KIO 2448/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/2448/10
WYROK
z dnia 23 listopada 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Członkowie: Piotr Kozłowski
Honorata Łopianowska
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
HYDROBUDOWA GDAŃSK S.A., Energopol Szczecin S.A., ul. Grunwaldzka 135,
80-264 Gdańsk od czynności Zamawiającego Urzędu Morskiego w Gdyni,
ul. Chrzanowskiego 10, 81-338 Gdynia.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal
Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A., NAVIMOR – INVEST Sp. z o.o.,
ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego - po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal Warszawa S.A., Acciona
Infraestructuras S.A., NAVIMOR – INVEST Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 11a,
02-673 Warszawa, odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A.,
NAVIMOR – INVEST Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa,
wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Moebius - Bau Polska sp. z o.o., Josef Moebius Bau Aktiengesellschaft,
Bunte Polska sp. z o.o., Johann Bunte Bauunternehmung GmbH&Co KG,
Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o., ul. Mieszka I 31; 71-011 Szczecin,
odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Moebius - Bau Polska sp. z o.o., Josef Moebius Bau Aktiengesellschaft, Bunte Polska
sp. z o.o., Johann Bunte Bauunternehmung GmbH&Co KG, Korporacja Budowlana
DORACO sp. z o.o., ul. Mieszka I 31; 71-011 Szczecin, dokonanie ponownej oceny
ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A., NAVIMOR –
INVESTSp. z o.o., ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: HYDROBUDOWA GDAŃSK S.A., Energopol Szczecin S.A.,
ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk,
2) dokonać wpłaty kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A., Acciona
Infraestructuras S.A., NAVIMOR – INVESTSp. z o.o., ul. Konstruktorska
11a, 02-673 Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: HYDROBUDOWA GDAŃSK S.A., Energopol
Szczecin S.A., ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
……………………………….
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Urząd Morski w Gdyni, 81-338 Gdynia, ul. Chrzanowskiego 10 prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Rozbudowę Morskiej Przystani
Rybackiej w Kuźnicy” w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2010,
Nr 113, poz. 759 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 14 sierpnia 2010 r. pod numerem 2010/S 157-242631.
Dnia 29 października 2010 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania wskazując, iż za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal Warszawa
S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 11 A; 02-673 Warszawa (Lider
konsorcjum), Acciona Infraestructuras S.A. z siedzibą w Alcobendas, Madryt, Hiszpania oraz
Navimor - Invest Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (zwani dalej „konsorcjum Mostostal”).
Dnia 8 listopada 2010 roku wykonawca Hydrobudowa Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku
przy ul. Grunwaldzkiej 135, działająca w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Hydrobudowa Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku i Energopol
Szczecin S.A. z siedzibą w Szczecinie (zwany dalej „Odwołującym”) wniósł odwołanie od
decyzji Zamawiającego, polegającej na:
1) dokonaniu przez Zamawiającego wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
konsorcjum Mostostal, pomimo iż oferta tegoż konsorcjum obarczona jest poważnymi
błędami formalnymi skutkującymi:
a) obowiązkiem obligatoryjnego wykluczenia konsorcjum Mostostal z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy - Prawo zamówień publicznych w zw.
z przepisem § 4 ust. 1 pkt lc) oraz ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz.U.2009 Nr 226, poz. 1817), art. 24 ust. 2 pkt 4, 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp
i jednoczesnym odrzuceniem oferty konsorcjum Mostostal na podstawie art. 24 ust. 4
oraz 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
b) obowiązkiem obligatoryjnego odrzucenia oferty konsorcjum Mostostal z uwagi na
uchybienia w zaistniałe kosztorysie ofertowym, co winno skutkować odrzuceniem
oferty konsorcjum Mostostal na mocy art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 6 ustawy Pzp i art. 87 ust.
2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp a contrario,
2) sklasyfikowaniu oferty Konsorcjum firm: Moebius - Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Szczecinie, Josef Moebius Bau Aktiengesellschaft z siedzibą w Hamburgu, Niemcy,
Bunte Polska Sp. z o.o. z siedziba w Warszawie, Johann Bunte Bauunternehmung
GmbH&Co KG z siedzibą w Paupenburgu, Niemcy oraz Korporacja Budowlana
DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (zwane dalej „konsorcjum Moebius”) na
drugiej pozycji w rankingu ofert, pomimo iż oferta tegoż Konsorcjum obarczona jest
poważnymi błędami formalnymi skutkującymi:
a) obowiązkiem obligatoryjnego wykluczenia konsorcjum Moebius z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z przepisem § 4 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2009 Nr 226, poz. 1817), art. 24 ust. 2 pkt 4,
26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp i jednoczesnym odrzuceniem oferty konsorcjum Moebius na
podstawie art. 24 ust. 4 oraz 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
b) obowiązkiem obligatoryjnego odrzucenia oferty konsorcjum Moebius z uwagi na
uchybienia w zaistniałe kosztorysie ofertowym, co winno skutkować odrzuceniem
tejże oferty na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3
ustawy Pzp a contrario.
Odwołujący wskazał, iż opisane powyżej czynności Zamawiającego, tj. decyzja
o dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Mostostal oraz zaniechanie
wykluczenia konsorcjum Mostostal z niniejszego postępowania i nie odrzucenie jego oferty,
a także sklasyfikowanie oferty konsorcjum Moebius na drugiej pozycji w rankingu ofert
pomimo, iż konsorcjum Moebius winno zostać z niniejszego postępowania wykluczone,
a oferta konsorcjum Moebius winna zostać odrzucona - naruszają przepisy ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych, a przede wszystkim: art. 7 ust. 1, art.
24 ust. 1 pkt 9, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4, art. 26 ust. 3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 5 oraz
6 ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz inne wymienione w treści niniejszego
Odwołania, w tym przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2009 Nr 226, poz. 1817), oraz
własne postanowienia Zamawiającego opisane w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia w Rozdziale 9 - Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tychże warunków oraz Rozdziale 24 - Opis sposobu obliczenia
ceny.
W przypadku uwzględnienia Odwołania Odwołujący wniósł o:
1) uchylenie decyzji Zamawiającego z dnia 29 października 2010 roku o wyborze, jako
najkorzystniejszej oferty konsorcjum Mostostal,
2) dokonanie wykluczenia z udziału w niniejszym postępowaniu konsorcjum Mostostal,
3) a w konsekwencji o odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum Mostostal, na
podstawie art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 5 i 6 ustawy Pzp,
4) dokonanie wykluczenia z udziału w niniejszym postępowaniu konsorcjum Moebius,
5) a w konsekwencji o odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum Moebius, na
podstawie art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, 5 i 6 ustawy Pzp,
6) dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, iż jego interes prawny w złożeniu niniejszego odwołania, jako
wykonawcy, którego oferta została w ramach decyzji Zamawiającego z dnia 29 października
2010 r. sklasyfikowana na trzeciej pozycji rankingu ofert - polega na tym, iż w przypadku
uwzględnienia niniejszego Odwołania przez Krajowa Izbę Odwoławczą, Zamawiający będzie
zobowiązany w toku kolejnych czynności nakazanych przez Izbę do wyboru, jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Tym samym przedmiotowe zamówienie zostanie
pozyskane do realizacji przez Odwołującego.
Odwołujący uzasadniając wskazał, co następuje.
Odnośnie zarzutu dotyczącego niezachowania formy oświadczenia przed notariuszem
w zakresie nie orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie partnera konsorcjum Mostostal.
Konsorcjum Mostostal przedłożyło w swojej ofercie oświadczenie Pana Jauna Ingnacio
Entrecanales F sporządzone na papierze firmowym spółki partnera - Acciona Inraestructuras
S.A. z siedzibą w Alcobendas, Hiszpania. Na powyższym dokumencie widnieje
wprowadzona przez notariusza formuła „poświadczenie podpisu” oraz stwierdzenie
notariusza, iż zaświadcza, że widniejący na oświadczeniu podpis złożony został przez osobę
je podpisującą, w jego obecności oraz data i miejsce poświadczenia, a także wzmianka
o uiszczeniu opłaty skarbowej. Odwołujący wskazał, iż:
- w przedmiotowym dokumencie zostało potwierdzone, iż Pan Juana Ignacio Entercanales F
stawił się przed notariuszem,
- z treści dokumentu, w żadnym wypadku nie wynika, iż notariusz dokonał identyfikacji
osoby, a tym bardziej jej uprawnienia do reprezentacji podmiotu w imieniu, którego
oświadczenie zostało sformułowane. Notariusz nie dokonał sprawdzenia danych
z rejestrowych Spółki, nie przytoczył podstawy do stwierdzenia, iż dana osoba jest
uprawniona do złożenia podpisu w imieniu spółki, co jednoznacznie wskazuje, iż
przedmiotowe oświadczenie złożone zostało wyłącznie w formie z podpisem notarialnie
poświadczonym, w żadnym zaś razie nie jako oświadczenie przed notariuszem,
- treść oświadczenia w żadnym razie nie potwierdza, iż zostało ono przez notariusza
przyjęte i przez niego zrozumiane, a tym bardziej, iż zostało odczytane w obecności
stron,
- z treści adnotacji na dokumencie wynika wyłącznie poświadczenie podpisu,
- z treści dokumentu wynika brak tożsamości wydania oświadczenia (Madryt) z miejscem
poświadczenia przez notariusza podpisu (Alcobendas).
Reasumując, Odwołujący stwierdził, iż sporny dokument przedłożony przez konsorcjum
Mostostal do oferty nie został sporządzony w formie zgodnej z przepisami oraz SIWZ,
z uwagi na powyższe wykonawca ten winien zostać wykluczony z postępowania, a jego
oferta winna zostać odrzucona.
Ponadto konsorcjum Mostostal w kosztorysie ofertowym na stronie 222 oferty w poz. 4
Rozbiórka drogi technologicznej w pkt 11.d.4 oraz 12.d.4 zostały wprowadzone
nieprawidłowe opisy w/w pozycji.
W ofercie konsorcjum Mostostal jest:
11.d.4 - nawierzchnie z płyt żelbetowych pełnych (płyty powierzchni do 3 m2) – rozebranie,
12.d.4 - rozebranie drogi z płyt drogowych z odtransportowaniem nadmiaru płyt w ilości
1590 m2 na magazyn inwestora,
Powinno być, zgodnie z Przedmiarem Robót:
11.d.4 - rozebranie drogi z płyt drogowych z odtransportowaniem nadmiaru w ilości 1590
m2 na magazyn inwestora
12.d.4 - rozebranie nawierzchni betonowej z wytransportowaniem i utylizacja gruzu na
wysypisku.
Reasumując Odwołujący wskazał, iż konsorcjum Mostostal w poz. 11 nie ujęło wywozu
rozebranych nawierzchni z płyt drogowych w ilości 1590 m2 na miejsce wskazane przez
Inwestora (w odpowiedziach udzielonych przez Zamawiającego miejsce to zostało
sprecyzowane jako magazyn we Władysławowie ul. Władysława IV1, 81-120 Władysławowo
w odległości ok. 10 km od placu budowy), zaś w poz. 12 wyceniono rozebranie drogi z płyt
drogowych zamiast rozebrania nawierzchni betonowej i nie ujęto kosztów utylizacji gruzu na
wysypisku.
Nadto konsorcjum Mostostal w całym kosztorysie ofertowym dotyczącym umocnienienia
brzegu (strona 231 oferty) oraz Remont Istniejącego Nabrzeża (strona 233 oferty) w rubryce
6, w której wskazuje się cenę jednostkową dla danej pozycji, wskazało ceny z dokładnością
do trzech miejsc po przecinku, a więc z dokładnością, co do tysięcznych części grosza, co jest
w świetle obowiązujących przepisów oraz orzecznictwa niedopuszczalne i oferta zawierająca
wskazaną wadę winna zostać przez Zamawiającego odrzucona wobec jej niezgodności
z ustawą.
Dodatkowo konsorcjum Mostostal, w pozycji 8.17 Pokrycia dachowe. Pokrycie dachów
nieodeskowanych dachówką ceramiczną z otworami z przykręceniem wkrętami do łat -
daszki nad kominami na stronie 251 w rubryce wskazało 6 (m2) pomimo, iż Zamawiający
w tejże pozycji przedmiarowej w rubryce 6 wskazał ilość 0.
Odnośnie zarzutu dotyczącego konsorcjum Moebius, tj. załączenia do oferty zaświadczenia
o niekaralności urzędujących członków zarządów spółek partnerów konsorcjum, tj.:
1) Spółki Meobius - Bau Polska Spółka z o.o.
- Pana Holgera B, wydane przez Polskie Ministerstwo Sprawiedliwości, Krajowy
Rejestr Sądowy oraz Świadectwo o niekaralności wydane przez Federalny Urząd
Sprawiedliwości w Bonn, Niemcy,
- Pana Gerharda R, wydane przez Polskie Ministerstwo Sprawiedliwości, Krajowy
Rejestr Sądowy oraz Świadectwo o niekaralności wydane przez Federalny Urząd
Sprawiedliwości w Bonn, Niemcy
2) Spółki Johann Bunte B GmbH &Co. KG
- Pana Manfreda W, Świadectwo o niekaralności wydane przez Federalny Urząd
Sprawiedliwości w Bonn, Niemcy,
- Pana Johanna Bernharda H, Świadectwo o niekaralności wydane przez Federalny
Urząd Sprawiedliwości w Bonn, Niemcy,
- Pana Helmuta Bernharda R, Świadectwo o niekaralności wydane przez Federalny
Urząd Sprawiedliwości w Bonn, Niemcy,
- Pana Dietera Willi S, Świadectwo o niekaralności wydane przez Federalny Urząd
Sprawiedliwości w Bonn, Niemcy,
3) Josef Mobius B - A
- Pana Gerharda R, Świadectwo o niekaralności wydane przez Federalny Urząd
Sprawiedliwości w Bonn, Niemcy,
- Pana Holgera B, Świadectwo o niekaralności wydane przez Federalny Urząd
Sprawiedliwości w Bonn, Niemcy
które, zdaniem Odwołującego nie spełniają ustawowych warunków w zakresie
udokumentowania wymogu opisanego w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, z uwagi na zakres, jaki obejmują, bowiem - z uwagi na miejsce zamieszkania
wszystkich w/w osób, pod uwagę należy brać wyłącznie Świadectwa o niekaralności wydane
przez Urząd Sprawiedliwości w Bonn. Bezspornym jest, iż w Republice Federalnej Niemiec
Federalny Urząd Sprawiedliwości w Bonn wydaje „zaświadczenie niekaralności”
(„Fuhrungszeugnis”). Natomiast kwestią, wymagającą potwierdzenia jest jego zakres.
Przedłożone przez konsorcjum Moebius dokumenty na potwierdzenie niekaralności
urzędujących członków organów Spółek Partnerów Konsorcjum są nieprawidłowe i nie mogą
być przez Zamawiającego uznane za spełniające tak wymogi ustawy PZP, jak i SIWZ, wobec
czego Konsorcjum Moebius winno zostać wykluczone z niniejszego postępowania.
Konsorcjum Moebius w kosztorysie ofertowym na stronie 225 oferty w poz. 30.d.3
w kolumnie jednostka miary wskazało błędnie „m2”, nie zaś jak w przedmiarze robót wskazał
Zamawiający „m3”, dodatkowo cena jednostkowa wskazana dla tej pozycji w kolejnej
kolumnie kosztorysu ofertowego wskazuje na faktyczną kalkulację ceny metra
kwadratowego, nie zaś sześciennego, jak wymagał Zamawiający.
Ponadto Konsorcjum Moebius w kosztorysie ofertowym na stronie 238 w poz. 8.17
w kolumnie cena jednostkowa nie podał ceny jednostkowej dla opisanych robót, co
uniemożliwi Zamawiającemu rozliczenie tychże robót, w przypadku pojawienia się
konieczności ich wykonania, przez Zamawiającego zgodnie z wyżej opisanym zasadami
rozliczeniowymi w przedmiotowym Kontrakcie zwłaszcza, że roboty te występują
w Projekcie.
W ocenie Odwołującego, przywołane błędy w kosztorysie ofertowym Konsorcjum Moebius
nie stanowią, ani oczywistej omyłki pisarskiej, ani rachunkowej, ani też innej omyłki, co do
której Zamawiający byłby zobowiązany do jej poprawienia.
Kopię odwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 8 listopada 2010 roku.
Zamawiający, dnia 9 listopada 2010 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego w dniu 12 listopada 2010
roku zgłosiło przystąpienie konsorcjum Mostostal.
Zamawiający dnia 22 listopada 2010 roku wniósł odpowiedź na odwołanie, w której
uwzględnił w całości zarzuty postawione w odwołaniu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, Izba stwierdziła, iż sprzeciw nie zasługuje na
uwzględnienie.
Na posiedzeniu, w dniu 23 listopada 2010 roku Przystępujący – konsorcjum Mostostal
złożył oświadczenie, iż wnosi sprzeciw, co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
W związku z faktem, iż Izba nie stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega
odrzuceniu na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych, na
podstawie przepisu art. 186 ust. 4 ustawy Pzp Izba rozpoznała przedmiotowe odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że wykonawca zgłaszający sprzeciw posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 Prawa zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia sprzeciwu.
Niemniej, na marginesie Izba zwraca uwagę, iż obecnie obowiązujące przepisu ustawy -
Prawo zamówień publicznych nie regulują kwestii interesu rozumianego w myśl przepisu art.
179 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku, gdy przedmiot zarzutów odwołania odnosi się do dwóch
wykonawców, z tego jedna grupa zarzutów odnosi się do oferty Przystępującego, druga grupa
zarzutów do oferty innego wykonawcy. Przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych
wskazują jedynie, iż w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do
postępowania po stronie Zamawiającego może zgłosić sprzeciw, co do czynności
Zamawiającego. W przedmiotowym postępowaniu, zarzuty odwołania dotyczące innego
wykonawcy – konsorcjum Moebius pozostają bez wpływu na sytuację faktyczną i prawną
Przystępującego, co może budzić wątpliwości w zakresie interesu Przystępującego, co do
zgłoszenia sprzeciwu od decyzji Zamawiającego. Zaistniałe zagadnienie prawne, na gruncie
obecnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp, może stanowić jedynie wniosek de lege
ferenda, w celu uregulowania powyższej kwestii.
Jednakże na podstawie obecnie obowiązujących przepisów nie zachodzi, w ocenie Izby
sytuacja, która stanowić może o uznaniu braku interesu, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, przy skutecznym zgłoszeniu sprzeciwu przez Przystępującego, pomimo faktu, iż
sprzeciw dotyczy uwzględnienia zarzutów odwołania w całości, również w zakresie oferty
wykonawcy „trzeciego”, w przedmiotowym odwołaniu dotyczących konsorcjum Moebius.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia
przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zgodnie z protokołem postępowania ZP-2, wartość szacunkowa zamówienia została
ustalona dnia 12 lipca 2010 roku, na podstawie kosztorysu inwestorskiego, w wysokości
27 736 270,69 zł, co stanowi równowartość 7 106 428,17 euro.
W przedmiotowym postępowaniu złożono 3 oferty, których ceny kształtowały się od
17 859 215,10 zł do 21 928 947,47 zł
Izba stwierdzając, iż sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu jest niezasadny, kierowała się następującymi argumentami.
Odnośnie zarzutów dotyczących konsorcjum Moebius, dotyczących zaświadczenia
o niekaralności urzędujących członków zarządów spółek partnerów konsorcjum Izba
stwierdziła, co następuje.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Pzp stanowi, iż z postępowania o zamówienie
publiczne wyklucza się wykonawców, których urzędującego członka organu prawomocnie
skazano za popełnienie wymienionych w tym przepisie przestępstw, a na potwierdzenie braku
ich zaistnienia Zamawiający, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia w sprawie
dokumentów, może żądać „aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia albo składania ofert”. Wykonawca mający siedzibę lub miejsce
zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentu, o którym mowa
w § 1 ust. 1 pkt 4 (aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Pzp) składa „zaświadczenie właściwego organu sądowego
lub administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą,
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Pzp”. Natomiast w sytuacji, gdy „w
kraju pochodzenia osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w § 1 ust. 1 rozporządzenia w
sprawie dokumentów zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed
notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju pochodzenia osoby lub kraju, w którym
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania”.
Dlatego też w niniejszej sprawie koniecznym jest ustalenie, czy w Republice Federalnej
Niemiec, a więc w kraju pochodzenia lub zamieszkania członków zarządu firm wchodzących
w skład konsorcjum Moebius, wydawane jest zaświadczenie właściwego organu sądowego
lub administracyjnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Pzp.
Informacja uzyskana z Krajowego Rejestru Karnego w Rzeczypospolitej Polskiej,
w przypadku wskazania, jako podstawy uzyskania informacji art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy
Pzp dotyczy jedynie skazania za enumeratywnie wymienione w tym przepisie przestępstwa.
Jednakże w przypadku braku wskazania, jako postawy uzyskania takich informacji art. 24
ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Pzp zawiera ona pełny zakres danych dotyczących danej osoby,
wynikający z art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 24 maja 2000 r o Krajowym Rejestrze Karnym
(Dz. U. z 2000 r., Nr 50, poz. 580 z późn. zm.), a więc nie tylko dane dotyczące
prawomocnego skazania za przestępstwa lub przestępstwa skarbowe.
W Republice Federalnej Niemiec wydaje się „Zaświadczenie o niekaralności”
(„Führungszeugnis”). Z pełnego brzmienia niemieckiej Ustawy o Centralnym Rejestrze oraz
Rejestrze Środków Wychowawczych (Ustawa o Federalnym Rejestrze Centralnym – BZRG)
jednoznacznie wynika, iż do rejestru wpisuje się prawomocne orzeczenia sądowe,
a rejestr ten nie obejmuje m.in. „skazania, w wyniku których orzeczono:
a) karę pieniężną nie przekraczającą dziewięćdziesiąt stawek dziennych,
b) karę pozbawienia wolności lub areszt wojskowy do trzech miesięcy, jeśli w rejestrze
nie wpisana jest inna kara”.
Powyższe więc oznacza, iż w rejestrze niemieckim nie są wpisywane skazania za
przestępstwa, za popełnienie których orzeczono kary poniżej dolnej granicy wskazanej
w ustawie o Federalnym Rejestrze Centralnym.
Niewątpliwym jest więc, iż w Republice Federalnej Niemiec w „Zaświadczeniu
niekaralności”, w oparciu wyłącznie o zakres objęty polską ustawą o Krajowym Rejestrze
Karnym w zestawieniu z niemiecką ustawą o Federalnym Rejestrze Centralnym, nie są
ujawniane wszystkie skazania. Fakt, iż niemieckie „Zaświadczenie niekaralności” nie
obejmuje skazania za wszystkie przestępstwa już w tym zakresie czyni je różnym od
informacji uzyskiwanej z Krajowego Rejestru Karnego. Możliwym jest więc, w określonych
stanach faktycznych orzeczenie kary grzywny, której dolna granica jest niższa niż dolna
granica poniżej której skazania nie są wpisywane do niemieckiego rejestru. Tym samym
skazania za np. przestępstwa oszustw majątkowych mogą, z uwagi na orzeczoną karę nie być
ujawnione w niemieckim „Zaświadczeniu niekaralności”.
Tym samym Izba stwierdziła, iż faktycznie zakres informacji ujawniony w niemieckim
„Zaświadczeniu niekaralności” wydanym przez Federalny Urząd Sprawiedliwości w Bonn nie
odpowiada nie tylko, że zakresowi uzyskiwanemu w informacji z Krajowego Rejestru
Karnego w Rzeczypospolitej Polskiej, ale i zakresowi wymaganemu przez art. 24 ust. 1 pkt
4 – 8 ustawy Pzp. Dlatego też niemieckie „Zaświadczenie niekaralności” nie powinno być
przedstawiane, jako dokument potwierdzający spełnianie warunku z art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8
ustawy Pzp. W braku takiego dokumentu bądź zaświadczenia, albo też gdy – zgodnie z art. 45
ust. 3 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i z dnia 31 marca 2004 r.
w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi - dokumenty lub zaświadczenia wydane poza granicami Rzeczypospolitej
Polskiej nie obejmują wszystkich przypadków określonych w ust. 1 oraz 2 lit. a), b) i c)
dyrektywy, a tym samym zakresu art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Pzp mogą być one zastąpione
oświadczeniem złożonym przez daną osobę przed notariuszem lub właściwym organem.
Skoro więc, jak już wyżej ustalono, zakres niemieckiego „Zaświadczenia niekaralności” jest
odmienny od informacji z Krajowego Rejestru Karnego Rzeczypospolitej Polskiej,
w niniejszym stanie faktycznym, wystarczającym było złożenie stosownych oświadczeń
złożonych przed notariuszem przez członków zarządu firm wchodzących w skład konsorcjum
Moebius, potwierdzając tym samym spełnianie warunku art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Na marginesie Izba zauważa, iż w ocenie Izby możliwym do zaakceptowania byłaby
sytuacja, w której wykonawca mający siedzibę poza granicami RP złożyłby dwa rodzaje
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie art.
24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Jeden z organu właściwego dla
siedziby tego wykonawcy, drugi – oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym
organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego odpowiednio kraju pochodzenia osoby lub kraju, w którym wykonawca ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania.
Oba te dokumenty mogłyby nie wykluczać się wzajemnie, gdyż zakres informacji w nich
zawartych wzajemnie by się uzupełniał. Organ wystawiający zaświadczenie przedstawiałaby
informacje w zakresie, w jakim pozwalają mu na to odpowiednie przepisy prawa, które
z kolei nie obejmowałyby zakresu informacji wymaganego przepisami ustawy polskiej.
W tym też brakującym zakresie wystarczającym i dopuszczalnym byłoby złożenie
oświadczenia przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo
organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju pochodzenia osoby
lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania.
W ten sposób Zamawiający posiadałby pełną wiedzę w zakresie potwierdzenia spełniania
warunku i w oparciu o te (kompleksowe) dokumenty mógłby dokonać stosownej i właściwej
oceny. Podobnie Izba w wyrokach z dnia 19 marca 2010 r. o sygn. akt KIO/UZP 244/10,
KIO/UZP 257/10 (sprawa łączona) oraz z dnia 2 marca 2010 roku, sygn. akt KIO/UZP
148/10, KIO/UZP 155/10.
Izba przy rozstrzyganiu powyższego zarzutu wzięła pod uwagę Opinię Prawną sporządzoną
przez dr Stanisława S – adiunkta w Katedrze Prawa Karnego Procesowego
i Kryminologii Uniwersytetu Gdańskiego, z treścią której w pełni się identyfikuje.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego błędu w kosztorysie konsorcjum Moebius w zakresie
podania niewłaściwej miary jednostki obmiarowej, Izba stwierdziła, iż Zamawiający, na
podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych, miał
możliwość dokonania stosownej poprawy treści oferty. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
stanowi o uprawnieniu Zamawiającego do poprawiania w ofercie innych omyłek,
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
Konsorcjum Moebius w treści swojej oferty, w kosztorysie ofertowym, na stronie 225
w pozycji 30.d.3 dotyczącej „Ławy fundamentowej betonowej, prostokątnej szerokości do 0,6
m. Analogia – wykonanie uzupełnień nawierzchni betonowej pomiędzy krawężnikiem
a istniejącą nawierzchnią drogową z płyt drogowych z B 30 o gr. 20 cm”, w kolumnie
jednostka miary (j.m.) podał m2, zamiast m3 – jednostka określona przez Zamawiającego
w przedmiarach robót.
W ocenie Izby, Zamawiający miał możliwość sprostowania powyższego błędu, przez
zastosowanie procedury opisanej w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż zmiana
jednostki miary z m2 na m3 nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Zmiana powyższa
dotyczyć może tylko i wyłącznie jednostki miary. W żadnej mierze nie może dotyczyć ceny
jednostkowej czy też wartości netto danej, poprawianej pozycji. Wykonawcy, jeżeli nie
zgadza się z decyzją Zamawiającego służy, w powyższym zakresie zgłoszenie sprzeciwu czy
tez niewyrażenie zgody, co do czynności Zamawiającego i tym oświadczeniem Zamawiający
pozostaje związany.
Jeżeli zaś chodzi o błąd w kosztorysie ofertowym na stronie 238 w poz. 8.17, stwierdzić
należy, iż błąd powyższy nie jest możliwy do naprawienia, w rozumieniu przepisu art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych. W kosztorysie sporządzonym przez
konsorcjum Moebius, w kolumnie cena jednostkowa (strona 238, poz. 8.17) wykonawca nie
podał ceny jednostkowej dla opisanych robót. Błąd powyższy wywołuje skutek, który
uniemożliwi Zamawiającemu rozliczenie tychże robót, w przypadku pojawienia się
konieczności ich wykonania.
W ocenie Izby, w zakresie tegoż błędu nie znajduje zastosowania procedura określona
w przepisie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, czy też następczo procedura określona w przepisie art.
87 ust. 2 ustawy Pzp. Przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp uniemożliwia Zamawiającemu
prowadzenie negocjacji w wykonawcą w zakresie treści złożonej oferty, a uzupełnienie oferty
o cenę za wykonanie określonych prac traktować należy, jako zakres uzupełnienia oferty
niedopuszczalny przepisami ustawy Pzp. Również zastosowanie przepisów art. 87 ust. 2
ustawy Pzp w celu poprawienia omyłki w ofercie konsorcjum Moebius, pozostawałoby
w sprzeczności z zasadą wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Przepis art. 87 ust. 2 ustawy Pzp dopuszcza możliwość poprawienia oferty w zakresie
oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych bądź innych niepowodujących istotnych
zmian w treści oferty. W przedmiotowym postępowaniu występuje sytuacja, w której
wykonawca nie podał ceny jednostkowej danej pozycji. Tym samym brak podstawy,
w odniesieniu, do której mogłaby zostać wykorzystana procedura z przepisu art. 87 ust. 2
ustawy Pzp.
W konsekwencji, zarzut powyższy Izba uznała za zasadny.
Odnośnie zarzutów dotyczących konsorcjum Mostostal, dotyczących niezachowania formy
oświadczenia przed notariuszem w zakresie nie orzeczenia zakazu ubiegania się
o zamówienie złożonego przez Pana Jauna Ingnacio Entrecanales F - partnera konsorcjum
Mostostal, Izba stwierdziła, co następuje.
Zamawiający zgodnie z punktem 9.3 IDW SIWZ wymagał - w przypadku gdy wykonawca
ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej dokumentów
potwierdzających fakt niekaralności podmiotu zbiorowego, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 9
ustawy - Prawo zamówień publicznych - zaświadczeń potwierdzających status Wykonawcy
w zakresie wskazanym (potwierdzających nie orzeczenie wobec podmiotu zbiorowego zakazu
ubiegania się o zamówienie, wydanych przez stosowne organy sądowe lub administracyjne
miejsca zamieszkania podmiotu (lub miejsca jego siedziby).
W nawiązaniu do przepisu § 4 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226,
poz. 1817) Zamawiający dopuścił, w przypadku gdy w miejscu zamieszkania lub siedziby
podmiotu nie wydaje się dokumentów, o których mowa w przepisach, przedłożenie
dokumentu zawierającego oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem
sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego
miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania.
Izba oceniając oświadczenie złożone przez Pana Jauna Ingnacio Entrecanales F, załączone
do oferty konsorcjum Mostostal, kierowała się rozstrzygnięciem Sądu Okręgowego w
Warszawie, gdzie sąd w wyroku z dnia 26 lutego 2007 r. w sprawie o sygn. akt V Ca 47/07
wskazał, iż dokument oświadczenia opatrzony pieczęcią, z której wynika, że potwierdza ona
złożenie podpisu przez osobę sygnującą oświadczenie, potwierdza jedynie, że wskazana osoba
złożyła swój podpis pod dokumentem.
Przepis § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów wprost przewiduje dla
dokumentu formę oświadczenia składanego przed notariuszem. W świetle polskiego prawa
przyjęcie oświadczenia przez notariusza wymaga zrozumienia przez niego treści składanego
oświadczenia, wskazania tożsamości osoby składającej oświadczenie, fakt i datę
stawiennictwa przed notariuszem oraz złożenia oświadczenia.
Stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie w opisywanym zakresie w pełni potwierdza
uzasadnienie do Wyroku KIO z dnia 15 stycznia 2009 r. w sprawie prowadzonej pod sygn.
akt KIO/UZP 04/09. W przywołanym orzeczeniu Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na
stanowisku, iż sformułowanie zawarte w § 2 ust. 3 (obecnie § 4 ust. 3) rozporządzenia
o dokumentach, a dotyczące oświadczenia złożonego przed notariuszem, jest sformułowaniem
jednoznacznym. KIO - na podstawie oświadczeń stron, w tym odwołującego - wskazała, iż
również na gruncie prawa hiszpańskiego możliwe jest złożenie oświadczenia przed
notariuszem, podobnie jak ma to miejsce w prawie polskim, tj. ustawie z dnia 14 lutego 1991
r. - Prawo o notariacie, art. 79 pkt 9.
Podkreślenia wymaga również, iż zgodnie z art. 85 ustawy Prawo o notariacie notariusz
stwierdza tożsamość osoby biorącej udział w czynności notarialnej. Stwierdzenie to powinno
nastąpić na podstawie przewidzianych prawem dokumentów - w sposób wyłączający wszelką
wątpliwość, co do określenia tożsamości osoby. Notariusz winien sposób stwierdzenia
tożsamości osoby potwierdzić w treści sporządzonego dokumentu.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż co prawda nie ma ustawowego wymogu
przedłożenia przedmiotowego oświadczenia w formie aktu notarialnego, lecz forma
dokumentu z podpisem notarialnie poświadczonym, nieuwzględniająca w swej treści
wymogów opisanych w ustawie prawo o notariacie w zakresie potwierdzenia tożsamości
osoby, ani potwierdzenia uprawnienia tejże osoby do reprezentacji podmiotu,
niepotwierdzająca również przyjęcia i zapoznania się przez notariusza z treścią oświadczenia
osoby działającej w imieniu podmiotu składającego oświadczenie jest formą nieprawidłową
i niedopuszczalną z punktu widzenia przepisów.
Zdaniem KIO, forma oświadczenia złożonego przed notariuszem jest jednoznaczna, a jej
definicja została zamieszczona w art. 79 pkt 9 ustawy Prawo o notariacie.
Izba rozstrzygając powyższą kwestię, wzięła pod rozwagę Opinię Prawną z dnia
3 października 2010 roku sporządzoną przez Panią dr Marię S-M Kierownika Centrum Prawa
Hiszpańskiego i Europejskiego Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu
Warszawskiego, w której autorka jednoznacznie stwierdziła, iż oświadczenie złożone przez
Pana Jauna Ingnacio Entrecanales F i załączone do oferty konsorcjum Mostostal, nie pozwala
uznać, iż oświadczenie złożone zostało przed notariuszem.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego błędu w kosztorysie konsorcjum Mostostal na stronie
222 oferty w poz. 4 Rozbiórka drogi technologicznej w pkt 11.d.4 oraz 12.d.4 przez
wprowadzenia nieprawidłowych opisów w/w pozycji, Izba stwierdziła za niedopuszczalne
dokonania poprawienia oferty na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Konsorcjum Mostostal w swojej ofercie (na stronie 222) podało:
11.d.4 - nawierzchnie z płyt żelbetowych pełnych (płyty o powierzchni do 3 m2) –
rozebranie,
12.d.4 - rozebranie drogi z płyt drogowych z odtransportowaniem nadmiaru płyt w ilości
1590 m2 na magazyn inwestora,
Zgodnie z Przedmiarem Robót, Zamawiający wymagał wykonania następujących robót:
11.d.4 - rozebranie drogi z płyt drogowych z odtransportowaniem nadmiaru w ilości 1590
m
na magazyn inwestora
12.d.4 - rozebranie nawierzchni betonowej z wytransportowaniem i utylizacja gruzu na
wysypisku.
Z powyższego zestawienia wynika, iż konsorcjum Mostostal nie ujęło wywozu rozebranych
nawierzchni z płyt drogowych w ilości 1590 m2 na miejsce wskazane przez Inwestora
(w odpowiedziach udzielonych przez Zamawiającego miejsce to zostało sprecyzowane, jako
magazyn we Władysławowie), oraz wyceniono rozebranie drogi z płyt drogowych zamiast
rozebrania nawierzchni betonowej i nie ujęto kosztów utylizacji gruzu na wysypisku.
Błędy powyższe nie mogą być skorygowane przez Zamawiającego, bez wcześniejszej
procedury wyjaśniania treści oferty, w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Procedura
powyższa w konsekwencji prowadziłaby do negocjowania z wykonawcą treści oferty, przez
ustalanie (w ramach pytań/wyjaśnień) prawidłowej treści oferty (kosztorysu ofertowego), a co
za tym idzie również ceny za poszczególne prace będące przedmiotem wyjaśnień. W ocenie
Izby zbyt daleko idące wyjaśnienia mogące powodować ustalanie „nowej” treści oferty, po
procedurze otwarcia ofert, nie mogą być uwzględnione przez Zamawiającego za
dopuszczalne. Również zmiany w treści oferty dopuszczalne w trybie art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp mają swoje prawne ograniczenia. Tym samym błędy poczynione przez konsorcjum
Mostostal w kosztorysie ofertowym nie pozwalały na uznanie, iż zasługują na poprawienie
w trybie art. 87 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Odnośnie błędu w kosztorysie ofertowym dotyczącym umocnienienia brzegu (strona 231
oferty) oraz remontu istniejącego nabrzeża (strona 233 oferty) w rubryce 6, w której
konsorcjum Mostostal wskazało cenę jednostkową dla danej pozycji, z dokładnością do trzech
miejsc po przecinku, Izba stwierdziła za dopuszczalne zastosowanie, w odniesieniu do
powyższych błędów przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Za dopuszczalne Izba uznała również możliwość zastosowania przepisu, w pierwszej
kolejności art. 87 ust. 2 pkt 3, a następnie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie
poprawienia błędu w zakresie kosztorysu ofertowego w pkt 8.17 strona 251 oferty
konsorcjum Mostostal.
Poprawienie powyższych błędów spowodować powinno doprowadzenie treści oferty do jej
zgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Reasumując stwierdzić należy, że Zamawiający miał obowiązek wykluczyć z postępowania
konsorcjum Moebius oraz konsorcjum Mostostal. Zamawiający zobowiązany był również do
odrzucenia ofert tychże wykonawców, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych. W myśl przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający
wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez
zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie
złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia
i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.
W ocenie Izby, zaistniałaby okoliczność umożliwiająca nakazanie Zamawiającemu
wezwanie wykonawców do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp o ile
oferty tychże wykonawców nie podlegałaby odrzuceniu.
Izba stwierdziła, że zarówno oferta konsorcjum Moebius jak i oferta konsorcjum Mostostal
podlegają odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień
publicznych.
W związku z powyższym, postanowiono jak w sentencji orzeczenia.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
WYROK
z dnia 23 listopada 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Członkowie: Piotr Kozłowski
Honorata Łopianowska
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
HYDROBUDOWA GDAŃSK S.A., Energopol Szczecin S.A., ul. Grunwaldzka 135,
80-264 Gdańsk od czynności Zamawiającego Urzędu Morskiego w Gdyni,
ul. Chrzanowskiego 10, 81-338 Gdynia.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal
Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A., NAVIMOR – INVEST Sp. z o.o.,
ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego - po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal Warszawa S.A., Acciona
Infraestructuras S.A., NAVIMOR – INVEST Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 11a,
02-673 Warszawa, odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A.,
NAVIMOR – INVEST Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa,
wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Moebius - Bau Polska sp. z o.o., Josef Moebius Bau Aktiengesellschaft,
Bunte Polska sp. z o.o., Johann Bunte Bauunternehmung GmbH&Co KG,
Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o., ul. Mieszka I 31; 71-011 Szczecin,
odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Moebius - Bau Polska sp. z o.o., Josef Moebius Bau Aktiengesellschaft, Bunte Polska
sp. z o.o., Johann Bunte Bauunternehmung GmbH&Co KG, Korporacja Budowlana
DORACO sp. z o.o., ul. Mieszka I 31; 71-011 Szczecin, dokonanie ponownej oceny
ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A., NAVIMOR –
INVESTSp. z o.o., ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: HYDROBUDOWA GDAŃSK S.A., Energopol Szczecin S.A.,
ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk,
2) dokonać wpłaty kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A., Acciona
Infraestructuras S.A., NAVIMOR – INVESTSp. z o.o., ul. Konstruktorska
11a, 02-673 Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: HYDROBUDOWA GDAŃSK S.A., Energopol
Szczecin S.A., ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
……………………………….
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Urząd Morski w Gdyni, 81-338 Gdynia, ul. Chrzanowskiego 10 prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Rozbudowę Morskiej Przystani
Rybackiej w Kuźnicy” w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2010,
Nr 113, poz. 759 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 14 sierpnia 2010 r. pod numerem 2010/S 157-242631.
Dnia 29 października 2010 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania wskazując, iż za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal Warszawa
S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 11 A; 02-673 Warszawa (Lider
konsorcjum), Acciona Infraestructuras S.A. z siedzibą w Alcobendas, Madryt, Hiszpania oraz
Navimor - Invest Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (zwani dalej „konsorcjum Mostostal”).
Dnia 8 listopada 2010 roku wykonawca Hydrobudowa Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku
przy ul. Grunwaldzkiej 135, działająca w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Hydrobudowa Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku i Energopol
Szczecin S.A. z siedzibą w Szczecinie (zwany dalej „Odwołującym”) wniósł odwołanie od
decyzji Zamawiającego, polegającej na:
1) dokonaniu przez Zamawiającego wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
konsorcjum Mostostal, pomimo iż oferta tegoż konsorcjum obarczona jest poważnymi
błędami formalnymi skutkującymi:
a) obowiązkiem obligatoryjnego wykluczenia konsorcjum Mostostal z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy - Prawo zamówień publicznych w zw.
z przepisem § 4 ust. 1 pkt lc) oraz ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz.U.2009 Nr 226, poz. 1817), art. 24 ust. 2 pkt 4, 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp
i jednoczesnym odrzuceniem oferty konsorcjum Mostostal na podstawie art. 24 ust. 4
oraz 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
b) obowiązkiem obligatoryjnego odrzucenia oferty konsorcjum Mostostal z uwagi na
uchybienia w zaistniałe kosztorysie ofertowym, co winno skutkować odrzuceniem
oferty konsorcjum Mostostal na mocy art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 6 ustawy Pzp i art. 87 ust.
2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp a contrario,
2) sklasyfikowaniu oferty Konsorcjum firm: Moebius - Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Szczecinie, Josef Moebius Bau Aktiengesellschaft z siedzibą w Hamburgu, Niemcy,
Bunte Polska Sp. z o.o. z siedziba w Warszawie, Johann Bunte Bauunternehmung
GmbH&Co KG z siedzibą w Paupenburgu, Niemcy oraz Korporacja Budowlana
DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (zwane dalej „konsorcjum Moebius”) na
drugiej pozycji w rankingu ofert, pomimo iż oferta tegoż Konsorcjum obarczona jest
poważnymi błędami formalnymi skutkującymi:
a) obowiązkiem obligatoryjnego wykluczenia konsorcjum Moebius z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z przepisem § 4 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2009 Nr 226, poz. 1817), art. 24 ust. 2 pkt 4,
26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp i jednoczesnym odrzuceniem oferty konsorcjum Moebius na
podstawie art. 24 ust. 4 oraz 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
b) obowiązkiem obligatoryjnego odrzucenia oferty konsorcjum Moebius z uwagi na
uchybienia w zaistniałe kosztorysie ofertowym, co winno skutkować odrzuceniem
tejże oferty na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3
ustawy Pzp a contrario.
Odwołujący wskazał, iż opisane powyżej czynności Zamawiającego, tj. decyzja
o dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Mostostal oraz zaniechanie
wykluczenia konsorcjum Mostostal z niniejszego postępowania i nie odrzucenie jego oferty,
a także sklasyfikowanie oferty konsorcjum Moebius na drugiej pozycji w rankingu ofert
pomimo, iż konsorcjum Moebius winno zostać z niniejszego postępowania wykluczone,
a oferta konsorcjum Moebius winna zostać odrzucona - naruszają przepisy ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych, a przede wszystkim: art. 7 ust. 1, art.
24 ust. 1 pkt 9, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4, art. 26 ust. 3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 5 oraz
6 ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz inne wymienione w treści niniejszego
Odwołania, w tym przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2009 Nr 226, poz. 1817), oraz
własne postanowienia Zamawiającego opisane w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia w Rozdziale 9 - Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tychże warunków oraz Rozdziale 24 - Opis sposobu obliczenia
ceny.
W przypadku uwzględnienia Odwołania Odwołujący wniósł o:
1) uchylenie decyzji Zamawiającego z dnia 29 października 2010 roku o wyborze, jako
najkorzystniejszej oferty konsorcjum Mostostal,
2) dokonanie wykluczenia z udziału w niniejszym postępowaniu konsorcjum Mostostal,
3) a w konsekwencji o odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum Mostostal, na
podstawie art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 5 i 6 ustawy Pzp,
4) dokonanie wykluczenia z udziału w niniejszym postępowaniu konsorcjum Moebius,
5) a w konsekwencji o odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum Moebius, na
podstawie art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, 5 i 6 ustawy Pzp,
6) dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, iż jego interes prawny w złożeniu niniejszego odwołania, jako
wykonawcy, którego oferta została w ramach decyzji Zamawiającego z dnia 29 października
2010 r. sklasyfikowana na trzeciej pozycji rankingu ofert - polega na tym, iż w przypadku
uwzględnienia niniejszego Odwołania przez Krajowa Izbę Odwoławczą, Zamawiający będzie
zobowiązany w toku kolejnych czynności nakazanych przez Izbę do wyboru, jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Tym samym przedmiotowe zamówienie zostanie
pozyskane do realizacji przez Odwołującego.
Odwołujący uzasadniając wskazał, co następuje.
Odnośnie zarzutu dotyczącego niezachowania formy oświadczenia przed notariuszem
w zakresie nie orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie partnera konsorcjum Mostostal.
Konsorcjum Mostostal przedłożyło w swojej ofercie oświadczenie Pana Jauna Ingnacio
Entrecanales F sporządzone na papierze firmowym spółki partnera - Acciona Inraestructuras
S.A. z siedzibą w Alcobendas, Hiszpania. Na powyższym dokumencie widnieje
wprowadzona przez notariusza formuła „poświadczenie podpisu” oraz stwierdzenie
notariusza, iż zaświadcza, że widniejący na oświadczeniu podpis złożony został przez osobę
je podpisującą, w jego obecności oraz data i miejsce poświadczenia, a także wzmianka
o uiszczeniu opłaty skarbowej. Odwołujący wskazał, iż:
- w przedmiotowym dokumencie zostało potwierdzone, iż Pan Juana Ignacio Entercanales F
stawił się przed notariuszem,
- z treści dokumentu, w żadnym wypadku nie wynika, iż notariusz dokonał identyfikacji
osoby, a tym bardziej jej uprawnienia do reprezentacji podmiotu w imieniu, którego
oświadczenie zostało sformułowane. Notariusz nie dokonał sprawdzenia danych
z rejestrowych Spółki, nie przytoczył podstawy do stwierdzenia, iż dana osoba jest
uprawniona do złożenia podpisu w imieniu spółki, co jednoznacznie wskazuje, iż
przedmiotowe oświadczenie złożone zostało wyłącznie w formie z podpisem notarialnie
poświadczonym, w żadnym zaś razie nie jako oświadczenie przed notariuszem,
- treść oświadczenia w żadnym razie nie potwierdza, iż zostało ono przez notariusza
przyjęte i przez niego zrozumiane, a tym bardziej, iż zostało odczytane w obecności
stron,
- z treści adnotacji na dokumencie wynika wyłącznie poświadczenie podpisu,
- z treści dokumentu wynika brak tożsamości wydania oświadczenia (Madryt) z miejscem
poświadczenia przez notariusza podpisu (Alcobendas).
Reasumując, Odwołujący stwierdził, iż sporny dokument przedłożony przez konsorcjum
Mostostal do oferty nie został sporządzony w formie zgodnej z przepisami oraz SIWZ,
z uwagi na powyższe wykonawca ten winien zostać wykluczony z postępowania, a jego
oferta winna zostać odrzucona.
Ponadto konsorcjum Mostostal w kosztorysie ofertowym na stronie 222 oferty w poz. 4
Rozbiórka drogi technologicznej w pkt 11.d.4 oraz 12.d.4 zostały wprowadzone
nieprawidłowe opisy w/w pozycji.
W ofercie konsorcjum Mostostal jest:
11.d.4 - nawierzchnie z płyt żelbetowych pełnych (płyty powierzchni do 3 m2) – rozebranie,
12.d.4 - rozebranie drogi z płyt drogowych z odtransportowaniem nadmiaru płyt w ilości
1590 m2 na magazyn inwestora,
Powinno być, zgodnie z Przedmiarem Robót:
11.d.4 - rozebranie drogi z płyt drogowych z odtransportowaniem nadmiaru w ilości 1590
m2 na magazyn inwestora
12.d.4 - rozebranie nawierzchni betonowej z wytransportowaniem i utylizacja gruzu na
wysypisku.
Reasumując Odwołujący wskazał, iż konsorcjum Mostostal w poz. 11 nie ujęło wywozu
rozebranych nawierzchni z płyt drogowych w ilości 1590 m2 na miejsce wskazane przez
Inwestora (w odpowiedziach udzielonych przez Zamawiającego miejsce to zostało
sprecyzowane jako magazyn we Władysławowie ul. Władysława IV1, 81-120 Władysławowo
w odległości ok. 10 km od placu budowy), zaś w poz. 12 wyceniono rozebranie drogi z płyt
drogowych zamiast rozebrania nawierzchni betonowej i nie ujęto kosztów utylizacji gruzu na
wysypisku.
Nadto konsorcjum Mostostal w całym kosztorysie ofertowym dotyczącym umocnienienia
brzegu (strona 231 oferty) oraz Remont Istniejącego Nabrzeża (strona 233 oferty) w rubryce
6, w której wskazuje się cenę jednostkową dla danej pozycji, wskazało ceny z dokładnością
do trzech miejsc po przecinku, a więc z dokładnością, co do tysięcznych części grosza, co jest
w świetle obowiązujących przepisów oraz orzecznictwa niedopuszczalne i oferta zawierająca
wskazaną wadę winna zostać przez Zamawiającego odrzucona wobec jej niezgodności
z ustawą.
Dodatkowo konsorcjum Mostostal, w pozycji 8.17 Pokrycia dachowe. Pokrycie dachów
nieodeskowanych dachówką ceramiczną z otworami z przykręceniem wkrętami do łat -
daszki nad kominami na stronie 251 w rubryce wskazało 6 (m2) pomimo, iż Zamawiający
w tejże pozycji przedmiarowej w rubryce 6 wskazał ilość 0.
Odnośnie zarzutu dotyczącego konsorcjum Moebius, tj. załączenia do oferty zaświadczenia
o niekaralności urzędujących członków zarządów spółek partnerów konsorcjum, tj.:
1) Spółki Meobius - Bau Polska Spółka z o.o.
- Pana Holgera B, wydane przez Polskie Ministerstwo Sprawiedliwości, Krajowy
Rejestr Sądowy oraz Świadectwo o niekaralności wydane przez Federalny Urząd
Sprawiedliwości w Bonn, Niemcy,
- Pana Gerharda R, wydane przez Polskie Ministerstwo Sprawiedliwości, Krajowy
Rejestr Sądowy oraz Świadectwo o niekaralności wydane przez Federalny Urząd
Sprawiedliwości w Bonn, Niemcy
2) Spółki Johann Bunte B GmbH &Co. KG
- Pana Manfreda W, Świadectwo o niekaralności wydane przez Federalny Urząd
Sprawiedliwości w Bonn, Niemcy,
- Pana Johanna Bernharda H, Świadectwo o niekaralności wydane przez Federalny
Urząd Sprawiedliwości w Bonn, Niemcy,
- Pana Helmuta Bernharda R, Świadectwo o niekaralności wydane przez Federalny
Urząd Sprawiedliwości w Bonn, Niemcy,
- Pana Dietera Willi S, Świadectwo o niekaralności wydane przez Federalny Urząd
Sprawiedliwości w Bonn, Niemcy,
3) Josef Mobius B - A
- Pana Gerharda R, Świadectwo o niekaralności wydane przez Federalny Urząd
Sprawiedliwości w Bonn, Niemcy,
- Pana Holgera B, Świadectwo o niekaralności wydane przez Federalny Urząd
Sprawiedliwości w Bonn, Niemcy
które, zdaniem Odwołującego nie spełniają ustawowych warunków w zakresie
udokumentowania wymogu opisanego w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, z uwagi na zakres, jaki obejmują, bowiem - z uwagi na miejsce zamieszkania
wszystkich w/w osób, pod uwagę należy brać wyłącznie Świadectwa o niekaralności wydane
przez Urząd Sprawiedliwości w Bonn. Bezspornym jest, iż w Republice Federalnej Niemiec
Federalny Urząd Sprawiedliwości w Bonn wydaje „zaświadczenie niekaralności”
(„Fuhrungszeugnis”). Natomiast kwestią, wymagającą potwierdzenia jest jego zakres.
Przedłożone przez konsorcjum Moebius dokumenty na potwierdzenie niekaralności
urzędujących członków organów Spółek Partnerów Konsorcjum są nieprawidłowe i nie mogą
być przez Zamawiającego uznane za spełniające tak wymogi ustawy PZP, jak i SIWZ, wobec
czego Konsorcjum Moebius winno zostać wykluczone z niniejszego postępowania.
Konsorcjum Moebius w kosztorysie ofertowym na stronie 225 oferty w poz. 30.d.3
w kolumnie jednostka miary wskazało błędnie „m2”, nie zaś jak w przedmiarze robót wskazał
Zamawiający „m3”, dodatkowo cena jednostkowa wskazana dla tej pozycji w kolejnej
kolumnie kosztorysu ofertowego wskazuje na faktyczną kalkulację ceny metra
kwadratowego, nie zaś sześciennego, jak wymagał Zamawiający.
Ponadto Konsorcjum Moebius w kosztorysie ofertowym na stronie 238 w poz. 8.17
w kolumnie cena jednostkowa nie podał ceny jednostkowej dla opisanych robót, co
uniemożliwi Zamawiającemu rozliczenie tychże robót, w przypadku pojawienia się
konieczności ich wykonania, przez Zamawiającego zgodnie z wyżej opisanym zasadami
rozliczeniowymi w przedmiotowym Kontrakcie zwłaszcza, że roboty te występują
w Projekcie.
W ocenie Odwołującego, przywołane błędy w kosztorysie ofertowym Konsorcjum Moebius
nie stanowią, ani oczywistej omyłki pisarskiej, ani rachunkowej, ani też innej omyłki, co do
której Zamawiający byłby zobowiązany do jej poprawienia.
Kopię odwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 8 listopada 2010 roku.
Zamawiający, dnia 9 listopada 2010 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego w dniu 12 listopada 2010
roku zgłosiło przystąpienie konsorcjum Mostostal.
Zamawiający dnia 22 listopada 2010 roku wniósł odpowiedź na odwołanie, w której
uwzględnił w całości zarzuty postawione w odwołaniu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, Izba stwierdziła, iż sprzeciw nie zasługuje na
uwzględnienie.
Na posiedzeniu, w dniu 23 listopada 2010 roku Przystępujący – konsorcjum Mostostal
złożył oświadczenie, iż wnosi sprzeciw, co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
W związku z faktem, iż Izba nie stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega
odrzuceniu na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych, na
podstawie przepisu art. 186 ust. 4 ustawy Pzp Izba rozpoznała przedmiotowe odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że wykonawca zgłaszający sprzeciw posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 Prawa zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia sprzeciwu.
Niemniej, na marginesie Izba zwraca uwagę, iż obecnie obowiązujące przepisu ustawy -
Prawo zamówień publicznych nie regulują kwestii interesu rozumianego w myśl przepisu art.
179 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku, gdy przedmiot zarzutów odwołania odnosi się do dwóch
wykonawców, z tego jedna grupa zarzutów odnosi się do oferty Przystępującego, druga grupa
zarzutów do oferty innego wykonawcy. Przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych
wskazują jedynie, iż w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do
postępowania po stronie Zamawiającego może zgłosić sprzeciw, co do czynności
Zamawiającego. W przedmiotowym postępowaniu, zarzuty odwołania dotyczące innego
wykonawcy – konsorcjum Moebius pozostają bez wpływu na sytuację faktyczną i prawną
Przystępującego, co może budzić wątpliwości w zakresie interesu Przystępującego, co do
zgłoszenia sprzeciwu od decyzji Zamawiającego. Zaistniałe zagadnienie prawne, na gruncie
obecnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp, może stanowić jedynie wniosek de lege
ferenda, w celu uregulowania powyższej kwestii.
Jednakże na podstawie obecnie obowiązujących przepisów nie zachodzi, w ocenie Izby
sytuacja, która stanowić może o uznaniu braku interesu, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, przy skutecznym zgłoszeniu sprzeciwu przez Przystępującego, pomimo faktu, iż
sprzeciw dotyczy uwzględnienia zarzutów odwołania w całości, również w zakresie oferty
wykonawcy „trzeciego”, w przedmiotowym odwołaniu dotyczących konsorcjum Moebius.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia
przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zgodnie z protokołem postępowania ZP-2, wartość szacunkowa zamówienia została
ustalona dnia 12 lipca 2010 roku, na podstawie kosztorysu inwestorskiego, w wysokości
27 736 270,69 zł, co stanowi równowartość 7 106 428,17 euro.
W przedmiotowym postępowaniu złożono 3 oferty, których ceny kształtowały się od
17 859 215,10 zł do 21 928 947,47 zł
Izba stwierdzając, iż sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu jest niezasadny, kierowała się następującymi argumentami.
Odnośnie zarzutów dotyczących konsorcjum Moebius, dotyczących zaświadczenia
o niekaralności urzędujących członków zarządów spółek partnerów konsorcjum Izba
stwierdziła, co następuje.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Pzp stanowi, iż z postępowania o zamówienie
publiczne wyklucza się wykonawców, których urzędującego członka organu prawomocnie
skazano za popełnienie wymienionych w tym przepisie przestępstw, a na potwierdzenie braku
ich zaistnienia Zamawiający, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia w sprawie
dokumentów, może żądać „aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia albo składania ofert”. Wykonawca mający siedzibę lub miejsce
zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentu, o którym mowa
w § 1 ust. 1 pkt 4 (aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Pzp) składa „zaświadczenie właściwego organu sądowego
lub administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą,
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Pzp”. Natomiast w sytuacji, gdy „w
kraju pochodzenia osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w § 1 ust. 1 rozporządzenia w
sprawie dokumentów zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed
notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju pochodzenia osoby lub kraju, w którym
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania”.
Dlatego też w niniejszej sprawie koniecznym jest ustalenie, czy w Republice Federalnej
Niemiec, a więc w kraju pochodzenia lub zamieszkania członków zarządu firm wchodzących
w skład konsorcjum Moebius, wydawane jest zaświadczenie właściwego organu sądowego
lub administracyjnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Pzp.
Informacja uzyskana z Krajowego Rejestru Karnego w Rzeczypospolitej Polskiej,
w przypadku wskazania, jako podstawy uzyskania informacji art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy
Pzp dotyczy jedynie skazania za enumeratywnie wymienione w tym przepisie przestępstwa.
Jednakże w przypadku braku wskazania, jako postawy uzyskania takich informacji art. 24
ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Pzp zawiera ona pełny zakres danych dotyczących danej osoby,
wynikający z art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 24 maja 2000 r o Krajowym Rejestrze Karnym
(Dz. U. z 2000 r., Nr 50, poz. 580 z późn. zm.), a więc nie tylko dane dotyczące
prawomocnego skazania za przestępstwa lub przestępstwa skarbowe.
W Republice Federalnej Niemiec wydaje się „Zaświadczenie o niekaralności”
(„Führungszeugnis”). Z pełnego brzmienia niemieckiej Ustawy o Centralnym Rejestrze oraz
Rejestrze Środków Wychowawczych (Ustawa o Federalnym Rejestrze Centralnym – BZRG)
jednoznacznie wynika, iż do rejestru wpisuje się prawomocne orzeczenia sądowe,
a rejestr ten nie obejmuje m.in. „skazania, w wyniku których orzeczono:
a) karę pieniężną nie przekraczającą dziewięćdziesiąt stawek dziennych,
b) karę pozbawienia wolności lub areszt wojskowy do trzech miesięcy, jeśli w rejestrze
nie wpisana jest inna kara”.
Powyższe więc oznacza, iż w rejestrze niemieckim nie są wpisywane skazania za
przestępstwa, za popełnienie których orzeczono kary poniżej dolnej granicy wskazanej
w ustawie o Federalnym Rejestrze Centralnym.
Niewątpliwym jest więc, iż w Republice Federalnej Niemiec w „Zaświadczeniu
niekaralności”, w oparciu wyłącznie o zakres objęty polską ustawą o Krajowym Rejestrze
Karnym w zestawieniu z niemiecką ustawą o Federalnym Rejestrze Centralnym, nie są
ujawniane wszystkie skazania. Fakt, iż niemieckie „Zaświadczenie niekaralności” nie
obejmuje skazania za wszystkie przestępstwa już w tym zakresie czyni je różnym od
informacji uzyskiwanej z Krajowego Rejestru Karnego. Możliwym jest więc, w określonych
stanach faktycznych orzeczenie kary grzywny, której dolna granica jest niższa niż dolna
granica poniżej której skazania nie są wpisywane do niemieckiego rejestru. Tym samym
skazania za np. przestępstwa oszustw majątkowych mogą, z uwagi na orzeczoną karę nie być
ujawnione w niemieckim „Zaświadczeniu niekaralności”.
Tym samym Izba stwierdziła, iż faktycznie zakres informacji ujawniony w niemieckim
„Zaświadczeniu niekaralności” wydanym przez Federalny Urząd Sprawiedliwości w Bonn nie
odpowiada nie tylko, że zakresowi uzyskiwanemu w informacji z Krajowego Rejestru
Karnego w Rzeczypospolitej Polskiej, ale i zakresowi wymaganemu przez art. 24 ust. 1 pkt
4 – 8 ustawy Pzp. Dlatego też niemieckie „Zaświadczenie niekaralności” nie powinno być
przedstawiane, jako dokument potwierdzający spełnianie warunku z art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8
ustawy Pzp. W braku takiego dokumentu bądź zaświadczenia, albo też gdy – zgodnie z art. 45
ust. 3 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i z dnia 31 marca 2004 r.
w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi - dokumenty lub zaświadczenia wydane poza granicami Rzeczypospolitej
Polskiej nie obejmują wszystkich przypadków określonych w ust. 1 oraz 2 lit. a), b) i c)
dyrektywy, a tym samym zakresu art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Pzp mogą być one zastąpione
oświadczeniem złożonym przez daną osobę przed notariuszem lub właściwym organem.
Skoro więc, jak już wyżej ustalono, zakres niemieckiego „Zaświadczenia niekaralności” jest
odmienny od informacji z Krajowego Rejestru Karnego Rzeczypospolitej Polskiej,
w niniejszym stanie faktycznym, wystarczającym było złożenie stosownych oświadczeń
złożonych przed notariuszem przez członków zarządu firm wchodzących w skład konsorcjum
Moebius, potwierdzając tym samym spełnianie warunku art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Na marginesie Izba zauważa, iż w ocenie Izby możliwym do zaakceptowania byłaby
sytuacja, w której wykonawca mający siedzibę poza granicami RP złożyłby dwa rodzaje
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie art.
24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Jeden z organu właściwego dla
siedziby tego wykonawcy, drugi – oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym
organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego odpowiednio kraju pochodzenia osoby lub kraju, w którym wykonawca ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania.
Oba te dokumenty mogłyby nie wykluczać się wzajemnie, gdyż zakres informacji w nich
zawartych wzajemnie by się uzupełniał. Organ wystawiający zaświadczenie przedstawiałaby
informacje w zakresie, w jakim pozwalają mu na to odpowiednie przepisy prawa, które
z kolei nie obejmowałyby zakresu informacji wymaganego przepisami ustawy polskiej.
W tym też brakującym zakresie wystarczającym i dopuszczalnym byłoby złożenie
oświadczenia przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo
organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju pochodzenia osoby
lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania.
W ten sposób Zamawiający posiadałby pełną wiedzę w zakresie potwierdzenia spełniania
warunku i w oparciu o te (kompleksowe) dokumenty mógłby dokonać stosownej i właściwej
oceny. Podobnie Izba w wyrokach z dnia 19 marca 2010 r. o sygn. akt KIO/UZP 244/10,
KIO/UZP 257/10 (sprawa łączona) oraz z dnia 2 marca 2010 roku, sygn. akt KIO/UZP
148/10, KIO/UZP 155/10.
Izba przy rozstrzyganiu powyższego zarzutu wzięła pod uwagę Opinię Prawną sporządzoną
przez dr Stanisława S – adiunkta w Katedrze Prawa Karnego Procesowego
i Kryminologii Uniwersytetu Gdańskiego, z treścią której w pełni się identyfikuje.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego błędu w kosztorysie konsorcjum Moebius w zakresie
podania niewłaściwej miary jednostki obmiarowej, Izba stwierdziła, iż Zamawiający, na
podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych, miał
możliwość dokonania stosownej poprawy treści oferty. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
stanowi o uprawnieniu Zamawiającego do poprawiania w ofercie innych omyłek,
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
Konsorcjum Moebius w treści swojej oferty, w kosztorysie ofertowym, na stronie 225
w pozycji 30.d.3 dotyczącej „Ławy fundamentowej betonowej, prostokątnej szerokości do 0,6
m. Analogia – wykonanie uzupełnień nawierzchni betonowej pomiędzy krawężnikiem
a istniejącą nawierzchnią drogową z płyt drogowych z B 30 o gr. 20 cm”, w kolumnie
jednostka miary (j.m.) podał m2, zamiast m3 – jednostka określona przez Zamawiającego
w przedmiarach robót.
W ocenie Izby, Zamawiający miał możliwość sprostowania powyższego błędu, przez
zastosowanie procedury opisanej w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż zmiana
jednostki miary z m2 na m3 nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Zmiana powyższa
dotyczyć może tylko i wyłącznie jednostki miary. W żadnej mierze nie może dotyczyć ceny
jednostkowej czy też wartości netto danej, poprawianej pozycji. Wykonawcy, jeżeli nie
zgadza się z decyzją Zamawiającego służy, w powyższym zakresie zgłoszenie sprzeciwu czy
tez niewyrażenie zgody, co do czynności Zamawiającego i tym oświadczeniem Zamawiający
pozostaje związany.
Jeżeli zaś chodzi o błąd w kosztorysie ofertowym na stronie 238 w poz. 8.17, stwierdzić
należy, iż błąd powyższy nie jest możliwy do naprawienia, w rozumieniu przepisu art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych. W kosztorysie sporządzonym przez
konsorcjum Moebius, w kolumnie cena jednostkowa (strona 238, poz. 8.17) wykonawca nie
podał ceny jednostkowej dla opisanych robót. Błąd powyższy wywołuje skutek, który
uniemożliwi Zamawiającemu rozliczenie tychże robót, w przypadku pojawienia się
konieczności ich wykonania.
W ocenie Izby, w zakresie tegoż błędu nie znajduje zastosowania procedura określona
w przepisie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, czy też następczo procedura określona w przepisie art.
87 ust. 2 ustawy Pzp. Przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp uniemożliwia Zamawiającemu
prowadzenie negocjacji w wykonawcą w zakresie treści złożonej oferty, a uzupełnienie oferty
o cenę za wykonanie określonych prac traktować należy, jako zakres uzupełnienia oferty
niedopuszczalny przepisami ustawy Pzp. Również zastosowanie przepisów art. 87 ust. 2
ustawy Pzp w celu poprawienia omyłki w ofercie konsorcjum Moebius, pozostawałoby
w sprzeczności z zasadą wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Przepis art. 87 ust. 2 ustawy Pzp dopuszcza możliwość poprawienia oferty w zakresie
oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych bądź innych niepowodujących istotnych
zmian w treści oferty. W przedmiotowym postępowaniu występuje sytuacja, w której
wykonawca nie podał ceny jednostkowej danej pozycji. Tym samym brak podstawy,
w odniesieniu, do której mogłaby zostać wykorzystana procedura z przepisu art. 87 ust. 2
ustawy Pzp.
W konsekwencji, zarzut powyższy Izba uznała za zasadny.
Odnośnie zarzutów dotyczących konsorcjum Mostostal, dotyczących niezachowania formy
oświadczenia przed notariuszem w zakresie nie orzeczenia zakazu ubiegania się
o zamówienie złożonego przez Pana Jauna Ingnacio Entrecanales F - partnera konsorcjum
Mostostal, Izba stwierdziła, co następuje.
Zamawiający zgodnie z punktem 9.3 IDW SIWZ wymagał - w przypadku gdy wykonawca
ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej dokumentów
potwierdzających fakt niekaralności podmiotu zbiorowego, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 9
ustawy - Prawo zamówień publicznych - zaświadczeń potwierdzających status Wykonawcy
w zakresie wskazanym (potwierdzających nie orzeczenie wobec podmiotu zbiorowego zakazu
ubiegania się o zamówienie, wydanych przez stosowne organy sądowe lub administracyjne
miejsca zamieszkania podmiotu (lub miejsca jego siedziby).
W nawiązaniu do przepisu § 4 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226,
poz. 1817) Zamawiający dopuścił, w przypadku gdy w miejscu zamieszkania lub siedziby
podmiotu nie wydaje się dokumentów, o których mowa w przepisach, przedłożenie
dokumentu zawierającego oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem
sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego
miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania.
Izba oceniając oświadczenie złożone przez Pana Jauna Ingnacio Entrecanales F, załączone
do oferty konsorcjum Mostostal, kierowała się rozstrzygnięciem Sądu Okręgowego w
Warszawie, gdzie sąd w wyroku z dnia 26 lutego 2007 r. w sprawie o sygn. akt V Ca 47/07
wskazał, iż dokument oświadczenia opatrzony pieczęcią, z której wynika, że potwierdza ona
złożenie podpisu przez osobę sygnującą oświadczenie, potwierdza jedynie, że wskazana osoba
złożyła swój podpis pod dokumentem.
Przepis § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów wprost przewiduje dla
dokumentu formę oświadczenia składanego przed notariuszem. W świetle polskiego prawa
przyjęcie oświadczenia przez notariusza wymaga zrozumienia przez niego treści składanego
oświadczenia, wskazania tożsamości osoby składającej oświadczenie, fakt i datę
stawiennictwa przed notariuszem oraz złożenia oświadczenia.
Stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie w opisywanym zakresie w pełni potwierdza
uzasadnienie do Wyroku KIO z dnia 15 stycznia 2009 r. w sprawie prowadzonej pod sygn.
akt KIO/UZP 04/09. W przywołanym orzeczeniu Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na
stanowisku, iż sformułowanie zawarte w § 2 ust. 3 (obecnie § 4 ust. 3) rozporządzenia
o dokumentach, a dotyczące oświadczenia złożonego przed notariuszem, jest sformułowaniem
jednoznacznym. KIO - na podstawie oświadczeń stron, w tym odwołującego - wskazała, iż
również na gruncie prawa hiszpańskiego możliwe jest złożenie oświadczenia przed
notariuszem, podobnie jak ma to miejsce w prawie polskim, tj. ustawie z dnia 14 lutego 1991
r. - Prawo o notariacie, art. 79 pkt 9.
Podkreślenia wymaga również, iż zgodnie z art. 85 ustawy Prawo o notariacie notariusz
stwierdza tożsamość osoby biorącej udział w czynności notarialnej. Stwierdzenie to powinno
nastąpić na podstawie przewidzianych prawem dokumentów - w sposób wyłączający wszelką
wątpliwość, co do określenia tożsamości osoby. Notariusz winien sposób stwierdzenia
tożsamości osoby potwierdzić w treści sporządzonego dokumentu.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż co prawda nie ma ustawowego wymogu
przedłożenia przedmiotowego oświadczenia w formie aktu notarialnego, lecz forma
dokumentu z podpisem notarialnie poświadczonym, nieuwzględniająca w swej treści
wymogów opisanych w ustawie prawo o notariacie w zakresie potwierdzenia tożsamości
osoby, ani potwierdzenia uprawnienia tejże osoby do reprezentacji podmiotu,
niepotwierdzająca również przyjęcia i zapoznania się przez notariusza z treścią oświadczenia
osoby działającej w imieniu podmiotu składającego oświadczenie jest formą nieprawidłową
i niedopuszczalną z punktu widzenia przepisów.
Zdaniem KIO, forma oświadczenia złożonego przed notariuszem jest jednoznaczna, a jej
definicja została zamieszczona w art. 79 pkt 9 ustawy Prawo o notariacie.
Izba rozstrzygając powyższą kwestię, wzięła pod rozwagę Opinię Prawną z dnia
3 października 2010 roku sporządzoną przez Panią dr Marię S-M Kierownika Centrum Prawa
Hiszpańskiego i Europejskiego Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu
Warszawskiego, w której autorka jednoznacznie stwierdziła, iż oświadczenie złożone przez
Pana Jauna Ingnacio Entrecanales F i załączone do oferty konsorcjum Mostostal, nie pozwala
uznać, iż oświadczenie złożone zostało przed notariuszem.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego błędu w kosztorysie konsorcjum Mostostal na stronie
222 oferty w poz. 4 Rozbiórka drogi technologicznej w pkt 11.d.4 oraz 12.d.4 przez
wprowadzenia nieprawidłowych opisów w/w pozycji, Izba stwierdziła za niedopuszczalne
dokonania poprawienia oferty na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Konsorcjum Mostostal w swojej ofercie (na stronie 222) podało:
11.d.4 - nawierzchnie z płyt żelbetowych pełnych (płyty o powierzchni do 3 m2) –
rozebranie,
12.d.4 - rozebranie drogi z płyt drogowych z odtransportowaniem nadmiaru płyt w ilości
1590 m2 na magazyn inwestora,
Zgodnie z Przedmiarem Robót, Zamawiający wymagał wykonania następujących robót:
11.d.4 - rozebranie drogi z płyt drogowych z odtransportowaniem nadmiaru w ilości 1590
m
na magazyn inwestora
12.d.4 - rozebranie nawierzchni betonowej z wytransportowaniem i utylizacja gruzu na
wysypisku.
Z powyższego zestawienia wynika, iż konsorcjum Mostostal nie ujęło wywozu rozebranych
nawierzchni z płyt drogowych w ilości 1590 m2 na miejsce wskazane przez Inwestora
(w odpowiedziach udzielonych przez Zamawiającego miejsce to zostało sprecyzowane, jako
magazyn we Władysławowie), oraz wyceniono rozebranie drogi z płyt drogowych zamiast
rozebrania nawierzchni betonowej i nie ujęto kosztów utylizacji gruzu na wysypisku.
Błędy powyższe nie mogą być skorygowane przez Zamawiającego, bez wcześniejszej
procedury wyjaśniania treści oferty, w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Procedura
powyższa w konsekwencji prowadziłaby do negocjowania z wykonawcą treści oferty, przez
ustalanie (w ramach pytań/wyjaśnień) prawidłowej treści oferty (kosztorysu ofertowego), a co
za tym idzie również ceny za poszczególne prace będące przedmiotem wyjaśnień. W ocenie
Izby zbyt daleko idące wyjaśnienia mogące powodować ustalanie „nowej” treści oferty, po
procedurze otwarcia ofert, nie mogą być uwzględnione przez Zamawiającego za
dopuszczalne. Również zmiany w treści oferty dopuszczalne w trybie art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp mają swoje prawne ograniczenia. Tym samym błędy poczynione przez konsorcjum
Mostostal w kosztorysie ofertowym nie pozwalały na uznanie, iż zasługują na poprawienie
w trybie art. 87 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Odnośnie błędu w kosztorysie ofertowym dotyczącym umocnienienia brzegu (strona 231
oferty) oraz remontu istniejącego nabrzeża (strona 233 oferty) w rubryce 6, w której
konsorcjum Mostostal wskazało cenę jednostkową dla danej pozycji, z dokładnością do trzech
miejsc po przecinku, Izba stwierdziła za dopuszczalne zastosowanie, w odniesieniu do
powyższych błędów przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Za dopuszczalne Izba uznała również możliwość zastosowania przepisu, w pierwszej
kolejności art. 87 ust. 2 pkt 3, a następnie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie
poprawienia błędu w zakresie kosztorysu ofertowego w pkt 8.17 strona 251 oferty
konsorcjum Mostostal.
Poprawienie powyższych błędów spowodować powinno doprowadzenie treści oferty do jej
zgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Reasumując stwierdzić należy, że Zamawiający miał obowiązek wykluczyć z postępowania
konsorcjum Moebius oraz konsorcjum Mostostal. Zamawiający zobowiązany był również do
odrzucenia ofert tychże wykonawców, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych. W myśl przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający
wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez
zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie
złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia
i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.
W ocenie Izby, zaistniałaby okoliczność umożliwiająca nakazanie Zamawiającemu
wezwanie wykonawców do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp o ile
oferty tychże wykonawców nie podlegałaby odrzuceniu.
Izba stwierdziła, że zarówno oferta konsorcjum Moebius jak i oferta konsorcjum Mostostal
podlegają odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień
publicznych.
W związku z powyższym, postanowiono jak w sentencji orzeczenia.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
……………………………….