Pełny tekst orzeczenia

Strona 1 z 9

Sygn. akt: KIO 2480/10
WYROK
z dnia 24 listopada 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 12 listopada 2010 r. przez Zakład Mechaniki Przemysłowej „Zamep”
sp. z o.o. w Gliwicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Spółkę
Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu
przy udziale uczestnika postępowania - Grupy Powen – Wafapomp S.A. w Warszawie,
która zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego o stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Mechaniki Przemysłowej „Zamep” sp. z o.o. w
Gliwicach i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 7
500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczony przez Zakład
Mechaniki Przemysłowej „Zamep” sp. z o.o. w Gliwicach.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

………………………………


Strona 2 z 9

Sygn. akt: KIO 2480/10

U z a s a d n i e n i e

Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą przy ul. Strzelców Bytomskich 207, 41
– 914 Bytom zwana dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie na dostawę pomp dla Zakładu Centralny Zakład Odwadniania Kopalń
w Czeladzi.

Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa niż kwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.

Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 13 października 2010 r.
publikując ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem
284075 – 2010. Ogłoszenie zostało zmienione ogłoszeniami o numerach 285833 – 2010,
293781 – 2010, 301099 – 2010.

W dniu 9 listopada 2010 r. zamawiający zawiadomił m.in. Zakład Mechaniki
Przemysłowej „Zamep” sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Udzieli 6, 44 – 100 Gliwice (dalej
„odwołujący”) o wyborze na zadanie 1 – dostawa pompy typu OW 250 oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Grupę Powen – Wafapomp S.A. z siedzibą
przy ul. Odlewniczej 1, 03-231 Warszawa oraz o odrzuceniu oferty złożonej
przez odwołującego na zadanie 1 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważ jej treści
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”).
Dnia 12 listopada 2010 r. odwołujący wniósł odwołanie (wpływ bezpośrednio
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzony prezentatą), kopię odwołania
przekazując zamawiającemu dnia 10 listopada 2010 r. (bezpośredni wpływ
do zamawiającego potwierdzony prezentatą).

Odwołanie zostało złożone wobec czynności odrzuceniu złożonej przez odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i wyboru oferty Grupy Powen – Wafapomp S.A. jako
najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu także naruszenie art. 29 Pzp
w zw. z art. 30 ust. 1 i 4 ustawy wobec nie dopuszczenia składania ofert „równoważnych”
Strona 3 z 9

domagając się uchylenia decyzji zamawiającego w części dotyczącej zadania 1 w zakresie
wyboru oferty najkorzystniejszej, a tym samym odrzucającej ofertę odwołującego
oraz zasądzenie od zamawiającego ewentualnie od uczestnika postępowania na rzecz
odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w całości lub zwrotu
uiszczonego wpisu w przypadku określonym §5 ust. 1 pkt 1 i 2 lit a Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238) w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania.

W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów odwołujący argumentował,
iż nazwa przedmiotu zamówienia - pompa OW 250 objęta jest zastrzeżonym znakiem
towarowym - numer zgłoszenia w Urzędzie Patentowym RP 243412, zgłaszający to „Powen”
na dowód czego przedłożył wydruk z zasobów Urzędu Patentowego RP zastrzeżenia
znaku towarowego „OW". Zastrzeżona nazwa „OW" dotyczy typoszeregu pomp,
w tym jednostki o wielkości 250 mm (średnica króćca tłocznego), tym samym postępowanie
zamawiającego narusza art. 29 ust. 3 ustawy, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie
można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia,
chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może
opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu
takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Zamawiający wskazując w siwz dostawę
pompy typu OW 250 naruszył powołany przepis, gdyż opisując wymieniony
przedmiot przetargu nie użył określenia „lub równoważny”, a odrzucenie oferty odwołującego
nastąpiło ze względu na wskazanie w ofercie pompy równoważnej, w stosunku do opisanej
w siwz.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w dniu 12 listopada 2010
r. skutecznie przystąpił wykonawca Grupa Powen – Wafapomp S.A. (dalej „przystępujący”).

Pismem z dnia 17 listopada 2010 r. (wpływ do Prezesa Izby dnia 18 listopada 2010
r.) zamawiający odpowiedział na odwołanie uwzględniając w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniu.

Strona 4 z 9

Pismem z dnia 19 listopada 2010 r. przystępujący wniósł sprzeciw od uwzględnienia
przez zamawiającego zarzutów odwołania żądając rozpoznania odwołania przez Izbę.

Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego postępowania
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zamawiającego
oraz przystępującego złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający w pkt. 3.1 siwz opisującym przedmiot zamówienia postanowił,
iż zadanie 1 obejmuje dostawę pompy typu OW 250. Dalej zostało w pkt. 3.2.1 wskazane,
że dostarczyć należy jedną nową pompę typu OW 250 B/4 wraz z ramą, sprzęgłem i osłoną
sprzęgła dla pompowni głównego odwadniania poz. 202 m. Zamawiający szczegółowo opisał
dane techniczne zamawianej pompy (k.2 i 3 siwz).
Biorąc powyższe pod uwagę oferty w postępowaniu na zadanie 1 złożyło dwóch
wykonawców: przystępujący oferując pompę OW – 250B/4 (k.93, 95, 97 oferty) oraz
wnoszący odwołanie oferując pompę typu WPW – 250/4 wraz z ramą fundamentową,
sprzęgłem oraz osłoną sprzęgła jako równoważnej do pompy OW – 250 B/4 (k. 1 oferty).
W dalszej części oferty odwołujący opisał parametry oferowanej pompy wskazując, iż
zarówno parametrowo jak i przyłączeniowo jest kompatybilna i zamienna do pompy OW –
250 B/4 (k. 3 – 5, 9 – 10 oferty). Do oferty nie został załączony rysunek gabarytowy pompy.

Pismem z dnia 9 listopada 2010 r. zamawiający zawiadomił odwołującego
o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez przystępującego oraz o odrzuceniu oferty
odwołującego, bowiem zaoferował dostawę pompy typu WPW – 250/4 stwierdzając w
ofercie, iż jest to pompa równoważna do wymaganej w siwz pompy OW 250. Wobec faktu, iż
zamawiający nie wyraził zgody na złożenie oferty równoważnej w zakresie części 1 oferta
odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, ponieważ jej treść nie
odpowiada treści siwz.

Z oceną zamawiającego nie zgodził się odwołujący wnosząc przedmiotowe
odwołanie. Wobec uwzględnienia w całości zarzutów odwołania przez zamawiającego
przystępujący wniósł sprzeciw. Na rozprawie zamawiający oraz przystępujący podtrzymali
dotychczas prezentowane stanowiska.
Strona 5 z 9


Biorąc powyższe pod uwagę Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron
braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega
rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba
przeprowadziła rozprawę merytorycznie je rozpoznając. W szczególności Izba stwierdziła, iż
zarzuty odwołania dotyczące nieuprawnionego odrzucenia oferty odwołującego nie zostały
spóźnione, zatem należało je rozpatrzeć.

Izba stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba nie uwzględniła
odwołania.

Izba rozpoznając zarzuty odwołania za istotne uważa podkreślenie, iż opisanie
przedmiotu zamówienia należy do kluczowych w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie
tylko uprawnień, ale i obowiązków zamawiającego. Ramy, w których zamawiający powinien
poruszać się opisując przedmiot zamówienia w siwz, wyznaczone zostały w szczególności w
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 Pzp. Zatem zamawiający definiując przedmiot zamówienia
powinien go opisać z zachowaniem wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp ustawy zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Doprecyzowanie powołanej normy stanowią
wytyczne zawarte w art. 29 ust. 1 Pzp wskazujące, iż zamawiający opisuje przedmiot
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty.

Do wyjątków dopuszczających odmienny od uregulowanego art. 29 ust. 1 Pzp opis
przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia
należy przepis art. 29 ust. 3 ustawy. Uwzględniwszy jednak, iż przepis ten ma charakter
szczególny jego rozszerzającą interpretację uznać należy za niedopuszczalną. Zatem
wskazanie przez zamawiającego (adresata normy wyrażonej w art. 29 ust. 3 Pzp) znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia jest uprawnione, gdy jest to uzasadnione specyfiką
przedmiotu zamówienia lub gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za
Strona 6 z 9

pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a opisowi towarzyszą wyrazy „lub równoważne”,
co nadaje wymienionym konkretnym produktom charakter przykładowy.

Niewątpliwie zamawiający zobligowany jest do należytego przygotowania opisu przedmiotu
zamówienia, a uchybienie temu obowiązkowi nie może w sposób negatywny wpływać na
pozycję wykonawcy w postępowaniu. Opis przedmiotu zamówienia – stanowiący istotny
element siwz (36 ust. 1 pkt 3 Pzp) – powinien zostać tak przez zamawiającego sporządzony,
aby każdy wykonawca składający ofertę miał możliwość jej przygotowania z uwzględnieniem
wszystkich czynników, które mają wpływ na jej treść, w tym umożliwiać prawidłową jej
wycenę. Jednocześnie obowiązkiem wykonawcy jest zaoferowanie przedmiotu zamówienia
odpowiadającego oczekiwaniom zamawiającego wyartykułowanym w siwz. Jeśli treść oferty
będzie niezgodna z treścią siwz ofertę należy odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt badanej sprawy bezspornym jest, iż
zamawiający w siwz opisując przedmiot zamówienia na zadania 1 posłużył się znakiem
towarowym pompy (OW) oraz sprecyzował parametry techniczne zamawianego urządzenia
jednocześnie nie dopuszczając możliwości składania ofert równoważnych. Tym samym
rozstrzygnięcia wymaga, czy odwołujący uprawniony był do zaoferowania urządzenia
równoważnego.

Odnosząc się tak zakreślonych granic sporu wskazać trzeba, iż odwołujący nie był
uprawniony do zaoferowania pompy równoważnej, bowiem zamawiający w siwz takiej
możliwości nie przewidział. Tym samym zamawiający trefnie uznał, iż treść oferty
odwołującego nie odpowiada treści siwz, co w konsekwencji obligowało go do odrzucenia
oferty wnoszącego odwołanie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Uwzględniwszy fakt, iż adresatem normy wyrażonej w art. 29 ust. 3 Pzp nie jest wykonawca,
lecz zamawiający, brak jest podstaw do uznania, że uprawnienie do złożenia oferty
równoważnej przysługuje wykonawcy wprost na podstawie powołanego przepisu.
Takie działanie sprzeciwiałoby się zasadzie przejrzystości postępowania, a ponadto
literalnemu brzmieniu komentowanego przepisu, który nakłada na zamawiającego
bezwzględny obowiązek w okolicznościach w nim opisanych dopuszczenia rozwiązań
równoważnych. Jednocześnie zamawiający winien dookreślić, w jaki sposób na gruncie danej
sprawy będzie oceniał równoważność oferowanego urządzenia, jakie parametry
czy funkcjonalności będzie brał pod uwagę dokonując w tym aspekcie analizy oferty uznanej
przez wykonawcę za równoważną - wówczas ciężar udowodnienia równoważności spoczywa
Strona 7 z 9

na wykonawcy. Zatem nie jest wystarczające dla dokonania prawidłowego opisu przedmiotu
zamówienia na podstawie art. 29 ust. 3 Pzp wskazanie przez zamawiającego na konkretny
znak towarowy, patent lub pochodzenie oraz dodanie określenia „lub równoważne”
albo innego podobnego wyrazu. W opisie przedmiotu zamówienia powinny znaleźć się
stwierdzenia precyzujące wymogi zamawiającego w odniesieniu do dopuszczanego przez
niego zakresu „równoważności” oferty. W przeciwnym razie nie będzie w stanie ocenić, czy
oferty przedstawiające produkty różniące się między sobą mają charakter ofert
równoważnych. Zamawiający wskazując w siwz na konkretny produkt, a pomijając minimalne
wymagania wskazujące na jego oczekiwania co do oferowanego produktu, zniechęca do
udziału w postępowaniu wykonawców oferujących produkty innych marek. Podkreślić tym
samym trzeba, iż zdefiniowanie równoważności służyć ma realizacji wyrażonej w art. 7 ust. 1
zasadzie równego dostępu wykonawców do zamówienia oraz uczciwej konkurencji
odczytywanej w świetle art. 29 ust. 1 Pzp nakazującego zamawiającemu opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Niewątpliwie zatem dookreślenie pojęcia równoważności na
gruncie konkretnej sprawy będzie służyło relacji wytycznych wyartykułowanych w art. 29 ust.
1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Jak słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza „Dla
oceny w postępowaniach, w których przewidziano składanie ofert równoważnych nie
wystarczy językowa wykładnia pojęcia „równoważność”, ale zawarte w siwz określenia
uściślające wymogi Zamawiającego, odnoszące się do dopuszczalnego przez niego zakresu
równoważności ofert (…). Zamawiający w siwz powinien doprecyzować zakres
dopuszczalnej równoważności ofert. W przeciwnym razie nie będzie w stanie ocenić ofert
pod katem własnych potrzeb oraz porównać złożonych ofert. Określenie chociażby
minimalnych wymagań w zakresie parametrów oferowanych wyrobów pozwala uznać ów
wybór za równoważny bądź nie, a w konsekwencji dopuści ofertę do oceny, bądź ją odrzuci
jako niezgodną z treścią siwz” (vide: wyrok KIO z dnia 7 kwietnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP
254/08). Dodatkowo wymaga podkreślenia, iż zamawiający narusza ustawę także wówczas
jeżeli mimo, że istnieją sposoby opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, opisuje go
poprzez wskazanie na znak towarowy lub podanie innych parametrów przesądzających o
wyborze konkretnej marki.

Trzeba w tym miejscu zwrócić ponadto uwagę, iż to zamawiający, jako gospodarz
postępowania, znając swoje uzasadnione potrzeby, które chce zaspokoić zawierając umowę
o zamówienie publiczne, powinien opisać przedmiot zamówienia zgodnie z ustawą, a gdy
Strona 8 z 9

uchybi w tym zakresie przepisom ustawy powinien się liczyć z unieważnieniem postępowania
na odstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp.

Izba stoi na stanowisku, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego
nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji, będących wynikiem błędów lub braku
wymaganej staranności przy sporządzaniu przez zamawiającego dokumentacji
postępowania, w tym w szczególności przy opisywaniu przedmiotu zamówienia. Reguła
ta jednak musi być oceniana biorąc pod uwagę cel postępowania o zamówienie publiczne,
którym jest zawarcie ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne.
Podnieść także trzeba, iż wykonawcy mają instrumenty prawne (w tym przypadku, ze względu
na wartość zamówienia, możliwość poinformowania zamawiającego w trybie art. 181 ust. 1
Pzp w terminie właściwym do wniesienia odwołania dotyczącego treści siwz o naruszeniu
art. 29 ust. 3 Pzp), aby weryfikować proces przygotowywania i przeprowadzania
postępowania przez zamawiającego.

Zważywszy powyższe Izba uważa za zasadne wskazanie, iż zamawiający powinien
dokonać oceny stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy w świetle art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp,
stosownie do którego należy unieważnić postępowanie, jeśli obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Co prawda wśród przesłanek unieważnienia umowy wskazanych w
art. 146 ust. 1 Pzp ustawodawca nie wskazał naruszenia przepisu art. 29 ust. 3 Pzp, jednak
jako podstawę unieważnienia należałoby powołać art. 146 ust. 6 Pzp. Skoro Prezes Urzędu
Zamówień Publicznych może, w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania, wystąpić do sądu o unieważnienie umowy, nie ma
przeszkód, aby zamawiający w ramach samokontroli swoich decyzji unieważnił
nieprawidłowo przeprowadzone postępowanie unikając tym samym zawarcia umowy
mogącej następnie być unieważnioną.

W tym stanie rzeczy, skoro zamawiający prawidłowo postąpił odrzucając ofertę
odwołującego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, bowiem jej treść nie odpowiada treści
siwz, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
Strona 9 z 9

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).


..........................................