ofertowego do oferty
zostały załączone tabele elementów rozliczeniowych. Analiza dokumentacji
projektowej wraz z załączonymi przedmiarami robót ujawniła, że w tabelach
elementów rozliczeniowych, stanowiących załączniki do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, nie zostały uwzględnione działy kosztorysów dotyczące
wykonania: robót ziemnych oraz balustrad zewnętrznych. Do tabeli elementów
scalonych będącej załącznikiem do oferty zostały one wpisane bez świadomości
tego, że z bliżej nieokreślonych powodów akurat te dwie pozycje działów
kosztorysów nie mają odzwierciedlenia we wzorze tabeli elementów scalonych
załączonym przez Z
zamawiającego.
Zamawiający powiadomił odwołującego o odrzuceniu złożonej oferty
uzasadniając, że oferta została sporządzona niezgodnie z wymaganiami określonymi
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zdaniem zamawiającego dokonano
niedopuszczalnej zmiany SIWZ, poprzez dodanie nowych pozycji w tabeli
rozliczeniowej, co stanowi o niezgodności oferty z treścią SIWZ. Za podstawę
prawną odrzucenia oferty przywołane zostały przepisy art. 89 ust. 1 pkt. 2 Ustawy
PZP.
Wobec takiego stanowiska odwołujący wskazał ,że zamawiający nie wziął pod
uwagę tego ,że odwołujący deklarując w ofercie wolę wykonania robót zgodnie z
przekazaną dokumentacją akceptuje jej zawartość, co jest równoznaczne z
pozbawieniem się możliwości żądania zapłaty za czynności wynikające z
dokumentacji, a nie wycenione w kosztorysie. Zarzut mówiący o dopisaniu pozycji do
tabeli rozliczeniowej nie może być więc rozpatrywany w kontekście wadliwości treści
oferty w stosunku do specyfikacji. Nadto wskazał ,że tabele elementów
rozliczeniowych, podobnie jak ewentualne kosztorysy ofertowe, w przypadku
wynagrodzenia ryczałtowego mają jedynie pomocniczy charakter, a ewentualne
błędy w nich zawarte, nie mogą stanowić w takim przypadku podstawy do
odrzucenia oferty. Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty odwołującego
gdyż została ona przygotowana z uwzględnieniem wszystkich robót niezbędnych do
pełnej realizacji przedmiotu zamówienia. Ponadto to dopisanie w kosztorysie 2
pozycji należało uznać za omyłkę i winno być przez zamawiającego w trybie art. 87
ust.2 pkt.3 poprawione, gdyż przy wynagrodzeniu ryczałtowym nie powodowało to
istotnych zmian w treści oferty Jeśli zamawiający miał wątpliwości co do poprawności
złożonej oferty to mógł zwrócić się do odwołującego o wyjaśnienie wątpliwości w tym
zakresie- czego nie uczynił. Nadto na rozprawie wskazał, że zamawiający nigdzie w
SIWZ nie wskazał, że tabela bierze udział w tworzeniu ceny ofertowej tym samym
cena w ofercie może różnic się od sumy cen z tabel rozliczeniowych. Wskazuje, iż
przystępujący stara się narzucić zamawiającemu wbrew postanowieniom SIWZ ile
ma być odbiorów częściowych robót, ile ma być wystawionych faktur. W/g niego tyle
jest odbiorów częściowych ile ich wykonawca zgłosi. Zamawiający w przedmiotowej
sprawie postawił tylko 1 warunek aby suma zapłaty za faktury częściowe nie
przekraczała 90% ceny całkowitej. Podniósł, że niewątpliwym w sprawie jest iż
zamawiający przyznał się, iż pominął w tabeli 2 pozycje, które odwołujący uwzględnił
w tabeli
Do toczącego się postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie
zamawiającego zgłosiło konsorcjum firm- Składy Budowlane SAN-BUD Sylwia
Pawlik (lider konsorcjum) oraz „SAN-BUD NIERUCHOMOŚCI" Sp. z o.o. (partner
konsorcjum) obie z/s w Zielonej Górze przy ul. Wyczółkowskiego 2 oferta wykonawcy
która została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza. W szeroko
opisanym przystąpieniu wniósł o oddalenie odwołania, gdyż tylko takie
rozstrzygnięcie pozwoli mu na zawarcie z zamawiającym umowy na wykonanie
przedmiotu zamówienia zgodnie ze złożoną ofertą. Wskazał ,że aby wskazać cel
jakiemu ma służyć tabela elementów rozliczeniowych należy sięgnąć do zapisów
SIWZ a w szczególności do załącznik nr 7 -FORMULARZ ISTOTNYCH
POSTANOWIEŃ UMOWY. Powyższe postanowienia stanowią treść SIWZ a w
przyszłości będą postanowieniami przyszłej umowy z wybranym wykonawcą - § 9 pkt.
4. Wskazuje że odbiorowi częściowemu podlegają wykonane roboty budowlane
stanowiące „Element rozliczeniowy robót budowlanych" określony w tabelach
elementów rozliczeniowych stanowiącej załącznik do niniejszej umowy. Zgodnie z
powyższym zamawiający poprzez tabelę elementów rozliczeniowych dla zadania nr 2
(załącznik nr 2 do SIWZ) założył, że dla robót budowlanych - pozostałych będzie
możliwość dokonania 12 odbiorów częściowych. Złożenie przez odwołującego oferty
z dodatkowymi 2 pozycjami dla powyższej części tabeli dowodzi, że odwołujący
przewiduje 14 odbiorów częściowych wbrew założeniom zamawiającego. (14 a nie
13 odbiorów z uwagi na to, że odwołujący dwa razy posłużył się L.p. 2). Czynność
odwołującego polegająca na dodaniu 2 dodatkowych odbiorów w swojej ofercie ma
znamiona modyfikacji SIWZ. Ustawa Pzp w żadnym wypadku nie daje możliwości
modyfikacji SIWZ poprzez oświadczenie złożone w ofercie przez wykonawcę.
Zgodnie z zapisem art. 38 ust. 4 ustawy Pzp to jedynie zamawiający może i to przed
terminem składania ofert zmienić treść SIWZ.
W zakresie dodania przez odwołującego dwóch pozycji do tabeli elementów
rozliczeniowych odkreślił że zamawiający ma możliwość dysponowania przepisem art.
87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp w ograniczonym zakresie. Czynność zamawiającego
musi przede wszystkim dotyczyć omyłki. Omyłkę cechuje działanie niezamierzone.
Dodanie przez odwołującego 2 pozycji w tabeli elementów rozliczeniowych cechuje
działanie błędne jak wykazano powyżej uzasadnienia przystępującego i jest to
działanie zamierzone czego odwołujący dał wyraz. Zamawiający nie może poprawiać
działań zamierzonych nawet gdy są one błędne, gdyż dałby tym przyzwolenie na
dowolne lecz zamierzone składanie ofert przez wykonawców wbrew swoim
oczekiwaniom zawartym w treści SIZW. W punkcie 12.16 SIWZ zamawiający nie
dopuścił do dokonywania w treści załączonych formularzy jakichkolwiek zmian w celu
ochrony swojego interesu - w postaci otrzymania oferty spełniającej jego
oczekiwania. Skoro zamawiający nie dopuścił do możliwości dokonywania zmian w
formularzu ofertowym a takim niewątpliwie jest także tabela elementów
rozliczeniowych to tym samym zmiany takie nie powinien traktować jako omyłkę i ją
poprawiać zgodnie z dyspozycją powyższego przepisu.
W dniu 21.10.2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła
odpowiedź zamawiającego na odwołanie w której to poinformował o uwzględnieniu w
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez odwołującego i zobowiązał się
do powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności
odrzucenia oferty odwołującego oraz dokonania powtórnego badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu swojego stanowiska podał, że odwołujący zgodnie z tą wytyczną -
pkt. 13.4 SIWZ -wprowadził brakujące roboty budowlane dotyczące robót ziemnych
oraz wykonania balustrad. Obie te pozycje pominięte przez zamawiającego w tabeli
elementów rozliczeniowych dla robót budowlanych pozostałych znajdują
odzwierciedlenie w siwz i czynnościach do wykonania opisanych w dokumentacji
zamówienia. Zatem zgodność treści oferty z siwz nie powinna budzi żadnych w tym
zakresie wątpliwości i odrzucenie oferty z tego powodu jest błędem ustaleń komisji
przetargowej i decyzji zamawiającego. Podnosi, że formułowany przez
przystępującego zarzut o braku możliwości dokonywania zmian w wzorach formularzy
nie znajduje odzwierciedlenia w postanowieniach siwz. Wskazuje na postanowienie
pkt. 12.16 siwz cyt. –„Wzory formularzy należy wypełnić ściśle według wskazówek
określonych w SIWZ. Zamawiający nie dopuszcza dokonywania w treści załączonych
formularzy jakichkolwiek zmian. W przypadku złożenia przez wykonawcę własnych
formularzy ich treść musi być tożsama z treścią formularzy załączonych do niniejszej
SIWZ” z którego wynika, że zapis ten odnosi się do wyspecyfikowanych w tabeli
elementów rozliczeniowych, a nie zaś do pojedynczych pozycji. Dlatego też
wprowadzenie w ofercie odwołującego brakujących dodatkowych dwu pozycji
dotyczących robót budowlanych zgodnie z wytyczną określoną dla sposobu obliczenia
ceny ryczałtowej nie powoduje żadnych zmian w określeniu czy też w liczbie
elementów rozliczeniowych objętych tabelą a wyłącznie stanowi wykonanie zaleceń
zamawiającego.
W przedmiotowej sprawie nie nastąpiło wobec uznania zarzutów przez
zamawiającego umorzenie postępowania, gdyż przystępujący po stronie
zamawiającego złożył w trybie art. 186 ust. 4 ustawy Pzp sprzeciw. W złożonym
sprzeciwie oraz na rozprawie przystępujący podtrzymał swoje stanowisko zawarte w
przystąpieniu i podniósł kwestie o celowym wprowadzeni nowych pozycji do tabeli
elementów rozliczeniowych, a tym samym o popełnieniu błędu a nie omyłki którą
zamawiający może poprawić w trybie art. 87 ust.2 pkt.3 ustawy Pzp. Dodał, że
zamawiający na etapie uznania odwołania definiuje w dowolny dla siebie sposób
element rozliczeniowy w Tabelach elementów rozliczeniowych i takim zachowaniem
zamawiający narusza art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie
wykonawców a szczególnie niezachowania obiektywizmu. Przystępujący na
rozprawie wskazał, iż nie jest prawdą, że tabele elementów rozliczeniowych są
jednocześnie kosztorysem i przedmiarem robót. Tabele służą odbiorom częściowym i
wystawieniem za nie faktur. Powołuje na się na pkt. 18.3.2 i wskazuje, że tabele nie
są dokumentem pomocniczym ale dokumentem określającym współpracę miedzy
zamawiającym a wykonawcą. Wskazuje, że zmiany w formularzach podanych w
SIWZ o które wnosił odwołujący nie mogą mieć miejsca w sytuacji, gdy wykonawca
dokonał zmiany pewnych pozycji, które nie są omyłką ale błędem odwołującego.
Odwołujący dokonał w sposób świadomy zmiany tabel wbrew postanowieniom
SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania i
przystępującego wnoszącego sprzeciw, zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu rozprawy ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że przystępujący działający po wniesieniu sprzeciwu
od uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania posiada interes
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Środki ochrony prawnej przysługują każdemu
podmiotowi, którego interes w uzyskaniu zamówienia dozna lub choćby zagraża mu
doznanie uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie w dostateczny sposób wykazał swój
interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w ponieważ złożona oferta
jest z najniższą ceną i w przypadku uwzględnienia odwołania ma szansę na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Natomiast przystępujący wykazał, że
uwzględnienie odwołania może uniemożliwić mu realizację przedmiotu zamówienia.
Stan faktyczny sprawy podany przez uczestników postępowania jest klarowny
i nie wymagał zdaniem Izby prowadzenia w zakresie objętym zarzutami odwołania i
sprzeciwu, postępowania w celu dokonania dalszych ustaleń faktycznych.
Izba uznaję wniesione odwołanie za zasadne i stwierdza wystąpienie
przesłanek skutkujących jego uwzględnieniem.
Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta
wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w siwz celu, a
oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści siwz wymaganiom.
Treść oferty winna zawierać takie określenie przedmiotu zamówienia i ceny, aby
można było zawrzeć umowę na przedmiot zamówienia opisany w SIWZ. To na
zamawiającym, jako wywodzącym skutek prawny, w postaci odrzucenia oferty z
twierdzenia o jej brakach, spoczywa ciężar udowodnienia faktu że oferta wykonawcy
nie zapewni realizacji opisanego w siwz przedmiotu zamówienia. W okolicznościach
sprawy brak jest podstaw do uznania, że oferta odwołującego uniemożliwia
wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami siwz. Właśnie podnoszony
przez zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty oraz przez
przystępującego w przystąpieniu i sprzeciwie zarzut o sprzecznym z siwz dopisaniu
przez odwołującego w tabeli elementów rozliczeniowych dwóch pozycji dotyczących
robót ziemnych i wykonaniu barierek zewnętrznych ujętych w opisie przedmiotu
zamówienia w siwz, powoduje sytuację , że właśnie to dopisanie pozwala na
wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego. Potwierdza
to zamawiający w swoim piśmie uwzględniającym odwołanie, stwierdzając że
wykonawca szczegółowo zapoznał się z dokumentacja opisującą przedmiot
zamówienia dostrzegając braki w tabeli przygotowanej przez zamawiającego - w
pozycjach składających się na element rozliczeniowy, jakim są „Roboty budowlane
pozostałe". I tym samym wskazuje na poprawność merytoryczną oferty odwołującego.
Zgodnie z art. 36 ust.1 ustawy Pzp specyfikacja istotnych warunków zamówienia
zawiera postanowienia których niedochowanie powoduje obligatoryjnie negatywne
skutki dla wykonawcy, jak i takie które pełnią jedynie rolę informacyjną / np. zawarte
w pkt.1-4/ Różne są też konsekwencje niezachowanie w ofercie ustaleń zgodnych z
postanowieniami siwz. Jednakże tylko stwierdzenie ,że oferta zawiera braki
skutkujące niemożliwością zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie z
określonymi w siwz warunkami może być podstawą jej odrzucenia jako niezgodnej z
siwz. /komentarz do ustawy prawo zamówień publicznych pod red.,St. Babiarza wyd.
z 2010r., str. 260/
Wobec powyższego Izba po analizie stanowiska odwołującego i przystępującego nie
stwierdza aby przystępujący wykazał że oferta odwołującego zawiera braki
merytoryczne uniemożliwiające zrealizowanie przedmiotu zamówienia. Zgłaszane
nieścisłości co do ilości odbiorów częściowych i związanych z tym płatności faktur
częściowych, a także dopisanie dwóch pozycji w tabeli elementów rozliczeniowych
mają dla sprawy drugorzędne znaczenie niewpływające w jakikolwiek sposób na
merytoryczną zgodność oferty z wymogami siwz. W przedmiotowej sprawie mogą one
być oceniane jako niestaranność wykonawcy w sporządzeniu oferty, natomiast nie
mają znaczenia co do zawartości merytorycznej oferty odnoszącej się do opisu
przedmiotu zamówienia opisanego przez zamawiającego w siwz.
Opierając się również na jednolitej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej w
zakresie objętym niniejszym odwołaniem, Izba stwierdza że zamawiający ma przez
cały czas dokonywania oceny złożonej oferty stosować zasadę równego traktowania
podmiotów, uczciwej konkurencji oraz staranności postępowania. Korzystając z tego
prawa zamawiający nie może zaniechać pewnych czynności w wyniku których
możliwe będzie ustalenie, że złożona oferta jest zgodna lub niezgodna z siwz.
Dlatego nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca
niewyjaśnionych. Jedynie merytoryczna ocena oferty i stwierdzenie ,że w tym
merytorycznym zakresie nie odpowiada ona treści siwz może doprowadzić do jej
odrzucenia. W tym celu zamawiający winien dążyć do wyjaśnienia ewentualnej
niezgodności oferty z treścią siwz wzywając wykonawcę do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 87 ust.1 ustawy, a następnie gdyby było to potrzebne winien poprawić
stwierdzone na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp omyłki.
Z przepisu art. 87 ust.1 pzp nie wynika, aby zamawiający w każdej sytuacji
wskazującej na wątpliwości co do zgodności oferty z siwz jest zobowiązany do
występowania do wykonawcy z żądaniem złożenia wyjaśnień. Ustawodawca takiego
wymogu nie zawarł, nie określił również katalogu spraw o których wyjaśnienie
zamawiający winien zwracać się do wykonawcy. Tym samym pozostawił
zamawiającemu swobodę w ustaleniu kiedy ma wątpliwości co do treści złożonej
oferty. Z utrwalonej linii orzeczniczej KIO wynika ,że zamawiający jest zobowiązany
do wystąpienia z żądaniem złożenia wyjaśnień do wykonawcy, kiedy ich wystąpienie
jest niewątpliwe , a więc w sytuacji kiedy zamawiający zamierza odrzucić złożoną
ofertę z powodu jej niezgodności z treścią siwz. Tak więc odrzucenie oferty z tego
powodu winno być poprzedzone skierowaniem do wykonawcy żądania złożenia
wyjaśnień dotyczących treści oferty. Zaniechanie przez zamawiającego tego trybu
wyjaśniania wątpliwości odnoszących się do treści złożonej oferty winno być uznane
za naruszenie przepisów postępowania / np. wyroki KIO 1327/09: 1443/09 /.
Czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp winno poprzedzić
wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp
Zamawiający wykonał czynność niezgodnie z powoływanym przez siebie
przepisem, gdyż najpierw zamawiający winien uzyskać pewność co do treści oferty, a
dopiero po tym, zgodnie z regułą należytej staranności, może zakwalifikować treść
oferty, jako odpowiadającą albo nie odpowiadającą treści specyfikacji.
Jeśli zamawiający uzna ,że złożone wyjaśnienia nie odpowiadają jego oczekiwaniom
to może wtedy ofertę odrzucić. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie
dokonał tej czynności i ten powód przesądza o potrzebie uwzględnienia odwołania.
Odnosząc się do przyjętego wynagrodzenia ryczałtowego, Izba stwierdza, że wśród
definicji legalnych, zawartych w art. 2 ustawy Pzp, brak jest definicji „ceny
ryczałtowej” („wynagrodzenia ryczałtowego”), jednak przyjmuje się, że istotą tego
rodzaju wynagrodzenia jest określenie tego wynagrodzenia z góry, bez
przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wykonania przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z Wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 20.11.1998r. II CRN 913/97, ryczałt
polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy
wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie domagać
się wynagrodzenia wyższego. Izba wskazuje na stanowisko zaprezentowane w
wyroku KIO 717/10 iż „w umowie na roboty budowlane przy ustaleniu wynagrodzenia
umownego jako wynagrodzenia ryczałtowego, tabele rozliczeniowe i kosztorysy
ofertowe pełnią jedynie charakter pomocniczy i informacyjny”, Izba uznaje że
zmiana w ofercie polegająca na potrzebie wykonania większej ilości pozycji
kosztorysu niż to zawarł w ofercie wykonawca nie ma wpływu na ważność oferty , a
więc nie ma też wpływu na jej merytoryczną poprawność, stwierdza że zamawiający
swoim postępowaniem naruszył przepisy art. 87 ust.1 i art. 89 ust.1 pkt.2 ustawy Pzp
co miał wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wobec powyższego Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i unieważnieniu odrzucenia oferty odwołującego. Przy ponownej
ocenie ofert zamawiający jeśli podtrzyma w wyniku ustaleń konieczność odrzucenia
oferty lub ofert winien wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
oferty, a stanowiących wstępnie podstawę decyzji o jej odrzuceniu. Również po
uzyskaniu stosowych wyjaśnień zamawiający podejmie decyzję co możliwości
skorzystania z dyspozycji przepisu z art. 87 ust.2 pkt.3 ustawy. Niniejsze orzeczenie
Izby nie dyskwalifikuje żadnej ze złożonych ofert , gdyż nadal będą podlegały ocenie
zamawiającego.
Wobec powyższego Izba postanowiła jak na wstępie orzekając na podstawie
przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1 i 2 ppkt. a i b) oraz § 5
ust.2 pkt.2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. Nr 41 poz. 238)
Przewodniczący ……………………..