KIO 2361/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
sygn. akt: KIO 2361/10
WYROK
z dnia 15 listopada 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12.11.2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 29.10.2010 r. przez wykonawcę wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Budimex S.A., Eiffage Budownictwo Mitex
S.A., Tchas Polska Spółka z o.o. z adresem korespondencyjnym ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Olsztyn, Plac
Jana Pawła II 1, 10-101 Olsztyn w trybie przetargu ograniczonego pn. „Zaprojektowanie i
wykonanie linii tramwajowej, odcinka ulicy Obiegowej, zajezdni tramwajowych, przejścia
podziemnego pod al. Piłsudskiego, przebudowy skrzyżowań dla potrzeb poprowadzenia linii
tramwajowej w ramach programu budżetowego: Modernizacja i rozwój zintegrowanego systemu
transportu zbiorowego w Olsztynie”
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania w kwocie 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
i zero groszy) obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Budimex S.A., Eiffage Budownictwo Mitex S.A., Tchas Polska Spółka z
o.o. z adresem korespondencyjnym ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 20 000 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Budimex S.A., Eiffage Budownictwo Mitex S.A., Tchas
Polska Spółka z o.o. z adresem korespondencyjnym ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 15 listopada 2010 r. o sygn. akt KIO 2361/10
Zamawiający – Gmina Olsztyn, Plac Jana Pawła II 1, 10-101 Olsztyn - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego pn.
„Zaprojektowanie i wykonanie linii tramwajowej, odcinka ulicy Obiegowej, zajezdni tramwajowych,
przejścia podziemnego pod al. Piłsudskiego, przebudowy skrzyżowań dla potrzeb poprowadzenia
linii tramwajowej w ramach programu budżetowego: Modernizacja i rozwój zintegrowanego
systemu transportu zbiorowego w Olsztynie”
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z
późn. zm.).
Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 16.07.2010 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie o zamówieniu
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Ogłoszenia zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE z dnia 21.07.2010 r.
Nr ogłoszenia 2010/S 139-213787.
W dniu 22.10.2010 r. Zamawiający przekazał informację o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa KIO w dniu 29.10.2010 r. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1) art. 7 i art. 23 ust. 2 oraz art. 25 Pzp poprzez jego wadliwe zastosowanie -naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców, proporcjonalności oraz zbytniego formalizmu; uznaniu,
że wykonawcy nie złożyli pełnomocnictwa o treści wskazanej w ogłoszeniu oraz nadmiernie
formalnych i niespełnialnych wymogów co do formy i treści pełnomocnictwa wskazanych w
ogłoszeniu
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez jego niewłaściwe stosownie i uznanie, że wykonawca
podlegają wykluczeniu gdyż nie złożył dokumentu pełnomocnictwa;
3) art. 38 Kc i art. 368 § 1 Ksh poprzez ich pominięcie w całości i nie uznanie, że
pełnomocnikiem partnerów konsorcjum jest osoba prawna działająca przez swój organ;
4) art. 96 poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że dalszy pełnomocnik lidera
konsorcjum będącego pełnomocnikiem konsorcjum musi mieć także oddzielne
pełnomocnictwa od innych członków/partnerów konsorcjum;
5) art. 104 KC poprzez jego wadliwe zastosowanie i uznanie, że czynności dalszego
pełnomocnika lidera będącego jednocześnie pełnomocnikiem konsorcjum są nieważne,
gdyż nie posiadał on stosownego umocowania.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności Zamawiającego w przedmiocie wykluczenia Wykonawcy
wspólnie ubiegającego się o zamówienie;
2. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze innych wykonawców
zaproszonych do składania ofert i udziału;
3. powtórzenie czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu z uwzględnieniem wniosku Odwołującego.
W uzasadnieniu Odwołujący odniósł się do zapisów treści ogłoszenia zawartych
w punkcie III. 1.3) ppkt 2, V 1.3) ppkt 7 oraz V 1.3) ppkt 13 w którym Zamawiający wskazał
m.in., że w każdym jednak przypadku w treści dokumentu /Pełnomocnictwa/ należało
wymienić wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia i wskazać ich pełnomocnika.
Wskazał, iż w całości i w pełni spełnił ten wymóg, gdyż wraz z wnioskiem o
dopuszczenie do udziału załączono dwa dokumenty pełnomocnictwa wystawione przez
uczestników konsorcjum, tj. spółki Eiffage Budownictwo Mitex S.A. oraz Tchas Polska Sp. z
o.o., gdzie każda ze spółek ustanawia pełnomocnikiem w przedmiotowym postępowaniu
spółkę Budimex S.A. W ocenie Odwołującego treść tych dwóch dokumentów jest
jednoznaczna i nie może budzić żadnych wątpliwości zgodnie z art. 23 ust. 2 ustawy Pzp, co
do skuteczności oświadczenia woli oraz spełnienia ustawowego obowiązku. Wskazał
ponadto, iż w pełni odpowiada treści wskazanej przez Zamawiającego w ogłoszeniu:
- zawiera umocowanie do reprezentowania mocodawcy w postępowaniu i zawarcia
umowy;
- jest podpisane przez osoby upoważnione do reprezentowania mocodawców;
- wymienia wszystkich wykonawców ubiegających się wspólnie.
W uzasadnieniu zostało również wskazane, iż Odwołujący tak jak w złożonych w dniu 18
października 2010 r. wyjaśnieniach, wskazuje że pełnomocnikiem wspólnie ubiegających się
wykonawców jest lider konsorcjum, spółka, osoba prawna, a nie jak błędnie i z
niezrozumiałych powodów przyjął Zamawiający osoba fizyczna pan Marcin S Wskazał
również, tak jak w przywołanych wyżej wyjaśnieniach, że osoba pełnomocnika, który także
jest jednym z członków konsorcjum sam sobie pełnomocnictwa udzielić nie może. Powołał
się na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2010 r. o sygn. akt KIO/UZP
773/10. Tym samym wskazał, iż wymóg Zamawiającego z litery b) pkt III. 1.3) ppkt 2 by było
tyle pełnomocnictw ile jest wykonawców jest niewykonalne, niezgodne z prawem oraz
dyskryminujące wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, gdyż stawia im
dodatkowe wymagania nieprzewidziane w przepisach. W tym miejscu Odwołujący podniósł
także, że tak formalistycznie określona treść pełnomocnictwa stoi w sprzeczności także z
art. 25 ustawy Pzp i określonym tam wymogiem „niezbędności".
W ocenie Odwołującego w żadnej mierze nie można się zgodzić z Zamawiającym, który
stwierdził, że „przyczyną wykluczenia jest nie złożenie dokumentu (pełnomocnictwa)", gdyż
pełnomocnictwa uczestników konsorcjum dla jego lidera do reprezentowania ich w
postępowaniu zostały załączone do wniosku wykonawców.
Wskazał, że pełnomocnikiem konsorcjum w przedmiotowym zamówieniu jest osoba
prawna, spółka lidera Budimex S. A. i tak też jak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 18 maja 2010 r. sygn.: KIO/UZP 773/10, w którego uzasadnieniu zostało
wskazane, że: „W przypadku pełnomocnictwa udzielonego osobie prawnej nie ma potrzeby
wskazywania w jego treści upoważnienia do udzielania dalszych pełnomocnictw, gdyż osoba
prawna z istoty swej nie działa "osobiście", lecz za pośrednictwem osób fizycznych, które
wchodzą w skład organów upoważnionych do jej reprezentacji, lub są jej pełnomocnikami."
Tym samym, w ocenie Odwołującego, Zamawiający w całości pominął oczywistą tezę
wyroku oraz stosowne ustawowe przepisy art. 38 Kc i art. 368 § 1 Ksh. Na te przepisy
wskazywał Odwołujący w przywołanych wyjaśnieniach z dnia 18.10.2010 r. W przedmiotowej
sytuacji spółka Budimex S.A. działając przez osobę wchodzącą w skład organu
reprezentacji, Prezesa Zarządu - uprawnionego do jednoosobowej reprezentacji, ustanowiła
swoim pełnomocnikiem w przedmiotowym postępowaniu pana Marcina S. Wobec tego
pełnomocnik konsorcjum - osoba prawna Budimex S.A. - w przedmiotowym postępowaniu
działa przez swego pełnomocnika p. Marcina S, co jest w całości zgodne z art. 96 Kc w
związku z art. 38 Kc i 23 ust. 2 ustawy Pzp. W świetle powyższego, w ocenie Odwołującego,
całkowicie niezrozumiałym jest dlaczego Zamawiający domaga się dla p. M. Sawickiego
pełnomocnictw od uczestników konsorcjum spółek Eiffage Budownictwo Mitex S.A. oraz
Tchas Polska Sp. z o.o.. Odwołujący wskazał, iż w żadnej mierze nie jest on ich
pełnomocnikiem czy pełnomocnikiem konsorcjum, ale osobą reprezentującą na mocy
pełnomocnictwa (art. 96 Kc) osobę prawną właśnie ustanowioną pełnomocnikiem
konsorcjum (art. 23 ust. 2 ustawy Pzp), która wobec Zamawiającego reprezentuje
konsorcjum - wszystkich trzech jego uczestników.
Tym samym, zdaniem Odwołującego, w żadnej mierze nie można uznać, jak to wskazał
w wykluczeniu Zamawiający, że pan M. S działał jednostronnie bez umocowania i w tym
przypadku ma zastosowanie art. 104 Kc i jego czynności obarczone są nieważnością, gdyż
miedzy innymi był umocowany tylko do reprezentowania jedynie Budimex S.A. Otóż, w
ocenie Odwołującego, był tak samo uprawniony jak członkowie zarządu wskazani w odpisie
z KRS do reprezentowania osoby prawnej Budimex S.A., która zgodnie z wolą członków
konsorcjum działała przez swojego przedstawiciela w imieniu swoim i innych wykonawców
uczestników całego konsorcjum. I w tym znaczeniu należy zgodzić się z Zamawiającym, że
pan Marcin Sawicki nie był pełnomocnikiem spółek Eiffage Budownictwo Mitex S.A. oraz
Tchas Polska Sp. z o.o., gdyż był przedstawicielem spółki Budimex S.A., która złożonymi
pełnomocnictwami niepodważalnie wykazała swoje umocowanie do reprezentowanie
pozostałych partnerów konsorcjum.
W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał, że nie ma znaczenia kiedy
udzielono, a raczej jakie było następstwo czasowe udzielanych pełnomocnictw. Ważne by w
chwili składania oświadczenia woli (wniosku o dopuszczenie) prawo do reprezentowania
mocodawcy danej osobie przysługiwało. Idąc tokiem rozumowania Zamawiającego można
by uznać, że także prezes zarządu nie mógłby reprezentować Budimex S.A. jako lidera
konsorcjum i pełnomocnika konsorcjum osobiście, gdyż na funkcję prezesa został także
powołany wcześniej tj. zanim zawiązano konsorcjum i Budimex S.A. i otrzymał od spółek
Eiffage Budownictwo Mitex S.A. oraz Tchas Polska Sp. z o.o. pełnomocnictwo w
przedmiotowym postępowaniu.
W ocenie Odwołującego całe nieporozumienie związane z datami pełnomocnictw wiąże
się faktem pominięcia przez Zamawiającego normy art. 38 Kc i art. 368 § 1 Ksh oraz
oczywistej tezy przywołanego powyżej wyroku Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt
KIO/UZP 773/10 - pan Marcin S był w dacie złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału
należycie umocowany do reprezentowania spółki Budimex S.A., która w tej dacie była
należycie umocowana do reprezentowania pozostałych partnerów konsorcjum. Odwołujący
w tym miejscu przywołał tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 sierpnia 2009 r.
sygn. akt: KIO/UZP 1041/09; KIO/UZP 1063/09, które, zdaniem Odwołującego, potwierdza
jego argumentację wskazując, że: „Udzielanie pełnomocnictw w imieniu konsorcjum przed
formalnym podpisaniem czy parafowaniem porozumienia o jego powołaniu, w przypadku
posiadania właściwego umocowania do reprezentowania wszystkich wykonawców
ubiegających się/zamierzających ubiegać się o udzielenie zamówienia wspólnie
wykonawców, gdy nie istnieją wątpliwości, co do ich rzeczywistej woli i zamiaru w tym
przedmiocie (wola wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia nie musi być
promulgowana na piśmie) jest prawidłowe i dopuszczalne."
Ponadto Odwołujący podniósł, iż wszyscy członkowie konsorcjum w sposób
jednoznaczny wyjaśnili i potwierdzili swoją wolę w złożonym Zamawiającemu w dniu 18
października 2010 r. wyjaśnieniu. Tym samym, w ocenie Odwołującego, wykonawca w
sposób właściwy odpowiedział na wezwanie Zamawiającego do złożenia oświadczeń,
dokumentów i wyjaśnień. Zdaniem Odwołującego, powyższej jest wynikiem następujących
okoliczności:
- wykonawca jednoznacznie wskazał, że pełnomocnikiem konsorcjum w rozumieniu art. 23
ust 2 ustawy Pzp jest spółka Budimex S. A.;
- wykonawca następnie wyjaśnił, że z mocy art. 38 Kc pełnomocnik konsorcjum działa przez
swe organy, które ustanowiły pełnomocnika w osobie p. Marcina S;
- wykonawca wskazał, że z treści oświadczeń (wniosku o dopuszczenie) złożonych
Zamawiającemu wynika jednoznacznie, że dotyczą wszystkich członków konsorcjum;
- wykonawca, wobec treści wezwania Zamawiającego wskazującą na nie odróżnienie
pełnomocnictwa (23 ust. 2 ustawy Pzp) dla osoby prawnej, od zasad reprezentacji osoby
prawnej (art. 38 i 96 Kc), dla uniknięcia wątpliwości, rzec można z „ostrożności procesowej",
przedłożył ponadto oświadczenia członków konsorcjum potwierdzających czynności ich
pełnomocnika - osoby prawnej, działające przez osobę ją reprezentującą.
Zdaniem Odwołującego, mając powyższe na względzie oraz z uwagi na fakt, iż interes
prawny Wykonawcy polegający na możliwości ubiegania się i pozyskania przedmiotowego
zamówienia został naruszony wniósł o uwzględnieni odwołania w zakresie wniosków i żądań.
Izba ustaliła, że podstawą wniesienia odwołania była czynność Zamawiającego
polegająca na wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy w
przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z ogłoszeniem o zamówieniu, wnioskiem złożonym przez
Odwołującego w postępowaniu, korespondencja prowadzoną pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia
publicznego jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk Stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, po dniu 29
stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o
zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223,
poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy
ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawą nowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o
których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby w przypadku
uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynność wykluczenia
Odwołującego z postępowania, powtórzenia czynności oceny i kwalifikacji wniosków ma on
szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Izba wskazuje, iż Zamawiający nie
dokonał oceny punktowej wniosku Odwołującego na podstawie posiadanego doświadczenia
zawodowego. Brak jest w przekazanej dokumentacji postępowania informacji o wynikach
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wskazanego
we wniosku złożonym przez Odwołującego. Tym samym podniesione przez Zamawiającego
na etapie posiedzenia zarzut dotyczący odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp ze względu an brak interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
wobec nie kwestionowania przez Odwołującego pozostałych wniosków złożonych w
postępowaniu i ewentualnego wpływu zarzutów na wynik postępowania mogłyby, w ocenie
Izby, mieć wpływ na rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie jedynie w przypadku
potwierdzenia się któregokolwiek z zarzutów. Jednakże w powyższym zakresie miałby
zastosowanie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Oznacza to, iż skutek w postaci uwzględnienia
odwołania, w przypadku potwierdzenia naruszenia któregokolwiek z przepisów ustawy Pzp
wskazanych w treści odwołania, ma miejsce wówczas, gdy zostaje wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, wniosku złożonego w postępowaniu przez Odwołującego, całokształtu
korespondencji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami prowadzonej w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczeń Zamawiającego i
Odwołującego złożonych ustnie do protokołu w trakcie rozprawy.
W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego
rozstrzygnięcia Izba jako zasadniczy dowód uznała dokumentację przedmiotowego
postępowania w postaci treści ogłoszenia o zamówieniu, treści wniosku złożonego przez
Odwołującego w postępowaniu, całokształtu korespondencji pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami prowadzonej w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak
również oświadczeń Zamawiającego i Odwołującego złożonych ustnie do protokołu w trakcie
rozprawy.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
I. W odniesieniu do zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 7 i art. 23 ust. 2
oraz art. 25 ustawy Pzp poprzez jego wadliwe zastosowanie – naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców, proporcjonalności oraz zbytniego formalizmu; uznaniu, że
wykonawcy nie złożyli pełnomocnictwa o treści wskazanej w ogłoszeniu oraz nadmiernie
formalnych i niespełnianych wymogów co do formy i treści pełnomocnictwa wskazanych w
ogłoszeniu Izba uznała, że nie zasługują one na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ustawy Pzp, iż
przepis te zawiera trzy ustępy, w tym reguluje w ust. 3 kwestie związane z udzieleniem
zamówienia, tj. związane z czynnością, która w przedmiotowym postępowaniu nie miała
miejsca.
Izba wskazuje, iż obowiązkiem Odwołującego jest precyzyjne sformułowanie zarzutu.
Jest to wynikiem faktu, że ocena naruszenia przez Zamawiającego określonych w odwołaniu
przepisów ustawy Pzp jest każdorazowo rozpatrywana w zakresie dokonanej przez
Zamawiającego czynności. Tym samym to wskazane przez Odwołującego podstawy
faktyczne decydują o potwierdzeniu, bądź nie potwierdzeniu zarzutu podniesionego w
ramach wniesionego środka ochrony prawnej. Wszakże zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp
odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której
zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów,
określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania.
Wobec niedoprecyzowania w treści odwołania oraz w toku rozprawy przez
Odwołującego, które przepisy zawarte w art. 7 ustawy Pzp zostały naruszone przez
Zamawiającego, oraz wobec braku doprecyzowania w wyniku jakich czynności doszło do ich
naruszenia Izba uznała, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie doszło do naruszenia powyższego przepisu w całości. Jednakże biorąc pod
uwagę sposób sformułowania zarzutu Izba uznała, iż na skutek odniesienia się w treści
odwołania do kwestii naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, przedmiotem
zarzutu jest art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Ponadto wskazanie przez Odwołującego w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 25
ustawy Pzp, co wynika z analizy uzasadnienia odwołania, iż w ogłoszeniu o zamówieniu
zostały zawarte nadmiernie formalistyczne i niespełnialne wymogi, co do formy i treści
pełnomocnictwa wskazuje, że zarzut ten dotyczy treści ogłoszenia. Wobec powyższego Izba
uznała powyższy zarzut za spóźniony.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 23 ust. 2 ustawy Pzp, który reguluje kwestie
związane z wspólnym ubieganiem się wykonawców o udzielenie zamówienia publicznego
Izba wskazuje, iż ewentualne naruszenie powyższego przepisu jest ściśle powiązane z
oceną przez Zamawiającego treści dołączonych do wniosku pełnomocnictw oraz ściśle
powiązany z zarzutem naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Tym samym, wobec uznania przez Izbę, iż wykluczenie przez Zamawiającego
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp było czynnością
uprawnioną nie doszło tym samym do naruszenia zasad udzielania zamówień publicznych, w
tym zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wyrażonych w art. 7
ust. 1 ustawy Pzp.
Tym samym Izba uznała ponadto, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 23 ust. 2 i art.
25 ustawy Pzp.
II. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że wykonawca
podlega wykluczeniu gdyż nie złożył dokumentu pełnomocnictwa Izba uznała, iż nie
zasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń faktycznych w odniesieniu do
ww. zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, iż w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyli
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego w składzie
Budimex S.A. (Lider), Tchas Polska Spółka z o.o. oraz Eiffage Budownictwo Mitex S.A.
Po drugie Izba ustaliła, że Zamawiający w sekcji III pkt 1.3) ppkt 2 oraz sekcji VI pkt 3)
ppkt 13 ogłoszenia o zamówieniu wskazał, iż w przypadku wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
przedmiotowym postępowaniu należało złożyć dokument ustanawiający Pełnomocnika do
reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w
postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pełnomocnictwo
powinno być podpisane przez osoby upoważnione do reprezentowania poszczególnych
wykonawców i w formie oryginału lub kopii poświadczonej notarialnie powinno zostać
złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający
dopuścił aby pełnomocnictwo mogło być udzielone w szczególności:
1) łącznie przez wszystkich wykonawców (jeden dokument);
2) oddzielnie przez każdego z nich (tyle dokumentów ilu wykonawców).
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu wskazał również, iż w każdym jednak
przypadku w treści dokumentu /pełnomocnictwa/ należało wymienić wszystkich wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia i wskazać ich
pełnomocnika.
Po trzecie Izba ustaliła, że wykonawcy Tchas Polska Spółka z o.o. oraz Eiffage
Budownictwo Mitex S.A. na podstawie dwóch pełnomocnictw z dnia 20.09.2010 r. udzielili
wykonawcy Budimex S.A. pełnomocnictwa m.in. do złożenia wniosku w przedmiotowym
postępowaniu, ustanawiając jednocześnie Odwołującego pełnomocnikiem wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba ustaliła ponadto, iż złożony przez Odwołującego wniosek został podpisany przez
pana Marcina S działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 18.08.2010 r.
podpisanego przez Dariusza Blochera – Prezesa Zarządu Budimex S.A. W powyższym
pełnomocnictwie Budimex S.A., zwana dalej „mocodawcą” lub „spółką” udzieliła
pełnomocnictwa do jednoosobowego reprezentowania spółki w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Z ustaleń poczynionych w oparciu o dokumentację postępowania wynika, iż
Zamawiający pismem z dnia 08.10.2010 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp m.in. do uzupełnienia pełnomocnictwa upoważniającego osobę, która podpisała
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu do reprezentowania wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu
Zamawiający wskazał, iż pełnomocnictwo z dnia 18.08.2010 r. obejmuje szerszy zakres
umocowania, niż pełnomocnictwo udzielone Liderowi konsorcjum przez pozostałych
wykonawców, jak również zostało wystawione z datą wcześniejszą niż pełnomocnictwa
udzielone na rzecz Lidera konsorcjum oraz obejmuje umocowanie do działania wyłącznie w
imieniu Lidera – Budimex S.A.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący złożył wyjaśnienia wskazując, iż
przedłożone wraz z wnioskiem pełnomocnictwa, w tym pełnomocnictwo z dnia 18.08.2010 r.
są zgodne z zapisem ogłoszenia o zamówieniu (sekcja III pkt 1.3. ppkt 2 lit. b).
Ponadto Odwołujący wraz z powyższym pismem przedłożył oświadczenie podpisane
przez przedstawicieli Tchas Polska Spółka z o.o. oraz Eiffage Budownictwo Mitex S.A.
potwierdzające, ze pełnomocnictwo z dnia 18.08.2010 r. odpowiada zakresowi umocowania
udzielonego przez te podmiotu Liderowi konsorcjum – Budimex S.A., a także jest zgodne z
zawartą przez Budimex S.A., Tchas Polska Spółka z o.o. oraz Eiffage Budownictwo Mitex
S.A. umowa konsorcjum w celu złożenia wspólnej oferty i wspólnej realizacji
przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający pismem z dnia 22.10.2010 r. poinformował Odwołującego, iż na skutek
nie uzupełnienia pełnomocnictwa wykluczył wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
W ocenie Izby treść złożonego wraz z wnioskiem pełnomocnictwa z dnia 18.08.2010 r.
udzielonego panu Marcinowi S wskazuje, iż Budimex S.A. umocował tę osobę do
reprezentowania mocodawcy, tj. Budimex S.A. w zakresie szeregu czynności w ramach
przedmiotowego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym podpisania
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W dalszej kolejności należy wskazać,
iż pozostali uczestnicy konsorcjum, tj. Tchas Polska Spółka z o.o. oraz Eiffage Budownictwo
Mitex S.A ustanowili na podstawie dwóch pełnomocnictw z dnia 20.09.2010 r. Liderem
wykonawcę Budimex S.A., w tym m.in. do złożenia wniosku oraz składania wszelkich
oświadczeń woli i dokumentów.
W ocenie Izby powyższe uprawnienia, tj. m.in. uprawnienie do działania przez
ustanowionego przez siebie pełnomocnika lub pełnomocników, wynikające z treści dwóch
wskazanych wyżej pełnomocnictw z dnia 20.09.2010 r. wskazuje, iż Lider - pełnomocnik
konsorcjum (Budimex S.A.) był uprawniony nie tylko do ustanawiania dalszych
pełnomocników ale również do posługiwania się w ramach udzielonego umocowania
pełnomocnikami, których ustanowienie nastąpiło przed datą udzielenia pełnomocnictwa z
dnia 20.09.2010 r. Powyższe wynika jednoznacznie z treści pełnomocnictwa z dnia
20.09.2010 r. Tym samym nie sposób uznać, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, iż na
brak umocowania wpływ ma data udzielenia pełnomocnictwa panu Marcinowi Sawickiemu.
Wszakże udzielenie pełnomocnictwa jest czynnością wywołująca skutki na przyszłość (pro
futuro), jednakże mocodawcy udzielający pełnomocnictwa z prawem substytucji mogą
rozszerzyć w treści dokumentu umocowanie do działania również na ustanowionych
wcześniej pełnomocników, co miało miejsce w niniejszym stanie faktycznym. Wszakże prawo
substytucji nie ogranicza pełnomocnika do korzystania jedynie z ustanowionych po
udzielenie pełnomocnictwa substytucyjnego pełnomocników, gdyż fakt, czy pełnomocnik
substytucyjny został ustanowiony po jego udzieleniu, czy też przed udzieleniem jest
zdarzeniem irrelewantnym w odniesieniu do skutków jakie niesie ze sobą fakt udzielenia
takiego prawa pełnomocnikowi. Otóż w takim wypadku mocodawca już w momencie
udzielenia pełnomocnictwa z prawem substytucji może mieć świadomość, iż pełnomocnik,
któremu udziela prawa do jego reprezentowania, działa przez pełnomocników, w tym
pełnomocników stałych lub ustawowych, co w takim wypadku należy odczytać jako
rozciągnięcie skutków umocowania również na te osoby. Sytuacja taka nie stoi w
sprzeczności z instytucją substytucji. Istotnym jedynie w tym względzie jest ustalenie w toku
dokonywanych przez pełnomocników substytucyjnych czynności, czy zakres ich
umocowania obejmuje prawo do dokonywania określonych czynności. W takim wypadku
zakres umocowania pełnomocnika substytucyjnego, przy uwzględnieniu dokonywanej
czynności prawnej, nie może być węższy niż zakres umocowania określony w
pełnomocnictwie udzielonym mocodawcy pełnomocnika substytucyjnego. Tym samym
istotne znaczenie ma w tym wypadku wykładnia złożonych w treści pełnomocnictw
oświadczeń woli.
W przedmiotowym stanie faktycznym mamy do czynienia z sytuacją, gdzie ogłoszenie
o zamówieniu precyzowało jeden z istotnych elementów treści pełnomocnictwa wskazując,
że w każdym jednak przypadku w treści dokumentu /pełnomocnictwa/ należało wymienić
wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia i wskazać ich pełnomocnika. Wobec powyższego każdorazowo z treści
pełnomocnictwa winno wynikać, w czyim imieniu działa pełnomocnik, tj. treść
pełnomocnictwa powinna wskazywać wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie przedmiotowego zamówienia. Wbrew zarzutom podniesionym w treści odwołania
przez Odwołującego, takiego wymogu nie sposób uznać jako przejawu nadmiernego
formalizmu ze strony Zamawiającego. To w czyim imieniu i na czyją rzecz działa
ustanowiony pełnomocnik jest istotnym elementem treści pełnomocnictwa w kontekście
oceny skuteczności dokonywanych przez niego czynności prawnych. Zatem, w niniejszym
przypadku, z treści pełnomocnictwa każdorazowo winno wynikać, iż pełnomocnik działa w
imieniu Tchas Polska Spółka z o.o., Eiffage Budownictwo Mitex S.A. oraz Budimex S.A. W
ocenie Izby wymóg ten jest wymogiem merytorycznym, co do treści pełnomocnictwa, gdyż
określa on istotne postanowienia tego pełnomocnictwa. Nie sposób uznać ten wymóg za
wymóg formalny, jak również nie sposób uznać, iż jego nie spełnienie nie ma wpływu na
zakres umocowania pełnomocnika. Potwierdza to podniesiona w toku rozprawy przez
Zamawiającego teza, iż w swojej decyzji o wykluczeniu odniósł się również do merytorycznej
treści pełnomocnictwa. Izba ustaliła, iż Zamawiający w zawiadomieniu Odwołującego o
wykluczeniu z postępowania zawartego w piśmie z dnia 22.10.2010 r. wskazał m.in., że: „(..)
pełnomocnictwo udzielone w dniu 18.08.2010 r. Panu Marcinowi Sawickiemu przez Prezesa
Zarządu Spółki Akcyjnej BUDIMEX z siedzibą w Warszawie (…) i obejmuje umocowanie do
działania wyłącznie w imieniu spółki akcyjnej BUDIMEX, a nie w imieniu Konsorcjum w/w
firm”.
Z treści pełnomocnictwa z dnia 18.08.2010 r. udzielonego na rzecz pana Marcina S nie
wynika, iż został on umocowany do działania w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego. Wprost przeciwnie, z treści powyższego
pełnomocnictwa wyraźnie wynika, iż osoba umocowana (pan Marcin S) działa tylko i
wyłącznie w imieniu Budimex S.A. Oznacza to, iż pełnomocnik ten nie został umocowany do
reprezentowania wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego i tym samym podpisując wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu był umocowany jedynie do działania w imieniu na rzecz wykonawcy Budimex
S.A. Biorąc pod uwagę fakt, iż z treści złożonego w postępowaniu wniosku wynika, iż jest on
składany przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego należy wskazać, iż pod względem podmiotowym, tj. dotyczącym faktu w czyim
imieniu pełnomocnik może działać, zakres pełnomocnictwa z dnia 18.08.2010 r. jest węższy
niż zakres podmiotowy pełnomocnictwa z dnia 20.09.2010 r. Powyższe wskazuje również, iż
podpisując wniosek w imieniu Tchas Polska Spółka z o.o., Eiffage Budownictwo Mitex S.A.
oraz Budimex S.A przekroczył on zakres umocowania, gdyż jego uprawnienie do
reprezentowania w postępowaniu było ograniczone jedynie do wykonawcy Budimex S.A.
Należy również wskazać, iż analiza pełnomocnictwa z dnia 18.08.2010 r. wskazuje, iż
wielce prawdopodobnym jest, że Budimex S.A. ustanowił pana Marcina S pełnomocnikiem,
którego czynności miały zmierzać do zawarcia konsorcjum z innymi podmiotami i wraz z nimi
złożenia wniosku w przedmiotowym postępowaniu. Na powyższe mogą wskazywać zapisy
pełnomocnictwa z dnia 18.08.2010 r. dotyczące uprawnień do podpisania umowy o
poufności oraz prowadzenia negocjacji. W szakle w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego brak jest wspomnianych wyżej
czynności.
Nie ulega wątpliwości, iż złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
stanowi jednostronną czynność prawną. Złożenie wniosku nie wymaga bowiem akceptacji ze
strony zamawiającego. Jedynie upoważnia go do badania takiego wniosku pod względem
dochowania wymaganej formy, zgodności z przepisami o reprezentacji, jak również oceny,
czy złożone wraz z wnioskiem dokumenty potwierdzają spełnianie przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu. Wobec powyższego do tego rodzaju czynności będzie
miał zastosowanie wprost art. 104 ustawy Kodeksu cywilnego, w związku z art. 14 ustawy
Pzp, który stanowi, że jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez
umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Jak wynika z powyższej
normy prawnej czynność taka jest bezwzględnie nieważna bez możliwości jej
konwalidowania. W odniesieniu do powyższego należy wskazać, na tezę zawartą w uchwale
Sądu Najwyższego z dnia 27 lipca 1989 roku sygn. akt III CZP 69/98, w której skład Sądu
wskazał, że: oświadczenie o odwołaniu darowizny, złożone przez osobę nie mającą do tego
umocowania od darczyńcy, jest - gdy obdarowany nie wyraził zgody na działanie tej osoby
bez pełnomocnictwa - czynnością prawną bezwzględnie nieważną (art. 104, 900 k.c.), i stąd,
przez późniejsze pełnomocnictwo nie może ono być konwalidowane.
Izba wskazuje, wbrew twierdzeniom Odwołującego podniesionym w toku rozprawy, że
z treści udzielonego panu Marcinowi S pełnomocnictwa z dnia 18.08.2010 r. nie wynika wola,
aby pełnomocnik działał w imieniu wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia. Należy również wskazać, iż do pełnomocnika w osobie pana Marcina
Sawickiego nie mają zastosowania reguły dotyczące organów zarządzających osób
prawnych, w tym spółek kapitałowych prawa handlowego. Czym innym jest działanie
zarządu w imieniu spółki kapitałowej prawa handlowego, gdyż jest on organem
zarządzającym uprawnionym z mocy ustawy do działania w imieniu i na rzecz spółki, czym
innym jest ustanowienie pełnomocnika na podstawie czynności prawnej, której zakres należy
oceniać na podstawie wykładani dokumentu pełnomocnictwa. Treść tego dokumentu winna
określać zakres umocowania. Wskazuje to, iż uprawniony z mocy prawa do reprezentowania
Lidera konsorcjum zarząd udzielił pełnomocnictwa osobie fizycznej jedynie do
reprezentowania Lidera konsorcjum, choć był uprawniony do udzielenia pełnomocnictwa do
reprezentowania całego konsorcjum. Otóż czynność prawna w postaci złożenia w
przedmiotowych postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wniosku, dokonana
przez przedstawiciela działającego w cudzym imieniu, opiera się, zgodnie z treścią art. 96
ustawy Kodeks cywilny, na oświadczeniu reprezentowanego, tj. pełnomocnictwie i tym
samym jego wykładnia ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia kwestii zakresu jego
umocowania.
Nieważność czynności prawnej polegającej na złożeniu wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu poskutkowało wykluczeniem Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż stawa Pzp nie przewiduje innych
konsekwencji związanych z takimi okolicznościami.
Tym samym Izba uznała, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp wskutek wykluczenia Odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
III. W odniesieniu do zawartych w odwołaniu zarzutów dotyczących naruszenia art. 38
ustawy Kodeks cywilnego i art. 368 § 1 ustawy Kodeks spółek handlowych (poprzez ich
pominięcie w całości i nie uznanie, że pełnomocnikiem parterów konsorcjum jest osoba
prawna działająca przez swój organ), art. 96 ustawy Kodeks cywilny poprzez jego
niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że dalszy pełnomocnik lidera konsorcjum będącego
pełnomocnikiem konsorcjum musi mieć także oddzielne pełnomocnictwa od innych członków
– partnerów konsorcjum oraz art. 104 ustawy Kodeks cywilny (poprzez jego wadliwe
zastosowanie i uznanie, że czynności dalszego pełnomocnika lidera będącego jednocześnie
pełnomocnikiem konsorcjum są nieważne, gdyż nie posiadał on stosownego umocowania)
Izba wskazuje, iż nie zasługują one na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w niniejszym
dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma
lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Tym samym Krajowa Izba Odwoławcza nie jest organem uprawnionym do orzekania w
zakresie przepisów innych ustaw niż ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych. Wskazane przez Odwołującego przepisy mogą być jedynie wskazane w
powiązaniu z przepisami ustawy Pzp lub stanowić element argumentacji prawnej związanej z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Izba wskazuje, iż Odwołujący formułując zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 38 ustawy Kodeks cywilny oraz art. 368 § 1 ustawy
Kodeks spółek handlowych nie wskazał na powiązanie powyższego zarzutu z zarzutami
dotyczącymi przepisów ustawy Pzp. Nie mogą zaś one stanowić przedmiotu samodzielnych
zarzutów.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 96 oraz art. 104 ustawy Kodeks cywilny Izba
wskazuje, iż powyższe zarzut podniesione w treści odwołania należy odnieść i powiązać z
zarzutem naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż z pisma z
dnia 22.10.2010 r. (zawiadomieni wykonawcy o wykluczeniu z postępowania) wynika, iż
powyższe przepisy były podstawą do podjęcia przez Zamawiającego decyzji o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania. Jednakże biorąc pod uwagę fakt, iż Izba nie stwierdziła
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, w tym również art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp, powyższe zarzuty również nie uległy potwierdzeniu. Uzasadnienie w zakresie
powyższych zarzutów zostało zawarte w pkt II dotyczącym zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp.
Na marginesie Izba pragnie wskazać, w odniesieniu do argumentacji Odwołującego
zawartej w treści odwołania, iż wskazane przez Odwołującego przepisy ustawy Kodeks
spółek handlowych nie mają zastosowania do czynności podejmowanych przez
pełnomocnika, gdyż wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został podpisany
przez osobę działającą na podstawie pisemnego pełnomocnictwa, stanowiącego
oświadczenie reprezentowanego w rozumieniu art. 96 ustawy Kodeks cywilny, nie został zaś
podpisany przez organ wykonawczy osoby prawnej – spółki kapitałowej prawa handlowego,
zatem nie mamy tutaj do czynienia z oświadczeniem woli złożonym przez przedstawiciela
ustawowego – zarząd spółki. Zamawiający wszakże nie kwestionuje uprawnienia do działania
pana Marcina S w imieniu i na rzecz Budimex S.A., lecz jedynie jego uprawnienie do
występowaniu w imieniu i na rzecz pozostałych członków konsorcjum.
Tym samym Izba uznała, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez
Zamawiającego art. 38, art., 96 oraz 104 ustawy Kodeks cywilny, jak również nie doszło do
naruszenia art. 368 § 1 ustawy Kodeks spółek handlowych wskutek wykluczenia
Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę,
iż w przedmiotowym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 7
ust. 1, art. 23 ust. 2, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 25 ustawy Pzp powoduje, iż w
przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej
wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w
oparciu o przepisy § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący:
……………………
WYROK
z dnia 15 listopada 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12.11.2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 29.10.2010 r. przez wykonawcę wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Budimex S.A., Eiffage Budownictwo Mitex
S.A., Tchas Polska Spółka z o.o. z adresem korespondencyjnym ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Olsztyn, Plac
Jana Pawła II 1, 10-101 Olsztyn w trybie przetargu ograniczonego pn. „Zaprojektowanie i
wykonanie linii tramwajowej, odcinka ulicy Obiegowej, zajezdni tramwajowych, przejścia
podziemnego pod al. Piłsudskiego, przebudowy skrzyżowań dla potrzeb poprowadzenia linii
tramwajowej w ramach programu budżetowego: Modernizacja i rozwój zintegrowanego systemu
transportu zbiorowego w Olsztynie”
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania w kwocie 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
i zero groszy) obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Budimex S.A., Eiffage Budownictwo Mitex S.A., Tchas Polska Spółka z
o.o. z adresem korespondencyjnym ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 20 000 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Budimex S.A., Eiffage Budownictwo Mitex S.A., Tchas
Polska Spółka z o.o. z adresem korespondencyjnym ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 15 listopada 2010 r. o sygn. akt KIO 2361/10
Zamawiający – Gmina Olsztyn, Plac Jana Pawła II 1, 10-101 Olsztyn - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego pn.
„Zaprojektowanie i wykonanie linii tramwajowej, odcinka ulicy Obiegowej, zajezdni tramwajowych,
przejścia podziemnego pod al. Piłsudskiego, przebudowy skrzyżowań dla potrzeb poprowadzenia
linii tramwajowej w ramach programu budżetowego: Modernizacja i rozwój zintegrowanego
systemu transportu zbiorowego w Olsztynie”
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z
późn. zm.).
Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 16.07.2010 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie o zamówieniu
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Ogłoszenia zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE z dnia 21.07.2010 r.
Nr ogłoszenia 2010/S 139-213787.
W dniu 22.10.2010 r. Zamawiający przekazał informację o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa KIO w dniu 29.10.2010 r. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1) art. 7 i art. 23 ust. 2 oraz art. 25 Pzp poprzez jego wadliwe zastosowanie -naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców, proporcjonalności oraz zbytniego formalizmu; uznaniu,
że wykonawcy nie złożyli pełnomocnictwa o treści wskazanej w ogłoszeniu oraz nadmiernie
formalnych i niespełnialnych wymogów co do formy i treści pełnomocnictwa wskazanych w
ogłoszeniu
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez jego niewłaściwe stosownie i uznanie, że wykonawca
podlegają wykluczeniu gdyż nie złożył dokumentu pełnomocnictwa;
3) art. 38 Kc i art. 368 § 1 Ksh poprzez ich pominięcie w całości i nie uznanie, że
pełnomocnikiem partnerów konsorcjum jest osoba prawna działająca przez swój organ;
4) art. 96 poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że dalszy pełnomocnik lidera
konsorcjum będącego pełnomocnikiem konsorcjum musi mieć także oddzielne
pełnomocnictwa od innych członków/partnerów konsorcjum;
5) art. 104 KC poprzez jego wadliwe zastosowanie i uznanie, że czynności dalszego
pełnomocnika lidera będącego jednocześnie pełnomocnikiem konsorcjum są nieważne,
gdyż nie posiadał on stosownego umocowania.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności Zamawiającego w przedmiocie wykluczenia Wykonawcy
wspólnie ubiegającego się o zamówienie;
2. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze innych wykonawców
zaproszonych do składania ofert i udziału;
3. powtórzenie czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu z uwzględnieniem wniosku Odwołującego.
W uzasadnieniu Odwołujący odniósł się do zapisów treści ogłoszenia zawartych
w punkcie III. 1.3) ppkt 2, V 1.3) ppkt 7 oraz V 1.3) ppkt 13 w którym Zamawiający wskazał
m.in., że w każdym jednak przypadku w treści dokumentu /Pełnomocnictwa/ należało
wymienić wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia i wskazać ich pełnomocnika.
Wskazał, iż w całości i w pełni spełnił ten wymóg, gdyż wraz z wnioskiem o
dopuszczenie do udziału załączono dwa dokumenty pełnomocnictwa wystawione przez
uczestników konsorcjum, tj. spółki Eiffage Budownictwo Mitex S.A. oraz Tchas Polska Sp. z
o.o., gdzie każda ze spółek ustanawia pełnomocnikiem w przedmiotowym postępowaniu
spółkę Budimex S.A. W ocenie Odwołującego treść tych dwóch dokumentów jest
jednoznaczna i nie może budzić żadnych wątpliwości zgodnie z art. 23 ust. 2 ustawy Pzp, co
do skuteczności oświadczenia woli oraz spełnienia ustawowego obowiązku. Wskazał
ponadto, iż w pełni odpowiada treści wskazanej przez Zamawiającego w ogłoszeniu:
- zawiera umocowanie do reprezentowania mocodawcy w postępowaniu i zawarcia
umowy;
- jest podpisane przez osoby upoważnione do reprezentowania mocodawców;
- wymienia wszystkich wykonawców ubiegających się wspólnie.
W uzasadnieniu zostało również wskazane, iż Odwołujący tak jak w złożonych w dniu 18
października 2010 r. wyjaśnieniach, wskazuje że pełnomocnikiem wspólnie ubiegających się
wykonawców jest lider konsorcjum, spółka, osoba prawna, a nie jak błędnie i z
niezrozumiałych powodów przyjął Zamawiający osoba fizyczna pan Marcin S Wskazał
również, tak jak w przywołanych wyżej wyjaśnieniach, że osoba pełnomocnika, który także
jest jednym z członków konsorcjum sam sobie pełnomocnictwa udzielić nie może. Powołał
się na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2010 r. o sygn. akt KIO/UZP
773/10. Tym samym wskazał, iż wymóg Zamawiającego z litery b) pkt III. 1.3) ppkt 2 by było
tyle pełnomocnictw ile jest wykonawców jest niewykonalne, niezgodne z prawem oraz
dyskryminujące wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, gdyż stawia im
dodatkowe wymagania nieprzewidziane w przepisach. W tym miejscu Odwołujący podniósł
także, że tak formalistycznie określona treść pełnomocnictwa stoi w sprzeczności także z
art. 25 ustawy Pzp i określonym tam wymogiem „niezbędności".
W ocenie Odwołującego w żadnej mierze nie można się zgodzić z Zamawiającym, który
stwierdził, że „przyczyną wykluczenia jest nie złożenie dokumentu (pełnomocnictwa)", gdyż
pełnomocnictwa uczestników konsorcjum dla jego lidera do reprezentowania ich w
postępowaniu zostały załączone do wniosku wykonawców.
Wskazał, że pełnomocnikiem konsorcjum w przedmiotowym zamówieniu jest osoba
prawna, spółka lidera Budimex S. A. i tak też jak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 18 maja 2010 r. sygn.: KIO/UZP 773/10, w którego uzasadnieniu zostało
wskazane, że: „W przypadku pełnomocnictwa udzielonego osobie prawnej nie ma potrzeby
wskazywania w jego treści upoważnienia do udzielania dalszych pełnomocnictw, gdyż osoba
prawna z istoty swej nie działa "osobiście", lecz za pośrednictwem osób fizycznych, które
wchodzą w skład organów upoważnionych do jej reprezentacji, lub są jej pełnomocnikami."
Tym samym, w ocenie Odwołującego, Zamawiający w całości pominął oczywistą tezę
wyroku oraz stosowne ustawowe przepisy art. 38 Kc i art. 368 § 1 Ksh. Na te przepisy
wskazywał Odwołujący w przywołanych wyjaśnieniach z dnia 18.10.2010 r. W przedmiotowej
sytuacji spółka Budimex S.A. działając przez osobę wchodzącą w skład organu
reprezentacji, Prezesa Zarządu - uprawnionego do jednoosobowej reprezentacji, ustanowiła
swoim pełnomocnikiem w przedmiotowym postępowaniu pana Marcina S. Wobec tego
pełnomocnik konsorcjum - osoba prawna Budimex S.A. - w przedmiotowym postępowaniu
działa przez swego pełnomocnika p. Marcina S, co jest w całości zgodne z art. 96 Kc w
związku z art. 38 Kc i 23 ust. 2 ustawy Pzp. W świetle powyższego, w ocenie Odwołującego,
całkowicie niezrozumiałym jest dlaczego Zamawiający domaga się dla p. M. Sawickiego
pełnomocnictw od uczestników konsorcjum spółek Eiffage Budownictwo Mitex S.A. oraz
Tchas Polska Sp. z o.o.. Odwołujący wskazał, iż w żadnej mierze nie jest on ich
pełnomocnikiem czy pełnomocnikiem konsorcjum, ale osobą reprezentującą na mocy
pełnomocnictwa (art. 96 Kc) osobę prawną właśnie ustanowioną pełnomocnikiem
konsorcjum (art. 23 ust. 2 ustawy Pzp), która wobec Zamawiającego reprezentuje
konsorcjum - wszystkich trzech jego uczestników.
Tym samym, zdaniem Odwołującego, w żadnej mierze nie można uznać, jak to wskazał
w wykluczeniu Zamawiający, że pan M. S działał jednostronnie bez umocowania i w tym
przypadku ma zastosowanie art. 104 Kc i jego czynności obarczone są nieważnością, gdyż
miedzy innymi był umocowany tylko do reprezentowania jedynie Budimex S.A. Otóż, w
ocenie Odwołującego, był tak samo uprawniony jak członkowie zarządu wskazani w odpisie
z KRS do reprezentowania osoby prawnej Budimex S.A., która zgodnie z wolą członków
konsorcjum działała przez swojego przedstawiciela w imieniu swoim i innych wykonawców
uczestników całego konsorcjum. I w tym znaczeniu należy zgodzić się z Zamawiającym, że
pan Marcin Sawicki nie był pełnomocnikiem spółek Eiffage Budownictwo Mitex S.A. oraz
Tchas Polska Sp. z o.o., gdyż był przedstawicielem spółki Budimex S.A., która złożonymi
pełnomocnictwami niepodważalnie wykazała swoje umocowanie do reprezentowanie
pozostałych partnerów konsorcjum.
W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał, że nie ma znaczenia kiedy
udzielono, a raczej jakie było następstwo czasowe udzielanych pełnomocnictw. Ważne by w
chwili składania oświadczenia woli (wniosku o dopuszczenie) prawo do reprezentowania
mocodawcy danej osobie przysługiwało. Idąc tokiem rozumowania Zamawiającego można
by uznać, że także prezes zarządu nie mógłby reprezentować Budimex S.A. jako lidera
konsorcjum i pełnomocnika konsorcjum osobiście, gdyż na funkcję prezesa został także
powołany wcześniej tj. zanim zawiązano konsorcjum i Budimex S.A. i otrzymał od spółek
Eiffage Budownictwo Mitex S.A. oraz Tchas Polska Sp. z o.o. pełnomocnictwo w
przedmiotowym postępowaniu.
W ocenie Odwołującego całe nieporozumienie związane z datami pełnomocnictw wiąże
się faktem pominięcia przez Zamawiającego normy art. 38 Kc i art. 368 § 1 Ksh oraz
oczywistej tezy przywołanego powyżej wyroku Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt
KIO/UZP 773/10 - pan Marcin S był w dacie złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału
należycie umocowany do reprezentowania spółki Budimex S.A., która w tej dacie była
należycie umocowana do reprezentowania pozostałych partnerów konsorcjum. Odwołujący
w tym miejscu przywołał tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 sierpnia 2009 r.
sygn. akt: KIO/UZP 1041/09; KIO/UZP 1063/09, które, zdaniem Odwołującego, potwierdza
jego argumentację wskazując, że: „Udzielanie pełnomocnictw w imieniu konsorcjum przed
formalnym podpisaniem czy parafowaniem porozumienia o jego powołaniu, w przypadku
posiadania właściwego umocowania do reprezentowania wszystkich wykonawców
ubiegających się/zamierzających ubiegać się o udzielenie zamówienia wspólnie
wykonawców, gdy nie istnieją wątpliwości, co do ich rzeczywistej woli i zamiaru w tym
przedmiocie (wola wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia nie musi być
promulgowana na piśmie) jest prawidłowe i dopuszczalne."
Ponadto Odwołujący podniósł, iż wszyscy członkowie konsorcjum w sposób
jednoznaczny wyjaśnili i potwierdzili swoją wolę w złożonym Zamawiającemu w dniu 18
października 2010 r. wyjaśnieniu. Tym samym, w ocenie Odwołującego, wykonawca w
sposób właściwy odpowiedział na wezwanie Zamawiającego do złożenia oświadczeń,
dokumentów i wyjaśnień. Zdaniem Odwołującego, powyższej jest wynikiem następujących
okoliczności:
- wykonawca jednoznacznie wskazał, że pełnomocnikiem konsorcjum w rozumieniu art. 23
ust 2 ustawy Pzp jest spółka Budimex S. A.;
- wykonawca następnie wyjaśnił, że z mocy art. 38 Kc pełnomocnik konsorcjum działa przez
swe organy, które ustanowiły pełnomocnika w osobie p. Marcina S;
- wykonawca wskazał, że z treści oświadczeń (wniosku o dopuszczenie) złożonych
Zamawiającemu wynika jednoznacznie, że dotyczą wszystkich członków konsorcjum;
- wykonawca, wobec treści wezwania Zamawiającego wskazującą na nie odróżnienie
pełnomocnictwa (23 ust. 2 ustawy Pzp) dla osoby prawnej, od zasad reprezentacji osoby
prawnej (art. 38 i 96 Kc), dla uniknięcia wątpliwości, rzec można z „ostrożności procesowej",
przedłożył ponadto oświadczenia członków konsorcjum potwierdzających czynności ich
pełnomocnika - osoby prawnej, działające przez osobę ją reprezentującą.
Zdaniem Odwołującego, mając powyższe na względzie oraz z uwagi na fakt, iż interes
prawny Wykonawcy polegający na możliwości ubiegania się i pozyskania przedmiotowego
zamówienia został naruszony wniósł o uwzględnieni odwołania w zakresie wniosków i żądań.
Izba ustaliła, że podstawą wniesienia odwołania była czynność Zamawiającego
polegająca na wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy w
przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z ogłoszeniem o zamówieniu, wnioskiem złożonym przez
Odwołującego w postępowaniu, korespondencja prowadzoną pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia
publicznego jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk Stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, po dniu 29
stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o
zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223,
poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy
ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawą nowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o
których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby w przypadku
uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynność wykluczenia
Odwołującego z postępowania, powtórzenia czynności oceny i kwalifikacji wniosków ma on
szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Izba wskazuje, iż Zamawiający nie
dokonał oceny punktowej wniosku Odwołującego na podstawie posiadanego doświadczenia
zawodowego. Brak jest w przekazanej dokumentacji postępowania informacji o wynikach
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wskazanego
we wniosku złożonym przez Odwołującego. Tym samym podniesione przez Zamawiającego
na etapie posiedzenia zarzut dotyczący odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp ze względu an brak interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
wobec nie kwestionowania przez Odwołującego pozostałych wniosków złożonych w
postępowaniu i ewentualnego wpływu zarzutów na wynik postępowania mogłyby, w ocenie
Izby, mieć wpływ na rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie jedynie w przypadku
potwierdzenia się któregokolwiek z zarzutów. Jednakże w powyższym zakresie miałby
zastosowanie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Oznacza to, iż skutek w postaci uwzględnienia
odwołania, w przypadku potwierdzenia naruszenia któregokolwiek z przepisów ustawy Pzp
wskazanych w treści odwołania, ma miejsce wówczas, gdy zostaje wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, wniosku złożonego w postępowaniu przez Odwołującego, całokształtu
korespondencji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami prowadzonej w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczeń Zamawiającego i
Odwołującego złożonych ustnie do protokołu w trakcie rozprawy.
W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego
rozstrzygnięcia Izba jako zasadniczy dowód uznała dokumentację przedmiotowego
postępowania w postaci treści ogłoszenia o zamówieniu, treści wniosku złożonego przez
Odwołującego w postępowaniu, całokształtu korespondencji pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami prowadzonej w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak
również oświadczeń Zamawiającego i Odwołującego złożonych ustnie do protokołu w trakcie
rozprawy.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
I. W odniesieniu do zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 7 i art. 23 ust. 2
oraz art. 25 ustawy Pzp poprzez jego wadliwe zastosowanie – naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców, proporcjonalności oraz zbytniego formalizmu; uznaniu, że
wykonawcy nie złożyli pełnomocnictwa o treści wskazanej w ogłoszeniu oraz nadmiernie
formalnych i niespełnianych wymogów co do formy i treści pełnomocnictwa wskazanych w
ogłoszeniu Izba uznała, że nie zasługują one na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ustawy Pzp, iż
przepis te zawiera trzy ustępy, w tym reguluje w ust. 3 kwestie związane z udzieleniem
zamówienia, tj. związane z czynnością, która w przedmiotowym postępowaniu nie miała
miejsca.
Izba wskazuje, iż obowiązkiem Odwołującego jest precyzyjne sformułowanie zarzutu.
Jest to wynikiem faktu, że ocena naruszenia przez Zamawiającego określonych w odwołaniu
przepisów ustawy Pzp jest każdorazowo rozpatrywana w zakresie dokonanej przez
Zamawiającego czynności. Tym samym to wskazane przez Odwołującego podstawy
faktyczne decydują o potwierdzeniu, bądź nie potwierdzeniu zarzutu podniesionego w
ramach wniesionego środka ochrony prawnej. Wszakże zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp
odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której
zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów,
określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania.
Wobec niedoprecyzowania w treści odwołania oraz w toku rozprawy przez
Odwołującego, które przepisy zawarte w art. 7 ustawy Pzp zostały naruszone przez
Zamawiającego, oraz wobec braku doprecyzowania w wyniku jakich czynności doszło do ich
naruszenia Izba uznała, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie doszło do naruszenia powyższego przepisu w całości. Jednakże biorąc pod
uwagę sposób sformułowania zarzutu Izba uznała, iż na skutek odniesienia się w treści
odwołania do kwestii naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, przedmiotem
zarzutu jest art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Ponadto wskazanie przez Odwołującego w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 25
ustawy Pzp, co wynika z analizy uzasadnienia odwołania, iż w ogłoszeniu o zamówieniu
zostały zawarte nadmiernie formalistyczne i niespełnialne wymogi, co do formy i treści
pełnomocnictwa wskazuje, że zarzut ten dotyczy treści ogłoszenia. Wobec powyższego Izba
uznała powyższy zarzut za spóźniony.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 23 ust. 2 ustawy Pzp, który reguluje kwestie
związane z wspólnym ubieganiem się wykonawców o udzielenie zamówienia publicznego
Izba wskazuje, iż ewentualne naruszenie powyższego przepisu jest ściśle powiązane z
oceną przez Zamawiającego treści dołączonych do wniosku pełnomocnictw oraz ściśle
powiązany z zarzutem naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Tym samym, wobec uznania przez Izbę, iż wykluczenie przez Zamawiającego
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp było czynnością
uprawnioną nie doszło tym samym do naruszenia zasad udzielania zamówień publicznych, w
tym zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wyrażonych w art. 7
ust. 1 ustawy Pzp.
Tym samym Izba uznała ponadto, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 23 ust. 2 i art.
25 ustawy Pzp.
II. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że wykonawca
podlega wykluczeniu gdyż nie złożył dokumentu pełnomocnictwa Izba uznała, iż nie
zasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń faktycznych w odniesieniu do
ww. zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, iż w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyli
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego w składzie
Budimex S.A. (Lider), Tchas Polska Spółka z o.o. oraz Eiffage Budownictwo Mitex S.A.
Po drugie Izba ustaliła, że Zamawiający w sekcji III pkt 1.3) ppkt 2 oraz sekcji VI pkt 3)
ppkt 13 ogłoszenia o zamówieniu wskazał, iż w przypadku wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
przedmiotowym postępowaniu należało złożyć dokument ustanawiający Pełnomocnika do
reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w
postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pełnomocnictwo
powinno być podpisane przez osoby upoważnione do reprezentowania poszczególnych
wykonawców i w formie oryginału lub kopii poświadczonej notarialnie powinno zostać
złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający
dopuścił aby pełnomocnictwo mogło być udzielone w szczególności:
1) łącznie przez wszystkich wykonawców (jeden dokument);
2) oddzielnie przez każdego z nich (tyle dokumentów ilu wykonawców).
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu wskazał również, iż w każdym jednak
przypadku w treści dokumentu /pełnomocnictwa/ należało wymienić wszystkich wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia i wskazać ich
pełnomocnika.
Po trzecie Izba ustaliła, że wykonawcy Tchas Polska Spółka z o.o. oraz Eiffage
Budownictwo Mitex S.A. na podstawie dwóch pełnomocnictw z dnia 20.09.2010 r. udzielili
wykonawcy Budimex S.A. pełnomocnictwa m.in. do złożenia wniosku w przedmiotowym
postępowaniu, ustanawiając jednocześnie Odwołującego pełnomocnikiem wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba ustaliła ponadto, iż złożony przez Odwołującego wniosek został podpisany przez
pana Marcina S działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 18.08.2010 r.
podpisanego przez Dariusza Blochera – Prezesa Zarządu Budimex S.A. W powyższym
pełnomocnictwie Budimex S.A., zwana dalej „mocodawcą” lub „spółką” udzieliła
pełnomocnictwa do jednoosobowego reprezentowania spółki w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Z ustaleń poczynionych w oparciu o dokumentację postępowania wynika, iż
Zamawiający pismem z dnia 08.10.2010 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp m.in. do uzupełnienia pełnomocnictwa upoważniającego osobę, która podpisała
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu do reprezentowania wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu
Zamawiający wskazał, iż pełnomocnictwo z dnia 18.08.2010 r. obejmuje szerszy zakres
umocowania, niż pełnomocnictwo udzielone Liderowi konsorcjum przez pozostałych
wykonawców, jak również zostało wystawione z datą wcześniejszą niż pełnomocnictwa
udzielone na rzecz Lidera konsorcjum oraz obejmuje umocowanie do działania wyłącznie w
imieniu Lidera – Budimex S.A.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący złożył wyjaśnienia wskazując, iż
przedłożone wraz z wnioskiem pełnomocnictwa, w tym pełnomocnictwo z dnia 18.08.2010 r.
są zgodne z zapisem ogłoszenia o zamówieniu (sekcja III pkt 1.3. ppkt 2 lit. b).
Ponadto Odwołujący wraz z powyższym pismem przedłożył oświadczenie podpisane
przez przedstawicieli Tchas Polska Spółka z o.o. oraz Eiffage Budownictwo Mitex S.A.
potwierdzające, ze pełnomocnictwo z dnia 18.08.2010 r. odpowiada zakresowi umocowania
udzielonego przez te podmiotu Liderowi konsorcjum – Budimex S.A., a także jest zgodne z
zawartą przez Budimex S.A., Tchas Polska Spółka z o.o. oraz Eiffage Budownictwo Mitex
S.A. umowa konsorcjum w celu złożenia wspólnej oferty i wspólnej realizacji
przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający pismem z dnia 22.10.2010 r. poinformował Odwołującego, iż na skutek
nie uzupełnienia pełnomocnictwa wykluczył wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
W ocenie Izby treść złożonego wraz z wnioskiem pełnomocnictwa z dnia 18.08.2010 r.
udzielonego panu Marcinowi S wskazuje, iż Budimex S.A. umocował tę osobę do
reprezentowania mocodawcy, tj. Budimex S.A. w zakresie szeregu czynności w ramach
przedmiotowego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym podpisania
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W dalszej kolejności należy wskazać,
iż pozostali uczestnicy konsorcjum, tj. Tchas Polska Spółka z o.o. oraz Eiffage Budownictwo
Mitex S.A ustanowili na podstawie dwóch pełnomocnictw z dnia 20.09.2010 r. Liderem
wykonawcę Budimex S.A., w tym m.in. do złożenia wniosku oraz składania wszelkich
oświadczeń woli i dokumentów.
W ocenie Izby powyższe uprawnienia, tj. m.in. uprawnienie do działania przez
ustanowionego przez siebie pełnomocnika lub pełnomocników, wynikające z treści dwóch
wskazanych wyżej pełnomocnictw z dnia 20.09.2010 r. wskazuje, iż Lider - pełnomocnik
konsorcjum (Budimex S.A.) był uprawniony nie tylko do ustanawiania dalszych
pełnomocników ale również do posługiwania się w ramach udzielonego umocowania
pełnomocnikami, których ustanowienie nastąpiło przed datą udzielenia pełnomocnictwa z
dnia 20.09.2010 r. Powyższe wynika jednoznacznie z treści pełnomocnictwa z dnia
20.09.2010 r. Tym samym nie sposób uznać, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, iż na
brak umocowania wpływ ma data udzielenia pełnomocnictwa panu Marcinowi Sawickiemu.
Wszakże udzielenie pełnomocnictwa jest czynnością wywołująca skutki na przyszłość (pro
futuro), jednakże mocodawcy udzielający pełnomocnictwa z prawem substytucji mogą
rozszerzyć w treści dokumentu umocowanie do działania również na ustanowionych
wcześniej pełnomocników, co miało miejsce w niniejszym stanie faktycznym. Wszakże prawo
substytucji nie ogranicza pełnomocnika do korzystania jedynie z ustanowionych po
udzielenie pełnomocnictwa substytucyjnego pełnomocników, gdyż fakt, czy pełnomocnik
substytucyjny został ustanowiony po jego udzieleniu, czy też przed udzieleniem jest
zdarzeniem irrelewantnym w odniesieniu do skutków jakie niesie ze sobą fakt udzielenia
takiego prawa pełnomocnikowi. Otóż w takim wypadku mocodawca już w momencie
udzielenia pełnomocnictwa z prawem substytucji może mieć świadomość, iż pełnomocnik,
któremu udziela prawa do jego reprezentowania, działa przez pełnomocników, w tym
pełnomocników stałych lub ustawowych, co w takim wypadku należy odczytać jako
rozciągnięcie skutków umocowania również na te osoby. Sytuacja taka nie stoi w
sprzeczności z instytucją substytucji. Istotnym jedynie w tym względzie jest ustalenie w toku
dokonywanych przez pełnomocników substytucyjnych czynności, czy zakres ich
umocowania obejmuje prawo do dokonywania określonych czynności. W takim wypadku
zakres umocowania pełnomocnika substytucyjnego, przy uwzględnieniu dokonywanej
czynności prawnej, nie może być węższy niż zakres umocowania określony w
pełnomocnictwie udzielonym mocodawcy pełnomocnika substytucyjnego. Tym samym
istotne znaczenie ma w tym wypadku wykładnia złożonych w treści pełnomocnictw
oświadczeń woli.
W przedmiotowym stanie faktycznym mamy do czynienia z sytuacją, gdzie ogłoszenie
o zamówieniu precyzowało jeden z istotnych elementów treści pełnomocnictwa wskazując,
że w każdym jednak przypadku w treści dokumentu /pełnomocnictwa/ należało wymienić
wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia i wskazać ich pełnomocnika. Wobec powyższego każdorazowo z treści
pełnomocnictwa winno wynikać, w czyim imieniu działa pełnomocnik, tj. treść
pełnomocnictwa powinna wskazywać wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie przedmiotowego zamówienia. Wbrew zarzutom podniesionym w treści odwołania
przez Odwołującego, takiego wymogu nie sposób uznać jako przejawu nadmiernego
formalizmu ze strony Zamawiającego. To w czyim imieniu i na czyją rzecz działa
ustanowiony pełnomocnik jest istotnym elementem treści pełnomocnictwa w kontekście
oceny skuteczności dokonywanych przez niego czynności prawnych. Zatem, w niniejszym
przypadku, z treści pełnomocnictwa każdorazowo winno wynikać, iż pełnomocnik działa w
imieniu Tchas Polska Spółka z o.o., Eiffage Budownictwo Mitex S.A. oraz Budimex S.A. W
ocenie Izby wymóg ten jest wymogiem merytorycznym, co do treści pełnomocnictwa, gdyż
określa on istotne postanowienia tego pełnomocnictwa. Nie sposób uznać ten wymóg za
wymóg formalny, jak również nie sposób uznać, iż jego nie spełnienie nie ma wpływu na
zakres umocowania pełnomocnika. Potwierdza to podniesiona w toku rozprawy przez
Zamawiającego teza, iż w swojej decyzji o wykluczeniu odniósł się również do merytorycznej
treści pełnomocnictwa. Izba ustaliła, iż Zamawiający w zawiadomieniu Odwołującego o
wykluczeniu z postępowania zawartego w piśmie z dnia 22.10.2010 r. wskazał m.in., że: „(..)
pełnomocnictwo udzielone w dniu 18.08.2010 r. Panu Marcinowi Sawickiemu przez Prezesa
Zarządu Spółki Akcyjnej BUDIMEX z siedzibą w Warszawie (…) i obejmuje umocowanie do
działania wyłącznie w imieniu spółki akcyjnej BUDIMEX, a nie w imieniu Konsorcjum w/w
firm”.
Z treści pełnomocnictwa z dnia 18.08.2010 r. udzielonego na rzecz pana Marcina S nie
wynika, iż został on umocowany do działania w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego. Wprost przeciwnie, z treści powyższego
pełnomocnictwa wyraźnie wynika, iż osoba umocowana (pan Marcin S) działa tylko i
wyłącznie w imieniu Budimex S.A. Oznacza to, iż pełnomocnik ten nie został umocowany do
reprezentowania wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego i tym samym podpisując wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu był umocowany jedynie do działania w imieniu na rzecz wykonawcy Budimex
S.A. Biorąc pod uwagę fakt, iż z treści złożonego w postępowaniu wniosku wynika, iż jest on
składany przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego należy wskazać, iż pod względem podmiotowym, tj. dotyczącym faktu w czyim
imieniu pełnomocnik może działać, zakres pełnomocnictwa z dnia 18.08.2010 r. jest węższy
niż zakres podmiotowy pełnomocnictwa z dnia 20.09.2010 r. Powyższe wskazuje również, iż
podpisując wniosek w imieniu Tchas Polska Spółka z o.o., Eiffage Budownictwo Mitex S.A.
oraz Budimex S.A przekroczył on zakres umocowania, gdyż jego uprawnienie do
reprezentowania w postępowaniu było ograniczone jedynie do wykonawcy Budimex S.A.
Należy również wskazać, iż analiza pełnomocnictwa z dnia 18.08.2010 r. wskazuje, iż
wielce prawdopodobnym jest, że Budimex S.A. ustanowił pana Marcina S pełnomocnikiem,
którego czynności miały zmierzać do zawarcia konsorcjum z innymi podmiotami i wraz z nimi
złożenia wniosku w przedmiotowym postępowaniu. Na powyższe mogą wskazywać zapisy
pełnomocnictwa z dnia 18.08.2010 r. dotyczące uprawnień do podpisania umowy o
poufności oraz prowadzenia negocjacji. W szakle w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego brak jest wspomnianych wyżej
czynności.
Nie ulega wątpliwości, iż złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
stanowi jednostronną czynność prawną. Złożenie wniosku nie wymaga bowiem akceptacji ze
strony zamawiającego. Jedynie upoważnia go do badania takiego wniosku pod względem
dochowania wymaganej formy, zgodności z przepisami o reprezentacji, jak również oceny,
czy złożone wraz z wnioskiem dokumenty potwierdzają spełnianie przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu. Wobec powyższego do tego rodzaju czynności będzie
miał zastosowanie wprost art. 104 ustawy Kodeksu cywilnego, w związku z art. 14 ustawy
Pzp, który stanowi, że jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez
umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Jak wynika z powyższej
normy prawnej czynność taka jest bezwzględnie nieważna bez możliwości jej
konwalidowania. W odniesieniu do powyższego należy wskazać, na tezę zawartą w uchwale
Sądu Najwyższego z dnia 27 lipca 1989 roku sygn. akt III CZP 69/98, w której skład Sądu
wskazał, że: oświadczenie o odwołaniu darowizny, złożone przez osobę nie mającą do tego
umocowania od darczyńcy, jest - gdy obdarowany nie wyraził zgody na działanie tej osoby
bez pełnomocnictwa - czynnością prawną bezwzględnie nieważną (art. 104, 900 k.c.), i stąd,
przez późniejsze pełnomocnictwo nie może ono być konwalidowane.
Izba wskazuje, wbrew twierdzeniom Odwołującego podniesionym w toku rozprawy, że
z treści udzielonego panu Marcinowi S pełnomocnictwa z dnia 18.08.2010 r. nie wynika wola,
aby pełnomocnik działał w imieniu wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia. Należy również wskazać, iż do pełnomocnika w osobie pana Marcina
Sawickiego nie mają zastosowania reguły dotyczące organów zarządzających osób
prawnych, w tym spółek kapitałowych prawa handlowego. Czym innym jest działanie
zarządu w imieniu spółki kapitałowej prawa handlowego, gdyż jest on organem
zarządzającym uprawnionym z mocy ustawy do działania w imieniu i na rzecz spółki, czym
innym jest ustanowienie pełnomocnika na podstawie czynności prawnej, której zakres należy
oceniać na podstawie wykładani dokumentu pełnomocnictwa. Treść tego dokumentu winna
określać zakres umocowania. Wskazuje to, iż uprawniony z mocy prawa do reprezentowania
Lidera konsorcjum zarząd udzielił pełnomocnictwa osobie fizycznej jedynie do
reprezentowania Lidera konsorcjum, choć był uprawniony do udzielenia pełnomocnictwa do
reprezentowania całego konsorcjum. Otóż czynność prawna w postaci złożenia w
przedmiotowych postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wniosku, dokonana
przez przedstawiciela działającego w cudzym imieniu, opiera się, zgodnie z treścią art. 96
ustawy Kodeks cywilny, na oświadczeniu reprezentowanego, tj. pełnomocnictwie i tym
samym jego wykładnia ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia kwestii zakresu jego
umocowania.
Nieważność czynności prawnej polegającej na złożeniu wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu poskutkowało wykluczeniem Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż stawa Pzp nie przewiduje innych
konsekwencji związanych z takimi okolicznościami.
Tym samym Izba uznała, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp wskutek wykluczenia Odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
III. W odniesieniu do zawartych w odwołaniu zarzutów dotyczących naruszenia art. 38
ustawy Kodeks cywilnego i art. 368 § 1 ustawy Kodeks spółek handlowych (poprzez ich
pominięcie w całości i nie uznanie, że pełnomocnikiem parterów konsorcjum jest osoba
prawna działająca przez swój organ), art. 96 ustawy Kodeks cywilny poprzez jego
niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że dalszy pełnomocnik lidera konsorcjum będącego
pełnomocnikiem konsorcjum musi mieć także oddzielne pełnomocnictwa od innych członków
– partnerów konsorcjum oraz art. 104 ustawy Kodeks cywilny (poprzez jego wadliwe
zastosowanie i uznanie, że czynności dalszego pełnomocnika lidera będącego jednocześnie
pełnomocnikiem konsorcjum są nieważne, gdyż nie posiadał on stosownego umocowania)
Izba wskazuje, iż nie zasługują one na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w niniejszym
dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma
lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Tym samym Krajowa Izba Odwoławcza nie jest organem uprawnionym do orzekania w
zakresie przepisów innych ustaw niż ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych. Wskazane przez Odwołującego przepisy mogą być jedynie wskazane w
powiązaniu z przepisami ustawy Pzp lub stanowić element argumentacji prawnej związanej z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Izba wskazuje, iż Odwołujący formułując zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 38 ustawy Kodeks cywilny oraz art. 368 § 1 ustawy
Kodeks spółek handlowych nie wskazał na powiązanie powyższego zarzutu z zarzutami
dotyczącymi przepisów ustawy Pzp. Nie mogą zaś one stanowić przedmiotu samodzielnych
zarzutów.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 96 oraz art. 104 ustawy Kodeks cywilny Izba
wskazuje, iż powyższe zarzut podniesione w treści odwołania należy odnieść i powiązać z
zarzutem naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż z pisma z
dnia 22.10.2010 r. (zawiadomieni wykonawcy o wykluczeniu z postępowania) wynika, iż
powyższe przepisy były podstawą do podjęcia przez Zamawiającego decyzji o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania. Jednakże biorąc pod uwagę fakt, iż Izba nie stwierdziła
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, w tym również art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp, powyższe zarzuty również nie uległy potwierdzeniu. Uzasadnienie w zakresie
powyższych zarzutów zostało zawarte w pkt II dotyczącym zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp.
Na marginesie Izba pragnie wskazać, w odniesieniu do argumentacji Odwołującego
zawartej w treści odwołania, iż wskazane przez Odwołującego przepisy ustawy Kodeks
spółek handlowych nie mają zastosowania do czynności podejmowanych przez
pełnomocnika, gdyż wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został podpisany
przez osobę działającą na podstawie pisemnego pełnomocnictwa, stanowiącego
oświadczenie reprezentowanego w rozumieniu art. 96 ustawy Kodeks cywilny, nie został zaś
podpisany przez organ wykonawczy osoby prawnej – spółki kapitałowej prawa handlowego,
zatem nie mamy tutaj do czynienia z oświadczeniem woli złożonym przez przedstawiciela
ustawowego – zarząd spółki. Zamawiający wszakże nie kwestionuje uprawnienia do działania
pana Marcina S w imieniu i na rzecz Budimex S.A., lecz jedynie jego uprawnienie do
występowaniu w imieniu i na rzecz pozostałych członków konsorcjum.
Tym samym Izba uznała, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez
Zamawiającego art. 38, art., 96 oraz 104 ustawy Kodeks cywilny, jak również nie doszło do
naruszenia art. 368 § 1 ustawy Kodeks spółek handlowych wskutek wykluczenia
Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę,
iż w przedmiotowym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 7
ust. 1, art. 23 ust. 2, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 25 ustawy Pzp powoduje, iż w
przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej
wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w
oparciu o przepisy § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący:
……………………