Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/2515/10
WYROK
z dnia 30 listopada 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska



Protokolant: Natalia Mierzicka-Konopko

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 18 listopada 2010 r. przez PM Pilarski, Miśkiewicz Sp. z o.o.
z siedzibą w Łodzi, 92-318 Łódź, Al. Piłsudskiego 127/135 w postępowaniu prowadzonym
przez Gminę Miasto Włocławek, 87-800 Włocławek, ul. Zielony Rynek 11/13,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Włocławek, 87-800 Włocławek,
ul. Zielony Rynek 11/13 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez PM Pilarski, Miśkiewicz Sp. z o.o. z siedzibą
w Łodzi, 92-318 Łódź, Al. Piłsudskiego 127/135,

2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Gminę Miasto Włocławek, 87-800 Włocławek,
ul. Zielony Rynek 11/13 na rzecz PM Pilarski, Miśkiewicz Sp. z o.o.
z siedzibą w Łodzi, 92-318 Łódź, Al. Piłsudskiego 127/135, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
we Włocławku.

Przewodniczący:
………………………………

Sygn. akt: KIO/2515/10

U z a s a d n i e n i e


Gmina Miasto Włocławek, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2010
r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczęła, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Pełnienie funkcji „Inżyniera
Kontraktu” przy realizacji zadania inwestycyjnego pn. Przebudowa drogi krajowej nr 1 Etap II
(Program Operacyjny Infrastruktura i Środowisko)”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 17 września 2010 r., nr 2010/S 181-276406.
W dniu 8 listopada 2010 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
wykonawcę PM Pilarski, Miśkiewicz Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, zwanego dalej
„Odwołującym”, o wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, tj. MBZ Andler, Tomczak sp. j. z siedzibą we Włocławku (lider konsorcjum),
ECM GROUP POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Przedsiębiorstwo Obsługi
Inwestycyjnej Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, zwanego dalej „konsorcjum MBZ”, jako
najkorzystniejszej.
W dniu 18 listopada 2010 r. (pismem z dnia 17 listopada 2010 r.) Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu
18 listopada 2010 r.) wobec:
1. czynności wyboru oferty konsorcjum MBZ jako
najkorzystniejszej oferty,
2. zaniechania wykluczenia konsorcjum MBZ z
postępowania oraz uznania oferty konsorcjum MBZ za odrzuconą na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez brak spełnienia warunku w zakresie dysponowania
osobami o określonych uprawnieniach, tj. przez brak dysponowania osobą
posiadającą uprawnienia Inspektora Robót Telekomunikacyjnych do kierowania
robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci instalacji i
urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń (pkt VI.1.2.1. pkt 6),
3. zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum MBZ
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na rażąco niska cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia,
4. zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum MBZ
na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp,

gdyż konsorcjum MBZ, mimo wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp, nie złożyło
wyjaśnień, które spełniało by wymogi ustawy, a w szczególności pozwalało by
Zamawiającemu dokonać obiektywnej, rzeczywistej i popartej szczegółowymi
kalkulacjami oceny oferty konsorcjum MBZ oraz jej poszczególnych elementów
mających wpływ na wysokość ceny,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1,
art. 90 ust. 2, art. 90 ust. 3 oraz art. 7 ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2. wykluczenie z postępowania konsorcjum MBZ,
3. odrzucenie oferty konsorcjum MBZ oraz
powtórzenie czynności wyboru ofert bez udziału oferty konsorcjum MBZ,
4. powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty,
5. wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż oferta konsorcjum MBZ nie
spełnia warunku określonego w punkcie VI.1.2.1 pkt 6 SIIWZ, gdyż osoba wskazana przez
konsorcjum MBZ nie posiada uprawnień w tej branży bez ograniczeń, a czego wymagał
Zamawiający.
A ponadto konsorcjum MBZ, mimo wezwania do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej
ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (cena konsorcjum jest niższa od wartości zamówienia
o 61%, , i niższa od ceny kolejnej oferty o prawie 50%) nie złożyło wyjaśnień, które by
spełniało wymogi ustawy, a szczególności pozwalałoby Zamawiającemu na dokonanie
obiektywnej, rzeczywistej i popartej szczegółowymi kalkulacjami oceny oferty konsorcjum
MBZ oraz jej poszczególnych elementów mających wpływ na wysokość ceny. Wyjaśnienia
konsorcjum MBZ są lakoniczne, m.in. konsorcjum MBZ nie podaje na czym te „wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia” mają polegać. Swojego stanowiska nie
popiera żadnymi wyliczeniami i kalkulacjami istotnych elementów ceny, a tym samym nie
wykazało rzeczywistych kosztów pełnienia czynności określonych w SIWZ.


Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut dotyczący braku spełnienia przez konsorcjum MBZ wymogu posiadania
uprawnień określonych w punkcie VI.1.2.1. pkt 6 SIWZ nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale V SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu
oraz dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu” pkt 1.2.1,
ppkt 6 zamieścił wymóg, aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia
dysponował „Inspektorem Robót Telekomunikacyjnych – posiadającym:
− wyższe wykształcenie techniczne,
− Uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych be ograniczeń,
− (…)”.
Na potwierdzenie powyższego zażądał przedłożenia „wykazu sporządzonego według
wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do niniejszej IDW (…) oraz oświadczenie (…), że osoby,
które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia”.
Konsorcjum MBZ w załączniku nr 4 do SIWZ „Wykaz osób, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu niniejszego zamówienia (…)” w poz. 6 wskazało „Jan L. Inspektor Robót
Telekomunikacyjnych, Uprawnienia budowlane w telekomunikacji do projektowania i
kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji
przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji i urządzeń
liniowych, 1.Upr.Nr PITIP 0086/96/U, 2.14 lat”.
Odwołujący, kwestionując przedmiotowe uprawnienia, wskazał, iż załączone
uprawnienia nie są uprawnieniami „bez ograniczeń”, gdyż nie obejmują swoim zakresem
telekomunikacji radiowej.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Z treści powołanego przez Odwołującego rozporządzenia Ministra Łączności z dnia
10 października 2010 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
telekomunikacyjnym wynika, iż uprawnienia budowlane mogą być wydawane w dwóch
specjalizacjach w ramach specjalności instalacyjnych w zakresie sieci, linii, instalacji i
urządzeń, tj. dla:
1) telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą,
2) telekomunikacji radiowej.

Natomiast Zamawiający w treści postawionego wykonawcom warunku nie określił
jaką specjalizacją wykonawcy zobowiązani są się legitymować, aby spełnić postawiony przez
niego warunek. W tej sytuacji wykonawca zobowiązany był przedłożyć jedynie uprawnienia w
specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń. Takie uprawnienia konsorcjum MBZ dla
wskazanej przez niego osoby przedłożyło. Dlatego też brak jest podstaw do wykluczenia
tego wykonawcy z przedmiotowego postępowania.

Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum MBZ na podstawie
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, jak i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Zamawiający, pismem z dnia 28 października 2010 r., zwrócił się do
Odwołującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia. Zamawiający podniósł, iż jego
wątpliwości wzbudziła okoliczność, iż zaoferowana przez Odwołującego kwota w wysokości
972.340,00 zł brutto za wykonanie całości zamówienia jest niższa o około 61% od wartości
zamówienia.
Odwołujący, w odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 2 listopada 2010 r. udzielił
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny,
wskazując iż:
1. zespół kluczowych ekspertów (tj. tych, których obecność na placu budowy jest
wymagana kilka razy w tygodniu), stanowią mieszkańcy Włocławka i najbliższej
okolicy. Fakt ten pozwolił na redukcję kosztów związanych z koniecznością
pokonywania znacznych odległości przez zespół inspektorów względnie
koniecznością zapewnienia zakwaterowania podczas pełnienia obowiązków;
2. członek konsorcjum – Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej jest wykonawcą usługi
polegającej na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadania inwestycyjnego pn.
„Przebudowa drogi krajowej nr 1 we Włocławku – Etap I” wobec czego nie ma
konieczności rekrutowania dodatkowego personelu administracyjnego, ponadto
wykonawca dysponuje biurem, które spełnia warunki SIWZ i nie wymaga ponoszenia
dodatkowych kosztów.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Art. 90 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy (...)
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Z powyższego należy
wywieść, iż to wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
powinien przedstawić dowody na brak zaistnienia okoliczności wystąpienia rażąco niskiej
ceny. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie
przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Wystarczającym nie jest więc udzielnie

jakichkolwiek wyjaśnień, ale wyjaśnień odpowiednio umotywowanych i przekonywujących, iż
zaproponowana cena nie jest ceną rażąco niską, zwłaszcza że cena zaoferowana przez
konsorcjum MBZ znacząco odbiega nie tylko od szacunkowej wartości zamówienia, ale i cen
zaoferowanych przez innych wykonawców. Zamawiający wartość przedmiotowego
zamówienia oszacował bowiem na kwotę 2.043.818,36 zł (druk ZP-1) (na podstawie
Środowiskowych Zasad Wyceny Prac Projektowych).
Natomiast konsorcjum MBZ za realizację przedmiotu zamówienia zaoferowało kwotę
netto w wysokości 972.340,00 zł (oferty pozostałych wykonawców opiewały na kwoty:
1.945.900,00 zł (oferta nr 1), 4.714.080,00 zł (oferta nr 2), 2.128.924,95 zł (oferta nr 3),
2.603.480,00 zł (oferta nr 4), 1.756.800,00 zł (oferta nr 5)).
Skoro więc stosowne wyjaśnienia składa podmiot zainteresowany w sprawie to same
wyjaśnienia, o ile nie są szczegółowe, a wręcz ogólnikowe i lakoniczne nie mogą być
obiektywne. To na wykonawcy spoczywa bowiem obowiązek udowodnienia prawdziwości
swoich twierdzeń. Tymczasem konsorcjum MBZ udzielając wyjaśnień bardzo ogólnie
wskazało elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Na obniżenie kosztów
miała mieć bowiem wpływ okoliczność, iż zespól kluczowych ekspertów stanowią
mieszkańcy Włocławka i okolic, a co miało zmniejszyć koszty związane z pokonywaniem
znacznych odległości, jak również zapewnienia im zakwaterowania. Niemniej jednak nie
wskazało jakiego rzędu są to kwoty, jak również w jakim stopniu okoliczność ta spowoduje
obniżenie kosztów przedmiotowej usługi.
Podobnie należy się odnieść do kwestii posiadanego przez konsorcjum MBZ biura
spełniającego wymogi SIWZ. Powyższe nie może stanowić podstawy do stwierdzenia, iż w
niniejszym stania faktycznym nie mamy do czynienia z rażąco niską ceną. Izba w tym
zakresie w pełni podziela stanowisko SO we Wrocławiu wyrażone w wyroku z dnia 8
listopada 2007 r. w sprawie o sygn. akt Ga 294/06, w którym stwierdzono, iż „posiadanie (…)
dobrze prosperującego biura, dysponowania szerokopasmową siecią teleinformatyczną z
wykorzystaniem zaawansowanych narzędzi informatycznych, dysponowanie zapleczem
techniczno – organizacyjno - logistycznym, dysponowanie kadrą wykwalifikowanych
pracowników etatowych oraz doświadczenie związane z bieżącym wykonywaniem
kontraktów podobnych nie stanowią obiektywnych czynników, które mogły mieć istotny
wpływ na obniżenie wysokości ceny oferty. Czynniki te powinny być bowiem uwzględnione w
ofercie każdego wykonawcy, gdyż tego rodzaju przedsięwzięcia nie mogą być realizowane
bez dysponowania odpowiednim zapleczem techniczno-organizacyjnym i logistycznym,
siecią informatyczną, wykwalifikowanymi pracownikami i doświadczeniem w realizowaniu
podobnych kontraktów”. Oznacza to więc, iż wykonawca składający wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny ma obowiązek wskazania obiektywnych czynników, czy też elementów
mających wpływ na zaoferowaną cenę, ale i dowodów na potwierdzenie tych okoliczności.

Czynnikiem takim, w świetle powyższego, nie może być więc sam fakt wskazania posiadania
takiego biura nawet jeżeli znajduje się ono w miejscu, gdzie będzie realizowane zamówienie.
Koniecznym jest bowiem przedstawienie szczegółowych kalkulacji, oszczędności
wynikających z tego właśnie faktu, jak i zależności pomiędzy miejscem siedziby biura, a
zaoferowaną ceną usługi będącej przedmiotem niniejszego zamówienia.
Okolicznością taką nie będzie także pełnienie tej samej funkcji (Inżyniera Kontraktu)
na dwóch inwestycjach Zamawiającego. Konsorcjum MBZ i w tym przypadku nie wykazało
bowiem w jakim stopniu spowoduje to zmniejszenie kosztów, a tym samym jaki wpływ będzie
miało na zaoferowaną cenę. Tak więc powoływane przez konsorcjum MBZ „wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia” nie zostały nawet uprawdopodobnione. Tak
złożone wyjaśnienia Zamawiający powinien był uznać za zbyt ogólne, a więc takie, które nie
pozwalają na uznanie, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Konsorcjum MBZ nie
wykazało bowiem, iż cenę oferty skalkulowano w sposób rynkowy. Należało więc uznać, iż
Konsorcjum MBZ tego typu informacji nie przedstawiło, a wskazane przez niego jako
czynniki obiektywne w istocie takimi czynnikami nie są.
Tak więc same ogólnikowe wyjaśnienia, zawierające niekonkretne i niczym nie
udokumentowane twierdzenia, jakich niewątpliwie konsorcjum MBZ użyło w złożonych
wyjaśnieniach, można uznać za niezłożone (stanowisko takie zawarł SO w Częstochowie w
wyroku z dnia 12 sierpnia 2005 r., sygn. akt VI Ca 464/05), gdyż to na wykonawcy spoczywa
obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień, które pozwoliłyby Zamawiającemu na ocenę,
czy przedmiotowa cena nie jest ceną rażąco niską. Zamawiający ma obowiązek dokonania
obiektywnej oceny złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, biorąc pod uwagę wszystkie
wskazane w nich okoliczności.
Natomiast to Odwołujący, dokonując analizy zarówno kosztów pełnienia funkcji
Inżyniera Kontraktu, jak i analizy porównawczej zadań o podobnym charakterze
uprawdopodobnił, iż cena zaoferowana przez konsorcjum MBZ w istocie jest ceną znacznie
odbiegająca od cen rynkowych, ale również skalkulowaną w sposób, który nie pozwala na
należytą realizację przedmiotu zamówienia, tym samym wykazując, iż cena ta jest rażąco
niska.
Na marginesie należy dodać, iż uznanie okoliczności wskazanych przez konsorcjum
MBZ, biorąc pod uwagę powyższe rozważania, w istocie prowadziłyby, jak słusznie zauważył
Odwołujący, do nieuprawnionego preferowania wykonawcy lokalnego.
Dlatego tez stwierdzić należy, iż przedmiotowy zarzut potwierdził się.

Nadto należy stwierdzić, iż konsorcjum MBZ nie kwestionowało czynności wezwania
go do złożenia wyjaśnień na okoliczność rażąco niskiej ceny, nie wnosząc na tę czynność
środka odwoławczego.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w
wysokości 3 600,00 zł, stosownie do faktury złożonej do akt sprawy.



Przewodniczący:
………………………………