KIO 2606/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 1126/09 KIO/UZP 1429/08 KIO/UZP 1746/09 KIO/UZP 37/10 KIO/UZP 38/10 KIO/UZP 717/09 KIO/2606/10 KIO/UZP 1066/09 KIO/UZP 1443 /08 UZP/ZO/0-297/07 UZP/ZO/0-564/06 XII Ca 59/09 XIX Ga 3/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/2606/10
WYROK
z dnia 15 grudnia 2010 roku
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 2 grudnia 2010 r. Konsorcjum firm: IDS-BUD Sp. z o.o. (lider konsorcjum),
Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe HYDROMEL Sp. z o.o. (partner konsorcjum)
z siedzibą dla lidera konsorcjum 87 – 500 Rypin, Bielawki 7 w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest Gmina Prusice, 55 – 110 Prusice, ul.
Rynek 1.
przy udziale wykonawcy SKANSKA S.A., 01 – 518 Warszawa, ul. Gen. J. Zajączka 9
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego;
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: IDS-BUD sp. z o.o. (lider
konsorcjum), Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe HYDROMEL sp. z o.o.
(partner konsorcjum) z siedzibą dla lidera konsorcjum 87 – 500 Rypin, Bielawki 77
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
przez Konsorcjum firm: IDS-BUD sp. z o.o. (lider konsorcjum),
Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe HYDROMEL sp. z o.o. (partner
konsorcjum) z siedzibą dla lidera konsorcjum 87 – 500 Rypin, Bielawki 7;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
UZASADNIENIE
Do wyroku sygn. akt KIO 2606/10
W dniu 2 grudnia 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
złożone na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami), zwanej dalej
„ustawą Pzp” przez Konsorcjum firm: IDS-BUD Sp. z o.o. (lider konsorcjum) oraz
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe HYDROMEL Sp. z o.o. (Partner konsorcjum),
z siedzibą dla lidera w Rypinie, zwanym dalej „konsorcjum IDS-BUD” lub „Odwołującym”,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Prusice. Postępowanie
dotyczy „Budowy kanalizacji sanitarnej wraz z przepompowniami, studzienkami, komorami
armatury i przyłączami do budynków dla miejscowości: Pietrowice Małe, Ligotka, Krościna
Mała, Dębnica i miasto Prusice oraz budowy kanalizacji sanitarnej
w obrębie Prusice odprowadzającą ścieki ze strefy ekonomicznej, planowanego osiedla oraz
w drodze gminnej, wraz z dostawami wyposażenia eksploatacyjnego sieci (zgodnie
z dokumentacją projektową) w ramach Projektu: pn. „Program ochrony wód zlewni rzeki
Sąsiecznicy, położonej w dorzeczu rzeki Baryczy poprzez budowę oczyszczalni ścieków
i kanalizacji na terenie aglomeracji Prusice” nr UDA-RPDS.04.02.00-02-027/09-00 w ramach
Priorytetu nr 4 „Poprawa stanu środowiska naturalnego oraz bezpieczeństwa ekologicznego
i przeciwpowodziowego Dolnego Śląska (Środowisko i bezpieczeństwo ekologiczne)”,
Działalnie nr 4.2 „Infrastruktura wodno-ściekowa Regionalnego Programu Operacyjnego dla
Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013”. Nr referencyjny zamówienia
BU/341/13/2010. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego.
Numer ogłoszenia zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich:
2010/S 139 – 213743 z dnia 21 lipca 2010.
Wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy:
Odwołanie złożono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności podjętych przez
Zamawiającego oraz zaniechania czynności, do których był zobowiązany w ramach
postępowania o zamówienie publiczne prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego.
Informację stanowiących podstawę do wniesienia odwołania Zamawiający przesłał do
Odwołującego w dniu 22 listopada 2010 r.
Interes prawny: w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Bezprawne działania
Zamawiającego zamknęły Odwołującemu możliwość uzyskania przedmiotowego
zamówienia. Odwołujący złożył ofertę z drugą ceną pod względem wysokości. Jedynym
kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu była cena oferty - 100%. Gdyby
Zamawiający dokonał czynności, do której był zobowiązany i odrzucił ofertę firmy SKANSKA
S.A. (zwanej dalej SKANSKA), to Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie przy
powyższym kryterium, bowiem jego oferta uzyskałaby I miejsce w rankingu ofert. Odwołujący
został narażony na szkodę w postaci poniesienia kosztów przygotowania i złożenia oferty
oraz w postaci utraty możliwości uzyskania kontraktu pozwalającego na prowadzenie
działalności z zyskiem. Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia niniejszego
odwołania, bowiem wypełnione są przesłanki określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp dokonał czynności lub zaniechał
dokonania czynności, do których był zobowiązany, tj:
• dokonał, w sposób niezgodny z ustawą Pzp oceny wyjaśnień SKANSKA dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny;
• zaniechał odrzucenia oferty SKANSKA;
• dokonał wyboru oferty SKANSKA jako najkorzystniejszej;
• zaniechał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zwięzłe przedstawienie zarzutów:
Przywołane zaniechania lub czynności podjęte przez Zamawiającego dokonane zostały
z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. W szczególności naruszyły dyspozycje art. 90 ust. 2 i
3, a w związku z tym art. 89 ust. 1 pkt 4 ustaw Pzp. Zamawiający naruszył także art. 91 ust.
1 ustawy Pzp. Naruszenia te miały istotny wpływ na wynik postępowania.
Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania:
Odwołujący wnosił o wydanie wyroku nakazującego Zamawiającemu:
• dokonanie unieważnienia czynności wyboru oferty SKANSKA jako najkorzystniejszej;
• dokonanie czynności odrzucenia oferty SKANSKA;
• dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał, że w dniu 22 listopada 2010 r. został
powiadomiony o wyborze oferty SKANSKA jako najkorzystniejszej. Zamawiający uznał, że
oferta ta jest poprawna, zawiera najniższą cenę i w związku z tym jest najkorzystniejsza. Jest
to zdaniem Odwołującego uznanie bezpodstawne, bowiem oferta ta powinna być przez
Zamawiającego odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził w trakcie badania ofert, że istnieje uzasadnione
podejrzenie, iż oferta SKANSKA może zawierać rażąco niską cenę. W dniu 4 listopada
2010 r. Zamawiający w trybie art. 90 ustawy Pzp wezwał SKANSKA do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający uzasadnił
swoją czynność podejrzeniem, że cena oferty SKANSKA w wysokości 17.042.109,87 zł
brutto może być rażąco niska, bowiem stanowi jedynie 51,76% kwoty, którą Zamawiający
przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, a kwota ta wynosi - 32.925.709,26 zł.
Odwołujący zwraca uwagę na fakt, że Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień także
wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe SYNKRET Sp. z o.o. (zwanego dalej
SYNKRET), którego cena oferty wynosiła 18.972.482,95 zł brutto, a więc była
o 1.930.373,08 zł wyższa od ceny oferty SKANSKA. Obydwaj wezwani wykonawcy złożyli
wyjaśnienia w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. SYNKRET w wyjaśnieniach
z dnia 10 listopada 2010 r. wskazał, że cena jego oferty nie zawiera wszystkich robót
koniecznych do wykonania zamówienia, a nadto, że nie doszacował robót rozbiórkowych
i ziemnych, umocnień wykopów oraz odwodnień, a zatem jego cena może być uznana za
rażąco niską.
Innego zdania była SKANSKA, mimo że cena jej oferty jest o prawie 2 mln niższa od ceny
oferty SYNKRET. SKANSKA w piśmie z dnia 9 listopada 2010 r. oświadczyła, że cena jej
oferty została prawidłowo skalkulowana. Wyjaśnienia SKANSKA i zawarte w nich
oświadczenia i twierdzenia nie wypełniają wymogów ustawowych, określonych w art. 90 ust.
2 i 3 ustawy Pzp. Wyjaśnienia SKANSKA są ogólnikowe, niepoparte dowodami
potwierdzającymi, że mogła zaoferować tak niską cenę. Na uwagę zasługuje fakt, że
SKANSKA uznała, iż podejrzenie Zamawiającego co do rażąco niskiej ceny oferty jest
uzasadnione, bowiem nie wniosła odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od
czynności Zamawiającego, tj. wezwania SKANSKA do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wobec niewniesienia odwołania,
czynność Zamawiającego uprawomocniła się i wniosła domniemanie, że oferta SKANSKA
zawiera rażąco niską cenę. Zgodnie z ustawą Pzp, od momentu uprawomocnienia się
czynności wezwania do wyjaśnień, ciężar udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny spoczywał na SKANSKA. Domniemanie, że oferta zawiera rażąco niską cenę,
SKANSKA mogła obalić stosownymi wyjaśnieniami popartymi dowodami. SKANSKA nie
złożyła takich wyjaśnień. SKANSKA złożyła wyjaśnienia ogólnikowe, niepoparte
przekonywującymi i skutecznymi dowodami, niezawierające obiektywnych czynników
dostępnych wyłącznie SKANSKA, które uzasadniałyby możliwość zaoferowania tak niskiej
ceny.
Art. 90 ust. 3 stanowi: Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przepis ten
jednoznacznie rozstrzyga, że Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy jeżeli:
1) wykonawca nie złożył wyjaśnień, lub gdy
2) dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ustawodawca nałożył na
wykonawcę obowiązek złożenia wyjaśnień wraz z dowodami potwierdzającymi te
wyjaśnienia, wskazując jednocześnie Zamawiającemu, w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp,
przykładowe obiektywne czynniki, które winien brać pod uwagę przy ocenie złożonych
wyjaśnień i dostarczonych dowodów. Wyjaśnienia SKANSKA nie przedstawiają
obiektywnych czynników określonych przykładowo w ustawie, ani innych czynników, które
byłyby dostępne dla SKANSKA, a do których jednocześnie nie mieliby dostępu pozostali
wykonawcy. Wszystkie ogólnikowe czynniki przedstawione w wyjaśnieniach SKANSKA są
dostępne i stosowane także przez pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty
w przedmiotowym postępowaniu, a z całą pewnością są dostępne i wzięte pod uwagę przez
Odwołującego przy kalkulowaniu ceny oferty. SKANSKA w wyjaśnieniach składa mnóstwo
powielanych oświadczeń, gdyż większość z nich złożyła na formularzu ofertowym.
Odwołujący podkreśla fakt prawny, że gdyby dla potwierdzenia, że cena oferty nie jest
rażąco niska wystarczyły oświadczenia i twierdzenia wykonawcy, to ustawodawca nie
wprowadziłby procedury określonej w art. 90 ustawy. W innych kwestiach przepisy dotyczące
zamówień publicznych przewidują składanie oświadczeń przez wykonawców, ale w temacie
podejrzenia występowania w ofercie rażąco niskiej ceny wymagane są dowody. SKANSKA
pisze, że prowadzi politykę zakupową materiałów w postaci zawierania umów centralnych na
dostawę materiałów przekraczających potrzeby jednego projektu. Na poparcie tego
oświadczenia załączyła dowody w postaci 7 briefów umów z dostawcami, w którym
w każdym z nich jest zapis - „Ceny ustalane dla każdego projektu indywidualnie na
podstawie skróconego zapytania ofertowego". SKANSKA złożyła zatem nieprawdziwe
wyjaśnienia, bowiem na podstawie tych umów dokonuje zakupów materiałów na
poszczególne projekty. SKANSKA pisze w wyjaśnieniach, że niektóre umowy pozwalają na
uzyskanie rabatów gwarantowanych lub cen gwarantowanych na materiały budowlane.
Faktycznie jedna umowa zawiera gwarancję rabatów i dwie umowy gwarancję cen, ale
zwrócić należy uwagę, że terminy obowiązywania tych umów kończą się w dniu 31 grudnia
2010 r., a do tego dnia może nie być zawarta jeszcze umowa między Zamawiającym
a wykonawcą o wykonawstwo przedmiotowego zamówienia publicznego. Wprawdzie
SKANSKA pisze o woli stron do zawarcia umów na dalszy okres, ale jest to znowu wyłącznie
twierdzenie niepoparte dowodami. SKANSKA pisze, że jako potentat także w branży
sanitarnej, dokonuje wielkich zakupów materiałów u tych samych dostawców, co pozwala na
uzyskiwanie niskich cen. Na dowód wskazuje w układzie tabelarycznym kwoty zakupów
u dostawców, z którymi zawarła umowy centralne (briefy tych umów załączyła jako dowody).
Zwrócić należy uwagę, że zakupy materiałów na potrzeby robót sanitarnych przez potentata,
którym czyni się SKANSKA, na łączną kwotę 30,1 mln zł w przeciągu blisko 2 lat
(01.01.2009r. - 08.11.2010r.) nie jest obrotem stanowiącym o potędze SKANSKA
w dziedzinie budowy kanalizacji sanitarnych. Twierdzenie SKANSKA o własnej potędze
w dziedzinie budowy kanalizacji sanitarnych jest przejaskrawione. Nadto, wskazać należy, że
tabelaryczne zestawienie kwot zakupów jest także wyłącznie twierdzeniem SKANSKA
niepopartym dowodami. SKANSKA pisze, że w centralnych umowach na dostawę
materiałów jest więcej przekonywujących informacji niż w briefach, ale nie może ich
Zamawiającemu przedstawić, bo stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Podobnie rzecz się
ma z umową na dostawę paliw z rabatem. Ona także zawiera tajemnice przedsiębiorstwa
i nie może być Zamawiającemu przedstawiona. Przepisy ustawy Pzp przewidują możliwość
ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, ale nie przed Zamawiającym. To Zamawiający na
wniosek wykonawcy ma obowiązek chronić informacje będące tajemnicą przedsiębiorstwa.
Powyższą kwestię reguluje art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Przepisy nie przewidują możliwości
przyjęcia przez Zamawiającego za pewnik informacji, z którymi się nie zapoznał, jedynie
z tego powodu, że wykonawca oświadcza, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający nie może na takiej podstawie oceniać wyjaśnień wykonawcy zmierzających do
obalenia domniemania rażąco niskiej ceny oferty. Ogólnikowe wyjaśnienia SKANSKA,
szczególnie, że niepoparte dowodami przekonywującymi i adekwatnymi do czasokresu,
w którym ma być realizowane zamówienie, niezawierające wskazania udowodnionych
obiektywnych czynników dostępnych wyłącznie SKANSKA uzasadniających złożenie oferty
z tak niską ceną, winny być uznane przez Zamawiającego za niezłożone. Zamawiający nie
miał czego oceniać, bowiem gołosłowne stwierdzenia SKANSKA nie mogły stanowić
podstawy do uznania, że domniemanie, iż cena oferty jest rażąco niska, zostało obalone.
Zamawiający uznając takie wyjaśnienia naruszył art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Wobec
nieobalenia przez SKANSKA domniemania, oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona
jako zawierająca rażąco niską cenę. Zamawiający nie uczynił tego, czym naruszył art. 89 ust.
1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Na uwagę zasługuje fakt, że na obecnym
etapie postępowania nie ma prawnej możliwości naprawienia przez SKANSKA
niewypełnienia wymogów art. 90 ust. 2 i 3 ustawy, np. poprzez złożenie innych wyjaśnień,
czy też uzupełnienia wyjaśnień o inne czynniki poparte dowodami. Uzupełnienie wyjaśnień
nie jest możliwe po upływie terminu wskazanego w wezwaniu przez Zamawiającego,
szczególnie nie jest to możliwe w trakcie toczącego się postępowania odwoławczego. Art. 90
ust. 1 stanowi, że wykonawca ma złożyć wyjaśnienia w określonym przez Zamawiającego
terminie, a wyznaczony przez Zamawiającego termin dla SKANSKA już minął. Wezwanie do
złożenia wyjaśnień i same wyjaśnienia są czynnościami jednorazowymi. Wyżej
zaprezentowane przez Odwołującego argumenty znajdują uzasadnienie w licznych wyrokach
Krajowej Izby Odwoławczej wydanych w podobnych lub tożsamych stanach faktycznych,
w szczególności w wyrokach: KIO/UZP 1746/09 z dnia 28 stycznia 2010 r. - zgodnie
z przywołanym przepisem art. 90 ust. 2 ustawy p.z.p., przy ocenie wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny Zamawiający bierze pod uwagę obiektywne czynniki - jak już powyżej
wskazano - dostępne dla tego konkretnego wykonawcy, którego cena ofertowa jest
weryfikowana. Nie ma więc potrzeby w tym zakresie sięgania do innych ofert. Odwołujący
bowiem w udzielanych wyjaśnieniach powinien udowodnić Zamawiającemu, że jego cena
ofertowa jest realna, wiarygodna, tzn., że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie
wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności nie będzie ponosił strat. Takich
okoliczności w swoich wyjaśnieniach Odwołujący w żaden sposób nie wykazał. Tym samym
- w ocenie składu orzekającego Izby - zgodnie art. 90 ust. 3 ustawy p.z.p. Odwołujący
skutecznie nie obalił domniemania o rażąco niskiej cenie, postawionego przez
Zamawiającego poprzez skierowanie do Odwołującego wezwania do wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny ofertowej tego wykonawcy. Skład orzekający Izby oceniając podniesione
zarzuty w proteście i odwołaniu nie może brać pod uwagę wyjaśnień Odwołującego
udzielonych w piśmie z dnia 19 listopada 2009 r. Wyjaśnienia te zostały bowiem udzielone
przez Odwołującego już po wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, a nawet po
złożeniu przez Odwołującego odwołania w niniejszej sprawie. Skład orzekający Izby zwraca
uwagę, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cechuje się swego rodzaju
rygoryzmem, a przyjęcie takiego dodatkowego stanowiska Odwołującego w sprawie, po
upływie terminu wyznaczonego również w analogicznej sprawie dla innego wykonawcy
w postępowaniu, stanowiłoby o naruszeniu zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji czy też KIO/UZP 1126/09 z dnia 21 września 2009 r. - W wyznaczonym terminie
wykonawca konsorcjum X udzieliło wyjaśnień wskazując, że cena ofertowa tego wykonawcy
została ustalona na podstawie tego, że dla wykonawcy konsorcjum X pojawiły się wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonania zamówienia, bowiem wykonawca konsorcjum X: 1) aktualnie
realizuje wiele podobnych kontraktów na terenie Polski; 2) posiada dobrze zorganizowaną
siatkę biur; 3) dysponuje szerokopasmową siecią teleinformatyczną; 4) wykorzystuje
zaawansowane narzędzia informatyczne; 5) posada odpowiednie zaplecze techniczno-
organizacyjno-logistyczne; 6) dysponuje wykwalifikowaną i doświadczoną kadrą. Na
podstawie tak ogólnych wyjaśnień zamawiający uznał, że oferta wykonawcy konsorcjum X
nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i oceniając oferty
wybrał tę ofertę jako najkorzystniejszą. Na co zaprotestował i następnie odwołał się
wykonawca S. • Wykonawca konsorcjum X w wyjaśnieniach nie odniósł się do żadnych
z wymienionych w art. 90 ust. 2. p.z.p. czynników, ani nie przedstawił z udokumentowaniem
wystarczająco dokładnie żadnych innych czynników wpływających na wysokość
zaoferowanej ceny. • Wyjaśnienia te zatem w żaden sposób nie realizują obowiązku
wynikającego z art. 90 ust. 1 p.z.p. i nie wyjaśniają elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny choćby w odniesieniu do pozygi ujawnionych w formularzu cenowym.
Wykonawca konsorcjum X w wyjaśnieniach przedstawił jedynie ogólnikowe stwierdzenia nie
poparte żadnymi dowodami i dlatego nie można ich uznawać za wystarczające. • Jeśli
zamawiający dokonał wezwania w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. - ciężar udowodnienia, że
zaoferowana cena nie jest rażąco niska spoczywa na wezwanym wykonawcy, w tym
przypadku na wykonawcy konsorcjum X. • Art. 90 ust. 3 p.z.p. nakazuje odrzucić ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeśli w wyniku badania ofert zamawiający uzna, że
oferta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. W przypadku, jeśli
wyjaśnienia wykonawcy nie wskazują na indywidualne, dostępne wyłącznie tylko temu
wykonawcy uwarunkowania, uzasadniające wysokość zaoferowanej ceny, należy uznać, że
wyjaśniania spełniające wymagania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych, w ogóle nie zostały złożone. W takim przypadku obowiązkiem
zamawiającego jest odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. w związku z art.
90 ust. 3 p.z.p. Późniejsze, po upływie wyznaczonego przez zamawiającego terminu,
uzupełnienie złożonych wyjaśnień jest niedopuszczalne, w szczególności na etapie
rozpoznawania środków ochrony prawnej, KIO/UZP 1066/09 z dnia 31 sierpnia 2009 r. -
Powołane okoliczności mają charakter ogólny, wskazujący ewentualnie na posiadanie
doświadczenia wymaganego do realizacji zamówienia. Analizowane wg zasad
doświadczenia życiowego i poprawnego rozumowania nie prowadzą do ustalenia rzetelności
ceny oferty. Posiadanie wieloletniego doświadczenia, odpowiedniej organizacji może
podnieść każdy przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą w dłuższym odcinku
czasu. Gołosłowne - nie poparte żadnym dowodem - są twierdzenia o rynkowym poziomie
zaoferowanych cen. Podobnie z samego faktu wykonywania usług w innych rejonach i krótko
w rejonie 3 oraz prowadzenia działalności handlowej w zakresie segregacji odpadów nie
wynika wprost wpływ na cenę oferty, brak jest też podstaw do ustalenia możliwego poziomu
dokonanej obniżki. • Złożenie wyjaśnień nie uzasadniających zaoferowanej ceny jest
zrównane w skutkach prawnych z niezłożeniem wyjaśnień w ogóle - prowadzi do odrzucenia
oferty jako zawierającej rażąco niską cenę. Ustawowym obowiązkiem wykonawcy jest
złożenie wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że cena zaproponowana
w ofercie nie jest rażąco niska. Udzielenie przez wykonawcę odpowiedzi, której nie można
ocenić z uwzględnieniem art. 90 ust. 2 p.z.p. prowadzi do przyjęcia, że wyjaśnienia
w rozumieniu ustawowym w ogóle nie zostały udzielone. Zamawiający dokonał błędnej
oceny pisma Y z dnia 22 czerwca 2009 r., gdyż winien odrzucić ofertę Y na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 p.z.p. z uwagi na podstawę wynikającą z art. 90 ust. 3 p.z.p. • Wezwanie
wykonawcy do udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 p.z.p. ma charakter
jednokrotny. Złożone wyjaśnienia nie mogą być uzupełnione poza wyznaczonym przez
zamawiającego terminem. KIO/UZP 1429/08 z dnia 23 grudnia 2008 r. - Zamawiający
zwrócił się do C. o złożenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny oferty, w celu ustalenia czy złożona oferta zawiera cenę rażąco niską
w stosunku do przedmiotu zamówienia. C. w piśmie z dnia 14 listopada 2008 r. oświadczył,
iż "ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa firmy C. oraz firmy S. nie możemy ujawnić
szczegółów wyceny oprogramowania wchodzącego w zakres przedmiotu zamówienia."
Stwierdzenie to, słusznie jak wskazał Odwołujący, powinno stanowi podstawę do odrzucenia
oferty C. Ponieważ takie zachowanie C. należy zakwalifikować jako odmowę złożenia
wyjaśnień (art. 98 ust. 3 zd. 1). Bowiem wykonawca nie może zasłaniać się tajemnicą
przedsiębiorstwa w celu uniknięcia obowiązku wynikającego z art. 90 ust. 3 ustawy,
ponieważ informacje dotyczące ceny oferty powinny być przedstawione Zamawiającemu
a co najwyżej utajnione na wniosek wykonawcy. W ocenie składu orzekającego Izby,
Zamawiający nie miał podstaw do uznania odpowiedzi C. za przedstawiające wyjaśnienia.
Wbrew oświadczeniu Przystępującego na rozprawie, Zamawiający nie jest upoważniony do
kontaktów z S., celem uzyskania informacji na temat przywilejów wynikających
z platynowego partnerstwa. Z konstrukcji przepisu art. 90 ust. 3 wynika, że to wykonawca
przedkłada dowody potwierdzające, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Czynności przewidziane w art. 90 ustawy są czynnościami
obligatoryjnymi. Zamawiający skoro miał podejrzenie, że oferta zawiera rażąco niską cenę,
nie może po wezwaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień, a następnie wobec udzielenia
ogólnikowych wyjaśnień to jest na zasadzie twierdzeń, a nie dowodów nie odrzucić oferty
wezwanego do wyjaśnień wykonawcy. Bowiem wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, jest zobowiązany do złożenia wyjaśnień jak również dowodów, które mają
wykazać, że cena nie jest rażąco niska. • Natomiast uzyskane w dniu 14.11.2008 r.
wyjaśnienia mają charakter twierdzeń bez dostarczenia dowodów. Przy czym Przystępujący
nie ma skutecznego prawa zasłaniać się tajemnicą handlowa nie przedstawiając dowodów
na poparcie swoich twierdzeń. Bowiem wykonawcy przysługuje prawo do zastrzeżenia
tajemnicy, którą w takim przypadku Zamawiający jest związany, a w żadnym wypadku nie
przysługuje odmowa udzielenia wyjaśnień z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący zwracał również uwagę na fakt, że Zamawiający naruszył także przepis
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, która
w rzeczywistości, jako podlegająca odrzuceniu, nie jest najkorzystniejsza, zaniechał zaś
wyboru oferty Odwołującego, która, jako zawierająca najniższą cenę spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu, jest najkorzystniejsza. W świetle powyższego, Odwołujący
wnosił o uwzględnienie odwołania i wydanie wyroku zgodnego z jego wnioskiem.
W dniu 7 grudnia 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożone przez wykonawcę Skanska
S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9,01-518 Warszawa, złożone na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy
Pzp.
Zgłaszający przystąpienie wskazywał, że kopia odwołania została Przystępującemu
doręczona w dniu 4 grudnia 2010 roku, a zatem niniejsze przystąpienie do postępowania
odwoławczego zostało wniesione w terminie z jednoczesnym przekazaniem jego kopii
Zamawiającemu i Odwołującemu.
W postępowaniu odwoławczym SKANSKA SA zgłosiła przystąpienie po stronie
Zamawiającego i wnosiła o oddalenie odwołania Konsorcjum firm: IDS-BUD Sp. z o.o.
i Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe HYDROMEL Sp. z o.o. w całości.
SKANSKA SA posiada interes prawny w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
Zamawiającego gdyż jako oferent posiadający najlepszą cenę, którego oferta została uznana
przez Zamawiającego za najkorzystniejszą, jej interes prawny może doznać uszczerbku
w razie uwzględnienia odwołania, zmierzającego do odrzucenia oferty Przystępującego.
W uzasadnieniu zgłoszenia przystąpienia wskazywano, iż powyższe zarzuty i żądania
Konsorcjum są bezzasadne z racji następujących:
1) SKANSKA SA na wezwanie Zamawiającego z dnia 04.11.2010 r. udzieliła
wyczerpujących wyjaśnień pismem z dnia 09.11.2010 r. Ponieważ powyższe wezwanie nie
zawierało wskazania konkretnych elementów oferty, co do których Zamawiający miał
powziąć wątpliwości, a jedynie odwołanie się do arytmetycznego kwoty, jaką Zamawiający
przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, odpowiedź SKANSKA SA odniosła się do tych
elementów oferty, które miały wpływ na wysokość ceny. Jednocześnie zaoferowała dowody
na poparcie swych twierdzeń. W świetle przedmiotowych wyjaśnień i dowodów nie sposób
uznać oferty SKANSKA SA za zawierającą rażąco niską cenę. Przy tym jak wiadomo
w doktrynie wskazuje się, że pojęcie "dowodu" z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp należy rozumieć
szeroko, może to być każdy dokument, który w sposób obiektywny i wiarygodny udowadnia,
że wykonawca mógł podać w ofercie daną cenę, może to być nawet oświadczenie samego
wykonawcy.
W przypadku, gdy niska cena ma źródło w powszechnych praktykach rynkowych wystarczy
powołanie się przez wykonawcę na taki fakt notoryjny (por. D. Rogoń „Komentarz do
przepisów Prawa zamówień publicznych, zmienionych ustawą z dnia 7 kwietnia 2006 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz.U.06.79.551), LEX/el. 2006, komentarz do
art. 90).
2) Twierdzenia Odwołującego należy uznać za całkowicie gołosłowne i nie zawierające
żadnych dowodów, iż cena zaoferowania przez Przystępującego miałaby być rażąco niska,
a jak wiadomo to na nim spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie (art.6 k.c. w zw. z art. 14
ustawy Pzp).
Przy tym z uwagi na brak ustawowej definicji ceny rażąco niskiej, definicja taka została
wypracowana przez doktrynę i orzecznictwo, a zgodnie z ustalonym przez nie poglądem
cena rażąco niska to cena nierealna, nie pozwalająca na realizację zamówienia z należytą
starannością wskazująca na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych
wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku (por. wyrok KIO z dn.
23.12.2008 r., sygn. KIO/UZP 1443 /08). Ceną rażąco niską jest cena niewiarygodna
i oderwana całkowicie od realiów rynkowych. O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas,
gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcą nie byłoby dla niego opłacalne (por. wyrok KIO z dn. 18.06.2009 r. KIO/UZP
717/09).
W niniejszej sprawie sytuacja taka nie zachodzi, gdyż cena oferty SKANSKA SA jest
ceną rynkową, porównywalną - a nawet niższą - od cen, po których z pełnym sukcesem
Przystępujący zrealizował inne podobne roboty budowlane. Zgodnie z załączonymi do oferty
referencjami wykonano we wrześniu 2008 (a więc przed powszechnym spadkiem cen - fakt
powszechnie znany - art. 190 ust. 5 ustawy Pzp) roboty budowlane polegające na budowie
sieci kanalizacyjnej i deszczowej - Zadanie II w Tarnobrzegu za cenę 350 zł netto/mb
kanalizacji (k. 77-83 oferty SKANSKA SA), a w październiku 2010 r. roboty budowlane
polegające na budowie kanalizacji sanitarnej i wymianie sieci wodociągowej dla wsi Klucz,
Olszowa wraz z osiedlem mieszkaniowym Księży Las i SAG Olszowa za cenę 384,70 zł
netto/mb kanalizacji (k. 86-87 oferty SKANSKA SA), które to ceny są niższe niż zaoferowana
w niniejszym przetargu cena, to jest 436,53 zł netto/mb kanalizacji. W tym stanie rzeczy
odwołanie Konsorcjum jako całkowicie bezzasadne powinno ulec oddaleniu.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, dokumentów złożonych przez strony na rozprawie i włączonych
w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 roku, tj. po wejściu w życie nowelizacji ustawy
Prawo zamówień publicznych z dnia 5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778)
– tzw. „dużej nowelizacji” do rozpoznawania odwołania mają zastosowanie przepisy Prawo
zamówień publicznych w brzmieniu nadanym nowelizacjami, które weszły w życie
odpowiednio dnia 22 grudnia 2009 roku oraz 29 stycznia 2010 roku.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Po trzecie ustalono, iż Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w złożeniu
odwołania, gdyż potwierdzenie się zarzutów w stosunku do czynności i zaniechań
Zamawiającego, oznaczałoby dla Odwołującego możliwość ubiegania się o zamówienie. Tym
samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania,
wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający
w rozdziale 12 Opis sposobu obliczenia ceny, wskazał, że cenę ryczałtową oferty należało
ustalić w oparciu o kalkulację własną wykonawcy wykonaną na podstawie specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót, dokumentacji projektowej oraz SIWZ. Obowiązkiem
wykonawcy było sporządzenie kalkulacji własnej w wartości netto, bez podatku VAT, która
stanowić miała wycenę kompletu robót przewidzianych w specyfikacji technicznej wykonania
i odbioru robót i dokumentacji projektowej. Do tak wyliczonej ceny netto doliczyć należało
podatek VAT według stawek obowiązujących na dzień składania oferty. Wartość ta miała
stanowić wynagrodzenie ryczałtowe brutto.
Cena ofertowa winna obejmować wszystkie roboty i prace konieczne do wykonania
przedmiotu zamówienia, wynikające wprost z dokumentacji projektowej oraz specyfikacji
technicznych, przy czym dokumenty te należało traktować łącznie. Ceną ofertową należało
objąć również koszty organizacji, oznakowania, zagospodarowania zaplecza budowy oraz
inne nakłady nie stanowiące wartości robót budowlanych, a niezbędne do wykonania
przedmiotu zamówienia. Przedmiary robót dołączone do SIWZ stanowiły materiał pomocniczy
przy wycenie robót przez wykonawcę.
W postępowaniu złożono oferty o następujących cenach:
1) Energopol-Południe S.A. - cena oferty 21 990 352,75 zł
2) Konsorcjum: WUPRINś S.A., Przedsiębiorstwo Inżynierii Sanitarnej INSAN s.c.
K. Chryplewicz, B. Sowiecka, Z. Chryplewicz – cena oferty 22 223 271,89 zł
3) SKANSKA S.A. – cena oferty 17 042 109,87 zł
4) Konsorcjum Bartimpex S.A., Energopol Trade Opole Sp. z o.o. – cena oferty
22 054 887,94 zł
5) Konsorcjum: IDS-BUD Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe HYDROMEL
Sp. z o.o. – cen oferty 21 163 355,09 zł
6) Konsorcjum KWG S.A., Hydrobudowa Polska S.A. – cena oferty 22 800 956,50 zł
7) Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Wodnych I Ekologicznych „EKO-WOD”
Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Inżybnieryjno-Konstrukcyjno-Budowalne „INKOBUD”
Włodzimierz Kowalczyk – cen oferty 26 352 000,00 zł
8) Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 WROBIS S.A. – cen
oferty 23 1616 733,68 zł
9) Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe SYNKRET Sp. z o.o. – cena oferty
18 972 482,95 zł
10) Konsorcjum: P.R.I „POL-AQUA” S.A., Przedsiębiorstwo Budowlano-Remontowe
„SKO-BUD” – cena oferty 25 145 025,31 zł.
Z zapisów dokumentacji z postępowania wynika, iż kwota przeznaczona na realizację
tego zadania ustalona w korelacji z szacunkową wartością zamówienia wynosiła
32.925.709,26 zł brutto.
W związku ze złożonymi ofertami, w dniu 4 listopada 2010 roku Zamawiający wystąpił
do wykonawców Skanska S.A. oraz Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego
SYNKRET Sp. z o.o. w trybie art. 90 ustawy Pzp o wyjaśnienie elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny wraz z przedstawieniem dowodów. Zamawiający w zapytaniu
wskazał, iż zaproponowana cena w ofertach wzywanych wykonawców stanowi określony
procent kwoty jaką przeznaczył on na sfinansowanie zamówienia i w świetle powyższego
zachodzi podejrzenie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego SYNKRET Sp. z o.o.
w złożonych w dniu 10 listopada 2010 roku wyjaśnieniach oświadczyło, iż dokonało
powtórnej analizy złożonej oferty i stwierdziło. Iż zaproponowana przez nie cena nie
uwzględnia wszystkich robót i prac koniecznych do wykonania przedmiotu zamówienia,
a zatem może być uznana za zbyt niską. W wyniku tak złożonych wyjaśnień, oferta tego
wykonawcy została w postępowaniu odrzucona.
Wykonawca Skanska S.A. w dniu 9 listopada 2010 roku przedłożyło stosowne
wyjaśnienia, dotyczące elementów oferty oraz podstaw obliczenia ceny oferty, wraz
z dowodami na poparcie przedstawionego stanowiska.
Zamawiający po weryfikacji złożonych wyjaśnień, w dniu 22 listopada 2010 roku
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, zgodnie z przewidzianym kryterium oceny ofert,
wybierając ofertę wykonawcy Skanska S.A. Na powyższe działania Zamawiającego
odwołanie wniósł Odwołujący się – konsorcjum IDS-BUD oraz HYDROMEL.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na początku rozważań zauważyć należy, iż ani polskie ustawodawstwo ani też
dyrektywny unijne nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny. Słownik Języka Polskiego PWN
opisuje przymiotnik „rażący” jako dający się łatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty,
niewątpliwy, bezsporny. Zgodnie z dotychczas przyjętą linią orzecznictwa należy przyjąć, iż
za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną,
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Ceną rażąco niską będzie zatem
cena znacząco odbiegająca od cen rynkowych przyjętych dla danego przedmiotu
zamówienia, wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi,
dostawy, roboty budowlanej. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo
świadome działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy (wyrok ZA z 23
marca 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-297/07).
Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca się w formie pisemnej do wykonawcy o udzielenie
w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. W celu upewnienia się, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty na
podstawie przepisu dotyczącego rażąco niskiej ceny, Zamawiający powinien pozyskać
jednoznaczne wyjaśnienia od Wykonawcy i dopiero w wyniku oceny tych wyjaśnień podjąć
dalsze decyzje, w tym o wyborze oferty (sygn. akt UZP/ZO/0-564/06 oraz wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie z dnia 8.04.2009 r., sygn. Akt XII Ca 59/09). Niedopuszczalne jest
automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie (np. wyłącznie na podstawie arytmetycznego
kryterium) i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu, bez podania wykonawcom
możliwości wykazania, że ich oferta jest rzetelna (orzeczenie ETS z 22 czerwca 1989 r.,
C-103/88, Fratelli Constanzo SpA przeciwko Comune di Milano, ECR 1989, str 01839).
Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki,
w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Jeśli zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z innym
wykonawcą obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 KC, zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne (za
wyrokiem SO w Katowicach z 30.01.2007 r., XIX Ga 3/07).
W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny, Odwołujący konsorcjum IDS-BUD,
uzasadniając przedmiotowy zarzut, wskazywał, iż w jego opinii wykonawca Skanska S.A. nie
obaliło domniemania rażąco niskiej ceny, którego powstaniem skutkowało wszczęcie przez
Zamawiającego procedury wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Wyjaśnienia
przedstawione przez wykonawcę Skanska S.A. Odwołujący konsorcjum IDS-BUD postrzegał
jako gołosłowne, nie odwołujące się do obiektywnych okoliczności, które uzasadniałyby
zaoferowanie tak niskiej ceny. Zdaniem Odwołującego powyższe pozwala na przyjęcie, iż
wyjaśnienia nie zostały złożone, a oferta podlega odrzuceniu w trybie art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp. Równocześnie Odwołujący nie wskazał na inne powody, które wskazują na
potwierdzenie, że zaoferowana przez wykonawcę Skanska S.A. cena rzeczywiście jest
rażąco niska (tj. nie jest ceną rynkową). Dopiero wyjaśnienia mogą stanowić podstawę
decyzji Zamawiającego o uznaniu lub nie złożenia oferty z rażąco niską ceną. Sama
znacząca różnica ceny oferty w odniesieniu do wartości szacunkowej zamówienia oraz
średniej ceny pozostałych ofert może jedynie uzasadniać wszczęcie procedury wyjaśniającej
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie może zaś przesądzać wyników tej oceny. Należy
zauważyć, że w sytuacji wszczęcia procedury wyjaśniającej elementy ceny, to na
wykonawcy, którego cena oferty podlega wyjaśnianiu, spoczywa ciężar wykazania, że
zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Natomiast w przypadku złożenia
wyjaśnień poddanych następnie ocenie przez Zamawiającego ciężar dowodu co do
niewystarczalności złożonych wyjaśnień dla uznania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, spoczywa na odwołującym. W przedmiotowej sprawie Zamawiający pismem z dnia
4 listopada 2010 r. wezwał wykonawcę Skanska S.A. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do
złożenia wyjaśnień. Wyjaśnienia takie zostały przez wezwanego wykonawcę przedstawione.
Podstawą uznania oferty wykonawcy Skanska S.A. za najkorzystniejszą
i niezawierającą rażąco niskiej ceny były wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę na
wezwanie Zamawiającego. W dokumencie tym wykonawca szeroko i szczegółowo wyjaśnił
skąd wynika zaproponowana cena i jakie czynniki miały wpływ na jej wysokość. Zgodnie ze
złożonymi wyjaśnieniami na cenę miały wpływ: filozofia budowania ceny oparta na
założeniach dotyczących wydajności pracy poszczególnych brygad roboczych, która
przekłada się na koszty sprzętu. Brygady robocze o dużej wydajności pracy pozwoliły na
obniżenie ceny za 1 mb budowy kanalizacji. Wykonawca wziął także pod uwagę różne
aspekty głębokości ułożenia rurociągów, warunki gruntowo-wodne, obszar, na którym
wykonywana będzie sieć, gęstość zaludnienia na danym obszarze, średnicę rurociągów,
rodzaj kanalizacji. Wskazał także, że w swoich obliczeniach nie opierał się na podstawach
wyceny podanych w KNR-ach ale budował cenę według własnej kalkulacji, metodą
inżynierską w oparciu o wiedzę techniczną, doświadczenie, dokumentacje projektową oraz
specyfikację techniczną. Ponadto wskazał i powołał się na stosowaną u niego politykę
zakupową, która polega na zawieraniu umów centralnych na dostawę materiałów na
potrzeby więcej niż jednego projektu, co natomiast pozwala mu na uzyskanie
korzystniejszych cen od przeciętnych cen na rynku. Na dowód powyższych twierdzeń
wykonawca Skanska S.A. załączył briefy umów, z których wynikały ceny i rabaty
gwarantowane przez dostawców oraz że istnieje możliwość uzyskania w toku negocjacji cen
jeszcze korzystniejszych. Powołał się na posiadanie własnego sprzętu, laboratorium
gruntowo-betonowego oraz kamery do inspekcji TV rurociągów.
Izba nie może dać wiary twierdzeniom Odwołującego się, że złożone wyjaśnienia nie
są na tyle obiektywne aby można było uznać ich prawidłowość. Odwołujący na rozprawie
podnosił, iż tak złożone wyjaśnienia mogą dotyczyć każdego wykonawcy, w jego ocenie zaś
z wyjaśnień powinny wynikać konkretne dowody wykonanej kalkulacji dotyczące
konkretnego wykonawcy. Ponadto Odwołujący podnosił, że niektóre z załączonych do
wyjaśnień briefy umów obowiązują tylko do 31.12.2010. Nie przedstawiono jednak żadnego
kontrdowodu, który poddawałby w wątpliwość złożone wyjaśnienia. Warto zauważyć, iż
złożony dokument jest dokumentem obszernie wyjaśniającym poczynioną kalkulację,
z szeregiem załączonym dowodów na poparcie takich, a nie innych składników
cenotwórczych. W przypadku kwestionowanych umów, Izba dała wiarę twierdzeniom
znajdującym się w wyjaśnieniach, iż czas obowiązywania powyższych umów zostanie
przedłużony do końca 2012.
Złożone przez wykonawcę Skanska S.A. wyjaśnienia w ocenie Zamawiającego, jak
też w ocenie składu orzekającego, spełniają wszystkie niezbędne przesłanki do uznania ich
za właściwe. Pokazują obiektywne czynniki, w tym: oszczędność metody wykonania,
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy,
oryginalność projektu. Nie zachodziły żadne okoliczności, które nie pozwoliłyby przyjąć
klarowności i spójności wyjaśnień za właściwą. W ocenie Izby uprawnionym działaniem
Zamawiającego było przyjęcie wyjaśnień i uznanie oferty tego wykonawcy za
najkorzystniejszą.
Dlatego też zarzut podniesiony w odwołaniu, a odnoszący się do naruszenia przez
Zamawiającego art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych jest całkowicie
niezasadny.
Zamawiający powziął wątpliwości co do wysokości zaproponowanego
wynagrodzenia, wezwał do wyjaśnień, takowe otrzymał i miał prawo uznać je za właściwe.
Zamawiający dokonał analizy tych wyjaśnień oraz złożonych dowodów i uznał, że
dokonana ocena nie potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę, co warunkuje jej
odrzucenie na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby należy uznać, iż
wykonawca Skanska S.A. zastosował się do wezwania Zamawiającego i złożył wyjaśnienia
zgodnie z jego wymaganiami, wyjaśnienia te zaś odnoszą się do elementów cenotwórczych
(przede wszystkim koszty materiałów). Powyższe przyznał także w toku rozprawy
Zamawiający, który oświadczył, że decydujące dla niego znaczenie miały ceny rur i kształtek
umieszczone w ofercie, których zastosowanie wyjaśnił wykonawca Skanska S.A. wraz ze
złożeniem wyjaśnień. Nie można zatem uznać, jak chce tego Odwołujący konsorcjum IDS-
BUD, że wyjaśnień tych nie było. Art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przewiduje konieczność
odrzucenia oferty, gdy wykonawca nie złoży wyjaśnień albo gdy dokonana przez
Zamawiającego ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Skoro zatem nie można
uznać, iż wyjaśnienia nie zostały złożone i odrzucić na tej podstawie oferty, Odwołujący
winien wykazać, dlaczego Zamawiający dokonał błędnej oceny wyjaśnień, w tym
przedstawić dowody uzasadniające twierdzenie, że nie jest możliwym wykonanie
przedmiotowego zamówienia za cenę wskazaną w ofercie wykonawca Skanska S.A. Izba
zwraca uwagę na okoliczność, że postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny
i zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, to strony postępowania są zobowiązane w pierwszej
kolejności wykazywać dowody na potwierdzenie stawianych zarzutów (wyrok KIO z dnia 12
lutego 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 37/10, KIO/UZP 38/10). Izba wskazuje, że w jej ocenie do
przeprowadzenia takiego dowodu nie jest konieczna wiedza specjalna, a Odwołujący jako
profesjonalista w dziedzinie robót budowlanych z zakresu branży sanitarnej był w stanie
wykazać, z jakich względów cenę oferty wykonawcy Skanska S.A. należy uznać za rażąco
niską, czyli nierynkową i w jakim zakresie przedstawione wyjaśnienia uznać należało za
niewystarczające.
Na marginesie Izba przychyla się do stanowiska prezentowanego na rozprawie przez
Odwołującego, że składanie i przedstawianie nowych argumentów na rozprawie przed KIO
jest spóźnione i dokumenty przedłożone przez Przystępującego nie mogłyby być wzięte pod
uwagę jako nowy materiał dowodowy. Termin na złożenie wyjaśnień oznacza, że informacje
i dowody przedstawione przez wykonawcę muszą być znane Zamawiającemu na
konkretnym etapie postępowania i umożliwić mu ocenę oferty pod względem zadecydowania
o odrzuceniu oferty z rażąco niską ceną. Z tego względu nie jest momentem właściwym
przedkładanie dowodów na etapie postępowania odwoławczego.
Nie potwierdziły się zatem zarzuty naruszenia wskazywanych w uzasadnieniu
odwołania przepisów ustawy Pzp. Nie można zarzucić Zamawiającemu, że prowadził
postępowanie bez poszanowania zasad uczciwej konkurencji, czy też równego traktowania
wykonawców.
W ocenie Izby zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego nie potwierdziły się. Z powyższych względów, na podstawie art. 191 ust. 1
i ust. 1a ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 15 grudnia 2010 roku
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 2 grudnia 2010 r. Konsorcjum firm: IDS-BUD Sp. z o.o. (lider konsorcjum),
Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe HYDROMEL Sp. z o.o. (partner konsorcjum)
z siedzibą dla lidera konsorcjum 87 – 500 Rypin, Bielawki 7 w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest Gmina Prusice, 55 – 110 Prusice, ul.
Rynek 1.
przy udziale wykonawcy SKANSKA S.A., 01 – 518 Warszawa, ul. Gen. J. Zajączka 9
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego;
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: IDS-BUD sp. z o.o. (lider
konsorcjum), Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe HYDROMEL sp. z o.o.
(partner konsorcjum) z siedzibą dla lidera konsorcjum 87 – 500 Rypin, Bielawki 77
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
przez Konsorcjum firm: IDS-BUD sp. z o.o. (lider konsorcjum),
Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe HYDROMEL sp. z o.o. (partner
konsorcjum) z siedzibą dla lidera konsorcjum 87 – 500 Rypin, Bielawki 7;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
UZASADNIENIE
Do wyroku sygn. akt KIO 2606/10
W dniu 2 grudnia 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
złożone na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami), zwanej dalej
„ustawą Pzp” przez Konsorcjum firm: IDS-BUD Sp. z o.o. (lider konsorcjum) oraz
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe HYDROMEL Sp. z o.o. (Partner konsorcjum),
z siedzibą dla lidera w Rypinie, zwanym dalej „konsorcjum IDS-BUD” lub „Odwołującym”,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Prusice. Postępowanie
dotyczy „Budowy kanalizacji sanitarnej wraz z przepompowniami, studzienkami, komorami
armatury i przyłączami do budynków dla miejscowości: Pietrowice Małe, Ligotka, Krościna
Mała, Dębnica i miasto Prusice oraz budowy kanalizacji sanitarnej
w obrębie Prusice odprowadzającą ścieki ze strefy ekonomicznej, planowanego osiedla oraz
w drodze gminnej, wraz z dostawami wyposażenia eksploatacyjnego sieci (zgodnie
z dokumentacją projektową) w ramach Projektu: pn. „Program ochrony wód zlewni rzeki
Sąsiecznicy, położonej w dorzeczu rzeki Baryczy poprzez budowę oczyszczalni ścieków
i kanalizacji na terenie aglomeracji Prusice” nr UDA-RPDS.04.02.00-02-027/09-00 w ramach
Priorytetu nr 4 „Poprawa stanu środowiska naturalnego oraz bezpieczeństwa ekologicznego
i przeciwpowodziowego Dolnego Śląska (Środowisko i bezpieczeństwo ekologiczne)”,
Działalnie nr 4.2 „Infrastruktura wodno-ściekowa Regionalnego Programu Operacyjnego dla
Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013”. Nr referencyjny zamówienia
BU/341/13/2010. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego.
Numer ogłoszenia zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich:
2010/S 139 – 213743 z dnia 21 lipca 2010.
Wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy:
Odwołanie złożono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności podjętych przez
Zamawiającego oraz zaniechania czynności, do których był zobowiązany w ramach
postępowania o zamówienie publiczne prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego.
Informację stanowiących podstawę do wniesienia odwołania Zamawiający przesłał do
Odwołującego w dniu 22 listopada 2010 r.
Interes prawny: w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Bezprawne działania
Zamawiającego zamknęły Odwołującemu możliwość uzyskania przedmiotowego
zamówienia. Odwołujący złożył ofertę z drugą ceną pod względem wysokości. Jedynym
kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu była cena oferty - 100%. Gdyby
Zamawiający dokonał czynności, do której był zobowiązany i odrzucił ofertę firmy SKANSKA
S.A. (zwanej dalej SKANSKA), to Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie przy
powyższym kryterium, bowiem jego oferta uzyskałaby I miejsce w rankingu ofert. Odwołujący
został narażony na szkodę w postaci poniesienia kosztów przygotowania i złożenia oferty
oraz w postaci utraty możliwości uzyskania kontraktu pozwalającego na prowadzenie
działalności z zyskiem. Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia niniejszego
odwołania, bowiem wypełnione są przesłanki określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp dokonał czynności lub zaniechał
dokonania czynności, do których był zobowiązany, tj:
• dokonał, w sposób niezgodny z ustawą Pzp oceny wyjaśnień SKANSKA dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny;
• zaniechał odrzucenia oferty SKANSKA;
• dokonał wyboru oferty SKANSKA jako najkorzystniejszej;
• zaniechał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zwięzłe przedstawienie zarzutów:
Przywołane zaniechania lub czynności podjęte przez Zamawiającego dokonane zostały
z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. W szczególności naruszyły dyspozycje art. 90 ust. 2 i
3, a w związku z tym art. 89 ust. 1 pkt 4 ustaw Pzp. Zamawiający naruszył także art. 91 ust.
1 ustawy Pzp. Naruszenia te miały istotny wpływ na wynik postępowania.
Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania:
Odwołujący wnosił o wydanie wyroku nakazującego Zamawiającemu:
• dokonanie unieważnienia czynności wyboru oferty SKANSKA jako najkorzystniejszej;
• dokonanie czynności odrzucenia oferty SKANSKA;
• dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał, że w dniu 22 listopada 2010 r. został
powiadomiony o wyborze oferty SKANSKA jako najkorzystniejszej. Zamawiający uznał, że
oferta ta jest poprawna, zawiera najniższą cenę i w związku z tym jest najkorzystniejsza. Jest
to zdaniem Odwołującego uznanie bezpodstawne, bowiem oferta ta powinna być przez
Zamawiającego odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził w trakcie badania ofert, że istnieje uzasadnione
podejrzenie, iż oferta SKANSKA może zawierać rażąco niską cenę. W dniu 4 listopada
2010 r. Zamawiający w trybie art. 90 ustawy Pzp wezwał SKANSKA do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający uzasadnił
swoją czynność podejrzeniem, że cena oferty SKANSKA w wysokości 17.042.109,87 zł
brutto może być rażąco niska, bowiem stanowi jedynie 51,76% kwoty, którą Zamawiający
przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, a kwota ta wynosi - 32.925.709,26 zł.
Odwołujący zwraca uwagę na fakt, że Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień także
wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe SYNKRET Sp. z o.o. (zwanego dalej
SYNKRET), którego cena oferty wynosiła 18.972.482,95 zł brutto, a więc była
o 1.930.373,08 zł wyższa od ceny oferty SKANSKA. Obydwaj wezwani wykonawcy złożyli
wyjaśnienia w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. SYNKRET w wyjaśnieniach
z dnia 10 listopada 2010 r. wskazał, że cena jego oferty nie zawiera wszystkich robót
koniecznych do wykonania zamówienia, a nadto, że nie doszacował robót rozbiórkowych
i ziemnych, umocnień wykopów oraz odwodnień, a zatem jego cena może być uznana za
rażąco niską.
Innego zdania była SKANSKA, mimo że cena jej oferty jest o prawie 2 mln niższa od ceny
oferty SYNKRET. SKANSKA w piśmie z dnia 9 listopada 2010 r. oświadczyła, że cena jej
oferty została prawidłowo skalkulowana. Wyjaśnienia SKANSKA i zawarte w nich
oświadczenia i twierdzenia nie wypełniają wymogów ustawowych, określonych w art. 90 ust.
2 i 3 ustawy Pzp. Wyjaśnienia SKANSKA są ogólnikowe, niepoparte dowodami
potwierdzającymi, że mogła zaoferować tak niską cenę. Na uwagę zasługuje fakt, że
SKANSKA uznała, iż podejrzenie Zamawiającego co do rażąco niskiej ceny oferty jest
uzasadnione, bowiem nie wniosła odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od
czynności Zamawiającego, tj. wezwania SKANSKA do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wobec niewniesienia odwołania,
czynność Zamawiającego uprawomocniła się i wniosła domniemanie, że oferta SKANSKA
zawiera rażąco niską cenę. Zgodnie z ustawą Pzp, od momentu uprawomocnienia się
czynności wezwania do wyjaśnień, ciężar udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny spoczywał na SKANSKA. Domniemanie, że oferta zawiera rażąco niską cenę,
SKANSKA mogła obalić stosownymi wyjaśnieniami popartymi dowodami. SKANSKA nie
złożyła takich wyjaśnień. SKANSKA złożyła wyjaśnienia ogólnikowe, niepoparte
przekonywującymi i skutecznymi dowodami, niezawierające obiektywnych czynników
dostępnych wyłącznie SKANSKA, które uzasadniałyby możliwość zaoferowania tak niskiej
ceny.
Art. 90 ust. 3 stanowi: Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przepis ten
jednoznacznie rozstrzyga, że Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy jeżeli:
1) wykonawca nie złożył wyjaśnień, lub gdy
2) dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ustawodawca nałożył na
wykonawcę obowiązek złożenia wyjaśnień wraz z dowodami potwierdzającymi te
wyjaśnienia, wskazując jednocześnie Zamawiającemu, w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp,
przykładowe obiektywne czynniki, które winien brać pod uwagę przy ocenie złożonych
wyjaśnień i dostarczonych dowodów. Wyjaśnienia SKANSKA nie przedstawiają
obiektywnych czynników określonych przykładowo w ustawie, ani innych czynników, które
byłyby dostępne dla SKANSKA, a do których jednocześnie nie mieliby dostępu pozostali
wykonawcy. Wszystkie ogólnikowe czynniki przedstawione w wyjaśnieniach SKANSKA są
dostępne i stosowane także przez pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty
w przedmiotowym postępowaniu, a z całą pewnością są dostępne i wzięte pod uwagę przez
Odwołującego przy kalkulowaniu ceny oferty. SKANSKA w wyjaśnieniach składa mnóstwo
powielanych oświadczeń, gdyż większość z nich złożyła na formularzu ofertowym.
Odwołujący podkreśla fakt prawny, że gdyby dla potwierdzenia, że cena oferty nie jest
rażąco niska wystarczyły oświadczenia i twierdzenia wykonawcy, to ustawodawca nie
wprowadziłby procedury określonej w art. 90 ustawy. W innych kwestiach przepisy dotyczące
zamówień publicznych przewidują składanie oświadczeń przez wykonawców, ale w temacie
podejrzenia występowania w ofercie rażąco niskiej ceny wymagane są dowody. SKANSKA
pisze, że prowadzi politykę zakupową materiałów w postaci zawierania umów centralnych na
dostawę materiałów przekraczających potrzeby jednego projektu. Na poparcie tego
oświadczenia załączyła dowody w postaci 7 briefów umów z dostawcami, w którym
w każdym z nich jest zapis - „Ceny ustalane dla każdego projektu indywidualnie na
podstawie skróconego zapytania ofertowego". SKANSKA złożyła zatem nieprawdziwe
wyjaśnienia, bowiem na podstawie tych umów dokonuje zakupów materiałów na
poszczególne projekty. SKANSKA pisze w wyjaśnieniach, że niektóre umowy pozwalają na
uzyskanie rabatów gwarantowanych lub cen gwarantowanych na materiały budowlane.
Faktycznie jedna umowa zawiera gwarancję rabatów i dwie umowy gwarancję cen, ale
zwrócić należy uwagę, że terminy obowiązywania tych umów kończą się w dniu 31 grudnia
2010 r., a do tego dnia może nie być zawarta jeszcze umowa między Zamawiającym
a wykonawcą o wykonawstwo przedmiotowego zamówienia publicznego. Wprawdzie
SKANSKA pisze o woli stron do zawarcia umów na dalszy okres, ale jest to znowu wyłącznie
twierdzenie niepoparte dowodami. SKANSKA pisze, że jako potentat także w branży
sanitarnej, dokonuje wielkich zakupów materiałów u tych samych dostawców, co pozwala na
uzyskiwanie niskich cen. Na dowód wskazuje w układzie tabelarycznym kwoty zakupów
u dostawców, z którymi zawarła umowy centralne (briefy tych umów załączyła jako dowody).
Zwrócić należy uwagę, że zakupy materiałów na potrzeby robót sanitarnych przez potentata,
którym czyni się SKANSKA, na łączną kwotę 30,1 mln zł w przeciągu blisko 2 lat
(01.01.2009r. - 08.11.2010r.) nie jest obrotem stanowiącym o potędze SKANSKA
w dziedzinie budowy kanalizacji sanitarnych. Twierdzenie SKANSKA o własnej potędze
w dziedzinie budowy kanalizacji sanitarnych jest przejaskrawione. Nadto, wskazać należy, że
tabelaryczne zestawienie kwot zakupów jest także wyłącznie twierdzeniem SKANSKA
niepopartym dowodami. SKANSKA pisze, że w centralnych umowach na dostawę
materiałów jest więcej przekonywujących informacji niż w briefach, ale nie może ich
Zamawiającemu przedstawić, bo stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Podobnie rzecz się
ma z umową na dostawę paliw z rabatem. Ona także zawiera tajemnice przedsiębiorstwa
i nie może być Zamawiającemu przedstawiona. Przepisy ustawy Pzp przewidują możliwość
ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, ale nie przed Zamawiającym. To Zamawiający na
wniosek wykonawcy ma obowiązek chronić informacje będące tajemnicą przedsiębiorstwa.
Powyższą kwestię reguluje art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Przepisy nie przewidują możliwości
przyjęcia przez Zamawiającego za pewnik informacji, z którymi się nie zapoznał, jedynie
z tego powodu, że wykonawca oświadcza, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający nie może na takiej podstawie oceniać wyjaśnień wykonawcy zmierzających do
obalenia domniemania rażąco niskiej ceny oferty. Ogólnikowe wyjaśnienia SKANSKA,
szczególnie, że niepoparte dowodami przekonywującymi i adekwatnymi do czasokresu,
w którym ma być realizowane zamówienie, niezawierające wskazania udowodnionych
obiektywnych czynników dostępnych wyłącznie SKANSKA uzasadniających złożenie oferty
z tak niską ceną, winny być uznane przez Zamawiającego za niezłożone. Zamawiający nie
miał czego oceniać, bowiem gołosłowne stwierdzenia SKANSKA nie mogły stanowić
podstawy do uznania, że domniemanie, iż cena oferty jest rażąco niska, zostało obalone.
Zamawiający uznając takie wyjaśnienia naruszył art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Wobec
nieobalenia przez SKANSKA domniemania, oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona
jako zawierająca rażąco niską cenę. Zamawiający nie uczynił tego, czym naruszył art. 89 ust.
1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Na uwagę zasługuje fakt, że na obecnym
etapie postępowania nie ma prawnej możliwości naprawienia przez SKANSKA
niewypełnienia wymogów art. 90 ust. 2 i 3 ustawy, np. poprzez złożenie innych wyjaśnień,
czy też uzupełnienia wyjaśnień o inne czynniki poparte dowodami. Uzupełnienie wyjaśnień
nie jest możliwe po upływie terminu wskazanego w wezwaniu przez Zamawiającego,
szczególnie nie jest to możliwe w trakcie toczącego się postępowania odwoławczego. Art. 90
ust. 1 stanowi, że wykonawca ma złożyć wyjaśnienia w określonym przez Zamawiającego
terminie, a wyznaczony przez Zamawiającego termin dla SKANSKA już minął. Wezwanie do
złożenia wyjaśnień i same wyjaśnienia są czynnościami jednorazowymi. Wyżej
zaprezentowane przez Odwołującego argumenty znajdują uzasadnienie w licznych wyrokach
Krajowej Izby Odwoławczej wydanych w podobnych lub tożsamych stanach faktycznych,
w szczególności w wyrokach: KIO/UZP 1746/09 z dnia 28 stycznia 2010 r. - zgodnie
z przywołanym przepisem art. 90 ust. 2 ustawy p.z.p., przy ocenie wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny Zamawiający bierze pod uwagę obiektywne czynniki - jak już powyżej
wskazano - dostępne dla tego konkretnego wykonawcy, którego cena ofertowa jest
weryfikowana. Nie ma więc potrzeby w tym zakresie sięgania do innych ofert. Odwołujący
bowiem w udzielanych wyjaśnieniach powinien udowodnić Zamawiającemu, że jego cena
ofertowa jest realna, wiarygodna, tzn., że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie
wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności nie będzie ponosił strat. Takich
okoliczności w swoich wyjaśnieniach Odwołujący w żaden sposób nie wykazał. Tym samym
- w ocenie składu orzekającego Izby - zgodnie art. 90 ust. 3 ustawy p.z.p. Odwołujący
skutecznie nie obalił domniemania o rażąco niskiej cenie, postawionego przez
Zamawiającego poprzez skierowanie do Odwołującego wezwania do wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny ofertowej tego wykonawcy. Skład orzekający Izby oceniając podniesione
zarzuty w proteście i odwołaniu nie może brać pod uwagę wyjaśnień Odwołującego
udzielonych w piśmie z dnia 19 listopada 2009 r. Wyjaśnienia te zostały bowiem udzielone
przez Odwołującego już po wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, a nawet po
złożeniu przez Odwołującego odwołania w niniejszej sprawie. Skład orzekający Izby zwraca
uwagę, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cechuje się swego rodzaju
rygoryzmem, a przyjęcie takiego dodatkowego stanowiska Odwołującego w sprawie, po
upływie terminu wyznaczonego również w analogicznej sprawie dla innego wykonawcy
w postępowaniu, stanowiłoby o naruszeniu zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji czy też KIO/UZP 1126/09 z dnia 21 września 2009 r. - W wyznaczonym terminie
wykonawca konsorcjum X udzieliło wyjaśnień wskazując, że cena ofertowa tego wykonawcy
została ustalona na podstawie tego, że dla wykonawcy konsorcjum X pojawiły się wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonania zamówienia, bowiem wykonawca konsorcjum X: 1) aktualnie
realizuje wiele podobnych kontraktów na terenie Polski; 2) posiada dobrze zorganizowaną
siatkę biur; 3) dysponuje szerokopasmową siecią teleinformatyczną; 4) wykorzystuje
zaawansowane narzędzia informatyczne; 5) posada odpowiednie zaplecze techniczno-
organizacyjno-logistyczne; 6) dysponuje wykwalifikowaną i doświadczoną kadrą. Na
podstawie tak ogólnych wyjaśnień zamawiający uznał, że oferta wykonawcy konsorcjum X
nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i oceniając oferty
wybrał tę ofertę jako najkorzystniejszą. Na co zaprotestował i następnie odwołał się
wykonawca S. • Wykonawca konsorcjum X w wyjaśnieniach nie odniósł się do żadnych
z wymienionych w art. 90 ust. 2. p.z.p. czynników, ani nie przedstawił z udokumentowaniem
wystarczająco dokładnie żadnych innych czynników wpływających na wysokość
zaoferowanej ceny. • Wyjaśnienia te zatem w żaden sposób nie realizują obowiązku
wynikającego z art. 90 ust. 1 p.z.p. i nie wyjaśniają elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny choćby w odniesieniu do pozygi ujawnionych w formularzu cenowym.
Wykonawca konsorcjum X w wyjaśnieniach przedstawił jedynie ogólnikowe stwierdzenia nie
poparte żadnymi dowodami i dlatego nie można ich uznawać za wystarczające. • Jeśli
zamawiający dokonał wezwania w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. - ciężar udowodnienia, że
zaoferowana cena nie jest rażąco niska spoczywa na wezwanym wykonawcy, w tym
przypadku na wykonawcy konsorcjum X. • Art. 90 ust. 3 p.z.p. nakazuje odrzucić ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeśli w wyniku badania ofert zamawiający uzna, że
oferta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. W przypadku, jeśli
wyjaśnienia wykonawcy nie wskazują na indywidualne, dostępne wyłącznie tylko temu
wykonawcy uwarunkowania, uzasadniające wysokość zaoferowanej ceny, należy uznać, że
wyjaśniania spełniające wymagania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych, w ogóle nie zostały złożone. W takim przypadku obowiązkiem
zamawiającego jest odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. w związku z art.
90 ust. 3 p.z.p. Późniejsze, po upływie wyznaczonego przez zamawiającego terminu,
uzupełnienie złożonych wyjaśnień jest niedopuszczalne, w szczególności na etapie
rozpoznawania środków ochrony prawnej, KIO/UZP 1066/09 z dnia 31 sierpnia 2009 r. -
Powołane okoliczności mają charakter ogólny, wskazujący ewentualnie na posiadanie
doświadczenia wymaganego do realizacji zamówienia. Analizowane wg zasad
doświadczenia życiowego i poprawnego rozumowania nie prowadzą do ustalenia rzetelności
ceny oferty. Posiadanie wieloletniego doświadczenia, odpowiedniej organizacji może
podnieść każdy przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą w dłuższym odcinku
czasu. Gołosłowne - nie poparte żadnym dowodem - są twierdzenia o rynkowym poziomie
zaoferowanych cen. Podobnie z samego faktu wykonywania usług w innych rejonach i krótko
w rejonie 3 oraz prowadzenia działalności handlowej w zakresie segregacji odpadów nie
wynika wprost wpływ na cenę oferty, brak jest też podstaw do ustalenia możliwego poziomu
dokonanej obniżki. • Złożenie wyjaśnień nie uzasadniających zaoferowanej ceny jest
zrównane w skutkach prawnych z niezłożeniem wyjaśnień w ogóle - prowadzi do odrzucenia
oferty jako zawierającej rażąco niską cenę. Ustawowym obowiązkiem wykonawcy jest
złożenie wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że cena zaproponowana
w ofercie nie jest rażąco niska. Udzielenie przez wykonawcę odpowiedzi, której nie można
ocenić z uwzględnieniem art. 90 ust. 2 p.z.p. prowadzi do przyjęcia, że wyjaśnienia
w rozumieniu ustawowym w ogóle nie zostały udzielone. Zamawiający dokonał błędnej
oceny pisma Y z dnia 22 czerwca 2009 r., gdyż winien odrzucić ofertę Y na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 p.z.p. z uwagi na podstawę wynikającą z art. 90 ust. 3 p.z.p. • Wezwanie
wykonawcy do udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 p.z.p. ma charakter
jednokrotny. Złożone wyjaśnienia nie mogą być uzupełnione poza wyznaczonym przez
zamawiającego terminem. KIO/UZP 1429/08 z dnia 23 grudnia 2008 r. - Zamawiający
zwrócił się do C. o złożenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny oferty, w celu ustalenia czy złożona oferta zawiera cenę rażąco niską
w stosunku do przedmiotu zamówienia. C. w piśmie z dnia 14 listopada 2008 r. oświadczył,
iż "ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa firmy C. oraz firmy S. nie możemy ujawnić
szczegółów wyceny oprogramowania wchodzącego w zakres przedmiotu zamówienia."
Stwierdzenie to, słusznie jak wskazał Odwołujący, powinno stanowi podstawę do odrzucenia
oferty C. Ponieważ takie zachowanie C. należy zakwalifikować jako odmowę złożenia
wyjaśnień (art. 98 ust. 3 zd. 1). Bowiem wykonawca nie może zasłaniać się tajemnicą
przedsiębiorstwa w celu uniknięcia obowiązku wynikającego z art. 90 ust. 3 ustawy,
ponieważ informacje dotyczące ceny oferty powinny być przedstawione Zamawiającemu
a co najwyżej utajnione na wniosek wykonawcy. W ocenie składu orzekającego Izby,
Zamawiający nie miał podstaw do uznania odpowiedzi C. za przedstawiające wyjaśnienia.
Wbrew oświadczeniu Przystępującego na rozprawie, Zamawiający nie jest upoważniony do
kontaktów z S., celem uzyskania informacji na temat przywilejów wynikających
z platynowego partnerstwa. Z konstrukcji przepisu art. 90 ust. 3 wynika, że to wykonawca
przedkłada dowody potwierdzające, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Czynności przewidziane w art. 90 ustawy są czynnościami
obligatoryjnymi. Zamawiający skoro miał podejrzenie, że oferta zawiera rażąco niską cenę,
nie może po wezwaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień, a następnie wobec udzielenia
ogólnikowych wyjaśnień to jest na zasadzie twierdzeń, a nie dowodów nie odrzucić oferty
wezwanego do wyjaśnień wykonawcy. Bowiem wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, jest zobowiązany do złożenia wyjaśnień jak również dowodów, które mają
wykazać, że cena nie jest rażąco niska. • Natomiast uzyskane w dniu 14.11.2008 r.
wyjaśnienia mają charakter twierdzeń bez dostarczenia dowodów. Przy czym Przystępujący
nie ma skutecznego prawa zasłaniać się tajemnicą handlowa nie przedstawiając dowodów
na poparcie swoich twierdzeń. Bowiem wykonawcy przysługuje prawo do zastrzeżenia
tajemnicy, którą w takim przypadku Zamawiający jest związany, a w żadnym wypadku nie
przysługuje odmowa udzielenia wyjaśnień z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący zwracał również uwagę na fakt, że Zamawiający naruszył także przepis
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, która
w rzeczywistości, jako podlegająca odrzuceniu, nie jest najkorzystniejsza, zaniechał zaś
wyboru oferty Odwołującego, która, jako zawierająca najniższą cenę spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu, jest najkorzystniejsza. W świetle powyższego, Odwołujący
wnosił o uwzględnienie odwołania i wydanie wyroku zgodnego z jego wnioskiem.
W dniu 7 grudnia 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożone przez wykonawcę Skanska
S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9,01-518 Warszawa, złożone na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy
Pzp.
Zgłaszający przystąpienie wskazywał, że kopia odwołania została Przystępującemu
doręczona w dniu 4 grudnia 2010 roku, a zatem niniejsze przystąpienie do postępowania
odwoławczego zostało wniesione w terminie z jednoczesnym przekazaniem jego kopii
Zamawiającemu i Odwołującemu.
W postępowaniu odwoławczym SKANSKA SA zgłosiła przystąpienie po stronie
Zamawiającego i wnosiła o oddalenie odwołania Konsorcjum firm: IDS-BUD Sp. z o.o.
i Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe HYDROMEL Sp. z o.o. w całości.
SKANSKA SA posiada interes prawny w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
Zamawiającego gdyż jako oferent posiadający najlepszą cenę, którego oferta została uznana
przez Zamawiającego za najkorzystniejszą, jej interes prawny może doznać uszczerbku
w razie uwzględnienia odwołania, zmierzającego do odrzucenia oferty Przystępującego.
W uzasadnieniu zgłoszenia przystąpienia wskazywano, iż powyższe zarzuty i żądania
Konsorcjum są bezzasadne z racji następujących:
1) SKANSKA SA na wezwanie Zamawiającego z dnia 04.11.2010 r. udzieliła
wyczerpujących wyjaśnień pismem z dnia 09.11.2010 r. Ponieważ powyższe wezwanie nie
zawierało wskazania konkretnych elementów oferty, co do których Zamawiający miał
powziąć wątpliwości, a jedynie odwołanie się do arytmetycznego kwoty, jaką Zamawiający
przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, odpowiedź SKANSKA SA odniosła się do tych
elementów oferty, które miały wpływ na wysokość ceny. Jednocześnie zaoferowała dowody
na poparcie swych twierdzeń. W świetle przedmiotowych wyjaśnień i dowodów nie sposób
uznać oferty SKANSKA SA za zawierającą rażąco niską cenę. Przy tym jak wiadomo
w doktrynie wskazuje się, że pojęcie "dowodu" z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp należy rozumieć
szeroko, może to być każdy dokument, który w sposób obiektywny i wiarygodny udowadnia,
że wykonawca mógł podać w ofercie daną cenę, może to być nawet oświadczenie samego
wykonawcy.
W przypadku, gdy niska cena ma źródło w powszechnych praktykach rynkowych wystarczy
powołanie się przez wykonawcę na taki fakt notoryjny (por. D. Rogoń „Komentarz do
przepisów Prawa zamówień publicznych, zmienionych ustawą z dnia 7 kwietnia 2006 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz.U.06.79.551), LEX/el. 2006, komentarz do
art. 90).
2) Twierdzenia Odwołującego należy uznać za całkowicie gołosłowne i nie zawierające
żadnych dowodów, iż cena zaoferowania przez Przystępującego miałaby być rażąco niska,
a jak wiadomo to na nim spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie (art.6 k.c. w zw. z art. 14
ustawy Pzp).
Przy tym z uwagi na brak ustawowej definicji ceny rażąco niskiej, definicja taka została
wypracowana przez doktrynę i orzecznictwo, a zgodnie z ustalonym przez nie poglądem
cena rażąco niska to cena nierealna, nie pozwalająca na realizację zamówienia z należytą
starannością wskazująca na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych
wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku (por. wyrok KIO z dn.
23.12.2008 r., sygn. KIO/UZP 1443 /08). Ceną rażąco niską jest cena niewiarygodna
i oderwana całkowicie od realiów rynkowych. O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas,
gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcą nie byłoby dla niego opłacalne (por. wyrok KIO z dn. 18.06.2009 r. KIO/UZP
717/09).
W niniejszej sprawie sytuacja taka nie zachodzi, gdyż cena oferty SKANSKA SA jest
ceną rynkową, porównywalną - a nawet niższą - od cen, po których z pełnym sukcesem
Przystępujący zrealizował inne podobne roboty budowlane. Zgodnie z załączonymi do oferty
referencjami wykonano we wrześniu 2008 (a więc przed powszechnym spadkiem cen - fakt
powszechnie znany - art. 190 ust. 5 ustawy Pzp) roboty budowlane polegające na budowie
sieci kanalizacyjnej i deszczowej - Zadanie II w Tarnobrzegu za cenę 350 zł netto/mb
kanalizacji (k. 77-83 oferty SKANSKA SA), a w październiku 2010 r. roboty budowlane
polegające na budowie kanalizacji sanitarnej i wymianie sieci wodociągowej dla wsi Klucz,
Olszowa wraz z osiedlem mieszkaniowym Księży Las i SAG Olszowa za cenę 384,70 zł
netto/mb kanalizacji (k. 86-87 oferty SKANSKA SA), które to ceny są niższe niż zaoferowana
w niniejszym przetargu cena, to jest 436,53 zł netto/mb kanalizacji. W tym stanie rzeczy
odwołanie Konsorcjum jako całkowicie bezzasadne powinno ulec oddaleniu.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, dokumentów złożonych przez strony na rozprawie i włączonych
w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 roku, tj. po wejściu w życie nowelizacji ustawy
Prawo zamówień publicznych z dnia 5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778)
– tzw. „dużej nowelizacji” do rozpoznawania odwołania mają zastosowanie przepisy Prawo
zamówień publicznych w brzmieniu nadanym nowelizacjami, które weszły w życie
odpowiednio dnia 22 grudnia 2009 roku oraz 29 stycznia 2010 roku.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Po trzecie ustalono, iż Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w złożeniu
odwołania, gdyż potwierdzenie się zarzutów w stosunku do czynności i zaniechań
Zamawiającego, oznaczałoby dla Odwołującego możliwość ubiegania się o zamówienie. Tym
samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania,
wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający
w rozdziale 12 Opis sposobu obliczenia ceny, wskazał, że cenę ryczałtową oferty należało
ustalić w oparciu o kalkulację własną wykonawcy wykonaną na podstawie specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót, dokumentacji projektowej oraz SIWZ. Obowiązkiem
wykonawcy było sporządzenie kalkulacji własnej w wartości netto, bez podatku VAT, która
stanowić miała wycenę kompletu robót przewidzianych w specyfikacji technicznej wykonania
i odbioru robót i dokumentacji projektowej. Do tak wyliczonej ceny netto doliczyć należało
podatek VAT według stawek obowiązujących na dzień składania oferty. Wartość ta miała
stanowić wynagrodzenie ryczałtowe brutto.
Cena ofertowa winna obejmować wszystkie roboty i prace konieczne do wykonania
przedmiotu zamówienia, wynikające wprost z dokumentacji projektowej oraz specyfikacji
technicznych, przy czym dokumenty te należało traktować łącznie. Ceną ofertową należało
objąć również koszty organizacji, oznakowania, zagospodarowania zaplecza budowy oraz
inne nakłady nie stanowiące wartości robót budowlanych, a niezbędne do wykonania
przedmiotu zamówienia. Przedmiary robót dołączone do SIWZ stanowiły materiał pomocniczy
przy wycenie robót przez wykonawcę.
W postępowaniu złożono oferty o następujących cenach:
1) Energopol-Południe S.A. - cena oferty 21 990 352,75 zł
2) Konsorcjum: WUPRINś S.A., Przedsiębiorstwo Inżynierii Sanitarnej INSAN s.c.
K. Chryplewicz, B. Sowiecka, Z. Chryplewicz – cena oferty 22 223 271,89 zł
3) SKANSKA S.A. – cena oferty 17 042 109,87 zł
4) Konsorcjum Bartimpex S.A., Energopol Trade Opole Sp. z o.o. – cena oferty
22 054 887,94 zł
5) Konsorcjum: IDS-BUD Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe HYDROMEL
Sp. z o.o. – cen oferty 21 163 355,09 zł
6) Konsorcjum KWG S.A., Hydrobudowa Polska S.A. – cena oferty 22 800 956,50 zł
7) Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Wodnych I Ekologicznych „EKO-WOD”
Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Inżybnieryjno-Konstrukcyjno-Budowalne „INKOBUD”
Włodzimierz Kowalczyk – cen oferty 26 352 000,00 zł
8) Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 WROBIS S.A. – cen
oferty 23 1616 733,68 zł
9) Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe SYNKRET Sp. z o.o. – cena oferty
18 972 482,95 zł
10) Konsorcjum: P.R.I „POL-AQUA” S.A., Przedsiębiorstwo Budowlano-Remontowe
„SKO-BUD” – cena oferty 25 145 025,31 zł.
Z zapisów dokumentacji z postępowania wynika, iż kwota przeznaczona na realizację
tego zadania ustalona w korelacji z szacunkową wartością zamówienia wynosiła
32.925.709,26 zł brutto.
W związku ze złożonymi ofertami, w dniu 4 listopada 2010 roku Zamawiający wystąpił
do wykonawców Skanska S.A. oraz Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego
SYNKRET Sp. z o.o. w trybie art. 90 ustawy Pzp o wyjaśnienie elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny wraz z przedstawieniem dowodów. Zamawiający w zapytaniu
wskazał, iż zaproponowana cena w ofertach wzywanych wykonawców stanowi określony
procent kwoty jaką przeznaczył on na sfinansowanie zamówienia i w świetle powyższego
zachodzi podejrzenie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego SYNKRET Sp. z o.o.
w złożonych w dniu 10 listopada 2010 roku wyjaśnieniach oświadczyło, iż dokonało
powtórnej analizy złożonej oferty i stwierdziło. Iż zaproponowana przez nie cena nie
uwzględnia wszystkich robót i prac koniecznych do wykonania przedmiotu zamówienia,
a zatem może być uznana za zbyt niską. W wyniku tak złożonych wyjaśnień, oferta tego
wykonawcy została w postępowaniu odrzucona.
Wykonawca Skanska S.A. w dniu 9 listopada 2010 roku przedłożyło stosowne
wyjaśnienia, dotyczące elementów oferty oraz podstaw obliczenia ceny oferty, wraz
z dowodami na poparcie przedstawionego stanowiska.
Zamawiający po weryfikacji złożonych wyjaśnień, w dniu 22 listopada 2010 roku
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, zgodnie z przewidzianym kryterium oceny ofert,
wybierając ofertę wykonawcy Skanska S.A. Na powyższe działania Zamawiającego
odwołanie wniósł Odwołujący się – konsorcjum IDS-BUD oraz HYDROMEL.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na początku rozważań zauważyć należy, iż ani polskie ustawodawstwo ani też
dyrektywny unijne nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny. Słownik Języka Polskiego PWN
opisuje przymiotnik „rażący” jako dający się łatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty,
niewątpliwy, bezsporny. Zgodnie z dotychczas przyjętą linią orzecznictwa należy przyjąć, iż
za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną,
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Ceną rażąco niską będzie zatem
cena znacząco odbiegająca od cen rynkowych przyjętych dla danego przedmiotu
zamówienia, wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi,
dostawy, roboty budowlanej. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo
świadome działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy (wyrok ZA z 23
marca 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-297/07).
Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca się w formie pisemnej do wykonawcy o udzielenie
w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. W celu upewnienia się, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty na
podstawie przepisu dotyczącego rażąco niskiej ceny, Zamawiający powinien pozyskać
jednoznaczne wyjaśnienia od Wykonawcy i dopiero w wyniku oceny tych wyjaśnień podjąć
dalsze decyzje, w tym o wyborze oferty (sygn. akt UZP/ZO/0-564/06 oraz wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie z dnia 8.04.2009 r., sygn. Akt XII Ca 59/09). Niedopuszczalne jest
automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie (np. wyłącznie na podstawie arytmetycznego
kryterium) i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu, bez podania wykonawcom
możliwości wykazania, że ich oferta jest rzetelna (orzeczenie ETS z 22 czerwca 1989 r.,
C-103/88, Fratelli Constanzo SpA przeciwko Comune di Milano, ECR 1989, str 01839).
Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki,
w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Jeśli zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z innym
wykonawcą obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 KC, zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne (za
wyrokiem SO w Katowicach z 30.01.2007 r., XIX Ga 3/07).
W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny, Odwołujący konsorcjum IDS-BUD,
uzasadniając przedmiotowy zarzut, wskazywał, iż w jego opinii wykonawca Skanska S.A. nie
obaliło domniemania rażąco niskiej ceny, którego powstaniem skutkowało wszczęcie przez
Zamawiającego procedury wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Wyjaśnienia
przedstawione przez wykonawcę Skanska S.A. Odwołujący konsorcjum IDS-BUD postrzegał
jako gołosłowne, nie odwołujące się do obiektywnych okoliczności, które uzasadniałyby
zaoferowanie tak niskiej ceny. Zdaniem Odwołującego powyższe pozwala na przyjęcie, iż
wyjaśnienia nie zostały złożone, a oferta podlega odrzuceniu w trybie art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp. Równocześnie Odwołujący nie wskazał na inne powody, które wskazują na
potwierdzenie, że zaoferowana przez wykonawcę Skanska S.A. cena rzeczywiście jest
rażąco niska (tj. nie jest ceną rynkową). Dopiero wyjaśnienia mogą stanowić podstawę
decyzji Zamawiającego o uznaniu lub nie złożenia oferty z rażąco niską ceną. Sama
znacząca różnica ceny oferty w odniesieniu do wartości szacunkowej zamówienia oraz
średniej ceny pozostałych ofert może jedynie uzasadniać wszczęcie procedury wyjaśniającej
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie może zaś przesądzać wyników tej oceny. Należy
zauważyć, że w sytuacji wszczęcia procedury wyjaśniającej elementy ceny, to na
wykonawcy, którego cena oferty podlega wyjaśnianiu, spoczywa ciężar wykazania, że
zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Natomiast w przypadku złożenia
wyjaśnień poddanych następnie ocenie przez Zamawiającego ciężar dowodu co do
niewystarczalności złożonych wyjaśnień dla uznania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, spoczywa na odwołującym. W przedmiotowej sprawie Zamawiający pismem z dnia
4 listopada 2010 r. wezwał wykonawcę Skanska S.A. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do
złożenia wyjaśnień. Wyjaśnienia takie zostały przez wezwanego wykonawcę przedstawione.
Podstawą uznania oferty wykonawcy Skanska S.A. za najkorzystniejszą
i niezawierającą rażąco niskiej ceny były wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę na
wezwanie Zamawiającego. W dokumencie tym wykonawca szeroko i szczegółowo wyjaśnił
skąd wynika zaproponowana cena i jakie czynniki miały wpływ na jej wysokość. Zgodnie ze
złożonymi wyjaśnieniami na cenę miały wpływ: filozofia budowania ceny oparta na
założeniach dotyczących wydajności pracy poszczególnych brygad roboczych, która
przekłada się na koszty sprzętu. Brygady robocze o dużej wydajności pracy pozwoliły na
obniżenie ceny za 1 mb budowy kanalizacji. Wykonawca wziął także pod uwagę różne
aspekty głębokości ułożenia rurociągów, warunki gruntowo-wodne, obszar, na którym
wykonywana będzie sieć, gęstość zaludnienia na danym obszarze, średnicę rurociągów,
rodzaj kanalizacji. Wskazał także, że w swoich obliczeniach nie opierał się na podstawach
wyceny podanych w KNR-ach ale budował cenę według własnej kalkulacji, metodą
inżynierską w oparciu o wiedzę techniczną, doświadczenie, dokumentacje projektową oraz
specyfikację techniczną. Ponadto wskazał i powołał się na stosowaną u niego politykę
zakupową, która polega na zawieraniu umów centralnych na dostawę materiałów na
potrzeby więcej niż jednego projektu, co natomiast pozwala mu na uzyskanie
korzystniejszych cen od przeciętnych cen na rynku. Na dowód powyższych twierdzeń
wykonawca Skanska S.A. załączył briefy umów, z których wynikały ceny i rabaty
gwarantowane przez dostawców oraz że istnieje możliwość uzyskania w toku negocjacji cen
jeszcze korzystniejszych. Powołał się na posiadanie własnego sprzętu, laboratorium
gruntowo-betonowego oraz kamery do inspekcji TV rurociągów.
Izba nie może dać wiary twierdzeniom Odwołującego się, że złożone wyjaśnienia nie
są na tyle obiektywne aby można było uznać ich prawidłowość. Odwołujący na rozprawie
podnosił, iż tak złożone wyjaśnienia mogą dotyczyć każdego wykonawcy, w jego ocenie zaś
z wyjaśnień powinny wynikać konkretne dowody wykonanej kalkulacji dotyczące
konkretnego wykonawcy. Ponadto Odwołujący podnosił, że niektóre z załączonych do
wyjaśnień briefy umów obowiązują tylko do 31.12.2010. Nie przedstawiono jednak żadnego
kontrdowodu, który poddawałby w wątpliwość złożone wyjaśnienia. Warto zauważyć, iż
złożony dokument jest dokumentem obszernie wyjaśniającym poczynioną kalkulację,
z szeregiem załączonym dowodów na poparcie takich, a nie innych składników
cenotwórczych. W przypadku kwestionowanych umów, Izba dała wiarę twierdzeniom
znajdującym się w wyjaśnieniach, iż czas obowiązywania powyższych umów zostanie
przedłużony do końca 2012.
Złożone przez wykonawcę Skanska S.A. wyjaśnienia w ocenie Zamawiającego, jak
też w ocenie składu orzekającego, spełniają wszystkie niezbędne przesłanki do uznania ich
za właściwe. Pokazują obiektywne czynniki, w tym: oszczędność metody wykonania,
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy,
oryginalność projektu. Nie zachodziły żadne okoliczności, które nie pozwoliłyby przyjąć
klarowności i spójności wyjaśnień za właściwą. W ocenie Izby uprawnionym działaniem
Zamawiającego było przyjęcie wyjaśnień i uznanie oferty tego wykonawcy za
najkorzystniejszą.
Dlatego też zarzut podniesiony w odwołaniu, a odnoszący się do naruszenia przez
Zamawiającego art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych jest całkowicie
niezasadny.
Zamawiający powziął wątpliwości co do wysokości zaproponowanego
wynagrodzenia, wezwał do wyjaśnień, takowe otrzymał i miał prawo uznać je za właściwe.
Zamawiający dokonał analizy tych wyjaśnień oraz złożonych dowodów i uznał, że
dokonana ocena nie potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę, co warunkuje jej
odrzucenie na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby należy uznać, iż
wykonawca Skanska S.A. zastosował się do wezwania Zamawiającego i złożył wyjaśnienia
zgodnie z jego wymaganiami, wyjaśnienia te zaś odnoszą się do elementów cenotwórczych
(przede wszystkim koszty materiałów). Powyższe przyznał także w toku rozprawy
Zamawiający, który oświadczył, że decydujące dla niego znaczenie miały ceny rur i kształtek
umieszczone w ofercie, których zastosowanie wyjaśnił wykonawca Skanska S.A. wraz ze
złożeniem wyjaśnień. Nie można zatem uznać, jak chce tego Odwołujący konsorcjum IDS-
BUD, że wyjaśnień tych nie było. Art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przewiduje konieczność
odrzucenia oferty, gdy wykonawca nie złoży wyjaśnień albo gdy dokonana przez
Zamawiającego ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Skoro zatem nie można
uznać, iż wyjaśnienia nie zostały złożone i odrzucić na tej podstawie oferty, Odwołujący
winien wykazać, dlaczego Zamawiający dokonał błędnej oceny wyjaśnień, w tym
przedstawić dowody uzasadniające twierdzenie, że nie jest możliwym wykonanie
przedmiotowego zamówienia za cenę wskazaną w ofercie wykonawca Skanska S.A. Izba
zwraca uwagę na okoliczność, że postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny
i zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, to strony postępowania są zobowiązane w pierwszej
kolejności wykazywać dowody na potwierdzenie stawianych zarzutów (wyrok KIO z dnia 12
lutego 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 37/10, KIO/UZP 38/10). Izba wskazuje, że w jej ocenie do
przeprowadzenia takiego dowodu nie jest konieczna wiedza specjalna, a Odwołujący jako
profesjonalista w dziedzinie robót budowlanych z zakresu branży sanitarnej był w stanie
wykazać, z jakich względów cenę oferty wykonawcy Skanska S.A. należy uznać za rażąco
niską, czyli nierynkową i w jakim zakresie przedstawione wyjaśnienia uznać należało za
niewystarczające.
Na marginesie Izba przychyla się do stanowiska prezentowanego na rozprawie przez
Odwołującego, że składanie i przedstawianie nowych argumentów na rozprawie przed KIO
jest spóźnione i dokumenty przedłożone przez Przystępującego nie mogłyby być wzięte pod
uwagę jako nowy materiał dowodowy. Termin na złożenie wyjaśnień oznacza, że informacje
i dowody przedstawione przez wykonawcę muszą być znane Zamawiającemu na
konkretnym etapie postępowania i umożliwić mu ocenę oferty pod względem zadecydowania
o odrzuceniu oferty z rażąco niską ceną. Z tego względu nie jest momentem właściwym
przedkładanie dowodów na etapie postępowania odwoławczego.
Nie potwierdziły się zatem zarzuty naruszenia wskazywanych w uzasadnieniu
odwołania przepisów ustawy Pzp. Nie można zarzucić Zamawiającemu, że prowadził
postępowanie bez poszanowania zasad uczciwej konkurencji, czy też równego traktowania
wykonawców.
W ocenie Izby zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego nie potwierdziły się. Z powyższych względów, na podstawie art. 191 ust. 1
i ust. 1a ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………