Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/2545/10
POSTANOWIENIE
z dnia 30 listopada 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Członkowie: Magdalena Grabarczyk
Emil Kawa
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 30 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 24 listopada 2010 r. przez POLYPHARM S.A., ul. Barska 33, 02-315
Warszawa, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę szczepionek - sprawa
113/2010”, od czynności zamawiającego, którym jest Wojskowy Ośrodek Farmacji i
Techniki Medycznej, ul. Wojska Polskiego 57, 05-430 Celestynów

przy udziale Profarm PS sp. z o.o., ul. Słoneczna 96, 05-500 Stara Iwiczna, zgłaszającej swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

postanawia:
1. odrzucić odwołanie;

2. kosztami postępowania obciążyć POLYPHARM S.A., ul. Barska 33, 02-315 Warszawa i
nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez POLYPHARM S.A., ul.
Barska 33, 02-315 Warszawa, stanowiący koszty postępowania odwoławczego.

Stosownie do treści art. 198 a i art. 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………


………………………………

Sygn. akt: KIO/2545/10
U z a s a d n i e n i e

Zamawiający, Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej w Celestynowie
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) –
zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp” – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„dostawę szczepionek - sprawa 113/2010”.
Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
przekazanej przez zamawiającego, treści odwołania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła,
co następuje:
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego wszczęto po dniu 29 stycznia 2010 r.,
tym samym, do niniejszego odwołania w oparciu o art. 4 ust. 1 ustawy nowelizującej, stosuje się
przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778
z dnia 29 grudnia 2009 r.).
W dniu 9 listopada 2010 r. zamawiający zawiadomił faksem POLYPHARM S.A. w
Warszawie, zwaną dalej „odwołującym”, o wyborze jako najkorzystniejszej, w zadaniu 1AB,
oferty złożonej przez wykonawcę Profarm PS sp. z o.o. w Starej Iwicznej (dowód: załączone do
odwołania zawiadomienie zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 8 listopada
2010 r. wraz z raportem transmisji faksowej do odwołującego z dnia 9 listopada 2010 r., oraz
oświadczenie odwołującego zawarte w treści odwołania, iż ww. zawiadomienie otrzymał w dniu 9
listopada 2010r.).
W dniu 24 listopada 2010r. (dowód: data uwidoczniona na prezentacie Krajowej Izby
Odwoławczej na odwołaniu), do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie
pisemnej odwołanie odwołującego od czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej, w zadaniu 1AB, oferty złożonej przez wykonawcę Profarm PS sp. z o.o. w
Starej Iwicznej. Odwołanie zostało nadane w placówce pocztowej operatora publicznego w dniu
19 listopada 2010 r. (dowód: koperta wraz ze stemplem pocztowej placówki oddawczej z dnia 19
listopada 2010 r.).

W dniu 26 listopada 2010 roku wykonawca Profarm PS sp. z o.o., z siedzibą w Starej
Iwicznej doręczył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w formie pisemnej zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wskazując interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Kopię przystąpienia zgłaszający przesłał
zamawiającemu i odwołującemu w dniu 25 listopada 2010 r.

Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż wobec spełnienia przesłanek określonych w art.
185 ust. 2, oraz wykazania interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego,
wykonawca Profarm PS sp. z o.o., z siedzibą w Starej Iwicznej skutecznie przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego i stał się uczestnikiem postępowania w
rozumieniu art. 185 ust. 3 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła również, iż odwołanie podlega odrzuceniu.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, Izba z urzędu odrzuca odwołanie wniesione po
upływie terminu określonego w ustawie. W myśl znajdującego zastosowanie dla ustalenia terminu
na wnoszenie odwołania w niniejszym przypadku art. 182 ust. 1 pkt 1 in initio Pzp odwołanie
wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2 Pzp.
Jedną z dopuszczalnych w art. 27 ust. 2 Pzp form komunikacji zamawiającego z
wykonawcami jest przesyłanie informacji faksem. Zamawiający informację o czynności
stanowiącej podstawę wniesienia odwołania przesłał odwołującemu faksem w dniu 9 listopada
2010r. (dowód: załączone do odwołania zawiadomienie zamawiającego o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 8 listopada 2010 r. wraz z raportem transmisji faksowej do
Odwołującego z dnia 9 listopada 2010 r.), zaś odwołujący potwierdził w treści odwołania, iż w tej
dacie otrzymał ww. pismo. Tym samym, dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania
upływał w dacie 19 listopada 2010r. Natomiast odwołanie zostało wniesione do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w formie pisemnej w dniu 24 listopada 2010r.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że ustawa Prawo zamówień publicznych w
brzmieniu nadanym nowelizacją z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw nie wiąże żadnych skutków z nadaniem
odwołania w placówce operatora publicznego.

Po rzeczonej nowelizacji, dla zachowania terminu na wniesienie odwołania koniecznym
jest faktyczne doręczenie odwołania Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowym
terminie. W przepisach Prawa zamówień publicznych po nowelizacji z dnia 2 grudnia 2009 roku
brak bowiem domniemania, że złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego
jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Izby. Przepisy Prawa zamówień publicznych w
dotychczasowym brzmieniu (sprzed nowelizacji) wyraźnie stanowiły iż ,,złożenie odwołania w
placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z wniesieniem go do Prezesa Urzędu” (art. 184 ust.
2 zd. drugie Prawa zamówień publicznych w brzmieniu sprzed nowelizacji). Skoro ustawodawca
zrezygnował z takiego unormowania, jego celem musiało być utożsamienie ,,wniesienia
odwołania” z jego doręczeniem. Potwierdzeniem słuszności powyżej zaprezentowanej
interpretacji jest odmienne od regulacji dotyczącej terminu na wniesienie odwołania,
uregulowanie tego terminu na wniesienie skargi do Sądu, gdzie kwestia dotrzymania terminu do
wniesienia skargi na orzeczenie Izby związana jest z jej złożeniem w placówce pocztowej
operatora publicznego, co zostało wyraźnie w ustawie przewidziane (art. 198b ust. 2 zd. drugie
Prawa zamówień publicznych po nowelizacji). Powyższe oznacza, że ustawodawca dla
skutecznego wniesienia odwołania zastrzegł wyraźnie doręczenie odwołania w ustawowym
terminie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Pogląd taki znalazł odzwierciedlenie w
utrwalonym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (por. m.in. postanowienie KIO z dnia 1 lipca
2010 r. sygn. akt: KIO 1279/10, postanowienie KIO z dnia 25 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO 1203/10), a
także w orzecznictwie sądów powszechnych (por. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 16 września
2010 r., sygn. akt XIX Ga 302/10).
Tak więc za datę wniesienia odwołania w niniejszej sprawie należy uznać dzień 24
listopada 2010r. – tj. datę doręczenia odwołania do Prezesa KIO w formie pisemnej, a nie dzień
nadania odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego.
Reasumując, należy uznać, że odwołanie które wpłynęło w dniu 24 listopada 2010 r. jest
odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje
koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Termin na wniesienie odwołania ma bowiem charakter terminu zawitego, nie
podlegającego przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa
skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie.
Na powyższe ustalenia nie ma wpływu, że kopię odwołania przekazano Zamawiającemu
w dniu 19 listopada 2010 roku, a więc w terminie do wniesienia odwołania.

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2 w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 3 w
zw. z art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu
o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

……………………………