Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/2451/10

WYROK
z dnia 25 listopada 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Anna Chudzik

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez pana Janusza Łukaszewskiego, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą F.U.H. IZOLSUSZ Usługi Ogólnobudowlane Janusz
Łukaszewski, 58-305 Wałbrzych, ul. Sportowa 6 od czynności zamawiającego, którym jest
Specjalistyczny Szpital Ginekologiczno-Położniczy im. E. Biernackiego w Wałbrzychu,
58-301 Wałbrzych, ul. Paderewskiego 10.

orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego oraz
powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;

2. Kosztami postępowania obciąża Specjalistyczny Szpital Ginekologiczno-Położniczy
im. E. Biernackiego w Wałbrzychu, 58-301 Wałbrzych, ul. Paderewskiego 10 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
pana Janusza Łukaszewskiego, prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą F.U.H. IZOLSUSZ Usługi Ogólnobudowlane Janusz
Łukaszewski, 58-305 Wałbrzych, ul. Sportowa 6;

2) dokonać wpłaty kwoty 13 915 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy dziewięćset
piętnaście złotych zero groszy) przez Specjalistyczny Szpital
Ginekologiczno-Położniczy im. E. Biernackiego w Wałbrzychu, 58-301
Wałbrzych, ul. Paderewskiego 10 na rzecz pana Janusza
Łukaszewskiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
F.U.H. IZOLSUSZ Usługi Ogólnobudowlane Janusz Łukaszewski, 58-305
Wałbrzych, ul. Sportowa 6 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz
dojazdu na rozprawę.


Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Świdnicy.



Skład orzekający Izby:

………………………………

Sygn. akt KIO/2451/10

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Specjalistyczny Szpital Ginekologiczno-Położniczy im.
E. Biernackiego w Wałbrzychu – prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na Remont parteru w Specjalistycznym Szpitalu Ginekologiczno-
Położniczym im. E. Biernackiego w Wałbrzychu.
W dniu 10 listopada 2010 r. wykonawca pan Janusz Łukaszewski prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą FUH IZOLSUSZ Usługi Ogólnobudowlane Janusz
Łukaszewski wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu
Odwołującego z udziału w postępowaniu, z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art.
22 ust. 1 pkt 2, a w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz z naruszeniem art. 26 ust. 3 i 4
ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że jako uzasadnienie wykluczenia z postępowania Zamawiający
podał, iż w załączonym do oferty załączniku nr 4 - Wykaz realizacji zadań wykonanych
w ciągu ostatnich 5 lat, zakres wykonanych robót budowlanych oraz załączone referencje nie
potwierdzają spełnienia wymagań określonych w SIWZ. Równocześnie Zamawiający nie
uzasadnił, jakie konkretne elementy przesądziły o nieuznaniu wymaganego doświadczenia
i nieuwzględnieniu referencji. W części II rozdział I pkt 2 ust. 4 ppkt 2 SIWZ Zamawiający
określił warunek wykazania przez wykonawców, że wykonali w okresie ostatnich 5 lat „ (...)
co najmniej czterech zadań o zakresie i charakterze zbliżonym do przedmiotu zamówienia, tj.
polegających na budowie lub modernizacji obiektów służby zdrowia w charakterze
generalnego wykonawcy".
Odwołujący zwrócił uwagę, że określenie „służba zdrowia" jest określeniem
potocznym, niemającym obecnie żadnej ustawowej definicji, a pod niedookreślonym
pojęciem „obiekty służby zdrowia" należałoby mieć także na uwadze wszystkie budynki
administracyjne, magazynowe, warsztatowe itp., będące w użytkowaniu zakładów opieki
zdrowotnej. Pojęcie to ma zatem praktycznie tak szeroki zakres, że ograniczanie go tylko do
np. oddziałów szpitalnych nie znajduje – w ocenie Odwołującego – żadnego uzasadnienia.
Odwołujący podniósł, że skoro Zamawiający nie określił precyzyjnie zakresu prac, przy
których wykonywaniu będzie wymagał doświadczenia od wykonawców, to nie może na nich
przerzucać odpowiedzialności za ten stan rzeczy.

Odwołujący wskazał, że zakres zamówienia polega na przeprowadzeniu remontu
parteru szpitala, a więc realizacji typowych robót budowlanych określonych w ustawie –
Prawo budowlane, co czyni wymóg wykazania się doświadczeniem przy budowie bądź
modernizacji obiektów „służby zdrowia" nieuzasadnionym. Jednakże w załączniku nr 4,
niejako z „ostrożności procesowej", Odwołujący wykazał realizację wymaganych 4 zadań
w obiektach „służby zdrowia" w charakterze generalnego wykonawcy. Zadania te
realizowane były wprawdzie dla jednego zamawiającego, ale w różnych obiektach, a każde
z nich realizowane było na podstawie odrębnej umowy, zatem stanowiło odrębne
zamówienie, tak więc wymóg określony przez Zamawiającego został spełniony. Zamówienia
te zostały zrealizowane przez firmę „NURBET", której zasobami Odwołujący będzie
dysponował przy realizacji przedmiotowego zamówienia (na potwierdzenie czego przedłożył
stosowne oświadczenie/zobowiązanie tego wykonawcy), do czego uprawnia art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego, udostępnienie wiedzy i doświadczenia przez inny podmiot
może nastąpić nie tylko poprzez udział w realizacji części zamówienia w charakterze
podwykonawcy, ale także w drodze konsultacji czy doradztwa, przy czym istotne jest, aby
podmiot trzecie złożył stosowne zobowiązanie.
Odwołujący podniósł, że niezależnie od oświadczenia oraz dokumentów
potwierdzających doświadczenie wykonawcy „NURBET" w zakresie wymaganym w SIWZ,
przedłożył również wykaz zrealizowanych bezpośrednio przez firmę IZOLSUSZ zadań
w okresie ostatnich 5 lat (wraz ze stosownymi referencjami), które obejmowały wszystkie
branże robót budowlanych w obiektach wprawdzie nie będących obiektami „służby zdrowia",
ale potwierdzających, że posiada doświadczenie w samodzielnej realizacji zadań o zakresie
znacznie wykraczającym poza zakres przedmiotowego zamówienia. Tak więc Zamawiający
dysponował, w oparciu o przedłożone wraz z ofertą dokumenty, pełną wiedzą o spełnieniu
przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, a w sytuacji jakichkolwiek
wątpliwości był zobowiązany zwrócić się do wykonawcy o przedłożenie brakujących
dokumentów lub wyjaśnienie już przedłożonych, w oparciu o przepisy art. 26 ust. 3 i 4 Pzp,
czego nie uczynił.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
wykluczenia z postępowania, unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem Odwołującego.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
W rozdziale I pkt 2.4.2 SIWZ Zamawiający określił jako warunek udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonanie w ciągu ostatnich pięciu lat,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej czterech
zadań o zakresie i charakterze zbliżonym do przedmiotu zamówienia, tj. polegających na
budowie lub modernizacji obiektów służby zdrowia, jako generalny wykonawca. W celu
potwierdzenia spełniania ww. warunku wykonawcy zobowiązani byli przedłożyć wraz ofertą
wykaz wykonanych robót oraz potwierdzenia faktu ich wykonania referencjami bądź innymi
dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie.
Odwołujący załączył do oferty wykaz zrealizowanych przez siebie 14 zamówień,
z których żadne nie dotyczyło obiektów służby zdrowia. Ponadto Odwołujący przedłożył wraz
z ofertą wykaz robót zrealizowanych przez Zakład Usługowo-Produkcyjny „NURBET” Leszek
Nurkiewicz (dalej: NURBET). Wykaz obejmuje cztery zamówienia dotyczące następujących
obiektów: 1) Specjalistyczny Szpital Chorób Płuc i Gruźlicy „Biały Orzeł” w Sokołowsku, 2)
ZOL „Odrodzenie” w Sokołowsku, 3) ZOL „Górnik” w Sokołowsku, 4) Specjalistyczny Szpital
Chorób Płuc i Gruźlicy „Biały Orzeł” w Rościszowie. Do wykazu załączone zostały referencje
oraz oświadczenie ww. podmiotu, zawierające zobowiązanie do udostępnienia
Odwołującemu wiedzy i doświadczenia na okres realizacji przedmiotowego zamówienia,
w szczególności do udostępnienia know-how oraz ewentualnego podjęcia – w razie potrzeby
– podwykonawstwa.
W dniu 5 listopada 2010 r. (pismo z 3 listopada 2010 r.) Zamawiający poinformował
Odwołującego o wykluczeniu z postępowania, wskazując, że zakres wykonanych robót
budowlanych oraz załączone referencje nie potwierdzając spełnienia wymagań określonych
przez Zamawiającego w SIWZ. Odwołujący pismem z 5 listopada 2010 r. zwrócił się do
Zamawiającego z informacją o naruszeniu przepisów ustawy Pzp. W odpowiedzi na
powyższe pismo Zamawiający poinformował Wykonawcę, że w złożonej ofercie w punkcie 5
Odwołujący oświadczył, iż nie zamierza powierzyć żadnej części zamówienia
podwykonawcom oraz nie wskazał pisemnego zobowiązania podmiotów do udostępnienia
potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia. Zamawiający wskazał,
że załączone oświadczenie firmy NURBET, która nie jest podwykonawcą jest pozbawione
oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z postępowania, a referencje tej firmy nie
mogą być uznane z powodu braku jej wykazania jako podwykonawcy.

Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba stwierdziła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a w przypadku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
poniesie szkodę.
W świetle dokonanych ustaleń odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie rozpatrzyła zarzutów dotyczących zasadności przyjętego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia opisu sposobu oceny spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz podnoszonego przez
Odwołującego braku precyzji tego opisu. Zarzut ten nie został bowiem zgłoszony w terminie
określonym w przepisie art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, dotyczącym środków ochrony
prawnej w zakresie treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień SIWZ.
W odniesieniu do wykazu zamówień zrealizowanych bezpośrednio przez
Odwołującego, należy uznać, że nie spełniały one wymagań określonych w rozdziale I pkt
2.4.2 SIWZ, żaden bowiem z wymienionych obiektów, których dotyczyły wykonane roboty
budowlane, nie był obiektem służby zdrowia (mimo niezdefiniowania tego pojęcia, zdaniem
Izby ocena charakteru czy przeznaczenia tych budynków nie wywołuje trudności). Powyższe
nie jest jednak między stronami sporne, Odwołujący bowiem nie kwestionował faktu, że
wykonane przez niego zamówienia nie dotyczą obiektów służby zdrowia, podważał jedynie
zasadność tak sformułowanego warunku, wskazując, że bez względu na rodzaje budynków,
w których wykonał roboty budowlane, powinien być uznany za wykonawcę posiadającego
wystarczające doświadczenie. Z tą tezą Odwołującego nie można się jednak zgodzić.
Zamawiający wyraźnie wymagał w specyfikacji wykazania się doświadczeniem w robotach
budowlanych dotyczących obiektów służby zdrowia, a wobec niezakwestionowania tak
opisanego warunku na wcześniejszym etapie postępowania, istniał dla wykonawców
obowiązek wykazania się takim doświadczeniem, jakiego żądał Zamawiający.
Bez względu jednak na fakt, że wykaz zrealizowanych przez Odwołującego
zamówień nie spełniał wymogów Zamawiającego, należy stwierdzić, że decyzja
o wykluczeniu tego wykonawcy z postępowania była nieprawidłowa. Odwołujący w złożonej
ofercie powołał się bowiem na doświadczenie innego podmiotu, korzystając z ustawowego
uprawnienia określonego przepisem art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Przede wszystkim Izba ustaliła, że brak było podstaw do dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu z pominięciem załączonego do oferty Odwołującego

oświadczenia firmy NURBET oraz wykazu robót zrealizowanych przez ten podmiot. Takie
działanie Zamawiającego nie ma – w ocenie Izby – żadnego oparcia w przepisach prawa.
Zamawiający dwojako tłumaczył zaniechanie oceny spełniania warunków
z uwzględnieniem powyższych dokumentów. Na wniosek Odwołującego, w piśmie
z 9 listopada 2010 r. wskazał jako przyczynę swojej decyzji fakt, że podmiot udostępniający
zasoby nie został w ofercie wskazany jako podwykonawca. Z kolei na rozprawie przed
Krajową Izbą Odwoławczą Zamawiający przyznał, że podmiot udostępniający swoje
doświadczenie nie musi być podwykonawcą, ale powoływał się na niewykazanie
w formularzu oferty (w punkcie 5) podmiotu, z którego potencjał Odwołujący zamierza
korzystać. Na marginesie należy zauważyć, że w piśmie z 3 listopada 2010 r. informującym
o wykluczeniu Odwołującego, Zamawiający nie podał uzasadnienia faktycznego, wskazując
jedynie ogólnie, że zakres wykonanych robót budowlanych oraz załączone referencje nie
potwierdzając spełnienia wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ, co należy
uznać za zdecydowanie niewystarczające. Z pisma tego wykonawca nie uzyskał wiedzy,
które dokumenty i dlaczego zostały przez Zamawiającego zakwestionowane. Szczegółowe
uzasadnienie decyzji o wykluczeniu zostało wykonawcy przedstawione dopiero w odpowiedzi
na informację o naruszeniu przepisów ustawy Pzp.
Izba uznała, że żadna z podawanych przyczyn pominięcia wykazu robót
i oświadczenia firmy NURBET nie ma oparcia w przepisach ustawy Pzp. Po pierwsze
wskazać należy, że brak jest podstaw do twierdzenia, iż udostępnienie zasobów przez inny
podmiot na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp możliwe jest wyłącznie poprzez
podwykonawstwo. Ograniczenie takie nie wynika z wprost z ww. przepisu, nie jest również
uzasadnione w świetle wykładni celowościowej art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Co prawda
w orzecznictwie podkreśla się, że udostępnienie wykonawcy przez inny podmiot zasobów
w zakresie doświadczenia powinno łączyć się z uczestnictwem w realizacji zamówienia,
jednakże uczestnictwo to może mieć różne formy. Skład orzekający podzielił stanowisko
wyrażone w wyroku KIO 1333/10 z 14 lipca 2010 r., że w sytuacji gdy przedmiotem
udostępnienia przez podmiot trzeci są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich
udzielającym (jak np. doświadczenie), niemożliwe do samodzielnego obrotu i konieczne jest
wykazanie zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia (uczestnictwo podmiotu
w wykonaniu zamówienia). Izba podkreśla, że uczestnictwo to może przybrać dowolną
formę, niekoniecznie musi to być forma podwykonawstwa. Podmiot udostępniający wiedzę
i doświadczenie może być związany z wykonawcą w postaci np. współpracy, doradztwa,
konsultacji czy choćby umowy lojalnościowej.
Za niezasadne Izba uznała zaniechanie oceny dołączonych do oferty dokumentów
z powodu niewpisania firmy NURBET w formularzu oferty. Izba ustaliła, że w punkcie 5 tego

formularza należało wpisać ewentualnego podwykonawcę oraz wskazać numer załącznika
do oferty zawierającego pisemne zobowiązanie podmiotów jw. (czyli podwykonawców) do
udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia. Należy
więc podkreślić, że po pierwsze: z brzmienia zapisów w formularzu wynikał obowiązek
wskazania jedynie podwykonawców (a nie wszystkich podmiotów udostępniających potencjał
na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp), po drugie: jako załącznik do oferty należało
wskazać oświadczenie wyłącznie o udostępnieniu potencjału technicznego i osób zdolnych
do realizacji zamówienia, a nie każdego potencjału, w tym zakresie wiedzy i doświadczenia.
Z załączonych do oferty dokumentów jednoznacznie i w sposób niebudzący
wątpliwości wynikało, że Odwołujący zamierza korzystać z zasobów innego podmiotu
w zakresie wiedzy i doświadczenia. Za niedopuszczalne należy uznać pominięcie
oświadczenia z powodu niewskazania oświadczenia firmy NURBET jako załącznika do
oferty, zwłaszcza że – jak wykazano powyżej – z brzmienia zapisów w formularzu oferty nie
wynikał taki obowiązek. Dokumenty te zostały przedłożone wraz z ofertą i stanowiły jej
integralną część, co nie jest między stronami sporne. Mimo to Zamawiający potraktował je
jako niezłożone (nie korzystając nawet z procedury wyjaśniającej określonej w art. 26 ust. 4
ustawy Pzp), co skutkowało stwierdzeniem, że wykonawca nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Wreszcie za bezpodstawną należy uznać tezę Zamawiającego zaprezentowaną na
rozprawie, jakoby powołanie się na wiedzę i doświadczenie firmy NURBET było
nieskuteczne ze względu na fakt, że wraz z ofertą nie przedłożono dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania w stosunku do tego
podmiotu. Zamawiający ani w ogłoszeniu, ani w SIWZ nie zamieścił wymogu złożenia takich
dokumentów w przypadku powoływania się przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu,
nie skorzystał więc z możliwości, którą daje § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zgodnie
z powołanym przepisem, jeżeli wykonawca polega na zasobach innych podmiotów,
a podmioty te będą brały udział w realizacji zamówienia, zamawiający może żądać od
wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych
w § 2 tego rozporządzenia (w tym oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia). Jest to
prawo, a nie obowiązek zamawiającego, a wykonawca nie jest zobowiązany do
przedstawienia tych dokumentów ex lege, a jedynie w przypadku wyraźnego żądania
zamawiającego.
Oceniając załączone do oferty Odwołującego oświadczenie o udostępnieniu
potencjału przez firmę NURBET należy uznać je za wystarczające. Podmiot ten w sposób

przewidziany art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oświadczył, że udostępni Odwołującemu swoją
wiedzę i doświadczenie do realizacji przedmiotowego zamówienia oraz wskazał sposób
i formę tego udostępnienia (co w świetle orzecznictwa KIO jest niezbędne do udowodnienia
zamawiającemu dysponowania odpowiednimi zasobami, m.in. wyrok KIO 1333/10).
Jak wykazano powyżej, Zamawiający zobowiązany był uwzględnić dokumenty
dotyczące doświadczenia firmy NURBET przy badaniu spełniania warunków udziału
w postępowaniu, zatem działanie Zamawiającego już na tym etapie należy uznać za
niezgodne z przepisami ustawy Pzp. Analizując jednak dalsze decyzje Zamawiającego
należy stwierdzić kolejne niedopełnienie obowiązków nałożonych przepisami ustawy.
Przyjmując nawet, że stwierdzenie przez Zamawiającego niewykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia byłoby prawidłowe (należy
bowiem zakładać, że Zamawiający działał w przekonaniu o prawidłowości dokonanej przez
siebie oceny), to miał on bezwzględny obowiązek – wynikający z przepisu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp – wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków (ewentualnie, w przypadku wystąpienia wątpliwości – obowiązek
zwrócenia się o wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp). Dopiero nieprzedłożenie lub
przedłożenie nieprawidłowych dokumentów w odpowiedzi na to wezwanie uprawniałoby do
podjęcia decyzji co do wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.


Skład orzekający Izby:

………………………………