Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2516/10

POSTANOWIENIE
z dnia 29 listopada 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący : Agnieszka Trojanowska
Członkowie : Bogdan Artymowicz
Agnieszka Bartczak-śuraw
Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 29 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 18 listopada 2010 r. przez Konsorcjum Firm Mostostal Warszawa
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 11a i Acciona
Infraestructuras Spółka Akcyjna z siedzibą w Hiszpanii, rejon Madryt, Alcobendas
Parque Empresarial de la Moraleja, Avenida de Europa nr 18 w postępowaniu
prowadzonym przez Jagiellońskie Centrum Innowacji Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Gołębia 24

orzeka:

1. Odrzuca odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm Mostostal Warszawa Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 11a i Acciona
Infraestructuras Spółka Akcyjna z siedzibą w Hiszpanii, rejon Madryt,
Alcobendas Parque Empresarial de la Moraleja, Avenida de Europa nr 18 i
nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Konsorcjum
Firm Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.
Konstruktorska 11a i Acciona Infraestructuras Spółka Akcyjna z siedzibą w
Hiszpanii, rejon Madryt, Alcobendas Parque Empresarial de la Moraleja,
Avenida de Europa nr 18 tytułem wpisu od odwołania

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego
w Krakowie.

Przewodniczący:
………………………………
Członkowie
…………………………………..
…………………………………..









U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na
realizację robót budowlanych w charakterze Generalnego Wykonawcy dla inwestycji pn.
„Budowa budynków nr 2 i nr 3 w ramach projektu : Rozbudowa Jagiellońskiego Parku i
Inkubatora Technologii – Life Science (Działanie 5.3 PO IG) zostało wszczęte przez
zamawiającego Jagiellońskie Centrum Innowacji spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Krakowie, ul. Gołębia 24 ogłoszeniem zamieszczonym w siedzibie
zamawiającego i na jego stronie internetowej oraz opublikowanym w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 20 lutego 2010r. za numerem 2010/S 36-052199. W dniu 9
listopada 2010r. zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy w związku z art. 146 ust. 6 ustawy z uwagi na nie
wezwanie odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy na
etapie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz możliwości
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 22 ust. 4 ustawy poprzez wymaganie w
ramach warunku doświadczenia realizacji zamówień finansowanych ze środków UE i art. 25
ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie żądania w ogłoszeniu dokumentów wymienionych w par 4
ust. 3 rozporządzenia. Według zamawiającego powyższe wady nie dają się usunąć i
uniemożliwiają zawarcie ważnej umowy.
W dniu 18 listopada 2010r. odwołujący wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy w związku z art. 146 ustawy poprzez bezprawne
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo tego, ze nie
zaistniała żadna z okoliczności wskazanych w art. 146 ustawy oraz art. 26 ust. 3 ustawy w
związku z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia
dokumentów. Wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania oraz dokonania zaniechanej czynności wezwania do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy zgodnie z zaleceniami pokontrolnymi. W
uzasadnieniu przywołał treść informacji o unieważnieniu postępowania oraz informacji o
wyniku kontroli i podniósł, że z zaleceń pokontrolnych jednoznacznie wynika, że
zamawiający powinien był wezwać odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Kontrolujący
nie nakazał unieważnienia całego postępowania, a jedynie wskazał na możliwość naruszenia
art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy. Podniósł, że art. 93 ust. 1 ustawy musi być
interpretowany ściśle, co potwierdza także stanowisko Izby w wyroku z dnia 11 stycznia
2008r. sygn. akt KIO/UZP 54/07 i 4 lutego 2008r. sygn. akt KIO/UZP 25/08. Podniósł, że
ustawodawca zrezygnował z bezwzględnej nieważności postępowania, na rzecz
nieważności względnej tj. ustalanej wyrokiem Izby lub sądu. Powołał się na treść art. 146 ust.
1 i 6 ustawy i podniósł, ze nie każde naruszenie przepisów ustawy skutkuje nieważnością
postępowania. Zamawiający nie musiał unieważniać postępowania, a kontrola ma charakter
prewencyjny, a więc powstała w celu uniemożliwiania zawarcia nieważnych umów, zatem
gdyby zamawiający dopuścił się naruszeń z art. 146 ust. 1 i 6 ustawy, to kontrolujący
nakazałby mu unieważnienie postępowania. Powołał także stanowisko doktryny w tym
zakresie. Odwołanie zostało podpisane przez dwóch członków zarządu lidera konsorcjum,
upoważnionych do łącznej reprezentacji lidera, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
odwołania oraz w oparciu o pełnomocnictwo konsorcjalne z dnia 16 marca 2010r. udzielone
przez Acciona Infreastructuras S.A. Mostostal Warszawa S.A. i podpisane przez
pełnomocnika, działającego w oparciu o pełnomocnictwo od Acciona Infreastructuras S.A. z
dnia 12 marca 2010r., podpisane przez pełnomocnika, działającego w oparciu o
pełnomocnictwo notarialne z dnia 4 lipca 2007r. nr 2246 udzielone przez prezesa spółki
Acciona Infreastructuras S.A. upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji spółki zgodnie
z zaświadczeniem poświadczającym skład zarządu z 27 czerwca 2006r. oraz o
pełnomocnictwo Mostostal Warszawa S.A. z dnia 15 marca 2010r.
Kopia odwołania została zamawiającemu przekazana faksem i drogą elektroniczna w dniu
18 listopada 2010r.
Zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania i wezwał wykonawców do zgłoszenia
przystąpień do postępowania odwoławczego w dniu 19 listopada 2010r.
Do postępowania nikt nie przystąpił.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba dopuściła dowód z dokumentacji postępowania tj. ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wraz z załącznikami, protokołu postępowania wraz z załącznikami, oferty
odwołującego, informacji o wyniku postępowania, informacji o unieważnieniu postępowania,
informacji o wyniku kontroli uprzedniej.
Zamawiający w ogłoszeniu oznaczył siebie jako podmiot prawa publicznego o działalności
zdrowie, budownictwo i obiekty komunalne oraz edukacja. Wartość szacunkowa zamówienia
przekracza równowartość 4 845 tysięcy euro. Zamówienie jest finansowane w ponad 50% ze
środków Unii Europejskiej w ramach programu operacyjnego na lata 2009-2013 Innowacyjna
Gospodarka działanie 5.3. Zamawiający jest osobą prawą – spółką kapitałową, której
jedynym wspólnikiem jest Uniwersytet Jagielloński w Krakowie. Przedmiotem działalności
zamawiającego jest sprzedaż hurtowa, sprzedaż detaliczna placówki gastronomiczne,
działalność finansowa, obsługa nieruchomości, wynajem nieruchomości, wynajem maszyn i
urządzeń, przetwarzanie danych, działalność rachunkowo-księgowa, działalność holdingów,
reklama, prace rozwojowo-badawcze, kierowanie itp. Przedmiotem postępowania jest
wykonanie robót budowlanych – wybudowanie dwóch budynków laboratoryjno-biurowych.
Według oświadczenia zamawiającego złożonego na posiedzeniu zamówienie jest
realizowane w oparciu o umowę z Polską Agencją Rozwoju Przedsiębiorczości, w której
zalecono stosowanie zasad przejrzystości i konkurencyjności oraz budynki, które mają być
wybudowane w oparciu o przedmiotowe postępowanie, będą służyć wynajmowi
pomieszczeń biurowych.
Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 172 ust. 1 ustawy Izba została powołana do rozpoznawania odwołań
wnoszonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast zgodnie z art.
180 ust. 1 ustawy odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy
czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Izba nie jest zatem
uprawniona do rozpoznawania odwołań wniesionych na czynności lub zaniechania
podmiotów nie będących zamawiającymi w rozumieniu ustawy, ani do rozpoznawania
odwołań wniesionych na czynności lub zaniechania zamawiających nie mających oparcia w
przepisach ustawy. Zgodnie z art. 2 pkt. 12 ustawy zamawiającym jest osoba fizyczna,
osoba prawna albo jednostka organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej
obowiązana do stosowania ustawy. Podmioty zobowiązane do stosowania ustawy określa
art. 3 ustawy. W odniesieniu do podmiotu wskazanego jako zamawiający w przedmiotowym
postępowaniu zastosowanie mogą mieć wyłącznie art. 3 ust. 1 pkt 3 lub pkt. 5. Izba zwraca
uwagę, że przepis art. 3 ust. 1 pkt 6 ustawy stanowiący o obowiązku stosowania ustawy
przez podmioty inne, niż określone w pkt 1 i 2, podmioty, jeżeli zamówienie jest finansowane
z udziałem środków, których przyznanie jest uzależnione od zastosowania procedury
udzielania zamówienia określonej w ustawie; został uchylony art. 1 pkt. 3 lit a ustawy z dnia
2 grudnia 2009r. Dz. U. z 2009r. nr 223 poz. 1778.
Izba dokonała analizy tych przepisów i stwierdza, że Jagiellońskie Centrum Innowacji spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością jest osobą prawną utworzoną przez państwową szkołę
wyższą, a wiec jednostkę sektora finansów publicznych, w której ta jednostka sektora
finansów publicznych na wszystkie udziały, ale Jagiellońskie Centrum Innowacji powstało w
celu handlowym, co wynika z przedmiotu jego działalności wskazanego w Krajowym
Rejestrze Sądowym, zatem Jagiellońskie Centrum Innowacji nie jest zamawiającym w
rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy. Jagiellońskie Centrum Innowacji jest innym podmiotem
niż jednostka sektora finansów publicznych i państwowa jednostka organizacyjna
nieposiadająca osobowości prawnej i przedmiotowe zamówienie jest finansowane w ponad
50% ze środków Unii Europejskiej, będących środkami publicznymi w rozumieniu art. 5 ust. 1
pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 157 poz. 1240 ze
zm. Z 2010r. nr 96 poz. 620), wartość przedmiotowego zamówienia przekracza
równowartość 4 845 tysięcy euro, jednakże budowa budynków laboratoryjno biurowych nie
jest wykonaniem czynności w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej, budowy szpitali,
obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków
szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną lub usługi
związane z takimi robotami budowlanymi. Jagiellońskie Centrum Innowacji nie jest zatem
także zamawiającym w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy. Izba uznała, ze wobec
powyższego w sprawie nie maja zastosowania przepisy ustawy i z tego względu
obowiązania była odwołanie odrzucić na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i § 5 ust. 2 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący :
…………………………………..
Członkowie
…………………………………..
…………………………………..