KIO 2550/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 1400/08 KIO/UZP 313/10 KIO/UZP 455/10 II Ca 587/05 KIO/2550/10 KIO/UZP 1303/10 KIO/UZP 1334/10 KIO/UZP 1757/10 KIO/UZP 1798/10 KIO/UZP 1900/10 KIO/UZP 1902/10 UZP/ZO/0-725
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/2550/10
WYROK
z dnia 6 grudnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Solver spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnowskich Górach w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Starostwo Powiatowe w Kole w trybie przetargu
nieograniczonego na „Montaż systemu solarnego w budynku Domu Pomocy Społecznej w Kole przy
ul. Poniatowskiego 21”
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty Odwołującego, a następnie powtórzenie
czynności badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Starostwo Powiatowe w Kole i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych, zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Solver
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnowskich Górach;
2) dokonać wpłaty kwoty 13.600 zł 00 gr (trzynastu tysięcy sześciuset złotych, zero groszy)
przez Zamawiającego Starostwo Powiatowe w Kole na rzecz Odwołującego Solver spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnowskich Górach, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koninie.
Przewodniczący:
KIO 2550/10 2
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Montaż systemu solarnego w budynku Domu Pomocy Społecznej w Kole
przy ul. Poniatowskiego 21” z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych przy
procedurze, gdy wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod nr 273823-2010 w dniu 5 października 2010 r.
Odwołujący w dniu 19 listopada 2010r. otrzymał informację o wyniku postępowania
w tym o odrzuceniu Jego oferty, zaś w dniu 24 listopada 2010r. wniósł odwołanie od tej
czynności.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 2 ust. 5 ustawy, art. 7 ust. 1 i 3
ustawy, art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy, art. 87 ust. 1 ustawy, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
W oparciu o tak postawione zarzuty Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert;
3. nakazania Zamawiającemu wyboru oferty wykonawcy SOLVER sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej spośród złożonych w postępowaniu ofert;
4. przyznanie kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym
kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą, zgodnie z przedłożoną na
rozprawie fakturą.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że korzystając z możliwości zaoferowania
przedmiotu równoważnego do tego, który opisano w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zaoferował w swojej ofercie kolektory typu GERES ASCO GAM 2,5., co
potwierdzają dokumenty załączone do oferty, w postaci sprawozdania z badań kolektora GAM
2,5. Proponowany kolektor przeszedł badania przez wyspecjalizowane niezależne laboratorium
badawcze, jakim jest laboratorium INTA. Z badań sporządzono raport zawierający wszystkie
parametry charakteryzujące kolektor i pozwalające na porównanie z innymi kolektorami.
Kolektor z projektu posiada raport z badań o numerze 011-7S080F, będący załącznikiem do
KIO 2550/10 3
certyfikatu Solar Keymark, który obejmuje nie tylko własności optyczne i energetyczne
kolektorów, ale także ich trwałość mechaniczną i żywotność. Płyn solarny przeznaczony do
współpracy z kolektorami GAM 2.5 to Term sol EKO. Karta płynu z specyfikacją techniczną
również została dołączona do oferty. Jest to płyn nowej generacji, będący roztworem glikolu
propylenowego z inhibitorami korozji, środków zmiękczających, stabilizatorów PH i rezerwy
alkaicznej, biostatyków, barwników i wody. Płyn Tyfocor opiera się na tym samym związku
chemicznym - glikolu propylenowym z dodatkiem inhibitorów korozji, dlatego w obu płynach
solarnych nie wystąpią różnice w odbiorze i transporcie ciepła. Płyny różnią się dodatkami,
których skład zależy od producenta. Odwołujący podkreślił, że z porównania parametrów
wynika, że kolektory GAM 2,5 GERES ASCO wykazują się lepszymi parametrami technicznymi,
niż kolektory wskazane w SIWZ przez Zamawiającego. Stwierdzenie równoważności
w powyższym zakresie możliwe jest na podstawie dokumentacji załączonej do oferty
Odwołującego. Z dokumentacji tej wynikają wszelkie parametry, które są istotne dla pracy
kolektora i zostały wyspecyfikowane przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Odwołujący podał, że w dokumentacji technicznej nie ma podanych żadnych
parametrów kolektora - wskazano tylko jego typ. Certyfikaty z danymi kolektorów są dostępne na
oficjalnej stronie internetowej, gdzie umieszczone są wszystkie kolektory posiadające znak
SOLAR KEYMARK, a ponadto dane te są dostępne na stronie internetowej firmy Viessmann.
Wyniki obliczone są ze wzoru, do którego wstawiane są dane z certyfikatu, a co za tym idzie ze
sprawozdania z badań. Odwołujący podjął polemikę ze stanowiskiem Zamawiającego iż badanie
równoważności w zakresie parametrów technicznych określonych w SIWZ musi odbyć się poprzez
wyspecjalizowany ośrodek badawczy, który porównałby wszystkie parametry obu kolektorów oraz parametry
płynu solarnego. W ocenie Zamawiającego bez takiej analizy nie można stwierdzić, czy proponowany przez
Wykonawcę kolektor zamienny jest rozwiązaniem równoważnym w stosunku do projektu (lit. a uzasadnienia
decyzji o odrzuceniu oferty). Zdaniem Odwołującego oznacza to, że Zamawiający z góry
zakładał, że jedynym kolektorem, jaki może zostać zaoferowany przez Wykonawców
w postępowaniu jest kolektor Vitosol 200 - F, SV - 2, bowiem każdy inny kolektor musiałby być
w ten sposób badany przez Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, iż to Zamawiający
zobligowany jest do przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jego
przeprowadzenia. W ramach prowadzenia postępowania zobligowany jest on do oceny ofert, w
tym również równoważności wykazanej przez Odwołującego dokumentami. Brak wiedzy
Zamawiającego w zakresie kolektorów łub jakichkolwiek innych urządzeń specjalistycznych
winien być podstawą do powołania do komisji biegłego, który mógłby ocenić złożone oferty;
KIO 2550/10 4
nadto skoro Zamawiający wskazał parametry techniczne urządzeń podanych w SIWZ i umiał je
opisać, to powinien również umieć ocenić równoważność urządzeń zaoferowanych przez
Wykonawców. Zakładanie z góry, że ocena równoważności wymagałaby podjęcia dodatkowych
działań przez Zamawiającego i tłumaczenie tą okolicznością niemożliwości uznania oferty za
równoważną, w sytuacji gdy Wykonawca złożył do oferty wszystkie wymagane dokumenty
powoduje, iż dopuszczenie rozwiązań równoważnych staje się w przedmiotowym postępowaniu
fikcją. Odwołujący powołał się na wyrok KIO/UZP 1303/10 z dnia 7 lipca 2010 roku „zgodnie z
art. 30 ust. 5 ustawy wykonawca obowiązany jest wykazać, że oferowany produkt spełnia wymagania
zamawiającego, jednakże przepis ten wymaga, aby zamawiający te wymagania określił. KIO stwierdza
jednocześnie, że Zamawiający jest uprawniony opisać wymagania co do przedmiotu zamówienia w sposób
zapewniający jego odpowiednią wartość użytkową w dostosowaniu do jego potrzeb, jednakże takie uwarunkowania
muszą wynikać ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia Za nieuprawnione bowiem KIO uznaje działanie
Zamawiającego, zmierzające do ustalania wymagań stanowiących podstawę oceny ofert po ich złożeniu”.
Odwołujący podaje, że załączył do oferty dokumenty, z których wynika spełnianie przez
zaoferowane kolektory wszelkich wymagań, co do parametrów technicznych, wskazanych
w SIWZ. Twierdzenia Zamawiającego, że należy sprawdzać jakieś inne parametry niż podane
w dokumentach jest niezgodne z prawem zamówień publicznych. Zamawiający zobligowany jest
wskazać wymogi, które w ramach ofert równoważnych będzie badał (tak m. in. KIO/UZP 1334/10).
Odwołujący argumentuje, że jeżeli Zamawiający na jakimkolwiek etapie badania ofert powziął
wątpliwość, co do spełniania wymagań przez zaoferowane kolektory, miał prawo zwrócić się do
Odwołującego z wnioskiem o wyjaśnienie treści oferty, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy.
Zdaniem Odwołującego, o fikcyjności dopuszczenia rozwiązań równoważnych świadczy również
wskazanie przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty Wykonawcy SOLVER sp.
z o.o., iż nierównoważność zaoferowanych urządzeń przejawia się w większej o 1,48 m2
powierzchni absorberów kolektorów zamiennych, podczas gdy Zamawiający określił parametr
„wymagana powierzchnia absorbera” na poziomie minimum 2,32 m2. Oznacza to, że w tym
zakresie rozwiązaniem równoważnym jest powierzchnia absorbera 2,32 m2 lub więcej. Kolektory
GERES ASCO GAM 2,5 mają powierzchnię czynną absorbera 2,44 m2. Uznać zatem należy, że
warunek minimalny postawiony przez Zamawiającego został przez Odwołującego spełniony.
Zamawiający nie wskazał w SIWZ jaka wielkość absorbera kolektora jest wielkością maksymalną.
Mając na względzie powyższą okoliczność należy uznać, że Zamawiający formułując opis
przedmiotu zamówienia założył, że wielkość zaoferowanych kolektorów może być różna od
wielkości kolektora wzorcowego Vitosol. Nie ma wobec tego możliwości, by Zamawiający na
KIO 2550/10 5
etapie oceny ofert modyfikował wskazany parametr i stwierdzał, że zaoferowanie kolektora
z większym niż 2,32 m2 absorberem jest niedopuszczalne. W ocenie Odwołującego opis
przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego jest jednoznaczny w swoim przekazie.
Jeśli Zamawiający nie sprecyzował swoich żądań w SIWZ, to Wykonawca nie może ponosić negatywnych
skutków niezwerbalizowania przez Zamawiającego swoich wymagań. Odrzucenie oferty z powodu jej niezgodności
z treścią SIWZ może mieć miejsce wtedy, gdy niezgodność ta dotyczy wymagań jasno wyrażonych, nie zaś
wymagań przedstawionych przez Zamawiającego na etapie badania ofert. Niezgodność ta nie może być
konsekwencją przyjęcia określonej, ale nie zakomunikowanej w formie pisemnej interpretacji SIWZ (tak
w wyroku KIO/UZP 1902/10 z dnia 20 września 2010 roku). Zgodnie z wyrokiem KIO/UZP
455/10 z dnia 7 kwietnia 2010 roku dookreślanie i ustalanie szczegółowych wymagań dotyczących
równoważności lub dotyczących przedmiotu zamówienia w ogólności są niedopuszczalne na etapie „po złożeniu
ofert". Takie działania Zamawiającego naruszają art. 29 ust. 1 i 3 ustawy. Ustawa Prawo
Zamówień Publicznych nakazuje, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzone było w sposób przejrzysty, oznacza to między innymi, że zamawiający winien
ustalone w SIWZ przez siebie warunki, jakim mają odpowiadać oferty, egzekwować w sposób,
jaki zostały przewidziane. Weryfikacja ofert może się odbywać w oparciu o postanowienia, które
ustanowił sam Zamawiający, wiążące także jego samego, który nie jest uprawniony aby je
zmieniać czy interpretować w sposób dowolny (tak wyrok KIO/UZP 1900/10 z dnia
16 września 2010 roku, KIO/UZP 1757/10 z dnia 31 sierpnia 2010 roku). Przy założeniu, że
kolektory zaoferowane przez Wykonawców muszą spełniać wszystkie wymagania Zamawiającego
wskazane w SIWZ, a dodatkowo mieć powierzchnię absorbera równą 2,32 m2 lub 2,33 m2 i nie
większą, jedynie kolektor wskazany z nazwy producenta przez Zamawiającego spełnia opis
przedmiotu zamówienia, co stanowi rażące naruszenie przez Zamawiającego zasad dokonywania
opisu przedmiotu zamówienia. Powołał się Odwołujący na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 7 września 2010 roku (KIO/UZP 1798/10) „Opisanie przedmiotu zamówienia w taki sposób, że
poszczególne urządzenia wchodzące w skład zamówienia mogą pochodzić od jednego tylko producenta, może
utrudniać uczciwą konkurencję, a tym samym naruszać art. 29 ust. 2 ustawy. Takie wskazania faworyzują,
bowiem w sposób nieuprawniony bezpośrednio takiego producenta, a pośrednio również podmioty, które pozostają
w stałych stosunkach gospodarczych z takim producentem. Skonstruowanie opisu przedmiotu w taki sposób, nie
może, w ocenie Izby, być uzasadnione jedynie szczególnymi potrzebami Zamawiającego. Izba przyjęła, że
Zamawiający w postępowaniu otwartym, konkurencyjnym nie może ograniczać opisu przedmiotu zamówienia, w
taki sposób, ażeby chociażby część zamawianego sprzętu, mogła pochodzić tylko od jednego producenta”.
KIO 2550/10 6
Odwołujący podał, że w lit) b informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający wskazał, że „poprzez
zmianę ilości kolektorów SOLVER sp. z o.o. złożyła ofertę niezgodną z wymogami
przedstawionymi w dokumentacji technicznej i przedmiarze robót”. Ze stanowiskiem takim nie
można się zgodzić. Nie ulega wątpliwości, że tworząc ofertę Odwołujący zmienił ilość
oferowanych kolektorów, w stosunku do ilości kolektorów wskazanej w dokumentacji przez
Zamawiającego. Zmiana taka wiąże się jednak z dopuszczeniem przez Zamawiającego
zaoferowania rozwiązań równoważnych i dopuszczeniem zaoferowania kolektorów o większej
powierzchni niż 2,32 m2. Odwołujący podkreśla, że przedmiotem zamówienia w niniejszym
postępowaniu jest montaż systemu solarnego, a nie montaż 80 sztuk kolektorów słonecznych.
Jak wskazał Zamawiający w Specyfikacji Technicznej: „przedmiotem robót budowlanych jest
montaż kolektorów słonecznych na dachu budynku głównego, montaż urządzeń
towarzyszących, osprzętu, armatury i automatyki w budynku Domu Pomocy Społecznej w Kole,
ul. Poniatowskiego 21, wykorzystanie energii odnawialnej, co w konsekwencji prowadzi do
zmniejszenia zapotrzebowania ciepła na cele grzewcze i ograniczenie emisji związków
szkodliwych do atmosfery”. Również w SIWZ Zamawiający wskazał: „Zamówienie publiczne
współfinansowane jest przez Unię Europejską ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju
Regionalnego w ramach Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-
2013 działanie 3.7 „Zwiększenie wykorzystania odnawialnych zasobów energii”. Wszystkie te
wymagania są spełnione przez system zaoferowany przez Odwołującego.
Brak możliwości zaoferowania innej ilości kolektorów przy dokonanym przez
Zamawiającego opisie przedmiotu zamówienia, spowodowałby - tak jak wskazano już wyżej -
możliwość zaoferowania jedynie kolektorów Vitosol 200 - F, co narusza zasady uczciwej
konkurencji i ogranicza dostęp do zamówienia Wykonawcom. Równoważność co do jakości
kolektorów, przy możliwych różnicach w ich wielkości musi przekładać się na równoważność co
do ich ilości. Przyjmując tok myślenia Zamawiającego zaprezentowany w niniejszym
postępowaniu trzeba byłoby również uznać, że skoro w przedmiarach robót wpisano urządzenia
konkretnego producenta, to mimo dopuszczenia rozwiązań równoważnych niemożliwa jest
zmiana nazwy tego urządzenia w przygotowywanych przez Wykonawców kosztorysach,
ponieważ dojdzie do złożenia oferty niezgodnej z SIWZ. Takie stanowisko jest niedopuszczalne
w przypadku umożliwienia składania ofert równoważnych.
Zwrot „równoważne” oznacza możliwość uzyskania efektu założonego przez
Zamawiającego za pomocą innych rozwiązań technicznych poprzez dopuszczenie ofert opartych
na równoważnych ustaleniach (tak m. in. w wyroku KIO/UZP 313/10 z dnia 25 marca 2010
KIO 2550/10 7
roku). Rozwiązania oferowane przez Odwołującego zakładają osiągnięcie lepszych efektów, niż
te założone w SIWZ i określone w punkcie 4.3. STWiORB. Inne rozwiązania techniczne mogą
powodować zmiany ilościowe urządzeń, bowiem ilości podane w przedmiarach odnoszą się do
rozwiązań konkretnie wskazanych przez Zamawiającego, przewidujących powierzchnię czynną
absorbera na poziomie 2,32 m2. Według Odwołującego, odnosząc się do argumentacji
Zamawiającego dotyczącej obowiązku dokonania zmian elementów konstrukcyjnych na dachu i
dodatkowych obliczeń, również to stanowisko uznać należy za nieprawdziwe i dążące jedynie do
nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego: kolektor GAM, pomimo posiadanej większej
powierzchni czynnej, jest lżejszy od kolektora Vitosol 200 - F. Instalacja 77 kolektorów stanowić
będzie mniejsze obciążenie dla konstrukcji dachu, niż zamontowanie 80 kolektorów Vitosol 200 -
F; nadto kolektor GAM 2.5 jest również niższy od kolektora Vitosol, dlatego ustawiony pod
kątem 45 ° zajmie mniejszą długość dachu, a także będzie wymagał mniejszej przerwy pomiędzy
bateriami niż jest to w projekcie (przy zachowaniu identycznej proporcji pomiędzy wysokością
kolektora a odległością pomiędzy bateriami jak w projekcie). Pozwoli to ustawić baterie
kolektorów słonecznych ciaśniej, a na zyskanym miejscu zmieści się dodatkowa bateria 5 sztuk
kolektorów. Kolektory słoneczne są montowane do dachu przy użyciu systemowych mocowań
producenta kolektorów słonecznych. Kolektor GAM 2.5 jest o 4,2 kg lżejszy od Vitosola 200F.
Zastosowanie 77 sztuk lżejszych kolektorów GAM 2.5, w dodatku w o jednej więcej baterii, ale
zlokalizowanej na tej samej powierzchni spowoduje bardziej równomierne rozłożenie mniejszego
obciążenia (bo o 3 kol. mniej) na tej samej powierzchni. Projekt nie przewiduje wzmocnienia
dachu, ani montażu dodatkowej konstrukcji wsporczej poza systemowymi producenta).
W udostępnionym przez Zamawiającego projekcie nie przedstawiono obliczeń obciążania dachu.
Jest jedynie zapis: „Obciążenie dachu zwiększy się o około 20kg/m2, co nie stanowi żadnego zagrożenia dla
konstrukcji obiektu”. Odwołujący argumentuje, że zastosowanie mniejszej liczby lżejszych
kolektorów na tej samej powierzchni dachu nie przekroczy obciążenia przyjętego do obliczeń w
projekcie.
Zgodnie z prawem budowlanym zmiana liczby kolektorów nie jest podstawą do
wnioskowania o nowe pozwolenie na budowę. Należy jedynie złożyć wniosek o zatwierdzenie
zmian w istniejącym pozwoleniu budowlanym, co Zamawiający musiał przewidywać
dopuszczając rozwiązania równoważne i większe niż 2,32 m2 powierzchnie absorberów
kolektorów. Zamawiający błędnie rozumie pojęcie rozwiązania „równoważnego”. Nie oznacza
ono bowiem tożsamości zaoferowanych rozwiązań, a odnosi się do celu zamówienia, ilości
KIO 2550/10 8
i jakości produktów w takim znaczeniu, aby końcowy efekt odpowiadał wymogom
Zamawiającego łub był dla Zamawiającego korzystniejszy.
Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór oferty najkorzystniejszej na
podstawie kryteriów ustalonych przez Zamawiającego. W niniejszym postępowaniu tym
kryterium była cena oferty. Oferta Wykonawcy SOLVER sp. z o.o. odpowiada wszelkim
wymaganiom postawionym przez Zamawiającego, a jednocześnie jest niemal o 100 000 zł tańsza
od wybranej na obecnym etapie postępowania oferty.
Na rozprawie Odwołujący podtrzymał swoją argumentację; Zamawiający nie skorzystał z
możliwości zaprezentowania swojego stanowiska w odniesieniu do zarzutów odwołania –
pomimo prawidłowego zawiadomienia nie stawił się na rozprawę, nie złożył także odpowiedzi na
odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie przesłanej przez Zamawiającego dokumentacji
postępowania, w oparciu o teędokumentację ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (rozdział II pkt 3) podał, że:
zakres rzeczowy robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia publicznego obejmuje między innymi
wykonanie konstrukcji systemowej dla zamocowania kolektorów słonecznych, montaż kolektorów słonecznych na
dachu płaskim, których parametry odpowiadają następującym wymaganiom: typ kolektora – płaski pionowy,
wymagana powierzchnia absorbera – min 2,32 m², materiał i konstrukcja absorbera – płyta miedziana z
powłoką tlenku tytanu, pojedyncza rura miedziana ułożona w sposób meandrowy o odległościach osi sąsiednich
odcinków rur nie większych niż Pmax = 100, dopuszczalna temperatura pracy – pow. 2000C, połączenie
kolektorów ze sobą w jednym zestawie do 8 sztuk za pomocą łączników bocznych.
W stanowiącej załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia Specyfikacji
Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych [część C.I specyfikacji technicznej],
Zamawiający zastrzegł w odniesieniu do systemu solarnego „INSTALACJE CENTRALNEGO
OGRZEWANIA - PRZEDMIOT I ZAKRES ROBÓT: Przedmiotem tej części ST są wymagania
dotyczące wykonania i odbioru robót, polegających na montażu kolektorów słonecznych na dachu łącznika oraz
wykonaniu instalacji grzewczej z rur miedzianych. Obejmują one następujący zakres: montaż kolektorów
słonecznych typ Vitosol 200-F, SV2, F = 2,32m2 (Viessmann) na wsporczej konstrukcji systemowej, montaż
wymienników i podgrzewaczy c.w.u., montaż instalacji grzewczej, montaż filtrów, armatury odcinającej i zwrotnej.
Zestawienie elementów instalacji jest zawarte w dokumentacji technicznej systemu solarnego w Domu Pomocy
Społecznej w Kole, ul. Poniatowskiego 21. MATERIAŁY; Według wymagań ogólnych. Materiałami
KIO 2550/10 9
stosowanymi przy wykonywaniu robót w zakresie instalacji centralnego ogrzewania są: kolektory słoneczne typ
Vitosol 200-F, SV2, F = 2,32m2 (Viessmann – 80 szt.) według zestawienia w dokumentacji projektowej,
konstrukcja systemowa (Z005455, Z005456, Z0005457) według zestawienia w dokumentacji projektowej i
kosztorysowej, podgrzewacz c.w.u. Vitocell L-100, V = 750l (Viessmann – 2 szt.) – w/g dokumentacji
projektowej, wymienniki płytowe CB52-40L i CB27-34M (Alfa Laval – 2 szt.), naczynia przeponowe Reflex
2 szt. – w/g dokumentacji projektowej, zawory kulowe, gwintowane zawory zwrotne SOCLA, typ 802 mierniki
przepływu AV-23 (Taco-Setter), odpowietrzniki automatyczne, termometry, manometry, rury stalowe, rury i
złączki z polietylenu, akcesoria montażowe : śruby, wkręty, uchwyty do rur, elektrody.”
W części II projektu budowlano – wykonawczego systemu solarnego Zamawiający opisał
wymagany sprzęt, następująco: „II. ZESTAWIENIE URZĄDZEŃ, OSPRZĘTU I
ARMATURY 1. System solarny: 1. Kolektor płaski typ Vitosol-200F, SV2, F = 2,3m2 na konstrukcji do
dachów płaskich nr kat. 7248395, Z005455, Z005456, Z005457 (Viessmann) - 80 szt., 2. Regulator
solarny Vitosolic 200, nr kat.7176451 (Viessmann) - 1 szt., 3. Czujnik solarny (wyposażenie Vitosolica 200,
Viessmann) - 1 szt., 4. Czujnik cieczy w kolektorze (wyposażenie Vitosolica 200, Viessmann) - 1 szt., 5.
Czujnik temperatury w podgrzewaczu C (wyposażenie Vitosolica 200, Viessmann) - 1 szt., 6. Czujnik
temperatury wody w podgrzewaczu A,B,C nr kat. 7170965 (Viessmann) - 3 szt.” [projekt budowlano –
wykonawczy systemu solarnego, str. 17]
Następnie, w pkt 12 rozdziału II specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
Zamawiający przewidział, że: „Zamawiający dopuszcza ujęcie w ofercie, a następnie zastosowanie innych
materiałów i urządzeń niż podane przez Zamawiającego, pod warunkiem zapewnienia parametrów nie gorszych
niż określone w przedmiarach robót oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. W takiej sytuacji
Zamawiający wymaga złożenia stosownych dokumentów, uwiarygodniających te materiały i urządzenia”.
W odniesieniu do wskazanych zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zadano pytanie: „Opis przedmiotu zamówienia (p. II SIWZ) bardzo szczegółowo definiuje rodzaj, typ i
charakterystykę kolektorów. Zapis ten nie powala na wykorzystanie uprawnień dla Wykonawcy, który wynika z
p. II 12 o dopuszczeniu innych urządzeń o parametrach równoważnych. W naszej ofercie planujemy zastosować
próżniowe rurowe kolektory słoneczne. Proszę więc o zajęcie stanowiska i jednoznaczne stanowisko dotyczące
rozszerzenia asortymentu możliwych do zastosowania kolektorów o próżniowa rurowe kolektory słoneczne”, na
które Zamawiający udzielił odpowiedzi, iż: „Wariant z zastosowaniem kolektorów słonecznych
próżniowych rurowych jest niezgodny z dokumentacją techniczną przygotowaną na etapie złożenia wniosku o
dofinansowanie z Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013. W wyniku
przeprowadzonej analizy dla niniejszego projektu kilku wariantów w Studium Wykonalności wyłoniono tylko
jeden wariant, który spełniał postawione cele oraz osiągnął najwyższą ilość punktów w założonych kryteriach.
KIO 2550/10 10
Wybrany w Studium Wykonalności wariant najkorzystniejszy był to wariant z zastosowaniem kolektorów
płaskich.” [odpowiedzi na pytania wykonawców do specyfikacji istotnych warunków zamówienia z
dnia 15 października 2010r.].
Odwołujący w złożonej ofercie zaoferował kolektory innego typu i producenta, aniżeli
opisane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to jest kolektor słoneczny GERES –
ASCO GAM, 2,5 w miejsce Vitosol 200-F, SV2, izolację rurociągu FLEXOROCK w miejsce
ISOTUBE, płyn solarny Termosol EKO w miejsce Tyfocor oraz zasobnik c.w.u. Relex LS 750 w
miejsce Vitocell 100-L [oferta Odwołującego, str. 35]. Do oferty Odwołującego zostały załączone
dokumenty dotyczące zaoferowanych kolektorów oraz innych materiałów równoważnych.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych [pismo Zamawiającego z dnia 19 listopada 2010r. nr OZ 3422-
7/5/2010], uznając, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, uzasadniając tę decyzję: zastosowanie kolektorów typu GERES ASCO GAM 2,5 w
ilości 77 szt., zamiast Vitosol 200-F, SV-2 (80 szt.): powierzchnia absorbera Vitosol 200, FI =
2,33m2 x 80 = 186,4 m2; powierzchnia absorbera GERES ASCO GAM 2,5, F2 = 2,44m2 x 77 =
187,88 m2; wykonawca poprzez zmianę ilości kolektorów złożył ofertę niezgodną z wymogami
przedstawionymi w dokumentacji technicznej i przedmiarze robót; zmiana ilości kolektorów
w stosunku do ilości ujętych w dokumentacji powoduje zmianę rozmieszczenia grup solarnych na
dachu; kolektory słoneczne zamienne mają inne wymiary aniżeli zastosowane w dokumentacji,
w związku z czym niezbędna jest zmiana elementów konstrukcyjnych na dachu, co wiąże się z
przeprowadzeniem dodatkowych obliczeń wytrzymałościowych konstrukcji i obliczeń
hydraulicznych w zakresie przepływu czynnika solarnego; zmiany ilości kolektorów powodują
konieczność wykonania dokumentacji zamiennej, wraz z kosztorysami w branżach
technologicznej i konstrukcyjnej, pod warunkiem uznania na podstawie analizy porównawczej
zaproponowanego przez Wykonawcę rozwiązania jako rozwiązanie równoważne; dokumentacja
zamienna wymaga uzyskania pozwolenia na budowę.
Na tle tak ustalonego stanu faktycznego,
skład orzekający zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że wobec wszczęcia w dacie
5 października 2010r. (data ogłoszenia o zamówieniu) postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, to jest po dniu 29 stycznia
2010 r., w którym weszły w życie przepisy ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo
KIO 2550/10 11
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do jego rozpoznawania
mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu nadanym ustawą
z dnia 2 grudnia 2009 r. Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że do przedmiotowego
odwołania zastosowanie znajdują przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) oraz rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
Nr 48, poz. 280).
W drugiej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania – w razie uwzględnienia
odwołania oferta Odwołującego byłaby najkorzystniejszą w tym postępowaniu, w związku
z czym wykonawca miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że uwzględnienie
odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie naruszenie przepisów
ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Oceniając stan faktyczny sprawy oraz kwestionowane w odwołaniu i w granicach tego
odwołania (zgodnie z brzmieniem art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych) czynności
Zamawiającego należało uznać, że odwołanie podlega uwzględnieniu.
Na gruncie analizowanej sprawy nie ulega wątpliwości, że Zamawiający opisał przedmiot
zamówienia (kolektory słoneczne i inne elementy związane z ich montażem) poprzez wskazanie
modelu oraz producenta; dopuścił także zaoferowanie przez wykonawców równoważnego
sposobu wykonania zamówienia, w tym zastosowania równoważnych materiałów i urządzeń do
tych, które opisano w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wynika to wyraźnie
z brzmienia pkt 12 rozdziału II specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdzie ogólnie
dopuszczono ujęcie w ofercie, a następnie zastosowanie innych materiałów i urządzeń niż podane
przez Zamawiającego, pod warunkiem zapewnienia parametrów nie gorszych. Zamawiający
KIO 2550/10 12
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie opisał jednak, jak będzie rozumiał pojęcie
równoważności, w tym, które właściwości, cechy i funkcjonalności oferowanego przedmiotu są
dla niego istotne w tym stopniu, że będą decydować o zachowaniu równoważności bądź nie.
Takiego charakteru nie można przypisać, zawartemu w pkt 3 rozdziału II specyfikacji istotnych
warunków zamówienia opisowi kolektorów słonecznych firmy Viessmann, typ Vitosol-200F,
SV2, F = 2,3m2 na konstrukcji do dachów płaskich o numerach katalogowych: 7248395,
Z005455, Z005456, Z005457, gdzie podano wymiary kolektorów, ich liczbę, materiał oraz
konstrukcję (płyta miedziana z powłoką tlenku tytanu, pojedyncza rura miedziana ułożona w
sposób meandrowy o odległościach osi sąsiednich odcinków rur nie większych niż Pmax = 100),
dopuszczalną temperaturę pracy – powyżej 2000C, sposób połączenia kolektorów ze sobą
w jednym zestawie do 8 sztuk za pomocą łączników bocznych – podane cechy stanowią bowiem
dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia za pomocą wskazania producenta
i typu wymaganych urządzeń, a zatem taki opis, który w świetle brzmienia art. 29 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych wymaga zagwarantowania możliwości zaoferowania przez
wykonawców przedmiotu równoważnego.
Należy na wstępie podkreślić, że zgodnie z art. 29 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
Zamawiający powinien unikać wszelkich sformułowań lub parametrów, które wskazywałyby na
konkretny wybór albo na konkretnego wykonawcę. Nie można mówić o zachowaniu uczciwej
konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określany jest w sposób wskazujący na
konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego,
wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby je spełnić
oferent musi dostarczyć jeden konkretny produkt (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 20 kwietnia
2004 roku sygn. akt UZP/ZO/0-725). Natomiast zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego
w Lublinie z dnia 9 listopada 2005 roku (sygn. akt II Ca 587/05) istotne jest, by przedmiot
zamówienia został opisany w sposób neutralny i nie utrudniający uczciwej konkurencji.
Wyjątek dopuszczający odmienny od uregulowanego w art. 29 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, został określony w art. 29 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. Jednakże ze
względu na to, iż przepis ma charakter wyjątkowy, może być on stosowany tylko w szczególnych
sytuacjach i interpretowany ściśle: gdy jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia lub
gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych
określeń a opisowi towarzyszą wyrazy: „lub równoważne” albo podobne, co nadaje
KIO 2550/10 13
wymienionym konkretnym produktom charakter przykładowy. Jest to obowiązek zamawiającego
w sytuacji, gdy korzysta możliwości dokonania opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie
znaków towarowych, patentów lub pochodzenia.
W analizowanym postępowaniu Zamawiający nie wyczerpał powołanej regulacji, opisując
bowiem przedmiot zamówienia w sposób jednoznacznie nawiązujący do produktu pochodzącego
od konkretnego producenta, wskazując zarazem jego typ a nawet w projekcie budowlano –
wykonawczym systemu solarnego - konkretne numery katalogowe kolektorów słonecznych, nie
zawarł w tej części określenia „lub równoważne”, co stanowi o naruszeniu przepisu art. 29 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych. Należało uznać, że mimo wyraźnego nie podania
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przy opisie przedmiotu zamówienia za pomocą
wskazania znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, wymaganego brzmieniem
powołanego przepisu art. 29 ust. 3 ustawy określenia „lub równoważne”, Zamawiający dopuścił
zaoferowanie równoważnych materiałów i urządzeń – wynika to z pkt 12 rozdziału II specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zgodnie z którym: „Zamawiający dopuszcza ujęcie w ofercie,
a następnie zastosowanie innych materiałów i urządzeń niż podane przez Zamawiającego, pod warunkiem
zapewnienia parametrów nie gorszych niż określone w przedmiarach robót oraz specyfikacji technicznej wykonania
i odbioru robót. W takiej sytuacji Zamawiający wymaga złożenia stosownych dokumentów, uwiarygodniających te
materiały i urządzenia”. Również z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego wynika
dopuszczenie rozwiązań, materiałów i urządzeń równoważnych, skoro Zamawiający podał, iż
pod warunkiem uznania na podstawie analizy porównawczej zaproponowanego przez
Wykonawcę rozwiązania jako rozwiązanie równoważne; zachodzi potrzeba dokonania
odpowiednich zmian w dokumentacji projektowej oraz przeprowadzenia dodatkowych obliczeń.
Na gruncie analizowanej sprawy, Zamawiający nie wyjaśnił ani nie doprecyzował w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jakie parametry lub cechy musi posiadać produkt
oferowany, aby został zaklasyfikowany do tej samej klasy co wskazane przez Zamawiającego
kolektory słoneczne firmy Viessmann, typ Vitosol-200F, SV2, F = 2,32 m² o numerach
katalogowych: 7248395, Z005455, Z005456, Z005457.
Wobec zaniechania opisania przez Zamawiającego zasad uznawania za równoważne
zaoferowanych materiałów i urządzeń uznano, że nie sposób przyjmować, by w takim wypadku
za równoważne należało uznawać te materiały, urządzenia, które zostały wymienione przez
Zamawiającego – równoważność w takim wypadku byłaby iluzoryczną i sprowadzałaby się
jedynie do możliwości zaoferowania urządzeń i materiałów jedynie producenta i typu
KIO 2550/10 14
wymienionego w specyfikacji. Pojęcie równoważności nie może oznaczać tożsamości produktów,
ponieważ przeczyłoby to istocie oferowania produktów równoważnych i czyniłoby możliwość
oferowania produktów równoważnych pozorną i w praktyce niemożliwą do spełnienia. Tym
samym uznano, że w sytuacji, gdy Zamawiający nie wymienił wszystkich istotnych dla niego
parametrów i cech wymaganego przedmiotu, które miałyby decydować o zachowaniu
równoważności, nie jest dopuszczalne przyjęcie tezy, że w takim wypadku równoważność
dotyczy wszystkich parametrów danego urządzenia. Takie stanowisko oznaczałoby, że
dopuszczenie możliwości zaoferowania przedmiotu równoważnego jest iluzorycznym, skoro
w praktyce sprowadzać by się mogło jedynie do zaoferowania takiego samego przedmiotu jak
opisany za pomocą znaku towarowego, pochodzenia, wskazania producenta oraz typu i modelu.
Podzielono w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku
z dnia 16 grudnia 2008 r. o sygn. akt KIO/UZP 1400/08, w uzasadnieniu którego wskazano:
„Uznaje się, że oferta równoważna to taka, która przedstawia przedmiot zamówienia
o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych do tych, które
zostały zakreślone w SIWZ, lecz oznaczonych innym znakiem towarowym, patentem lub
pochodzeniem. Przy czym istotne jest to, że produkt równoważny to produkt, który nie jest
identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla Zamawiającego,
zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry”.
Dostrzeżono, że brak jest w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych przepisu,
który wprost nakładałby na zamawiającego obowiązek precyzowania wymogów, parametrów,
odnoszących się do dopuszczalnego zakresu równoważności ofert, wskazywania określonych
parametrów i ich minimalnych wielkości dla oceny równoważności oferowanych produktów,
niemniej jednak wskazanie dopuszczalnego zakresu równoważności ofert należy uznać co
najmniej za pożądane w świetle zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, zawartych w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a nadto przepisu art.
29 ust. 2 tej ustawy, zakazującego opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
ograniczać uczciwą konkurencję.
Tym samym Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż niedookreślenie zakresu
równoważności poprzez brak wskazania istotnych dla Zamawiającego funkcji i elementów
wymaganych kolektorów nie spełnia warunku określonego w art. 29 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, tj. wymogu, aby opis przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób
KIO 2550/10 15
jednoznaczny i wyczerpujący, przy użyciu dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, przy
uwzględnieniu wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Pożądane cechy oferowanego przez wykonawców produktu winny zostać precyzyjnie
określone. Ich ogólne sformułowanie prowadzi bowiem do sytuacji, iż wykonawcy oferując
produkt o zbliżonych cechach będą oczekiwać uznania go za odpowiadający założonym ogólnym
parametrom, tj. uznania go za równoważny. Tym samym Zamawiający dopuszczając złożenie
oferty na produkt równoważny winien wskazać, jakie cechy powinien on spełniać, aby mógł być
za taki uznany. Odpowiedni stopień doprecyzowania wymagań umożliwia precyzyjną ocenę
spełnienia warunku równoważności, tym samym umożliwia Zamawiającemu w większym stopniu
podjęcie prawidłowej decyzji w tym zakresie. Jest to o tyle istotne, że na podstawie swoich
wymagań określonych wyraźnie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
będzie mógł ocenić, czy złożone oferty obejmujące kolektory równoważne są zgodne z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 12, rozdział II) zawarł
postanowienia, zgodnie z którymi w razie zaoferowania materiałów i urządzeń innych aniżeli
opisane w specyfikacji, o parametrach nie gorszych niż w przedmiarach robót oraz specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót, wymagane jest złożenie stosownych dokumentów,
uwiarygodniających te materiały i urządzenia. Stwierdzenie równoważności w powyższym
zakresie możliwe jest na podstawie dokumentacji załączonej do oferty Odwołującego, skoro
oferta została opatrzona odpowiednimi dokumentami. Z dokumentacji tej wynikają wszelkie
parametry, które są istotne dla pracy kolektora i zostały wyspecyfikowane przez Zamawiającego
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W świetle powyższego nie sposób uznać za
wystarczającą podstawę uznania niegodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
i odrzucenia oferty Odwołującego stwierdzenia zawartego w decyzji o rozstrzygnięciu
postępowania, iż badanie równoważności w zakresie parametrów technicznych określonych w SIWZ musi
odbyć się poprzez wyspecjalizowany ośrodek badawczy, który porównałby wszystkie parametry obu kolektorów
oraz parametry płynu solarnego. W ocenie Zamawiającego bez takiej analizy nie można stwierdzić, czy
proponowany przez Wykonawcę kolektor zamienny jest rozwiązaniem równoważnym w stosunku do projektu.
Skoro Zamawiający dopuścił zaoferowanie materiałów i urządzeń równoważnych o parametrach
nie gorszych od opisanych w specyfikacji, to rzeczą Zamawiającego było najpierw opisanie zasad
uznawania za równoważne innych aniżeli scharakteryzowane w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia kolektorów a wreszcie określenie sposobu sprawdzenia tej równoważności. Na etapie
KIO 2550/10 16
oceny ofert za niedopuszczalne należało uznać przerzucanie ciężaru tej oceny na wykonawcę
a także skutków nieumiejętności dokonania tej oceny przez Zamawiającego, szczególnie
w warunkach, gdy jest to następstwem niewystarczająco starannego przygotowania postępowania,
w tym pozostawiającego niedosyt informacji opisu przedmiotu zamówienia w części odnoszącej
się do zasad uznawania innych zaoferowanych przedmiotów za równoważne. Krajowa Izba
Odwoławcza stoi na stanowisku, ugruntowanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej,
że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą ponosić
negatywnych konsekwencji, będących wynikiem błędów lub braku wymaganej staranności przy
sporządzaniu dokumentacji postępowania przez Zamawiającego, w tym w szczególności przy
sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia.
Podobnie należało ocenić uzasadnienie decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty
Solver sp. z o.o., zgodnie z którym, zmiana ilości kolektorów w stosunku do ilości ujętych
w dokumentacji powoduje zmianę rozmieszczenia grup solarnych na dachu; zaoferowane
kolektory słoneczne zamienne mają inne wymiary aniżeli zastosowane w dokumentacji,
w związku z czym niezbędna jest zmiana elementów konstrukcyjnych na dachu, co wiąże się
z przeprowadzeniem dodatkowych obliczeń wytrzymałościowych konstrukcji i obliczeń
hydraulicznych w zakresie przepływu czynnika solarnego; zmiany ilości kolektorów powodują
konieczność wykonania dokumentacji zamiennej, wraz z kosztorysami w branżach
technologicznej i konstrukcyjnej, pod warunkiem uznania na podstawie analizy porównawczej
zaproponowanego przez Wykonawcę rozwiązania jako rozwiązanie równoważne; dokumentacja
zamienna wymaga uzyskania pozwolenia na budowę. Jak wskazano wyżej, Zamawiający dopuścił
zaoferowanie innych urządzeń i materiałów o parametrach nie gorszych od opisanych przez
siebie. Podał także, że wymagana powierzchnia absorbera kolektorów ma wynosić minimum 2,32
m2, co oznacza że wykonawcy mogli zaoferować kolektory o powierzchni większej niż podane
2,32 m2; tak też uczynił Odwołujący. Skoro zaś dopuszczalne było zaoferowanie kolektorów o
powierzchni absorberów większej, Zamawiający nie podał przy tym maksymalnej ich wielkości, to
tym samym zasadny jest wniosek, że dopuszczono także zaoferowanie zastosowania innej ilości
absorberów aniżeli odpowiadające wielkości 2,32 m2 80 sztuk tych absorberów. W warunkach gdy
Odwołujący zaoferował kolektory o powierzchni absorberów większej, naturalnym jest, że ich
powierzchnia (a w konsekwencji ilość) powinna być dostosowana do wielkości dachu, na którym
mają one być zamontowane, przy jednoczesnym zachowaniu oczekiwanej przez Zamawiającego
wydajności. Powyższe oznacza, że zaoferowanie ilości kolektorów mniejszej niż 80 sztuk, jeśli
było następstwem zastosowania urządzenia równoważnego o powierzchni większej aniżeli
KIO 2550/10 17
opisana przez Zamawiającego było dopuszczone przez Zamawiającego. W warunkach
dopuszczenia możliwości zaoferowania urządzeń materiałów równoważnych, również
ewentualna, podniesiona w decyzji o uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego potrzeba
dodatkowych obliczeń wytrzymałościowych konstrukcji i obliczeń hydraulicznych w zakresie
przepływu czynnika solarnego; konieczność wykonania dokumentacji zamiennej, wraz
z kosztorysami w branżach technologicznej i konstrukcyjnej; uzyskania pozwolenia na budowę
obciąża w tym wypadku Zamawiającego. Nie przesądzając zatem o zasadności tak postawionych
twierdzeń, dostrzeżono, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek przygotowania
postępowania o zamówienie publiczne, w tym przewidzenia, że mogą zostać zaoferowane
rozwiązania inne od opisanych w specyfikacji, a zatem to Zamawiający winien opisać
odpowiednie zasady postępowania w takim wypadku. Zamawiający nie ustosunkował się
natomiast do twierdzeń zawartych w odwołaniu, nie stawił się także na rozprawę. Wobec
dopuszczenia materiałów i urządzeń równoważnych, spójności argumentacji Odwołującego, przy
jednoczesnym braku kontrargumentów ze strony Zamawiającego oraz przyznanego w treści
decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego zaniechania oceny równoważności zaoferowanych
kolektorów, uznano odwołanie za uzasadnione.
Biorąc zatem pod uwagę, że:
1. brak w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowień odnośnie
rozumienia przez Zamawiającego równoważności oferowanych kolektorów;
2. niewykazania przez Zamawiającego istnienia przepisów, norm czy standardów,
pozwalających uznać, jakie parametry / cechy kolektorów słonecznych pozwalają uznać je
za równoważne do kolektorów firmy Viessmann, typ Vitosol-200F, SV2, F = 2,3m2 o
numerach katalogowych: 7248395, Z005455, Z005456, Z005457;
3. całkowitej bierności procesowej Zamawiającego w zakresie argumentacji zaprezentowanej
w odwołaniu;
4. przyznania w kwestionowanej w odwołaniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego
[pismo Zamawiającego z dnia 19 listopada 2010r., nr OZ 3422-7/5/2010], że
Zamawiający w istocie zaniechał oceny, czy zaoferowane przez Solver sp. z o.o. jako
równoważne do opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kolektory są
zgodne z postawionymi wymaganiami a poprzestał na odrzuceniu oferty (stwierdzenia
Zamawiającego, iż badanie równoważności w zakresie parametrów technicznych określonych w SIWZ
musi odbyć się poprzez wyspecjalizowany ośrodek badawczy, który porównałby wszystkie parametry obu
KIO 2550/10 18
kolektorów oraz parametry płynu solarnego. W ocenie Zamawiającego bez takiej analizy nie można
stwierdzić, czy proponowany przez Wykonawcę kolektor zamienny jest rozwiązaniem równoważnym w
stosunku do projektu; a także: zmiany ilości kolektorów powodują konieczność wykonania
dokumentacji zamiennej, wraz z kosztorysami w branżach technologicznej i konstrukcyjnej, pod
warunkiem uznania na podstawie analizy porównawczej zaproponowanego przez Wykonawcę
rozwiązania jako rozwiązanie równoważne),
uznano, że brak jest podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z zastosowaniem przepisu art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Orzeczono zatem o obowiązku
unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia
oferty Odwołującego, a następnie o obowiązku powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
w ramach której to oceny Zamawiający winien uwzględnić zawarte w uzasadnieniu wyroku
wskazania, w tym dokonać oceny równoważności oferty Odwołującego, biorąc pod uwagę
wynikający z przepisów obowiązek dopuszczenia równoważnych rozwiązań oraz zaoferowanie
przez Odwołującego kolektorów o cechach, co do których Zamawiający nie wykazał ich
nierównoważności do wymaganych w niniejszym postępowaniu. Biorąc zatem pod uwagę, że
postępowanie na obecnym etapie nie zostało zakończone wyborem najkorzystniejszej oferty
i podpisaniem umowy, termin wykonania umowy jeszcze nie upłynął (opiewa na datę 17 grudnia
2010r.), Zamawiający obowiązany jest w wykonaniu niniejszego wyroku podjąć działania
zmierzające do zakończenia postępowania, to jest wyłonienia wykonawcy, w tym dokonać
powtórnej oceny oferty Odwołującego, a następnie wyboru najkorzystniejszej oferty.
Powyższe skutkowało uwzględnieniem odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3
pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
WYROK
z dnia 6 grudnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Solver spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnowskich Górach w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Starostwo Powiatowe w Kole w trybie przetargu
nieograniczonego na „Montaż systemu solarnego w budynku Domu Pomocy Społecznej w Kole przy
ul. Poniatowskiego 21”
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty Odwołującego, a następnie powtórzenie
czynności badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Starostwo Powiatowe w Kole i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych, zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Solver
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnowskich Górach;
2) dokonać wpłaty kwoty 13.600 zł 00 gr (trzynastu tysięcy sześciuset złotych, zero groszy)
przez Zamawiającego Starostwo Powiatowe w Kole na rzecz Odwołującego Solver spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnowskich Górach, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koninie.
Przewodniczący:
KIO 2550/10 2
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Montaż systemu solarnego w budynku Domu Pomocy Społecznej w Kole
przy ul. Poniatowskiego 21” z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych przy
procedurze, gdy wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod nr 273823-2010 w dniu 5 października 2010 r.
Odwołujący w dniu 19 listopada 2010r. otrzymał informację o wyniku postępowania
w tym o odrzuceniu Jego oferty, zaś w dniu 24 listopada 2010r. wniósł odwołanie od tej
czynności.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 2 ust. 5 ustawy, art. 7 ust. 1 i 3
ustawy, art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy, art. 87 ust. 1 ustawy, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
W oparciu o tak postawione zarzuty Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert;
3. nakazania Zamawiającemu wyboru oferty wykonawcy SOLVER sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej spośród złożonych w postępowaniu ofert;
4. przyznanie kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym
kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą, zgodnie z przedłożoną na
rozprawie fakturą.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że korzystając z możliwości zaoferowania
przedmiotu równoważnego do tego, który opisano w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zaoferował w swojej ofercie kolektory typu GERES ASCO GAM 2,5., co
potwierdzają dokumenty załączone do oferty, w postaci sprawozdania z badań kolektora GAM
2,5. Proponowany kolektor przeszedł badania przez wyspecjalizowane niezależne laboratorium
badawcze, jakim jest laboratorium INTA. Z badań sporządzono raport zawierający wszystkie
parametry charakteryzujące kolektor i pozwalające na porównanie z innymi kolektorami.
Kolektor z projektu posiada raport z badań o numerze 011-7S080F, będący załącznikiem do
KIO 2550/10 3
certyfikatu Solar Keymark, który obejmuje nie tylko własności optyczne i energetyczne
kolektorów, ale także ich trwałość mechaniczną i żywotność. Płyn solarny przeznaczony do
współpracy z kolektorami GAM 2.5 to Term sol EKO. Karta płynu z specyfikacją techniczną
również została dołączona do oferty. Jest to płyn nowej generacji, będący roztworem glikolu
propylenowego z inhibitorami korozji, środków zmiękczających, stabilizatorów PH i rezerwy
alkaicznej, biostatyków, barwników i wody. Płyn Tyfocor opiera się na tym samym związku
chemicznym - glikolu propylenowym z dodatkiem inhibitorów korozji, dlatego w obu płynach
solarnych nie wystąpią różnice w odbiorze i transporcie ciepła. Płyny różnią się dodatkami,
których skład zależy od producenta. Odwołujący podkreślił, że z porównania parametrów
wynika, że kolektory GAM 2,5 GERES ASCO wykazują się lepszymi parametrami technicznymi,
niż kolektory wskazane w SIWZ przez Zamawiającego. Stwierdzenie równoważności
w powyższym zakresie możliwe jest na podstawie dokumentacji załączonej do oferty
Odwołującego. Z dokumentacji tej wynikają wszelkie parametry, które są istotne dla pracy
kolektora i zostały wyspecyfikowane przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Odwołujący podał, że w dokumentacji technicznej nie ma podanych żadnych
parametrów kolektora - wskazano tylko jego typ. Certyfikaty z danymi kolektorów są dostępne na
oficjalnej stronie internetowej, gdzie umieszczone są wszystkie kolektory posiadające znak
SOLAR KEYMARK, a ponadto dane te są dostępne na stronie internetowej firmy Viessmann.
Wyniki obliczone są ze wzoru, do którego wstawiane są dane z certyfikatu, a co za tym idzie ze
sprawozdania z badań. Odwołujący podjął polemikę ze stanowiskiem Zamawiającego iż badanie
równoważności w zakresie parametrów technicznych określonych w SIWZ musi odbyć się poprzez
wyspecjalizowany ośrodek badawczy, który porównałby wszystkie parametry obu kolektorów oraz parametry
płynu solarnego. W ocenie Zamawiającego bez takiej analizy nie można stwierdzić, czy proponowany przez
Wykonawcę kolektor zamienny jest rozwiązaniem równoważnym w stosunku do projektu (lit. a uzasadnienia
decyzji o odrzuceniu oferty). Zdaniem Odwołującego oznacza to, że Zamawiający z góry
zakładał, że jedynym kolektorem, jaki może zostać zaoferowany przez Wykonawców
w postępowaniu jest kolektor Vitosol 200 - F, SV - 2, bowiem każdy inny kolektor musiałby być
w ten sposób badany przez Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, iż to Zamawiający
zobligowany jest do przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jego
przeprowadzenia. W ramach prowadzenia postępowania zobligowany jest on do oceny ofert, w
tym również równoważności wykazanej przez Odwołującego dokumentami. Brak wiedzy
Zamawiającego w zakresie kolektorów łub jakichkolwiek innych urządzeń specjalistycznych
winien być podstawą do powołania do komisji biegłego, który mógłby ocenić złożone oferty;
KIO 2550/10 4
nadto skoro Zamawiający wskazał parametry techniczne urządzeń podanych w SIWZ i umiał je
opisać, to powinien również umieć ocenić równoważność urządzeń zaoferowanych przez
Wykonawców. Zakładanie z góry, że ocena równoważności wymagałaby podjęcia dodatkowych
działań przez Zamawiającego i tłumaczenie tą okolicznością niemożliwości uznania oferty za
równoważną, w sytuacji gdy Wykonawca złożył do oferty wszystkie wymagane dokumenty
powoduje, iż dopuszczenie rozwiązań równoważnych staje się w przedmiotowym postępowaniu
fikcją. Odwołujący powołał się na wyrok KIO/UZP 1303/10 z dnia 7 lipca 2010 roku „zgodnie z
art. 30 ust. 5 ustawy wykonawca obowiązany jest wykazać, że oferowany produkt spełnia wymagania
zamawiającego, jednakże przepis ten wymaga, aby zamawiający te wymagania określił. KIO stwierdza
jednocześnie, że Zamawiający jest uprawniony opisać wymagania co do przedmiotu zamówienia w sposób
zapewniający jego odpowiednią wartość użytkową w dostosowaniu do jego potrzeb, jednakże takie uwarunkowania
muszą wynikać ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia Za nieuprawnione bowiem KIO uznaje działanie
Zamawiającego, zmierzające do ustalania wymagań stanowiących podstawę oceny ofert po ich złożeniu”.
Odwołujący podaje, że załączył do oferty dokumenty, z których wynika spełnianie przez
zaoferowane kolektory wszelkich wymagań, co do parametrów technicznych, wskazanych
w SIWZ. Twierdzenia Zamawiającego, że należy sprawdzać jakieś inne parametry niż podane
w dokumentach jest niezgodne z prawem zamówień publicznych. Zamawiający zobligowany jest
wskazać wymogi, które w ramach ofert równoważnych będzie badał (tak m. in. KIO/UZP 1334/10).
Odwołujący argumentuje, że jeżeli Zamawiający na jakimkolwiek etapie badania ofert powziął
wątpliwość, co do spełniania wymagań przez zaoferowane kolektory, miał prawo zwrócić się do
Odwołującego z wnioskiem o wyjaśnienie treści oferty, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy.
Zdaniem Odwołującego, o fikcyjności dopuszczenia rozwiązań równoważnych świadczy również
wskazanie przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty Wykonawcy SOLVER sp.
z o.o., iż nierównoważność zaoferowanych urządzeń przejawia się w większej o 1,48 m2
powierzchni absorberów kolektorów zamiennych, podczas gdy Zamawiający określił parametr
„wymagana powierzchnia absorbera” na poziomie minimum 2,32 m2. Oznacza to, że w tym
zakresie rozwiązaniem równoważnym jest powierzchnia absorbera 2,32 m2 lub więcej. Kolektory
GERES ASCO GAM 2,5 mają powierzchnię czynną absorbera 2,44 m2. Uznać zatem należy, że
warunek minimalny postawiony przez Zamawiającego został przez Odwołującego spełniony.
Zamawiający nie wskazał w SIWZ jaka wielkość absorbera kolektora jest wielkością maksymalną.
Mając na względzie powyższą okoliczność należy uznać, że Zamawiający formułując opis
przedmiotu zamówienia założył, że wielkość zaoferowanych kolektorów może być różna od
wielkości kolektora wzorcowego Vitosol. Nie ma wobec tego możliwości, by Zamawiający na
KIO 2550/10 5
etapie oceny ofert modyfikował wskazany parametr i stwierdzał, że zaoferowanie kolektora
z większym niż 2,32 m2 absorberem jest niedopuszczalne. W ocenie Odwołującego opis
przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego jest jednoznaczny w swoim przekazie.
Jeśli Zamawiający nie sprecyzował swoich żądań w SIWZ, to Wykonawca nie może ponosić negatywnych
skutków niezwerbalizowania przez Zamawiającego swoich wymagań. Odrzucenie oferty z powodu jej niezgodności
z treścią SIWZ może mieć miejsce wtedy, gdy niezgodność ta dotyczy wymagań jasno wyrażonych, nie zaś
wymagań przedstawionych przez Zamawiającego na etapie badania ofert. Niezgodność ta nie może być
konsekwencją przyjęcia określonej, ale nie zakomunikowanej w formie pisemnej interpretacji SIWZ (tak
w wyroku KIO/UZP 1902/10 z dnia 20 września 2010 roku). Zgodnie z wyrokiem KIO/UZP
455/10 z dnia 7 kwietnia 2010 roku dookreślanie i ustalanie szczegółowych wymagań dotyczących
równoważności lub dotyczących przedmiotu zamówienia w ogólności są niedopuszczalne na etapie „po złożeniu
ofert". Takie działania Zamawiającego naruszają art. 29 ust. 1 i 3 ustawy. Ustawa Prawo
Zamówień Publicznych nakazuje, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzone było w sposób przejrzysty, oznacza to między innymi, że zamawiający winien
ustalone w SIWZ przez siebie warunki, jakim mają odpowiadać oferty, egzekwować w sposób,
jaki zostały przewidziane. Weryfikacja ofert może się odbywać w oparciu o postanowienia, które
ustanowił sam Zamawiający, wiążące także jego samego, który nie jest uprawniony aby je
zmieniać czy interpretować w sposób dowolny (tak wyrok KIO/UZP 1900/10 z dnia
16 września 2010 roku, KIO/UZP 1757/10 z dnia 31 sierpnia 2010 roku). Przy założeniu, że
kolektory zaoferowane przez Wykonawców muszą spełniać wszystkie wymagania Zamawiającego
wskazane w SIWZ, a dodatkowo mieć powierzchnię absorbera równą 2,32 m2 lub 2,33 m2 i nie
większą, jedynie kolektor wskazany z nazwy producenta przez Zamawiającego spełnia opis
przedmiotu zamówienia, co stanowi rażące naruszenie przez Zamawiającego zasad dokonywania
opisu przedmiotu zamówienia. Powołał się Odwołujący na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 7 września 2010 roku (KIO/UZP 1798/10) „Opisanie przedmiotu zamówienia w taki sposób, że
poszczególne urządzenia wchodzące w skład zamówienia mogą pochodzić od jednego tylko producenta, może
utrudniać uczciwą konkurencję, a tym samym naruszać art. 29 ust. 2 ustawy. Takie wskazania faworyzują,
bowiem w sposób nieuprawniony bezpośrednio takiego producenta, a pośrednio również podmioty, które pozostają
w stałych stosunkach gospodarczych z takim producentem. Skonstruowanie opisu przedmiotu w taki sposób, nie
może, w ocenie Izby, być uzasadnione jedynie szczególnymi potrzebami Zamawiającego. Izba przyjęła, że
Zamawiający w postępowaniu otwartym, konkurencyjnym nie może ograniczać opisu przedmiotu zamówienia, w
taki sposób, ażeby chociażby część zamawianego sprzętu, mogła pochodzić tylko od jednego producenta”.
KIO 2550/10 6
Odwołujący podał, że w lit) b informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający wskazał, że „poprzez
zmianę ilości kolektorów SOLVER sp. z o.o. złożyła ofertę niezgodną z wymogami
przedstawionymi w dokumentacji technicznej i przedmiarze robót”. Ze stanowiskiem takim nie
można się zgodzić. Nie ulega wątpliwości, że tworząc ofertę Odwołujący zmienił ilość
oferowanych kolektorów, w stosunku do ilości kolektorów wskazanej w dokumentacji przez
Zamawiającego. Zmiana taka wiąże się jednak z dopuszczeniem przez Zamawiającego
zaoferowania rozwiązań równoważnych i dopuszczeniem zaoferowania kolektorów o większej
powierzchni niż 2,32 m2. Odwołujący podkreśla, że przedmiotem zamówienia w niniejszym
postępowaniu jest montaż systemu solarnego, a nie montaż 80 sztuk kolektorów słonecznych.
Jak wskazał Zamawiający w Specyfikacji Technicznej: „przedmiotem robót budowlanych jest
montaż kolektorów słonecznych na dachu budynku głównego, montaż urządzeń
towarzyszących, osprzętu, armatury i automatyki w budynku Domu Pomocy Społecznej w Kole,
ul. Poniatowskiego 21, wykorzystanie energii odnawialnej, co w konsekwencji prowadzi do
zmniejszenia zapotrzebowania ciepła na cele grzewcze i ograniczenie emisji związków
szkodliwych do atmosfery”. Również w SIWZ Zamawiający wskazał: „Zamówienie publiczne
współfinansowane jest przez Unię Europejską ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju
Regionalnego w ramach Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-
2013 działanie 3.7 „Zwiększenie wykorzystania odnawialnych zasobów energii”. Wszystkie te
wymagania są spełnione przez system zaoferowany przez Odwołującego.
Brak możliwości zaoferowania innej ilości kolektorów przy dokonanym przez
Zamawiającego opisie przedmiotu zamówienia, spowodowałby - tak jak wskazano już wyżej -
możliwość zaoferowania jedynie kolektorów Vitosol 200 - F, co narusza zasady uczciwej
konkurencji i ogranicza dostęp do zamówienia Wykonawcom. Równoważność co do jakości
kolektorów, przy możliwych różnicach w ich wielkości musi przekładać się na równoważność co
do ich ilości. Przyjmując tok myślenia Zamawiającego zaprezentowany w niniejszym
postępowaniu trzeba byłoby również uznać, że skoro w przedmiarach robót wpisano urządzenia
konkretnego producenta, to mimo dopuszczenia rozwiązań równoważnych niemożliwa jest
zmiana nazwy tego urządzenia w przygotowywanych przez Wykonawców kosztorysach,
ponieważ dojdzie do złożenia oferty niezgodnej z SIWZ. Takie stanowisko jest niedopuszczalne
w przypadku umożliwienia składania ofert równoważnych.
Zwrot „równoważne” oznacza możliwość uzyskania efektu założonego przez
Zamawiającego za pomocą innych rozwiązań technicznych poprzez dopuszczenie ofert opartych
na równoważnych ustaleniach (tak m. in. w wyroku KIO/UZP 313/10 z dnia 25 marca 2010
KIO 2550/10 7
roku). Rozwiązania oferowane przez Odwołującego zakładają osiągnięcie lepszych efektów, niż
te założone w SIWZ i określone w punkcie 4.3. STWiORB. Inne rozwiązania techniczne mogą
powodować zmiany ilościowe urządzeń, bowiem ilości podane w przedmiarach odnoszą się do
rozwiązań konkretnie wskazanych przez Zamawiającego, przewidujących powierzchnię czynną
absorbera na poziomie 2,32 m2. Według Odwołującego, odnosząc się do argumentacji
Zamawiającego dotyczącej obowiązku dokonania zmian elementów konstrukcyjnych na dachu i
dodatkowych obliczeń, również to stanowisko uznać należy za nieprawdziwe i dążące jedynie do
nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego: kolektor GAM, pomimo posiadanej większej
powierzchni czynnej, jest lżejszy od kolektora Vitosol 200 - F. Instalacja 77 kolektorów stanowić
będzie mniejsze obciążenie dla konstrukcji dachu, niż zamontowanie 80 kolektorów Vitosol 200 -
F; nadto kolektor GAM 2.5 jest również niższy od kolektora Vitosol, dlatego ustawiony pod
kątem 45 ° zajmie mniejszą długość dachu, a także będzie wymagał mniejszej przerwy pomiędzy
bateriami niż jest to w projekcie (przy zachowaniu identycznej proporcji pomiędzy wysokością
kolektora a odległością pomiędzy bateriami jak w projekcie). Pozwoli to ustawić baterie
kolektorów słonecznych ciaśniej, a na zyskanym miejscu zmieści się dodatkowa bateria 5 sztuk
kolektorów. Kolektory słoneczne są montowane do dachu przy użyciu systemowych mocowań
producenta kolektorów słonecznych. Kolektor GAM 2.5 jest o 4,2 kg lżejszy od Vitosola 200F.
Zastosowanie 77 sztuk lżejszych kolektorów GAM 2.5, w dodatku w o jednej więcej baterii, ale
zlokalizowanej na tej samej powierzchni spowoduje bardziej równomierne rozłożenie mniejszego
obciążenia (bo o 3 kol. mniej) na tej samej powierzchni. Projekt nie przewiduje wzmocnienia
dachu, ani montażu dodatkowej konstrukcji wsporczej poza systemowymi producenta).
W udostępnionym przez Zamawiającego projekcie nie przedstawiono obliczeń obciążania dachu.
Jest jedynie zapis: „Obciążenie dachu zwiększy się o około 20kg/m2, co nie stanowi żadnego zagrożenia dla
konstrukcji obiektu”. Odwołujący argumentuje, że zastosowanie mniejszej liczby lżejszych
kolektorów na tej samej powierzchni dachu nie przekroczy obciążenia przyjętego do obliczeń w
projekcie.
Zgodnie z prawem budowlanym zmiana liczby kolektorów nie jest podstawą do
wnioskowania o nowe pozwolenie na budowę. Należy jedynie złożyć wniosek o zatwierdzenie
zmian w istniejącym pozwoleniu budowlanym, co Zamawiający musiał przewidywać
dopuszczając rozwiązania równoważne i większe niż 2,32 m2 powierzchnie absorberów
kolektorów. Zamawiający błędnie rozumie pojęcie rozwiązania „równoważnego”. Nie oznacza
ono bowiem tożsamości zaoferowanych rozwiązań, a odnosi się do celu zamówienia, ilości
KIO 2550/10 8
i jakości produktów w takim znaczeniu, aby końcowy efekt odpowiadał wymogom
Zamawiającego łub był dla Zamawiającego korzystniejszy.
Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór oferty najkorzystniejszej na
podstawie kryteriów ustalonych przez Zamawiającego. W niniejszym postępowaniu tym
kryterium była cena oferty. Oferta Wykonawcy SOLVER sp. z o.o. odpowiada wszelkim
wymaganiom postawionym przez Zamawiającego, a jednocześnie jest niemal o 100 000 zł tańsza
od wybranej na obecnym etapie postępowania oferty.
Na rozprawie Odwołujący podtrzymał swoją argumentację; Zamawiający nie skorzystał z
możliwości zaprezentowania swojego stanowiska w odniesieniu do zarzutów odwołania –
pomimo prawidłowego zawiadomienia nie stawił się na rozprawę, nie złożył także odpowiedzi na
odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie przesłanej przez Zamawiającego dokumentacji
postępowania, w oparciu o teędokumentację ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (rozdział II pkt 3) podał, że:
zakres rzeczowy robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia publicznego obejmuje między innymi
wykonanie konstrukcji systemowej dla zamocowania kolektorów słonecznych, montaż kolektorów słonecznych na
dachu płaskim, których parametry odpowiadają następującym wymaganiom: typ kolektora – płaski pionowy,
wymagana powierzchnia absorbera – min 2,32 m², materiał i konstrukcja absorbera – płyta miedziana z
powłoką tlenku tytanu, pojedyncza rura miedziana ułożona w sposób meandrowy o odległościach osi sąsiednich
odcinków rur nie większych niż Pmax = 100, dopuszczalna temperatura pracy – pow. 2000C, połączenie
kolektorów ze sobą w jednym zestawie do 8 sztuk za pomocą łączników bocznych.
W stanowiącej załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia Specyfikacji
Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych [część C.I specyfikacji technicznej],
Zamawiający zastrzegł w odniesieniu do systemu solarnego „INSTALACJE CENTRALNEGO
OGRZEWANIA - PRZEDMIOT I ZAKRES ROBÓT: Przedmiotem tej części ST są wymagania
dotyczące wykonania i odbioru robót, polegających na montażu kolektorów słonecznych na dachu łącznika oraz
wykonaniu instalacji grzewczej z rur miedzianych. Obejmują one następujący zakres: montaż kolektorów
słonecznych typ Vitosol 200-F, SV2, F = 2,32m2 (Viessmann) na wsporczej konstrukcji systemowej, montaż
wymienników i podgrzewaczy c.w.u., montaż instalacji grzewczej, montaż filtrów, armatury odcinającej i zwrotnej.
Zestawienie elementów instalacji jest zawarte w dokumentacji technicznej systemu solarnego w Domu Pomocy
Społecznej w Kole, ul. Poniatowskiego 21. MATERIAŁY; Według wymagań ogólnych. Materiałami
KIO 2550/10 9
stosowanymi przy wykonywaniu robót w zakresie instalacji centralnego ogrzewania są: kolektory słoneczne typ
Vitosol 200-F, SV2, F = 2,32m2 (Viessmann – 80 szt.) według zestawienia w dokumentacji projektowej,
konstrukcja systemowa (Z005455, Z005456, Z0005457) według zestawienia w dokumentacji projektowej i
kosztorysowej, podgrzewacz c.w.u. Vitocell L-100, V = 750l (Viessmann – 2 szt.) – w/g dokumentacji
projektowej, wymienniki płytowe CB52-40L i CB27-34M (Alfa Laval – 2 szt.), naczynia przeponowe Reflex
2 szt. – w/g dokumentacji projektowej, zawory kulowe, gwintowane zawory zwrotne SOCLA, typ 802 mierniki
przepływu AV-23 (Taco-Setter), odpowietrzniki automatyczne, termometry, manometry, rury stalowe, rury i
złączki z polietylenu, akcesoria montażowe : śruby, wkręty, uchwyty do rur, elektrody.”
W części II projektu budowlano – wykonawczego systemu solarnego Zamawiający opisał
wymagany sprzęt, następująco: „II. ZESTAWIENIE URZĄDZEŃ, OSPRZĘTU I
ARMATURY 1. System solarny: 1. Kolektor płaski typ Vitosol-200F, SV2, F = 2,3m2 na konstrukcji do
dachów płaskich nr kat. 7248395, Z005455, Z005456, Z005457 (Viessmann) - 80 szt., 2. Regulator
solarny Vitosolic 200, nr kat.7176451 (Viessmann) - 1 szt., 3. Czujnik solarny (wyposażenie Vitosolica 200,
Viessmann) - 1 szt., 4. Czujnik cieczy w kolektorze (wyposażenie Vitosolica 200, Viessmann) - 1 szt., 5.
Czujnik temperatury w podgrzewaczu C (wyposażenie Vitosolica 200, Viessmann) - 1 szt., 6. Czujnik
temperatury wody w podgrzewaczu A,B,C nr kat. 7170965 (Viessmann) - 3 szt.” [projekt budowlano –
wykonawczy systemu solarnego, str. 17]
Następnie, w pkt 12 rozdziału II specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
Zamawiający przewidział, że: „Zamawiający dopuszcza ujęcie w ofercie, a następnie zastosowanie innych
materiałów i urządzeń niż podane przez Zamawiającego, pod warunkiem zapewnienia parametrów nie gorszych
niż określone w przedmiarach robót oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. W takiej sytuacji
Zamawiający wymaga złożenia stosownych dokumentów, uwiarygodniających te materiały i urządzenia”.
W odniesieniu do wskazanych zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zadano pytanie: „Opis przedmiotu zamówienia (p. II SIWZ) bardzo szczegółowo definiuje rodzaj, typ i
charakterystykę kolektorów. Zapis ten nie powala na wykorzystanie uprawnień dla Wykonawcy, który wynika z
p. II 12 o dopuszczeniu innych urządzeń o parametrach równoważnych. W naszej ofercie planujemy zastosować
próżniowe rurowe kolektory słoneczne. Proszę więc o zajęcie stanowiska i jednoznaczne stanowisko dotyczące
rozszerzenia asortymentu możliwych do zastosowania kolektorów o próżniowa rurowe kolektory słoneczne”, na
które Zamawiający udzielił odpowiedzi, iż: „Wariant z zastosowaniem kolektorów słonecznych
próżniowych rurowych jest niezgodny z dokumentacją techniczną przygotowaną na etapie złożenia wniosku o
dofinansowanie z Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013. W wyniku
przeprowadzonej analizy dla niniejszego projektu kilku wariantów w Studium Wykonalności wyłoniono tylko
jeden wariant, który spełniał postawione cele oraz osiągnął najwyższą ilość punktów w założonych kryteriach.
KIO 2550/10 10
Wybrany w Studium Wykonalności wariant najkorzystniejszy był to wariant z zastosowaniem kolektorów
płaskich.” [odpowiedzi na pytania wykonawców do specyfikacji istotnych warunków zamówienia z
dnia 15 października 2010r.].
Odwołujący w złożonej ofercie zaoferował kolektory innego typu i producenta, aniżeli
opisane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to jest kolektor słoneczny GERES –
ASCO GAM, 2,5 w miejsce Vitosol 200-F, SV2, izolację rurociągu FLEXOROCK w miejsce
ISOTUBE, płyn solarny Termosol EKO w miejsce Tyfocor oraz zasobnik c.w.u. Relex LS 750 w
miejsce Vitocell 100-L [oferta Odwołującego, str. 35]. Do oferty Odwołującego zostały załączone
dokumenty dotyczące zaoferowanych kolektorów oraz innych materiałów równoważnych.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych [pismo Zamawiającego z dnia 19 listopada 2010r. nr OZ 3422-
7/5/2010], uznając, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, uzasadniając tę decyzję: zastosowanie kolektorów typu GERES ASCO GAM 2,5 w
ilości 77 szt., zamiast Vitosol 200-F, SV-2 (80 szt.): powierzchnia absorbera Vitosol 200, FI =
2,33m2 x 80 = 186,4 m2; powierzchnia absorbera GERES ASCO GAM 2,5, F2 = 2,44m2 x 77 =
187,88 m2; wykonawca poprzez zmianę ilości kolektorów złożył ofertę niezgodną z wymogami
przedstawionymi w dokumentacji technicznej i przedmiarze robót; zmiana ilości kolektorów
w stosunku do ilości ujętych w dokumentacji powoduje zmianę rozmieszczenia grup solarnych na
dachu; kolektory słoneczne zamienne mają inne wymiary aniżeli zastosowane w dokumentacji,
w związku z czym niezbędna jest zmiana elementów konstrukcyjnych na dachu, co wiąże się z
przeprowadzeniem dodatkowych obliczeń wytrzymałościowych konstrukcji i obliczeń
hydraulicznych w zakresie przepływu czynnika solarnego; zmiany ilości kolektorów powodują
konieczność wykonania dokumentacji zamiennej, wraz z kosztorysami w branżach
technologicznej i konstrukcyjnej, pod warunkiem uznania na podstawie analizy porównawczej
zaproponowanego przez Wykonawcę rozwiązania jako rozwiązanie równoważne; dokumentacja
zamienna wymaga uzyskania pozwolenia na budowę.
Na tle tak ustalonego stanu faktycznego,
skład orzekający zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że wobec wszczęcia w dacie
5 października 2010r. (data ogłoszenia o zamówieniu) postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, to jest po dniu 29 stycznia
2010 r., w którym weszły w życie przepisy ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo
KIO 2550/10 11
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do jego rozpoznawania
mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu nadanym ustawą
z dnia 2 grudnia 2009 r. Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że do przedmiotowego
odwołania zastosowanie znajdują przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) oraz rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
Nr 48, poz. 280).
W drugiej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania – w razie uwzględnienia
odwołania oferta Odwołującego byłaby najkorzystniejszą w tym postępowaniu, w związku
z czym wykonawca miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że uwzględnienie
odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie naruszenie przepisów
ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Oceniając stan faktyczny sprawy oraz kwestionowane w odwołaniu i w granicach tego
odwołania (zgodnie z brzmieniem art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych) czynności
Zamawiającego należało uznać, że odwołanie podlega uwzględnieniu.
Na gruncie analizowanej sprawy nie ulega wątpliwości, że Zamawiający opisał przedmiot
zamówienia (kolektory słoneczne i inne elementy związane z ich montażem) poprzez wskazanie
modelu oraz producenta; dopuścił także zaoferowanie przez wykonawców równoważnego
sposobu wykonania zamówienia, w tym zastosowania równoważnych materiałów i urządzeń do
tych, które opisano w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wynika to wyraźnie
z brzmienia pkt 12 rozdziału II specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdzie ogólnie
dopuszczono ujęcie w ofercie, a następnie zastosowanie innych materiałów i urządzeń niż podane
przez Zamawiającego, pod warunkiem zapewnienia parametrów nie gorszych. Zamawiający
KIO 2550/10 12
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie opisał jednak, jak będzie rozumiał pojęcie
równoważności, w tym, które właściwości, cechy i funkcjonalności oferowanego przedmiotu są
dla niego istotne w tym stopniu, że będą decydować o zachowaniu równoważności bądź nie.
Takiego charakteru nie można przypisać, zawartemu w pkt 3 rozdziału II specyfikacji istotnych
warunków zamówienia opisowi kolektorów słonecznych firmy Viessmann, typ Vitosol-200F,
SV2, F = 2,3m2 na konstrukcji do dachów płaskich o numerach katalogowych: 7248395,
Z005455, Z005456, Z005457, gdzie podano wymiary kolektorów, ich liczbę, materiał oraz
konstrukcję (płyta miedziana z powłoką tlenku tytanu, pojedyncza rura miedziana ułożona w
sposób meandrowy o odległościach osi sąsiednich odcinków rur nie większych niż Pmax = 100),
dopuszczalną temperaturę pracy – powyżej 2000C, sposób połączenia kolektorów ze sobą
w jednym zestawie do 8 sztuk za pomocą łączników bocznych – podane cechy stanowią bowiem
dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia za pomocą wskazania producenta
i typu wymaganych urządzeń, a zatem taki opis, który w świetle brzmienia art. 29 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych wymaga zagwarantowania możliwości zaoferowania przez
wykonawców przedmiotu równoważnego.
Należy na wstępie podkreślić, że zgodnie z art. 29 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
Zamawiający powinien unikać wszelkich sformułowań lub parametrów, które wskazywałyby na
konkretny wybór albo na konkretnego wykonawcę. Nie można mówić o zachowaniu uczciwej
konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określany jest w sposób wskazujący na
konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego,
wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby je spełnić
oferent musi dostarczyć jeden konkretny produkt (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 20 kwietnia
2004 roku sygn. akt UZP/ZO/0-725). Natomiast zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego
w Lublinie z dnia 9 listopada 2005 roku (sygn. akt II Ca 587/05) istotne jest, by przedmiot
zamówienia został opisany w sposób neutralny i nie utrudniający uczciwej konkurencji.
Wyjątek dopuszczający odmienny od uregulowanego w art. 29 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, został określony w art. 29 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. Jednakże ze
względu na to, iż przepis ma charakter wyjątkowy, może być on stosowany tylko w szczególnych
sytuacjach i interpretowany ściśle: gdy jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia lub
gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych
określeń a opisowi towarzyszą wyrazy: „lub równoważne” albo podobne, co nadaje
KIO 2550/10 13
wymienionym konkretnym produktom charakter przykładowy. Jest to obowiązek zamawiającego
w sytuacji, gdy korzysta możliwości dokonania opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie
znaków towarowych, patentów lub pochodzenia.
W analizowanym postępowaniu Zamawiający nie wyczerpał powołanej regulacji, opisując
bowiem przedmiot zamówienia w sposób jednoznacznie nawiązujący do produktu pochodzącego
od konkretnego producenta, wskazując zarazem jego typ a nawet w projekcie budowlano –
wykonawczym systemu solarnego - konkretne numery katalogowe kolektorów słonecznych, nie
zawarł w tej części określenia „lub równoważne”, co stanowi o naruszeniu przepisu art. 29 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych. Należało uznać, że mimo wyraźnego nie podania
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przy opisie przedmiotu zamówienia za pomocą
wskazania znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, wymaganego brzmieniem
powołanego przepisu art. 29 ust. 3 ustawy określenia „lub równoważne”, Zamawiający dopuścił
zaoferowanie równoważnych materiałów i urządzeń – wynika to z pkt 12 rozdziału II specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zgodnie z którym: „Zamawiający dopuszcza ujęcie w ofercie,
a następnie zastosowanie innych materiałów i urządzeń niż podane przez Zamawiającego, pod warunkiem
zapewnienia parametrów nie gorszych niż określone w przedmiarach robót oraz specyfikacji technicznej wykonania
i odbioru robót. W takiej sytuacji Zamawiający wymaga złożenia stosownych dokumentów, uwiarygodniających te
materiały i urządzenia”. Również z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego wynika
dopuszczenie rozwiązań, materiałów i urządzeń równoważnych, skoro Zamawiający podał, iż
pod warunkiem uznania na podstawie analizy porównawczej zaproponowanego przez
Wykonawcę rozwiązania jako rozwiązanie równoważne; zachodzi potrzeba dokonania
odpowiednich zmian w dokumentacji projektowej oraz przeprowadzenia dodatkowych obliczeń.
Na gruncie analizowanej sprawy, Zamawiający nie wyjaśnił ani nie doprecyzował w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jakie parametry lub cechy musi posiadać produkt
oferowany, aby został zaklasyfikowany do tej samej klasy co wskazane przez Zamawiającego
kolektory słoneczne firmy Viessmann, typ Vitosol-200F, SV2, F = 2,32 m² o numerach
katalogowych: 7248395, Z005455, Z005456, Z005457.
Wobec zaniechania opisania przez Zamawiającego zasad uznawania za równoważne
zaoferowanych materiałów i urządzeń uznano, że nie sposób przyjmować, by w takim wypadku
za równoważne należało uznawać te materiały, urządzenia, które zostały wymienione przez
Zamawiającego – równoważność w takim wypadku byłaby iluzoryczną i sprowadzałaby się
jedynie do możliwości zaoferowania urządzeń i materiałów jedynie producenta i typu
KIO 2550/10 14
wymienionego w specyfikacji. Pojęcie równoważności nie może oznaczać tożsamości produktów,
ponieważ przeczyłoby to istocie oferowania produktów równoważnych i czyniłoby możliwość
oferowania produktów równoważnych pozorną i w praktyce niemożliwą do spełnienia. Tym
samym uznano, że w sytuacji, gdy Zamawiający nie wymienił wszystkich istotnych dla niego
parametrów i cech wymaganego przedmiotu, które miałyby decydować o zachowaniu
równoważności, nie jest dopuszczalne przyjęcie tezy, że w takim wypadku równoważność
dotyczy wszystkich parametrów danego urządzenia. Takie stanowisko oznaczałoby, że
dopuszczenie możliwości zaoferowania przedmiotu równoważnego jest iluzorycznym, skoro
w praktyce sprowadzać by się mogło jedynie do zaoferowania takiego samego przedmiotu jak
opisany za pomocą znaku towarowego, pochodzenia, wskazania producenta oraz typu i modelu.
Podzielono w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku
z dnia 16 grudnia 2008 r. o sygn. akt KIO/UZP 1400/08, w uzasadnieniu którego wskazano:
„Uznaje się, że oferta równoważna to taka, która przedstawia przedmiot zamówienia
o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych do tych, które
zostały zakreślone w SIWZ, lecz oznaczonych innym znakiem towarowym, patentem lub
pochodzeniem. Przy czym istotne jest to, że produkt równoważny to produkt, który nie jest
identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla Zamawiającego,
zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry”.
Dostrzeżono, że brak jest w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych przepisu,
który wprost nakładałby na zamawiającego obowiązek precyzowania wymogów, parametrów,
odnoszących się do dopuszczalnego zakresu równoważności ofert, wskazywania określonych
parametrów i ich minimalnych wielkości dla oceny równoważności oferowanych produktów,
niemniej jednak wskazanie dopuszczalnego zakresu równoważności ofert należy uznać co
najmniej za pożądane w świetle zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, zawartych w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a nadto przepisu art.
29 ust. 2 tej ustawy, zakazującego opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
ograniczać uczciwą konkurencję.
Tym samym Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż niedookreślenie zakresu
równoważności poprzez brak wskazania istotnych dla Zamawiającego funkcji i elementów
wymaganych kolektorów nie spełnia warunku określonego w art. 29 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, tj. wymogu, aby opis przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób
KIO 2550/10 15
jednoznaczny i wyczerpujący, przy użyciu dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, przy
uwzględnieniu wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Pożądane cechy oferowanego przez wykonawców produktu winny zostać precyzyjnie
określone. Ich ogólne sformułowanie prowadzi bowiem do sytuacji, iż wykonawcy oferując
produkt o zbliżonych cechach będą oczekiwać uznania go za odpowiadający założonym ogólnym
parametrom, tj. uznania go za równoważny. Tym samym Zamawiający dopuszczając złożenie
oferty na produkt równoważny winien wskazać, jakie cechy powinien on spełniać, aby mógł być
za taki uznany. Odpowiedni stopień doprecyzowania wymagań umożliwia precyzyjną ocenę
spełnienia warunku równoważności, tym samym umożliwia Zamawiającemu w większym stopniu
podjęcie prawidłowej decyzji w tym zakresie. Jest to o tyle istotne, że na podstawie swoich
wymagań określonych wyraźnie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
będzie mógł ocenić, czy złożone oferty obejmujące kolektory równoważne są zgodne z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 12, rozdział II) zawarł
postanowienia, zgodnie z którymi w razie zaoferowania materiałów i urządzeń innych aniżeli
opisane w specyfikacji, o parametrach nie gorszych niż w przedmiarach robót oraz specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót, wymagane jest złożenie stosownych dokumentów,
uwiarygodniających te materiały i urządzenia. Stwierdzenie równoważności w powyższym
zakresie możliwe jest na podstawie dokumentacji załączonej do oferty Odwołującego, skoro
oferta została opatrzona odpowiednimi dokumentami. Z dokumentacji tej wynikają wszelkie
parametry, które są istotne dla pracy kolektora i zostały wyspecyfikowane przez Zamawiającego
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W świetle powyższego nie sposób uznać za
wystarczającą podstawę uznania niegodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
i odrzucenia oferty Odwołującego stwierdzenia zawartego w decyzji o rozstrzygnięciu
postępowania, iż badanie równoważności w zakresie parametrów technicznych określonych w SIWZ musi
odbyć się poprzez wyspecjalizowany ośrodek badawczy, który porównałby wszystkie parametry obu kolektorów
oraz parametry płynu solarnego. W ocenie Zamawiającego bez takiej analizy nie można stwierdzić, czy
proponowany przez Wykonawcę kolektor zamienny jest rozwiązaniem równoważnym w stosunku do projektu.
Skoro Zamawiający dopuścił zaoferowanie materiałów i urządzeń równoważnych o parametrach
nie gorszych od opisanych w specyfikacji, to rzeczą Zamawiającego było najpierw opisanie zasad
uznawania za równoważne innych aniżeli scharakteryzowane w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia kolektorów a wreszcie określenie sposobu sprawdzenia tej równoważności. Na etapie
KIO 2550/10 16
oceny ofert za niedopuszczalne należało uznać przerzucanie ciężaru tej oceny na wykonawcę
a także skutków nieumiejętności dokonania tej oceny przez Zamawiającego, szczególnie
w warunkach, gdy jest to następstwem niewystarczająco starannego przygotowania postępowania,
w tym pozostawiającego niedosyt informacji opisu przedmiotu zamówienia w części odnoszącej
się do zasad uznawania innych zaoferowanych przedmiotów za równoważne. Krajowa Izba
Odwoławcza stoi na stanowisku, ugruntowanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej,
że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą ponosić
negatywnych konsekwencji, będących wynikiem błędów lub braku wymaganej staranności przy
sporządzaniu dokumentacji postępowania przez Zamawiającego, w tym w szczególności przy
sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia.
Podobnie należało ocenić uzasadnienie decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty
Solver sp. z o.o., zgodnie z którym, zmiana ilości kolektorów w stosunku do ilości ujętych
w dokumentacji powoduje zmianę rozmieszczenia grup solarnych na dachu; zaoferowane
kolektory słoneczne zamienne mają inne wymiary aniżeli zastosowane w dokumentacji,
w związku z czym niezbędna jest zmiana elementów konstrukcyjnych na dachu, co wiąże się
z przeprowadzeniem dodatkowych obliczeń wytrzymałościowych konstrukcji i obliczeń
hydraulicznych w zakresie przepływu czynnika solarnego; zmiany ilości kolektorów powodują
konieczność wykonania dokumentacji zamiennej, wraz z kosztorysami w branżach
technologicznej i konstrukcyjnej, pod warunkiem uznania na podstawie analizy porównawczej
zaproponowanego przez Wykonawcę rozwiązania jako rozwiązanie równoważne; dokumentacja
zamienna wymaga uzyskania pozwolenia na budowę. Jak wskazano wyżej, Zamawiający dopuścił
zaoferowanie innych urządzeń i materiałów o parametrach nie gorszych od opisanych przez
siebie. Podał także, że wymagana powierzchnia absorbera kolektorów ma wynosić minimum 2,32
m2, co oznacza że wykonawcy mogli zaoferować kolektory o powierzchni większej niż podane
2,32 m2; tak też uczynił Odwołujący. Skoro zaś dopuszczalne było zaoferowanie kolektorów o
powierzchni absorberów większej, Zamawiający nie podał przy tym maksymalnej ich wielkości, to
tym samym zasadny jest wniosek, że dopuszczono także zaoferowanie zastosowania innej ilości
absorberów aniżeli odpowiadające wielkości 2,32 m2 80 sztuk tych absorberów. W warunkach gdy
Odwołujący zaoferował kolektory o powierzchni absorberów większej, naturalnym jest, że ich
powierzchnia (a w konsekwencji ilość) powinna być dostosowana do wielkości dachu, na którym
mają one być zamontowane, przy jednoczesnym zachowaniu oczekiwanej przez Zamawiającego
wydajności. Powyższe oznacza, że zaoferowanie ilości kolektorów mniejszej niż 80 sztuk, jeśli
było następstwem zastosowania urządzenia równoważnego o powierzchni większej aniżeli
KIO 2550/10 17
opisana przez Zamawiającego było dopuszczone przez Zamawiającego. W warunkach
dopuszczenia możliwości zaoferowania urządzeń materiałów równoważnych, również
ewentualna, podniesiona w decyzji o uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego potrzeba
dodatkowych obliczeń wytrzymałościowych konstrukcji i obliczeń hydraulicznych w zakresie
przepływu czynnika solarnego; konieczność wykonania dokumentacji zamiennej, wraz
z kosztorysami w branżach technologicznej i konstrukcyjnej; uzyskania pozwolenia na budowę
obciąża w tym wypadku Zamawiającego. Nie przesądzając zatem o zasadności tak postawionych
twierdzeń, dostrzeżono, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek przygotowania
postępowania o zamówienie publiczne, w tym przewidzenia, że mogą zostać zaoferowane
rozwiązania inne od opisanych w specyfikacji, a zatem to Zamawiający winien opisać
odpowiednie zasady postępowania w takim wypadku. Zamawiający nie ustosunkował się
natomiast do twierdzeń zawartych w odwołaniu, nie stawił się także na rozprawę. Wobec
dopuszczenia materiałów i urządzeń równoważnych, spójności argumentacji Odwołującego, przy
jednoczesnym braku kontrargumentów ze strony Zamawiającego oraz przyznanego w treści
decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego zaniechania oceny równoważności zaoferowanych
kolektorów, uznano odwołanie za uzasadnione.
Biorąc zatem pod uwagę, że:
1. brak w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowień odnośnie
rozumienia przez Zamawiającego równoważności oferowanych kolektorów;
2. niewykazania przez Zamawiającego istnienia przepisów, norm czy standardów,
pozwalających uznać, jakie parametry / cechy kolektorów słonecznych pozwalają uznać je
za równoważne do kolektorów firmy Viessmann, typ Vitosol-200F, SV2, F = 2,3m2 o
numerach katalogowych: 7248395, Z005455, Z005456, Z005457;
3. całkowitej bierności procesowej Zamawiającego w zakresie argumentacji zaprezentowanej
w odwołaniu;
4. przyznania w kwestionowanej w odwołaniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego
[pismo Zamawiającego z dnia 19 listopada 2010r., nr OZ 3422-7/5/2010], że
Zamawiający w istocie zaniechał oceny, czy zaoferowane przez Solver sp. z o.o. jako
równoważne do opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kolektory są
zgodne z postawionymi wymaganiami a poprzestał na odrzuceniu oferty (stwierdzenia
Zamawiającego, iż badanie równoważności w zakresie parametrów technicznych określonych w SIWZ
musi odbyć się poprzez wyspecjalizowany ośrodek badawczy, który porównałby wszystkie parametry obu
KIO 2550/10 18
kolektorów oraz parametry płynu solarnego. W ocenie Zamawiającego bez takiej analizy nie można
stwierdzić, czy proponowany przez Wykonawcę kolektor zamienny jest rozwiązaniem równoważnym w
stosunku do projektu; a także: zmiany ilości kolektorów powodują konieczność wykonania
dokumentacji zamiennej, wraz z kosztorysami w branżach technologicznej i konstrukcyjnej, pod
warunkiem uznania na podstawie analizy porównawczej zaproponowanego przez Wykonawcę
rozwiązania jako rozwiązanie równoważne),
uznano, że brak jest podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z zastosowaniem przepisu art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Orzeczono zatem o obowiązku
unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia
oferty Odwołującego, a następnie o obowiązku powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
w ramach której to oceny Zamawiający winien uwzględnić zawarte w uzasadnieniu wyroku
wskazania, w tym dokonać oceny równoważności oferty Odwołującego, biorąc pod uwagę
wynikający z przepisów obowiązek dopuszczenia równoważnych rozwiązań oraz zaoferowanie
przez Odwołującego kolektorów o cechach, co do których Zamawiający nie wykazał ich
nierównoważności do wymaganych w niniejszym postępowaniu. Biorąc zatem pod uwagę, że
postępowanie na obecnym etapie nie zostało zakończone wyborem najkorzystniejszej oferty
i podpisaniem umowy, termin wykonania umowy jeszcze nie upłynął (opiewa na datę 17 grudnia
2010r.), Zamawiający obowiązany jest w wykonaniu niniejszego wyroku podjąć działania
zmierzające do zakończenia postępowania, to jest wyłonienia wykonawcy, w tym dokonać
powtórnej oceny oferty Odwołującego, a następnie wyboru najkorzystniejszej oferty.
Powyższe skutkowało uwzględnieniem odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3
pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: