KIO 2355/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2355/10
WYROK
z dnia 12 listopada 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 29
października 2010 r. wniesionego przez wykonawcę Foster Wheeler Energia Sp. z o.o., z
siedzibą w Warszawie, Al. Jana Pawła II 15, 00-828 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A.,
z siedzibą w Bełchatowie, ul. 1-go Maja 63, 97-400 Bełchatów
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Foster Wheeler Energia Sp. z o.o., z
siedzibą w Warszawie, Al. Jana Pawła II 15, 00-828 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
wykonawcę Foster Wheeler Energia Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie,
Al. Jana Pawła II 15, 00-828 Warszawa, tytułem kosztów postępowania
odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez wykonawcę XXX na rzecz
zamawiającego XXX stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty XXX (słownie: XXX) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz XXX.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z siedzibą w
Bełchatowie, ul. 1 Maja 63, 97-400 Bełchatów, Oddział Elektrownia Turów, ul. Młodych
Energetyków 12, 59-916 Bogatynia wszczął postępowanie w trybie negocjacji z
ogłoszeniem (art. 134 ust. 1 Pzp) pod nazwą »Budowa nowego bloku energetycznego w
Elektrowni Turów«. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) zwanej
dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
20.10.2010 r. ukazało się ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2010/S 204-311811.
29.10.2010 r. wykonawca Foster Wheeler Energia Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, Al. Jana Pawła 1115, 00-828 Warszawa wniósł do Prezesa KIO odwołanie
wobec treści ogłoszenia o zamówieniu w zakresie opisu przedmiotu zamówienia
zamieszczonego w treści ogłoszenia.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył: art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp, przez
nieuzasadnione i ograniczające konkurencję wprowadzenie przez zamawiającego w sekcji
II.1.5 ogłoszenia p.t. »Krótki opis przedmiotu zamówienia«, wymagania dotyczącego
technicznych cech kotła będącego elementem bloku energetycznego stanowiącego
przedmiot zamówienia w postępowaniu (dalej »Blok Energetyczny«), polegającego na
wymaganiu dostawy kotła określonego rodzaju, tzn. kotła parowego pyłowego o parametrach
nadkrytycznych z wtórnym przegrzewem pary (dalej »Kocioł PP«, »Technologia PP«), bez
dopuszczenia możliwości zaoferowania kotłów operujących w innych technologiach, co
prowadzi do niczym nieuzasadnionego ograniczenia kręgu wykonawców jacy mogą ubiegać
się o uzyskanie zamówienia, a tym samym narusza rażąco zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp
powtórzenia czynności publikacji ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu lub publikację
zmiany ogłoszenia, w zakresie opisu przedmiotu zamówienia z pominięciem kwestio-
nowanego wymagania dostarczenia Kotła PP, przez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób dopuszczający możliwość wykonania przedmiotu zamówienia z uży-
ciem kotła w technologii pyłowej lub w innej technologii równoważnej (tj. w innej technologii
pozwalającej na osiągnięcie tych samych parametrów technicznych i użytkowych), według
uznania danego wykonawcy.
Argumentacja odwołującego:
W sekcji II.1.5 Ogłoszenia p.t. »Krótki opis zamówienia lub zakupu«, zamawiający
wskazał, że wymaga dostarczenia w ramach przedmiotu zamówienia Kotła PP (tj. »kotła
parowego pyłowego o parametrach nadkrytycznych z wtórnym przegrzewem pary«).
W ocenie odwołującego, wprowadzenie przez zamawiającego do opisu przedmiotu
zamówienia wspomnianego powyżej wymagania bez dopuszczenia rozwiązań
równoważnych, narusza zasadę uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 29 ust. 2 oraz w art.
7 ust. 1 Pzp, jest zatem niedopuszczalne. Stanowisko to wynika z przeprowadzonej analizy
o charakterze technicznym, jak również prawnym.
1. Analiza techniczna
Uzasadniając zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych przy sporządzaniu opisu przedmiotu
zamówienia w postępowaniu w pierwszej kolejności należy wyjaśnić kwestie techniczne
związane z wyborem określonej technologii wykonania kotła.
Zamawiający bez jakiegokolwiek uzasadnienia wprowadził do ogłoszenia wymóg
zaoferowania Kotła PP. Tymczasem na rynku dostępne są co najmniej dwie technologie
wykonania kotła wchodzącego w skład przedmiotu zamówienia. Jest to technologia pyłowa
(tj. technologia wymagana przez zamawiającego) oraz technologia z cyrkulującym złożem
fluidalnym (dalej »CFB«), którą oferuje m.in. odwołujący.
Przy założeniu, że zamawiający dysponuje tymi samymi zasobami i tym samym
obszarem do posadowienia kotła, obie technologie są w pełni porównywalne. Główna
różnica pomiędzy nimi przejawia się w sposobie spalania węgla, natomiast efekt końcowy
(produkcja pary) jest zbliżony w zakresie sprawności układu, poziomu emisji czy zużycia
mediów do produkcji energii.
Poziom cen za wykonanie kotła w obu technologiach również jest zbliżony. Nie istnieje
zatem jakakolwiek uzasadniona przyczyna ograniczenia przez zamawiającego sposobu
wykonania przedmiotu zamówienia w postępowaniu wyłącznie do technologii PP. Działanie
takie bezzasadnie ogranicza konkurencję na rynku.
Nie ulega wątpliwości, że w sytuacji, w której przedmiot zamówienia może zostać
wykonany z wykorzystaniem co najmniej dwóch równoważnych technologii, kwestia wyboru
technologii powinna zostać pozostawiona uznaniu potencjalnych wykonawców, których
zadaniem powinno być wykonanie Bloku Energetycznego, w taki sposób aby w trakcie jego
eksploatacji zamawiający mógł osiągać maksymalnie korzystne dla siebie efekty z
poczynionych nakładów finansowych, przy jednoczesnym zachowaniu parametrów
granicznych wyznaczonych przez zamawiającego. Tylko takie rozwiązanie zapewnia
maksymalną konkurencyjność postępowania, a tym samym stwarza największe szanse na
dokonanie optymalnego wyboru. Należy jednocześnie zaznaczyć, że zamawiający w żaden
sposób nie uzasadnia wyboru technologii PP, jako jedynej dopuszczalnej technologii
realizacji zamówienia.
Jako załącznik do odwołania odwołujący składa zestawienie kluczowych cech każdej z
technologii. Zestawienie to potwierdza, że technologie są w pełni porównywalne (a nawet, że
technologia CFB posiada pewne zalety, których nie oferuje technologia PP) (załącznik nr 6).
Dodatkowo odwołujący składa zestawienie inwestycji zrealizowanych w technologii CFB
(załącznik nr 7).
2. Analiza prawna
Zamawiający rażąco naruszył przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych przez nieuzasadnione zawężenie potencjalnej technologii wykonania
przedmiotu zamówienia. Działanie takie bezzasadnie ogranicza krąg wykonawców, którzy
mogą ubiegać się o realizację zamówienia, stanowiąc tym samym poważne ograniczenie
konkurencji.
Dokonanie prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia jest jednym z kluczowych
obowiązków zamawiającego. Czynność ta w dużej mierze determinuje dalszy przebieg
postępowania, w tym krąg wykonawców, którzy mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia
w danym postępowaniu. Z reguły bowiem nie wszystkie podmioty obecne na rynku są zdolne
do wykonania przedmiotu zamówienia w sposób wskazany przez zamawiającego. Tym
samym w postępowaniu mogą wziąć udział tylko ci wykonawcy, których produkty (usługi)
wpisują się w wymagania określone przez zamawiającego. Ograniczenie to musi być w
związku z tym każdorazowo szczegółowo uzasadnione potrzebami zamawiającego. Jeżeli
takiego uzasadnienia nie ma, czynność zamawiającego należy uznać za cechującą się
uznaniowością i dowolnością, sprzecznymi z zasadami konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Sąd Okręgowy w Poznaniu, rozpatrując granice swobody opisu przedmiotu
zamówienia, podkreślił, iż: »Prawo zamówień publicznych chroni z jednej strony interes
zamawiającego (interes publiczny), z drugiej nakazuje przestrzegać zasady równego
traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej konkurencji. Formułując specyfikację,
zamawiający musi mieć na uwadze dobra chronione tą ustawą i zachować równowagę
pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy« (por. wyrok z 11 sierpnia
2006 roku, IX Ga 137/06).
Z tego właśnie względu przepis art. 29 ust. 2 Pzp stanowi, że przedmiotu zamówienia
nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Nie jest on
zatem ogólną dyrektywą interpretacyjną, lecz zawiera wyraźny zakaz dokonywania opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Nie ulega wątpliwości, że jeżeli na rynku dostępne są różne (ale w pełni równoważne)
technologie wykonania zamówienia, rozwiązaniem poprawnym jest określenie parametrów,
których spełnienie jest wymagane (lub pożądane), bez wskazywania, które konkretnie
rozwiązania mają zostać wykorzystane dla ich osiągnięcia. W takim wypadku każdy z
dostawców, którzy chcą się ubiegać o zamówienie publiczne, ma możliwość zaoferowania
zamawiającemu rozwiązań, które w jego ocenie są najkorzystniejsze, co z kolei zapewnia
maksymalną konkurencyjność postępowania. Ważne jest, by każde z tych rozwiązań
zapewniało osiągnięcie wymagań postawionych przez zamawiającego. Jak wskazuje KIO
(uchwała z dnia 6 sierpnia 2009 roku, sygn. akt KIO/KD 19/09), zamawiający winien dokonać
takiego opisu przedmiotu zamówienia w celu umożliwienia wykonania zamówienia w różnych
technologiach. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia powinien »... był uwzględnić
różne technologie pozwalające na osiągnięcie stawianego produktowi celu. Skoro na rynku
producentów procesorów są stosowane różne technologie, wydajność procesora nie może
być ograniczona wyłącznie do oczekiwania parametrów uniemożliwiających zaoferowania
innej, lecz nie gorszej technologii« (w toku postępowania to, czy oferowane rozwiązanie jest
zgodne z opisem przedmiotu zamówienia może być weryfikowane także przez inne podmioty
ubiegające się o udzielenie zamówienia, które mogą domagać się odrzucenia ofert, które nie
są zgodne z przedmiotem zamówienia).
Podstawową zaletą tego rozwiązania jest to, że zamawiający – nie definiując z góry, np.
technologii wykonania zamówienia – unika ryzyka dokonania z tym zakresie wyboru
nieoptymalnego, dotkniętego błędem, co skazywałoby go na korzystanie z rozwiązań
gorszych niż dostępne na rynku. To rynek (wykonawcy) starają się dostosować do wymogów
określonych przez zamawiającego, poszukując w tym zakresie rozwiązań optymalnych.
Jeżeli zamawiający zdecyduje się na rozwiązanie odmienne, czyli preferujące określoną
technologię, to decyzja taka – prowadząca do oczywistego ograniczenia konkurencji,
bowiem nieuchronnie ograniczająca krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia
– musi posiadać obiektywne uzasadnienie, to jest musi być oparta o dające się zweryfikować
przesłanki natury technicznej, ekonomicznej, prawnej itp. Brak takiego obiektywnego
uzasadnienia nieuchronnie prowadzić będzie do niezgodnego z prawem ograniczenia
konkurencji – dziać się tak będzie zarówno, jeżeli okaże się, że w istocie rzeczy brak jest
podstaw do obrony stanowiska zamawiającego (a więc, że np. nie występują korzyści, na
jakie powołał się zamawiający), jak i w sytuacji, w której błędna okaże się którakolwiek z
przesłanek podjętej decyzji. Jak wskazała KIO (wyrok z 27 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP
872/09) cyt. »przejawem naruszenia uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu
zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny
produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę
albo konkretny wyrób, ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do
parametrów technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawia-
jącego i które uniemożliwiają udział niektórym wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w
ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia«. Owo obiektywne
uzasadnienie wyboru np. określonej technologii nie może się sprowadzać wyłącznie do
wykazania, że według określonych kryteriów przyjętych przez zamawiającego technologia X
jest dla niego korzystniejsza niż technologia Y. Konieczne jest raczej wykazanie, że wybór
technologii X obiektywnie uniemożliwia dopuszczenie do postępowania wykonawców
operujących w technologii Y (albo przynajmniej zdecydowanie, poważnie to utrudnia). Jeżeli
bowiem zamawiający nie będzie w stanie wykazać owej obiektywnej niemożności
przetestowania w toku postępowania obydwu dostępnych technologii, to narazi się na zarzut
naruszenia uczciwej konkurencji. W tym kontekście należy wskazać, że dokonując wyboru
jednej tylko technologii (tj. technologii PP) zamawiający nie przedstawił żadnego
uzasadnienia dla takiego wyboru. Dodatkowo decyzja zamawiającego o wykluczeniu
możliwości realizacji przedmiotu zamówienia w technologii CFB została podjęta na
podstawie niejasnych przesłanek. Przy opracowywaniu studium wykonalności będącym
podstawą do podjęcia decyzji o wyborze technologii wykonania zamówienia, nie zapytano
bowiem potencjalnych oferentów o oferty budżetowe, co jest zwykłą praktyką przy tego typu
projektach.
W świetle orzecznictwa KIO, wspomniane opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji, stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (wyrok z 17 września 2009 roku,
sygn. akt KIO/KD 30/09). Co istotne, ocena ta może zostać podjęta bez względu na fakt
wykazania, że zastosowany przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia narusza
interesy konkretnego wykonawcy. Zdaniem KIO, nawet możliwość utrudnienia uczciwej
konkurencji potwierdza naruszenie dyspozycji przepisu art. 29 ust. 2 Pzp (uchwała z 17
lutego 2010 roku, sygn. akt KIO/KD 12/10).
W przypadku wyboru oferty odwołującego w postępowaniu gotowy jest on wykonać blok
energetyczny w pełni wypełniający wszelkie uzasadnione wymagania zamawiającego,
jednakże z zastosowaniem równoważnego kotła w technologii CFB. W takim przypadku efekt
finalny wykonanych przez odwołującego robót może być lepszy z punktu widzenia interesów
zamawiającego i racjonalnej gospodarki środkami publicznymi niż przy zastosowaniu
technologii pyłowej.
29.10.2010 r. odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 Pzp).
29.10.2009 r. zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej (art. 185 ust. 1
in fine Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w
złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Środki ochrony prawnej
przysługują uczestnikom konkursu albo wykonawcom, ale także innym podmiotom. W
ustawie brak jest definicji innego podmiotu, któremu przysługują środki ochrony prawnej,
takiej jaka np. istnieje w art. 2 pkt 11 Pzp odnośnie pojęcia »wykonawcy«. Dlatego należy
wziąć pod uwagę, że podmiot taki ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia, co należy
odczytywać, że w pierwszym rzędzie podmiotowi takiemu będzie można skutecznie wziąć
udział w postępowaniu, a w rozpoznawanym postępowaniu taki podmiot będzie mógł
przynajmniej złożyć prawidłowy wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W początkowej fazie postępowania, po opublikowaniu albo zamieszczeniu ogłoszenia o
zamówieniu, ale przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu (albo ofert), w postępowaniu występuje najszerszy krąg podmiotów mogących
korzystać ze środków ochrony prawnej, nie tylko wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia, ale także podmiotów, które ubiegają się o możliwość skutecznego ubiegania się
o udzielenie zamówienia.
W związku z tym odwołujący może występować o zmianę ogłoszenia w zakresie
rozszerzenia technologii, w której będzie działać przedmiot zamówienia, aby w przyszłości
móc złożyć ofertę zgodnie ze swoimi możliwościami wytwórczymi, a która to oferta będzie
mogła konkurować z innymi ofertami. Art. 179 ust. 1 Pzp brzmi: »Środki ochrony prawnej
określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy«.
Na posiadanie interesu w korzystaniu ze środków ochrony prawnej nie ma negatywnego
wpływu fakt, że wnoszący odwołanie może spełnić wymagania zamawiającego, ale żąda
zmiany tych wymagań, aby wnoszący odwołanie mógł złożyć ofertę w innym zakresie niż
dopuszczają wymagania ustanowione w pierwotnym ogłoszeniu o zamówieniu. Podmiot
wnoszący odwołanie może mieć interes w tym, aby rozszerzyć gamę możliwości złożenia
oferty, gdyż taka oferta zdaniem tego podmiotu będzie bardziej konkurencyjna w stosunku
do innych ofert.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzut – naruszenia art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp
przez ograniczenie konkurencji, ze względu na niedopuszczenie możliwości zaoferowania
kotłów pracujących w innych technologiach – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający wszczął postępowanie w trybie negocjacji z ogłoszeniem i w sekcji II.1.5 lit.
c ogłoszenia zamieścił postanowienie o przedmiocie zamówienia tj. »kotła parowego
pyłowego o parametrach nadkrytycznych z wtórnym przegrzewem pary« (dalej kotła PP).
Według odwołującego zamieszczenie już ogłoszeniu o zamówieniu w opisie przedmiotu
zamówienia wymagania dotyczącego technologii, w której ma pracować przedmiot
zamówienia jest przedwczesne i zawęża przez to krąg wykonawców, którzy mogliby
wykonać przedmiot osiągający zamawiane parametry, ale pracujący w innej technologii.
Zdaniem odwołującego zamawiający powinien dopuścić możliwie szeroki krąg
wykonawców do fazy negocjacji, a następnie dopiero – po uzyskaniu informacji z negocjacji,
zamawiający mógłby skonkretyzować technologię, w której powinien optymalnie pracować
przedmiot zamówienia lub nawet bez określania technologii – wskazać w specyfikacji na
graniczne parametry, które powinien osiągnąć przedmiot zamówienia. Zdaniem
odwołującego wpisanie oprócz parametrów, które ma osiągnąć przedmiot zamówienia, już w
ogłoszeniu wymagania dotyczącego technologii, w której będzie w przyszłości pracować
przedmiot zamówienia – jest naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców (określonej w art. 7 ust. 1 Pzp) oraz unormowania
zakazującego opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję (określonego w art. 29 ust. 2 Pzp).
Zdaniem składu orzekającego Izby obowiązek zachowania uczciwej konkurencji
wynikający z zasady uregulowanej w art. 7 ust. 1 Pzp i sprecyzowania zawartego w art. 29
ust. 2 Pzp w zakresie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia nie polega na
sporządzeniu tego opisu (a także wszystkich warunków i wymogów zawartych w ogłoszeniu
lub specyfikacji, jednak zagadnienie to będzie dalej opuszczane ze względu na przedmiot
odwołania zawężający się do opisu przedmiotu zamówienia zamieszczonego w ogłoszeniu o
zamówieniu w trybie negocjacji z ogłoszeniem) w sposób dopuszczający do udziału w
postępowaniu wszystkich wykonawców, którzy zamierzają wziąć udział w postępowaniu.
Obowiązkiem i jednocześnie uprawnieniem zamawiającego jest sporządzenie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który pozwoli wybrać najkorzystniejszą ofertę na
określony przedmiot zamówienia. W rozpoznawanym postępowaniu przedmiotem
zamówienia jest budowa nowego bloku energetycznego w określonym miejscu, o okreś-
lonych parametrach, pracującego w określonej technologii, na określone paliwo.
Odwołujący nie dowiódł, że technologia, w której będzie pracować zamawiany kocioł jest
bez znaczenia dla przedmiotu zamówienia i w związku z tym zamawiający powinien dopuś-
cić do postępowania wykonawców oferujących wykonanie przedmiotu zamówienia pracują-
cego w innej technologii niż pierwotnie wybrana przez zmawiającego. Natomiast zamawia-
jący wykazał, że był (i jest) zobligowany do spełnienia warunków postawionych przez gestora
Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator S.A., który ustanowił w dokumencie pn. »Warun-
ki przyłączenia bloku 11 Elektrowni Turów o mocy 480 MW do sieci przesyłowej« (Warsza-
wa, marzec 2010 r.). Zgodnie z – niezaprzeczonym przez odwołującego – oświadczeniem
zamawiającego, warunki te może spełnić jedynie kocioł pracujący w technologii pyłowej (PP).
Zamawiający wskazał w szczególności wymaganie określone w ust. 15 lit. h »Warunków
przyłączenia bloku 11 […]« dotyczące czasu rozruchu bloku wynoszącym od 2 do 5 godzin
po wykazanym postoju bloku wynoszącym ponad 50 godzin, czego nie może uzyskać w
kotle pracującym w technologii cyrkulującego złoża fluidalnego (CFB). Jest to spowodowane
przede wszystkim masami bloków, a masa bloku pracującym w technologii cyrkulującego
złoża fluidalnego (CFB) jest większa. Wymiary (wysokość x głębokość x szerokość) wg
oświadczenia odwołującego dwóch bloków w Łagiszy i projektowanego dla zamawiającego
to w metrach odpowiednio 48 x 11 x 28 = 14 784 m3 i 50 x 11,3 x 38 = 21 470 m3, czyli
projektowany kocioł może mieć objętość o około 45% większą niż kocioł w Łagiszy:
(21 470 – 14 784) : 14 784 = 6 686 : 14 784 = 45,23%.
Zamawiający podkreśla, że blok będzie budowany w specyficznym miejscu
geograficznym – w bezpośredniej bliskości obszaru Natura 2000 oraz na styku granic trzech
państw Polski, Czech i Niemiec, a co za tym idzie obszaru uznanego za szczególnie cenny
przyrodniczo i na styku trzech krajowych systemów elektroenergetycznych.
Zamawiający stwierdza, że lokalizacja u styku granic Polski, Czech i Niemiec oraz w
bezpośrednim sąsiedztwie obszaru Natura 2000 determinuje również decyzje środowiskowe
m.in. wymagające sporządzenia raportu oddziaływania na środowisko, uwzględniające
aspekt trans graniczności na etapie poprzedzającym rozpoczęcie budowy bloku, co wymaga
sprecyzowania konkretnej technologii już na etapie sporządzenia tego raportu, czyli jeszcze
przed sformułowaniem postanowień ogłoszenia o zamówieniu. Wynika to z art. 66 ustawy z
dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale
społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U.
Nr 199, poz. 1227, Nr 227 i poz. 1505, z 2009 r. Nr 42, poz. 340, Nr 84, poz. 700 i Nr 157,
poz. 1241 oraz z 2010 r. Nr 28, poz. 145, Nr 106, poz. 675, Nr 119, poz. 804 i Nr 143, poz.
963). Art. 66 ust. 1 ww. ustawy brzmi: »Raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na
środowisko powinien zawierać: (1) opis planowanego przedsięwzięcia, a w szczególności:
(a) charakterystykę całego przedsięwzięcia i warunki użytkowania terenu w fazie budowy i
eksploatacji lub użytkowania, (b) główne cechy charakterystyczne procesów produkcyjnych,
(c) przewidywane rodzaje i ilości zanieczyszczeń, wynikające z funkcjonowania
planowanego przedsięwzięcia«. Zamawiający także wszczął postępowania administracyjne i
posiada obowiązujące postanowienie Burmistrza Miasta i Gminy Bogatynia związane ze
stanem zaawansowania długotrwałej procedury uzyskania pozwolenia na budowę, właśnie
we wskazanej przez zamawiającego technologii, co wynika z przedmiotowego raportu.
Dodatkowym zagadnieniem jest to, że emisja tlenków siarki jest znacznie niższa w
kotłach pracujących w technologii PP niż w – CFB. Wiążą się z większym oddziaływaniem na
środowisko, tym samym osiągnięcie standardów niższych wiąże się z wyższymi kosztami
odsiarczania, niż w przypadku technologii PP.
Wszystkie te główne przyczyny sprawiły, że zamawiający jeszcze długo przed
wszczęciem postępowania i sporządzeniem ogłoszenia o zamówieniu musiał dokonać
wyboru konkretnej technologii, w której będzie pracować przedmiot zamówienia, technologii,
którą należy traktować jako immanentny element przedmiotu zamówienia. W związku z tym
określił przedmiot zamówienia wraz z technologią, w której przedmiot ten będzie pracować –
czyli określił przedmiot zamówienia jako kocioł parowy pyłowy o parametrach
nadkrytycznych z wtórnym przegrzewem pary.
Zgodnie z art. 59 ust. 1 Pzp zamawiający po zakończeniu negocjacji może doprecyzować
lub uzupełnić specyfikację, jednak zmiany te, zgodnie z art. 59 ust. 2 Pzp, nie mogą
prowadzić do istotnej zmiany przedmiotu zamówienia. Art. 59 ust. 1 i 2 Pzp brzmią: »1. Po
zakończeniu negocjacji zamawiający może doprecyzować lub uzupełnić specyfikację
istotnych warunków zamówienia wyłącznie w zakresie, w jakim była ona przedmiotem
negocjacji. 2. Zmiany, o których mowa w ust. 1, nie mogą prowadzić do istotnej zmiany
przedmiotu zamówienia lub pierwotnych warunków zamówienia«.
Technologia, w której ma pracować przedmiot zamówienia jest istotnym elementem
przedmiotu zamówienia, zamawiający nie może w trakcie postępowania dokonywać zmiany
specyfikacji prowadzącej do istotnej zmiany przedmiotu zamówienia. Jak z tego wynika
zamawiający musi już na początku postępowania określić przedmiotową technologię i
następnie nie może dokonywać zmiany tej technologii w specyfikacji. W związku z tym skład
orzekający Izby nie może uznać zarzutu odwołującego za słuszny.
Zamawiający nie naruszył art. 29 ust. 2 ani art. 7 ust. 1 Pzp.
Z powyższych względów nie uwzględniono odwołania, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 12 listopada 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 29
października 2010 r. wniesionego przez wykonawcę Foster Wheeler Energia Sp. z o.o., z
siedzibą w Warszawie, Al. Jana Pawła II 15, 00-828 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A.,
z siedzibą w Bełchatowie, ul. 1-go Maja 63, 97-400 Bełchatów
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Foster Wheeler Energia Sp. z o.o., z
siedzibą w Warszawie, Al. Jana Pawła II 15, 00-828 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
wykonawcę Foster Wheeler Energia Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie,
Al. Jana Pawła II 15, 00-828 Warszawa, tytułem kosztów postępowania
odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez wykonawcę XXX na rzecz
zamawiającego XXX stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty XXX (słownie: XXX) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz XXX.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z siedzibą w
Bełchatowie, ul. 1 Maja 63, 97-400 Bełchatów, Oddział Elektrownia Turów, ul. Młodych
Energetyków 12, 59-916 Bogatynia wszczął postępowanie w trybie negocjacji z
ogłoszeniem (art. 134 ust. 1 Pzp) pod nazwą »Budowa nowego bloku energetycznego w
Elektrowni Turów«. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) zwanej
dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
20.10.2010 r. ukazało się ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2010/S 204-311811.
29.10.2010 r. wykonawca Foster Wheeler Energia Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, Al. Jana Pawła 1115, 00-828 Warszawa wniósł do Prezesa KIO odwołanie
wobec treści ogłoszenia o zamówieniu w zakresie opisu przedmiotu zamówienia
zamieszczonego w treści ogłoszenia.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył: art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp, przez
nieuzasadnione i ograniczające konkurencję wprowadzenie przez zamawiającego w sekcji
II.1.5 ogłoszenia p.t. »Krótki opis przedmiotu zamówienia«, wymagania dotyczącego
technicznych cech kotła będącego elementem bloku energetycznego stanowiącego
przedmiot zamówienia w postępowaniu (dalej »Blok Energetyczny«), polegającego na
wymaganiu dostawy kotła określonego rodzaju, tzn. kotła parowego pyłowego o parametrach
nadkrytycznych z wtórnym przegrzewem pary (dalej »Kocioł PP«, »Technologia PP«), bez
dopuszczenia możliwości zaoferowania kotłów operujących w innych technologiach, co
prowadzi do niczym nieuzasadnionego ograniczenia kręgu wykonawców jacy mogą ubiegać
się o uzyskanie zamówienia, a tym samym narusza rażąco zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp
powtórzenia czynności publikacji ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu lub publikację
zmiany ogłoszenia, w zakresie opisu przedmiotu zamówienia z pominięciem kwestio-
nowanego wymagania dostarczenia Kotła PP, przez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób dopuszczający możliwość wykonania przedmiotu zamówienia z uży-
ciem kotła w technologii pyłowej lub w innej technologii równoważnej (tj. w innej technologii
pozwalającej na osiągnięcie tych samych parametrów technicznych i użytkowych), według
uznania danego wykonawcy.
Argumentacja odwołującego:
W sekcji II.1.5 Ogłoszenia p.t. »Krótki opis zamówienia lub zakupu«, zamawiający
wskazał, że wymaga dostarczenia w ramach przedmiotu zamówienia Kotła PP (tj. »kotła
parowego pyłowego o parametrach nadkrytycznych z wtórnym przegrzewem pary«).
W ocenie odwołującego, wprowadzenie przez zamawiającego do opisu przedmiotu
zamówienia wspomnianego powyżej wymagania bez dopuszczenia rozwiązań
równoważnych, narusza zasadę uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 29 ust. 2 oraz w art.
7 ust. 1 Pzp, jest zatem niedopuszczalne. Stanowisko to wynika z przeprowadzonej analizy
o charakterze technicznym, jak również prawnym.
1. Analiza techniczna
Uzasadniając zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych przy sporządzaniu opisu przedmiotu
zamówienia w postępowaniu w pierwszej kolejności należy wyjaśnić kwestie techniczne
związane z wyborem określonej technologii wykonania kotła.
Zamawiający bez jakiegokolwiek uzasadnienia wprowadził do ogłoszenia wymóg
zaoferowania Kotła PP. Tymczasem na rynku dostępne są co najmniej dwie technologie
wykonania kotła wchodzącego w skład przedmiotu zamówienia. Jest to technologia pyłowa
(tj. technologia wymagana przez zamawiającego) oraz technologia z cyrkulującym złożem
fluidalnym (dalej »CFB«), którą oferuje m.in. odwołujący.
Przy założeniu, że zamawiający dysponuje tymi samymi zasobami i tym samym
obszarem do posadowienia kotła, obie technologie są w pełni porównywalne. Główna
różnica pomiędzy nimi przejawia się w sposobie spalania węgla, natomiast efekt końcowy
(produkcja pary) jest zbliżony w zakresie sprawności układu, poziomu emisji czy zużycia
mediów do produkcji energii.
Poziom cen za wykonanie kotła w obu technologiach również jest zbliżony. Nie istnieje
zatem jakakolwiek uzasadniona przyczyna ograniczenia przez zamawiającego sposobu
wykonania przedmiotu zamówienia w postępowaniu wyłącznie do technologii PP. Działanie
takie bezzasadnie ogranicza konkurencję na rynku.
Nie ulega wątpliwości, że w sytuacji, w której przedmiot zamówienia może zostać
wykonany z wykorzystaniem co najmniej dwóch równoważnych technologii, kwestia wyboru
technologii powinna zostać pozostawiona uznaniu potencjalnych wykonawców, których
zadaniem powinno być wykonanie Bloku Energetycznego, w taki sposób aby w trakcie jego
eksploatacji zamawiający mógł osiągać maksymalnie korzystne dla siebie efekty z
poczynionych nakładów finansowych, przy jednoczesnym zachowaniu parametrów
granicznych wyznaczonych przez zamawiającego. Tylko takie rozwiązanie zapewnia
maksymalną konkurencyjność postępowania, a tym samym stwarza największe szanse na
dokonanie optymalnego wyboru. Należy jednocześnie zaznaczyć, że zamawiający w żaden
sposób nie uzasadnia wyboru technologii PP, jako jedynej dopuszczalnej technologii
realizacji zamówienia.
Jako załącznik do odwołania odwołujący składa zestawienie kluczowych cech każdej z
technologii. Zestawienie to potwierdza, że technologie są w pełni porównywalne (a nawet, że
technologia CFB posiada pewne zalety, których nie oferuje technologia PP) (załącznik nr 6).
Dodatkowo odwołujący składa zestawienie inwestycji zrealizowanych w technologii CFB
(załącznik nr 7).
2. Analiza prawna
Zamawiający rażąco naruszył przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych przez nieuzasadnione zawężenie potencjalnej technologii wykonania
przedmiotu zamówienia. Działanie takie bezzasadnie ogranicza krąg wykonawców, którzy
mogą ubiegać się o realizację zamówienia, stanowiąc tym samym poważne ograniczenie
konkurencji.
Dokonanie prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia jest jednym z kluczowych
obowiązków zamawiającego. Czynność ta w dużej mierze determinuje dalszy przebieg
postępowania, w tym krąg wykonawców, którzy mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia
w danym postępowaniu. Z reguły bowiem nie wszystkie podmioty obecne na rynku są zdolne
do wykonania przedmiotu zamówienia w sposób wskazany przez zamawiającego. Tym
samym w postępowaniu mogą wziąć udział tylko ci wykonawcy, których produkty (usługi)
wpisują się w wymagania określone przez zamawiającego. Ograniczenie to musi być w
związku z tym każdorazowo szczegółowo uzasadnione potrzebami zamawiającego. Jeżeli
takiego uzasadnienia nie ma, czynność zamawiającego należy uznać za cechującą się
uznaniowością i dowolnością, sprzecznymi z zasadami konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Sąd Okręgowy w Poznaniu, rozpatrując granice swobody opisu przedmiotu
zamówienia, podkreślił, iż: »Prawo zamówień publicznych chroni z jednej strony interes
zamawiającego (interes publiczny), z drugiej nakazuje przestrzegać zasady równego
traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej konkurencji. Formułując specyfikację,
zamawiający musi mieć na uwadze dobra chronione tą ustawą i zachować równowagę
pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy« (por. wyrok z 11 sierpnia
2006 roku, IX Ga 137/06).
Z tego właśnie względu przepis art. 29 ust. 2 Pzp stanowi, że przedmiotu zamówienia
nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Nie jest on
zatem ogólną dyrektywą interpretacyjną, lecz zawiera wyraźny zakaz dokonywania opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Nie ulega wątpliwości, że jeżeli na rynku dostępne są różne (ale w pełni równoważne)
technologie wykonania zamówienia, rozwiązaniem poprawnym jest określenie parametrów,
których spełnienie jest wymagane (lub pożądane), bez wskazywania, które konkretnie
rozwiązania mają zostać wykorzystane dla ich osiągnięcia. W takim wypadku każdy z
dostawców, którzy chcą się ubiegać o zamówienie publiczne, ma możliwość zaoferowania
zamawiającemu rozwiązań, które w jego ocenie są najkorzystniejsze, co z kolei zapewnia
maksymalną konkurencyjność postępowania. Ważne jest, by każde z tych rozwiązań
zapewniało osiągnięcie wymagań postawionych przez zamawiającego. Jak wskazuje KIO
(uchwała z dnia 6 sierpnia 2009 roku, sygn. akt KIO/KD 19/09), zamawiający winien dokonać
takiego opisu przedmiotu zamówienia w celu umożliwienia wykonania zamówienia w różnych
technologiach. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia powinien »... był uwzględnić
różne technologie pozwalające na osiągnięcie stawianego produktowi celu. Skoro na rynku
producentów procesorów są stosowane różne technologie, wydajność procesora nie może
być ograniczona wyłącznie do oczekiwania parametrów uniemożliwiających zaoferowania
innej, lecz nie gorszej technologii« (w toku postępowania to, czy oferowane rozwiązanie jest
zgodne z opisem przedmiotu zamówienia może być weryfikowane także przez inne podmioty
ubiegające się o udzielenie zamówienia, które mogą domagać się odrzucenia ofert, które nie
są zgodne z przedmiotem zamówienia).
Podstawową zaletą tego rozwiązania jest to, że zamawiający – nie definiując z góry, np.
technologii wykonania zamówienia – unika ryzyka dokonania z tym zakresie wyboru
nieoptymalnego, dotkniętego błędem, co skazywałoby go na korzystanie z rozwiązań
gorszych niż dostępne na rynku. To rynek (wykonawcy) starają się dostosować do wymogów
określonych przez zamawiającego, poszukując w tym zakresie rozwiązań optymalnych.
Jeżeli zamawiający zdecyduje się na rozwiązanie odmienne, czyli preferujące określoną
technologię, to decyzja taka – prowadząca do oczywistego ograniczenia konkurencji,
bowiem nieuchronnie ograniczająca krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia
– musi posiadać obiektywne uzasadnienie, to jest musi być oparta o dające się zweryfikować
przesłanki natury technicznej, ekonomicznej, prawnej itp. Brak takiego obiektywnego
uzasadnienia nieuchronnie prowadzić będzie do niezgodnego z prawem ograniczenia
konkurencji – dziać się tak będzie zarówno, jeżeli okaże się, że w istocie rzeczy brak jest
podstaw do obrony stanowiska zamawiającego (a więc, że np. nie występują korzyści, na
jakie powołał się zamawiający), jak i w sytuacji, w której błędna okaże się którakolwiek z
przesłanek podjętej decyzji. Jak wskazała KIO (wyrok z 27 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP
872/09) cyt. »przejawem naruszenia uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu
zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny
produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę
albo konkretny wyrób, ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do
parametrów technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawia-
jącego i które uniemożliwiają udział niektórym wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w
ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia«. Owo obiektywne
uzasadnienie wyboru np. określonej technologii nie może się sprowadzać wyłącznie do
wykazania, że według określonych kryteriów przyjętych przez zamawiającego technologia X
jest dla niego korzystniejsza niż technologia Y. Konieczne jest raczej wykazanie, że wybór
technologii X obiektywnie uniemożliwia dopuszczenie do postępowania wykonawców
operujących w technologii Y (albo przynajmniej zdecydowanie, poważnie to utrudnia). Jeżeli
bowiem zamawiający nie będzie w stanie wykazać owej obiektywnej niemożności
przetestowania w toku postępowania obydwu dostępnych technologii, to narazi się na zarzut
naruszenia uczciwej konkurencji. W tym kontekście należy wskazać, że dokonując wyboru
jednej tylko technologii (tj. technologii PP) zamawiający nie przedstawił żadnego
uzasadnienia dla takiego wyboru. Dodatkowo decyzja zamawiającego o wykluczeniu
możliwości realizacji przedmiotu zamówienia w technologii CFB została podjęta na
podstawie niejasnych przesłanek. Przy opracowywaniu studium wykonalności będącym
podstawą do podjęcia decyzji o wyborze technologii wykonania zamówienia, nie zapytano
bowiem potencjalnych oferentów o oferty budżetowe, co jest zwykłą praktyką przy tego typu
projektach.
W świetle orzecznictwa KIO, wspomniane opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji, stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (wyrok z 17 września 2009 roku,
sygn. akt KIO/KD 30/09). Co istotne, ocena ta może zostać podjęta bez względu na fakt
wykazania, że zastosowany przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia narusza
interesy konkretnego wykonawcy. Zdaniem KIO, nawet możliwość utrudnienia uczciwej
konkurencji potwierdza naruszenie dyspozycji przepisu art. 29 ust. 2 Pzp (uchwała z 17
lutego 2010 roku, sygn. akt KIO/KD 12/10).
W przypadku wyboru oferty odwołującego w postępowaniu gotowy jest on wykonać blok
energetyczny w pełni wypełniający wszelkie uzasadnione wymagania zamawiającego,
jednakże z zastosowaniem równoważnego kotła w technologii CFB. W takim przypadku efekt
finalny wykonanych przez odwołującego robót może być lepszy z punktu widzenia interesów
zamawiającego i racjonalnej gospodarki środkami publicznymi niż przy zastosowaniu
technologii pyłowej.
29.10.2010 r. odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 Pzp).
29.10.2009 r. zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej (art. 185 ust. 1
in fine Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w
złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Środki ochrony prawnej
przysługują uczestnikom konkursu albo wykonawcom, ale także innym podmiotom. W
ustawie brak jest definicji innego podmiotu, któremu przysługują środki ochrony prawnej,
takiej jaka np. istnieje w art. 2 pkt 11 Pzp odnośnie pojęcia »wykonawcy«. Dlatego należy
wziąć pod uwagę, że podmiot taki ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia, co należy
odczytywać, że w pierwszym rzędzie podmiotowi takiemu będzie można skutecznie wziąć
udział w postępowaniu, a w rozpoznawanym postępowaniu taki podmiot będzie mógł
przynajmniej złożyć prawidłowy wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W początkowej fazie postępowania, po opublikowaniu albo zamieszczeniu ogłoszenia o
zamówieniu, ale przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu (albo ofert), w postępowaniu występuje najszerszy krąg podmiotów mogących
korzystać ze środków ochrony prawnej, nie tylko wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia, ale także podmiotów, które ubiegają się o możliwość skutecznego ubiegania się
o udzielenie zamówienia.
W związku z tym odwołujący może występować o zmianę ogłoszenia w zakresie
rozszerzenia technologii, w której będzie działać przedmiot zamówienia, aby w przyszłości
móc złożyć ofertę zgodnie ze swoimi możliwościami wytwórczymi, a która to oferta będzie
mogła konkurować z innymi ofertami. Art. 179 ust. 1 Pzp brzmi: »Środki ochrony prawnej
określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy«.
Na posiadanie interesu w korzystaniu ze środków ochrony prawnej nie ma negatywnego
wpływu fakt, że wnoszący odwołanie może spełnić wymagania zamawiającego, ale żąda
zmiany tych wymagań, aby wnoszący odwołanie mógł złożyć ofertę w innym zakresie niż
dopuszczają wymagania ustanowione w pierwotnym ogłoszeniu o zamówieniu. Podmiot
wnoszący odwołanie może mieć interes w tym, aby rozszerzyć gamę możliwości złożenia
oferty, gdyż taka oferta zdaniem tego podmiotu będzie bardziej konkurencyjna w stosunku
do innych ofert.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzut – naruszenia art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp
przez ograniczenie konkurencji, ze względu na niedopuszczenie możliwości zaoferowania
kotłów pracujących w innych technologiach – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający wszczął postępowanie w trybie negocjacji z ogłoszeniem i w sekcji II.1.5 lit.
c ogłoszenia zamieścił postanowienie o przedmiocie zamówienia tj. »kotła parowego
pyłowego o parametrach nadkrytycznych z wtórnym przegrzewem pary« (dalej kotła PP).
Według odwołującego zamieszczenie już ogłoszeniu o zamówieniu w opisie przedmiotu
zamówienia wymagania dotyczącego technologii, w której ma pracować przedmiot
zamówienia jest przedwczesne i zawęża przez to krąg wykonawców, którzy mogliby
wykonać przedmiot osiągający zamawiane parametry, ale pracujący w innej technologii.
Zdaniem odwołującego zamawiający powinien dopuścić możliwie szeroki krąg
wykonawców do fazy negocjacji, a następnie dopiero – po uzyskaniu informacji z negocjacji,
zamawiający mógłby skonkretyzować technologię, w której powinien optymalnie pracować
przedmiot zamówienia lub nawet bez określania technologii – wskazać w specyfikacji na
graniczne parametry, które powinien osiągnąć przedmiot zamówienia. Zdaniem
odwołującego wpisanie oprócz parametrów, które ma osiągnąć przedmiot zamówienia, już w
ogłoszeniu wymagania dotyczącego technologii, w której będzie w przyszłości pracować
przedmiot zamówienia – jest naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców (określonej w art. 7 ust. 1 Pzp) oraz unormowania
zakazującego opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję (określonego w art. 29 ust. 2 Pzp).
Zdaniem składu orzekającego Izby obowiązek zachowania uczciwej konkurencji
wynikający z zasady uregulowanej w art. 7 ust. 1 Pzp i sprecyzowania zawartego w art. 29
ust. 2 Pzp w zakresie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia nie polega na
sporządzeniu tego opisu (a także wszystkich warunków i wymogów zawartych w ogłoszeniu
lub specyfikacji, jednak zagadnienie to będzie dalej opuszczane ze względu na przedmiot
odwołania zawężający się do opisu przedmiotu zamówienia zamieszczonego w ogłoszeniu o
zamówieniu w trybie negocjacji z ogłoszeniem) w sposób dopuszczający do udziału w
postępowaniu wszystkich wykonawców, którzy zamierzają wziąć udział w postępowaniu.
Obowiązkiem i jednocześnie uprawnieniem zamawiającego jest sporządzenie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który pozwoli wybrać najkorzystniejszą ofertę na
określony przedmiot zamówienia. W rozpoznawanym postępowaniu przedmiotem
zamówienia jest budowa nowego bloku energetycznego w określonym miejscu, o okreś-
lonych parametrach, pracującego w określonej technologii, na określone paliwo.
Odwołujący nie dowiódł, że technologia, w której będzie pracować zamawiany kocioł jest
bez znaczenia dla przedmiotu zamówienia i w związku z tym zamawiający powinien dopuś-
cić do postępowania wykonawców oferujących wykonanie przedmiotu zamówienia pracują-
cego w innej technologii niż pierwotnie wybrana przez zmawiającego. Natomiast zamawia-
jący wykazał, że był (i jest) zobligowany do spełnienia warunków postawionych przez gestora
Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator S.A., który ustanowił w dokumencie pn. »Warun-
ki przyłączenia bloku 11 Elektrowni Turów o mocy 480 MW do sieci przesyłowej« (Warsza-
wa, marzec 2010 r.). Zgodnie z – niezaprzeczonym przez odwołującego – oświadczeniem
zamawiającego, warunki te może spełnić jedynie kocioł pracujący w technologii pyłowej (PP).
Zamawiający wskazał w szczególności wymaganie określone w ust. 15 lit. h »Warunków
przyłączenia bloku 11 […]« dotyczące czasu rozruchu bloku wynoszącym od 2 do 5 godzin
po wykazanym postoju bloku wynoszącym ponad 50 godzin, czego nie może uzyskać w
kotle pracującym w technologii cyrkulującego złoża fluidalnego (CFB). Jest to spowodowane
przede wszystkim masami bloków, a masa bloku pracującym w technologii cyrkulującego
złoża fluidalnego (CFB) jest większa. Wymiary (wysokość x głębokość x szerokość) wg
oświadczenia odwołującego dwóch bloków w Łagiszy i projektowanego dla zamawiającego
to w metrach odpowiednio 48 x 11 x 28 = 14 784 m3 i 50 x 11,3 x 38 = 21 470 m3, czyli
projektowany kocioł może mieć objętość o około 45% większą niż kocioł w Łagiszy:
(21 470 – 14 784) : 14 784 = 6 686 : 14 784 = 45,23%.
Zamawiający podkreśla, że blok będzie budowany w specyficznym miejscu
geograficznym – w bezpośredniej bliskości obszaru Natura 2000 oraz na styku granic trzech
państw Polski, Czech i Niemiec, a co za tym idzie obszaru uznanego za szczególnie cenny
przyrodniczo i na styku trzech krajowych systemów elektroenergetycznych.
Zamawiający stwierdza, że lokalizacja u styku granic Polski, Czech i Niemiec oraz w
bezpośrednim sąsiedztwie obszaru Natura 2000 determinuje również decyzje środowiskowe
m.in. wymagające sporządzenia raportu oddziaływania na środowisko, uwzględniające
aspekt trans graniczności na etapie poprzedzającym rozpoczęcie budowy bloku, co wymaga
sprecyzowania konkretnej technologii już na etapie sporządzenia tego raportu, czyli jeszcze
przed sformułowaniem postanowień ogłoszenia o zamówieniu. Wynika to z art. 66 ustawy z
dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale
społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U.
Nr 199, poz. 1227, Nr 227 i poz. 1505, z 2009 r. Nr 42, poz. 340, Nr 84, poz. 700 i Nr 157,
poz. 1241 oraz z 2010 r. Nr 28, poz. 145, Nr 106, poz. 675, Nr 119, poz. 804 i Nr 143, poz.
963). Art. 66 ust. 1 ww. ustawy brzmi: »Raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na
środowisko powinien zawierać: (1) opis planowanego przedsięwzięcia, a w szczególności:
(a) charakterystykę całego przedsięwzięcia i warunki użytkowania terenu w fazie budowy i
eksploatacji lub użytkowania, (b) główne cechy charakterystyczne procesów produkcyjnych,
(c) przewidywane rodzaje i ilości zanieczyszczeń, wynikające z funkcjonowania
planowanego przedsięwzięcia«. Zamawiający także wszczął postępowania administracyjne i
posiada obowiązujące postanowienie Burmistrza Miasta i Gminy Bogatynia związane ze
stanem zaawansowania długotrwałej procedury uzyskania pozwolenia na budowę, właśnie
we wskazanej przez zamawiającego technologii, co wynika z przedmiotowego raportu.
Dodatkowym zagadnieniem jest to, że emisja tlenków siarki jest znacznie niższa w
kotłach pracujących w technologii PP niż w – CFB. Wiążą się z większym oddziaływaniem na
środowisko, tym samym osiągnięcie standardów niższych wiąże się z wyższymi kosztami
odsiarczania, niż w przypadku technologii PP.
Wszystkie te główne przyczyny sprawiły, że zamawiający jeszcze długo przed
wszczęciem postępowania i sporządzeniem ogłoszenia o zamówieniu musiał dokonać
wyboru konkretnej technologii, w której będzie pracować przedmiot zamówienia, technologii,
którą należy traktować jako immanentny element przedmiotu zamówienia. W związku z tym
określił przedmiot zamówienia wraz z technologią, w której przedmiot ten będzie pracować –
czyli określił przedmiot zamówienia jako kocioł parowy pyłowy o parametrach
nadkrytycznych z wtórnym przegrzewem pary.
Zgodnie z art. 59 ust. 1 Pzp zamawiający po zakończeniu negocjacji może doprecyzować
lub uzupełnić specyfikację, jednak zmiany te, zgodnie z art. 59 ust. 2 Pzp, nie mogą
prowadzić do istotnej zmiany przedmiotu zamówienia. Art. 59 ust. 1 i 2 Pzp brzmią: »1. Po
zakończeniu negocjacji zamawiający może doprecyzować lub uzupełnić specyfikację
istotnych warunków zamówienia wyłącznie w zakresie, w jakim była ona przedmiotem
negocjacji. 2. Zmiany, o których mowa w ust. 1, nie mogą prowadzić do istotnej zmiany
przedmiotu zamówienia lub pierwotnych warunków zamówienia«.
Technologia, w której ma pracować przedmiot zamówienia jest istotnym elementem
przedmiotu zamówienia, zamawiający nie może w trakcie postępowania dokonywać zmiany
specyfikacji prowadzącej do istotnej zmiany przedmiotu zamówienia. Jak z tego wynika
zamawiający musi już na początku postępowania określić przedmiotową technologię i
następnie nie może dokonywać zmiany tej technologii w specyfikacji. W związku z tym skład
orzekający Izby nie może uznać zarzutu odwołującego za słuszny.
Zamawiający nie naruszył art. 29 ust. 2 ani art. 7 ust. 1 Pzp.
Z powyższych względów nie uwzględniono odwołania, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………