KIO 2649/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2649/10
WYROK
z dnia 20 grudnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 9 grudnia 2010 r. przez Konsorcjum w składzie: IMPEL Security Polska Sp.
z o. o., IMPEL Security Provider Sp. z o. o. ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Jednostka Wojskowa 3470,
ul. Bociańskiego 1, 07-310 Komorowo
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Jednostce Wojskowej 3470,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie Konsorcjum
w składzie: IMPEL Security Polska Sp. z o. o., IMPEL Security Provider Sp.
z o. o. do wyjaśnienia treści oświadczeń złożonych w celu potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
2. kosztami postępowania obciąża Jednostkę Wojskową 3470, ul. Bociańskiego 1,
07-310 Komorowo i nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum
w składzie: IMPEL Security Polska Sp. z o. o., IMPEL Security Provider Sp.
z o. o. ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Jednostkę Wojskową 3470, ul. Bociańskiego 1,
07-310 Komorowo na rzecz Konsorcjum w składzie: IMPEL Security Polska
Sp. z o. o., IMPEL Security Provider Sp. z o. o. ul. Ślężna 118, 53-111
Wrocław stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2649/10
Uzasadnienie
Zamawiający: Jednostka Wojskowa 3470 w Komorowie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „świadczenie
usługi w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia realizowane przez Specjalistyczne
Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO) na rzecz Jednostki Wojskowej 3470 w Komorowie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod nr 2010/S 219-336103 w dniu 11 listopada 2010 r.
W dniu 30 listopada 2010 r. odwołujący, Konsorcjum firm: IMPEL Security Polska Sp.
z o. o., IMPEL Security Provider Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu (zwane dalej
Konsorcjum IMPEL) otrzymało zawiadomienie o wykluczeniu z postępowania, a w dniu
2 grudnia 2010 r. - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez
Konsalnet Skorpions sp. z o.o. w Warszawie.
Zamawiający wykluczył Konsorcjum IMPEL na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 i art.
36 ust. 5 Pzp. Uznał, że odwołujący złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. W załączniku nr 2 odwołujący przedstawił pracowników
przewidzianych do realizacji grupy interwencyjnej, a w załączniku nr 10 oświadczył,
że posiada grupę interwencyjną z siedzibą na ul. Stacyjnej 14 w Ostrowi Mazowieckiej.
W ofercie odwołujący zamieścił oświadczenie Agencji Ochrony „Tarcza" o udostępnieniu
potencjału technicznego i osobowego do pełnienia usługi zmotoryzowanej grupy
interwencyjnej, a skoro Agencja Ochrony „Tarcza" nie wchodzi w skład konsorcjum, to
informacje zawarte w załączniku nr 2 są nieprawdziwe. Zamawiający stwierdził ponadto,
że zachodzi podejrzenie, iż oświadczenie o jednolitym umundurowaniu wszystkich
pracowników przewidzianych do realizacji zamówienia także zawiera nieprawdziwe
informacje.
Dodatkowo zdaniem zamawiającego, odwołujący nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, gdyż zamawiający zastrzegł w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, że wykonawca nie może powierzyć osobom lub podmiotom trzecim
(podwykonawcom) zadań będących przedmiotem zamówienia.
Konsorcjum IMPEL wniosło odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp,
2) art. 24 ust. 2 pkt. 3 i 4 w związku z art. 36 ust. 4 i 5 Pzp, przez wykluczenie odwołującego
z postępowania,
3) art. 26 ust. 2b w związku z art. 36 ust. 4 Pzp, przez odmowę akceptacji oświadczenia
o udostępnieniu potencjału,
4) art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, przez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia
dokumentów i oświadczeń oraz udzielenia wyjaśnień, dotyczących złożonej oferty.
5) art. 87 Pzp, przez zaniechanie wezwania odwołującego do udzielenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu uchylenia czynności: wyboru oferty
najkorzystniejszej, uchylenia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania
i odrzucenia jego oferty oraz o nakazanie wezwania do uzupełnienia dokumentów
i oświadczeń oraz złożenia wyjaśnień, a także powtórzenia oceny ofert.
Odwołujący wskazał w uzasadnieniu odwołania, że jakiekolwiek braki w ofercie
w zakresie dokumentów wymaganych dla potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu nie mogą skutkować automatycznym wykluczeniem z postępowania, gdyż
wykluczenie wykonawcy jest możliwe wyłącznie po dokonaniu przez zamawiającego
obowiązkowych czynności, które wynikają z art. 26 ust. 3 Pzp, tj. wezwania do uzupełnienia
dokumentów, czego zamawiający zaniechał w niniejszym postępowaniu.
Zdaniem odwołującego nie można uznać, że złożenie w ofercie oświadczenia
podmiotu trzeciego o udostępnieniu potencjału, jako uprawnienie wykonawcy wynikające
bezpośrednio z art. 26 ust. 2b Pzp, przesądza o nieprawdziwości oświadczenia
odwołującego z załącznika nr 2. Całkowicie chybione jest również, w myśl przepisu art. 24
ust. 2 pkt. 3 Pzp, „podejrzenie" zamawiającego, że oświadczenie o jednolitym
umundurowaniu wszystkich pracowników przewidzianych do realizacji zamówienia zawiera
nieprawdziwe informacje. Odwołujący podkreślił, że zamierza realizować przedmiot
zamówienia samodzielnie przy użyciu osób wymienionych w wykazie, które będą jednolicie
umundurowane. W ofercie brak jest jakiegokolwiek oświadczenia w trybie art. 36 ust. 4 Pzp,
że zamierza realizować przedmiot zamówienia za pomocą podwykonawcy.
W ocenie odwołującego na gruncie obowiązującej ustawy Pzp nie ma potrzeby, aby
odwołujący już w dacie składania ofert dysponował osobami, które będą wykonywać
zamówienie. Istotą i celem określonej w art. 26 ust. 2b Pzp możliwości powołania się na
potencjał podmiotów trzecich jest umożliwienie udziału w postępowaniu o zamówienie
publiczne wykonawcom, którzy nie dysponują niezbędnymi zasobami w chwili składania
ofert, jeśli wykażą, że w czasie realizacji zamówienia zasoby te zostaną im udostępnione.
Jednocześnie ustawodawca uniezależnił możliwość powołania się na zdolności innych
podmiotów od charakteru stosunku prawnego łączącego te podmioty z wykonawcą. Bez
wzglądu na to, na jakiej podstawie wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, jest on uprawniony do ich wskazania w ofercie dla wykazania spełniania
warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Z zapisów ustawy nie
wynika, aby wykonawca musiał być związany z takimi osobami stosunkiem pracy, czy też
jakimkolwiek innym węzłem obligatoryjnym. Art. 26 ust. 2b zdanie drugie Pzp wskazuje
jedynie, że zobowiązanie odnosi się do oddania przez podmiot trzeci do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Dyspozycja wskazanego przepisu nie uprawnia do twierdzenia, że podmiot
trzeci będzie miał obowiązek w takiej sytuacji faktycznie osobiście wykonywać całość bądź
część zamówienia na rzecz generalnego wykonawcy w charakterze podwykonawcy.
Zdaniem odwołującego, przedłożone w niniejszym postępowaniu przez odwołującego
zobowiązanie podmiotu trzeciego jest wystarczające dla potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu. W ocenie odwołującego, nie jest zasadne utożsamianie
udostępnienia osób zdolnych do realizacji zamówienia przez inny podmiot
z podwykonawstwem. Istotą podwykonawstwa jest wykonanie określonej części zamówienia,
co wynika z art. 36 ust. 4 Pzp, stanowiącego, że zamawiający żąda wskazania przez
wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom.
Oznacza to, że podwykonawca jest podmiotem realizującym samodzielnie dającą się
wyodrębnić część zamówienia. W rozpatrywanej sprawie istnieją jednak przesłanki do
stwierdzenia, że udostępnienie osób do realizacji zamówienia nie będzie wiązało się
z podwykonawstwem w rozumieniu art. 36 ust. 4 Pzp. Oświadczenie o powierzeniu realizacji
części zamówienia podwykonawcy składane w trybie art. 36 ust. 4 Pzp, stanowi część oferty
i odnosi się do realizacji zamówienia. Oświadczenie składane na potwierdzenie spełniania
warunków podmiotowych udziału w postępowaniu przez podmiot trzeci dotyczy natomiast
spełniania tych warunków na zasadzie potencjalnych możliwości wykonawcy ubiegającego
się o zamówienie realizacji zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony postępowania
odwoławczego złożone w toku rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iż odwołujący spełnia przesłanki, określone w art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniające do wniesienia odwołania. Odwołujący wykazał bowiem, iż posiada interes
w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, wskazanych w odwołaniu.
Stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołanie w granicach
zarzutów podniesionych w odwołaniu.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie dopuścił możliwości powierzenia
przez wykonawcę zadań będących przedmiotem zamówienia osobom lub podmiotom
trzecim (podwykonawcom) (pkt 3 siwz).
Zamawiający wymagał w pkt III siwz złożenia ofercie wykazu osób (załącznik nr 2),
które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia z wyodrębnieniem pracowników patrolu
interwencyjnego w ilości min. 4 osób.
Zamawiający wymagał także złożenia m.in. załącznika nr 10 tj. oświadczenia
o dysponowaniu zmotoryzowaną grupą interwencyjną wraz z oznakowanym pojazdem
gotowym do natychmiastowego użycia w przypadku zaistnienia bezpośredniego zagrożenia,
załącznika nr 6, tj. oświadczenia o wyposażeniu planowanych do realizacji przedmiotu
zamówienia pracowników ochrony w jednolite umundurowanie, środki przymusu
bezpośredniego, zgodnie z przepisami ustawy o ochronie osób i mienia.
Izba ustaliła, że odwołujący złożył w ofercie wszystkie wymagane oświadczenia,
o których mowa powyżej:
- Załącznik nr 2 (str.5, 6 oferty) „Wykaz osób, które będą uczestniczyć
w przygotowaniu i wykonaniu zamówienia” zawierający wykaz danych „pracowników ochrony
fizycznej”, zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jako
pracowników „grupy interwencyjnej” odwołujący wskazał cztery osoby.
- Załącznik nr 10 (str. 157 oferty) zawierający „Oświadczenie o posiadaniu grupy
interwencyjnej” (pismo z dnia 26 listopada 2010 r.), w którym oświadczył, że „dysponuje
grupą interwencyjną” w ilości: 2 osoby, podając jednocześnie adres placówki: Ostrów
Mazowiecka 07-300, ul. Stacyjna 14.
- Na stronie 153 oferty odwołujący złożył oświadczenie zgodnie ze wzorem załącznika
nr 6, że zapewni dla wszystkich pracowników przewidzianych do realizacji przedmiotu
zamówienia jednolite umundurowanie oraz wyposażenie zgodnie z ustawą z dnia 22 sierpnia
1997 r. o ochronie osób i mienia (Dz. U. z 2005 r. Nr 145 poz. 1221 z późn. zmian) (str. 153
oferty).
Ponadto, na stronie 167 oferty odwołujący złożył dodatkowo „Oświadczenie
o udostępnieniu potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia” przez
Agencję Ochrony Mienia „Tarcza” Hubert Zaorski z siedzibą w Ostrołęce (pismo z dnia 24
listopada 2010 r.). Podmiot ten oświadczył, iż „na podstawie art. 26 ust. 2 b […] zobowiązuje
się udostępnić wykonawcy Impel Security Polska sp. z o.o. oraz IMPEL Security Provider sp.
z o.o. na potrzeby realizacji zadania potencjał techniczny i osobowy w zakresie:
zabezpieczenia zmotoryzowaną grupę interwencyjną mogącą udzielić wsparcia
pracownikom ochrony realizującym zadania ochronne w obiekcie Zamawiającego zgodnie
z warunkami przedmiotowego postępowania.” Oświadczenie zostało poprzedzone pismem
odwołującego, w którym odwołujący oświadczył, że posiada niezbędną wiedzę
i doświadczenie oraz dysponuje potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia oraz wyjaśnił, iż „Dla potwierdzenia przedstawiamy w załączeniu pisemne
zobowiązanie podmiotu: Agencja Ochrony Mienia Tarcza […] do udostępnienia potencjału
technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia w następującym zakresie:
zabezpieczenie zmotoryzowaną grupę interwencyjną mogąca udzielić wsparcia
pracownikom ochrony realizującym zadania ochronne w obiekcie Zamawiającego”.
Odwołujący złożył także w ofercie m.in. oświadczenie, iż spełnia warunki udziału
w postępowaniu (załącznik nr 1, str. 3 oferty).
W formularzu ofertowym w pkt 5 odwołujący oświadczył, iż „usługę zamierzamy
przeprowadzić zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz warunkami wskazanymi
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 3 i 4 w związku z art. 36 ust. 4
i 5 Pzp, przez wykluczenie odwołującego z postępowania, Izba uznała, że zarzut ten jest
zasadny.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp stanowi, iż z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje, mające
wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Zastosowanie
powyższego przepisu następuje po kumulatywnym spełnieniu obu przesłanek:
1) wykonawca złożył nieprawdziwe informacje,
2) złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji miało lub może mieć wpływ na
wynik prowadzonego postępowania.
W przedmiotowej sprawie Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że odwołujący
w załączniku nr 2 złożył nieprawdziwe informacje. W toku rozprawy odwołujący potwierdził,
iż załącznik nr 2 zawiera wykaz pracowników odwołującego. Zamawiający nie przedstawił
żadnych dowodów na poparcie swojego twierdzenia, iż informacje te są nieprawdziwe.
Zamawiający wskazywał w toku rozprawy, że informacje zawarte w załączniku nr 2,
odczytywane w kontekście złożonego zobowiązania Agencji Ochrony Osób i Mienia „Tarcza”
do udostępnienia odwołującemu osób zdolnych do wykonania usługi zmotoryzowanej grupy
interwencyjnej, należy uznać za nieprawdziwe ponieważ treść obu tych oświadczeń jest ze
sobą sprzeczna, a dwa sprzeczne oświadczenia nie mogą być jednocześnie prawdziwe.
Izba nie podzieliła powyższego stanowiska zamawiającego. Podkreślić należy,
że sprzeczność treści oświadczeń lub dokumentów i wynikające z niej wątpliwości nie
dowodzą faktu złożenia nieprawdziwych informacji. Sprzeczność złożonych oświadczeń
może wynikać z różnych okoliczności, w tym np. z błędnego rozumienia przez wykonawcę
wymagań specyfikacji, podczas gdy przesłanka nieprawdziwości informacji, o której mowa
w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp zachodzi wówczas, gdy złożone przez wykonawcę informacje nie
znajdują potwierdzenia w rzeczywistym (obiektywnym) stanie faktycznym ustalonym
w sposób pewny, tj. niebudzący żadnych wątpliwości. W badanej sprawie nie ma podstaw do
twierdzenia, że rzeczywisty stan faktyczny nie jest zgodny ze złożonymi oświadczeniami,
a osoby wskazane w załączniku nr 2 nie są pracownikami odwołującego, zgodnie ze
złożonym oświadczeniem lub że odwołujący nie zamierza, pomimo złożonego oświadczenia,
korzystać z tych osób przy realizacji zamówienia. Podkreślić należy, że nieuprawnione jest
domniemywanie przez zamawiającego faktów lub zamiarów wykonawcy wyłącznie w oparciu
o sprzeczności lub niejasności wynikające ze złożonych oświadczeń lub dokumentów.
Izba uznała, że zamawiający naruszył także przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, przez
wykluczenie odwołującego z postępowania na tej podstawie, że odwołujący nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Izba stwierdziła, że zamawiający zastosował
ten przepis przedwcześnie. Zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy z powodu nie
spełniania warunków udziału w postępowaniu z pominięciem wypełnienia obowiązku
wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia złożonych oświadczeń i dokumentów.
W ustalonym przez Izbę stanie faktycznym w sprawie zachodzi niewątpliwa
sprzeczność oświadczeń złożonych przez odwołującego w ofercie. Z jednej strony
odwołujący wskazał wymagane w siwz osoby - pracowników, tj. osoby, które sam zatrudnia
oraz oświadczył, że dysponuje grupą interwencyjną, a z drugiej strony złożył zobowiązanie
innego podmiotu do udostępnienia potencjału technicznego i osobowego w ramach grupy
interwencyjnej, a także oświadczył w piśmie z dnia 24 listopada 2010 r., iż powyższe
zobowiązanie stanowi potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Natomiast na rozprawie odwołujący wyjaśnił, iż powyższe zobowiązanie podmiotu trzeciego
nie było konieczne, gdyż odwołujący spełnia warunek dotyczący posiadania grupy
interwencyjnej bez konieczności korzystania z zasobów Agencji „Tarcza”. Zamawiający także
bezspornie przyznał, iż sprzeczność ww. oświadczeń w ofercie odwołującego jest ewidentna.
Jednak już wskazano powyżej, sprzeczności lub wątpliwości co do treści oświadczeń
złożonych w ofercie nie mogą stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy, jeżeli
zamawiający nie umożliwił temu wykonawcy wyjaśnienia zaistniałych wątpliwości
i sprzeczności.
W danym stanie faktycznym zamawiający, pomimo stwierdzonych sprzeczności
i wątpliwości co do treści złożonych oświadczeń, nie wezwał odwołującego do ich
wyjaśnienia, a tym samym naruszył normę zawartą w art. 26 ust. 4 Pzp, która zobowiązuje
zamawiającego do żądania od wykonawcy złożenia wyjaśnienia treści oświadczeń
i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.
Z uwagi na powyższe, zamawiający jest zobowiązany do wezwania odwołującego do
wyjaśnienia sprzeczności wynikających ze złożonych oświadczeń, w szczególności
w zakresie dysponowania zmotoryzowaną grupą interwencyjną. Podkreślić przy tym należy,
że stosownie do art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania,
a zatem udowodnienia zamawiającemu, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Niewyjaśnione zatem przez wykonawcę wątpliwości co do faktu spełniania warunków,
z zastrzeżeniem wyczerpania trybu uzupełniania i wyjaśniania treści oświadczeń
i dokumentów, obciąża wykonawcę i stanowi w konsekwencji podstawę wykluczenia
wykonawcy z postępowania.
Izba uznała jednocześnie, iż zamawiający nie miał podstawy by uznać, że złożenie
zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia potencjału technicznego i osobowego
stanowi wyraz zamiaru odwołującego powierzenia realizacji zamówienia w części
podwykonawcy. Udostępnienie wykonawcy przez podmiot trzeci osób zdolnych do realizacji
zamówienia w trybie art. 26 ust. 2b Pzp nie musi wiązać się ze świadczeniem
podwykonawstwa przez ten podmiot na rzecz danego wykonawcy. Przepis ten dopuszcza
możliwość korzystania przez wykonawcę z potencjału podmiotu trzeciego przy samodzielnej
realizacji zamówienia. Stosunek wykonawcy do podmiotu trzeciego może polegać na
zobowiązaniu podmiotu trzeciego do wydzierżawienia wykonawcy określonego sprzętu czy
też udostępnienia pracownika, co z punktu widzenia zapewnienia gwarancji należytego
wykonania zamówienia może okazać się wystarczające.
Ponadto Izba zważyła, iż w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie żądał
oświadczenia wykonawcy co do zamiaru powierzenia wykonania przedmiotu zamówienia
podwykonawcy. Zamawiający nie dopuścił możliwości korzystania z podwykonawców przy
realizacji zamówienia. Odwołujący potwierdził w ofercie, iż zrealizuje zamówienie zgodnie
z wymaganiami zamawiającego, a tym samym z uwzględnieniem wymagania,
iż zamawiający nie dopuszcza powierzenia wykonania przedmiotu zamówienia
podwykonawcy. W tym aspekcie treść oferty jest zatem zgodna z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Na marginesie tylko należy wskazać, że wszelkie
wątpliwości co do treści oferty zamawiający jest uprawniony wyjaśnić w trybie art. 87 ust. 1
Pzp, choć w ocenie Izby w badanym zakresie nie wystąpiła potrzeba wyjaśniania treści oferty
odwołującego.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 26 ust. 2b Pzp,
w wyniku odmowy akceptacji złożonego oświadczenia o udostępnieniu potencjału. Izba
uznała, że zamawiający miał podstawy by uznać, iż udostępnienie osób zdolnych do
wykonania zamówienia przez podmiot trzeci nie jest możliwe w przedmiotowym
postępowaniu z uwagi na regulację prawną świadczenia usług ochrony osób i mienia oraz
wymaganie zamawiającego co do zapewnienia jednolitego umundurowania pracowników.
Zgodnie z art. 20 ust. 1 ustawy z 22 sierpnia 1997r. o ochronie osób i mienia przedsiębiorca
obowiązany jest oznaczyć pracowników ochrony w sposób jednolity, umożliwiający ich
identyfikację oraz identyfikację podmiotu zatrudniającego. Zatem oświadczenie o jednolitym
umundurowaniu osób pełniących funkcje ochrony w przypadku korzystania z osób
zatrudnionych w innej agencji ochrony należałoby uznać za byłoby sprzeczne w ww.
przepisem ustawy.
W konsekwencji stwierdzenia, że w toku postępowania nastąpiło naruszenie przez
zamawiającego przepisu art. 26 ust. 4 oraz art. 24 ust. 3 i 4 Pzp Izba uznała, że zamawiający
nie zachował także zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
o której mowa w art. 7 ust. 1 Pzp.
Wskazane powyżej naruszenia przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż w przypadku skutecznego wyjaśnienia
sprzeczności złożonych oświadczeń, odwołujący, który złożył ofertę z najniższą ceną,
mógłby uzyskać przedmiotowe zamówienie. Z uwagi na powyższe, stosownie do brzmienia
art. 192 ust. 2 Pzp Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 20 grudnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 9 grudnia 2010 r. przez Konsorcjum w składzie: IMPEL Security Polska Sp.
z o. o., IMPEL Security Provider Sp. z o. o. ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Jednostka Wojskowa 3470,
ul. Bociańskiego 1, 07-310 Komorowo
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Jednostce Wojskowej 3470,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie Konsorcjum
w składzie: IMPEL Security Polska Sp. z o. o., IMPEL Security Provider Sp.
z o. o. do wyjaśnienia treści oświadczeń złożonych w celu potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
2. kosztami postępowania obciąża Jednostkę Wojskową 3470, ul. Bociańskiego 1,
07-310 Komorowo i nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum
w składzie: IMPEL Security Polska Sp. z o. o., IMPEL Security Provider Sp.
z o. o. ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Jednostkę Wojskową 3470, ul. Bociańskiego 1,
07-310 Komorowo na rzecz Konsorcjum w składzie: IMPEL Security Polska
Sp. z o. o., IMPEL Security Provider Sp. z o. o. ul. Ślężna 118, 53-111
Wrocław stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2649/10
Uzasadnienie
Zamawiający: Jednostka Wojskowa 3470 w Komorowie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „świadczenie
usługi w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia realizowane przez Specjalistyczne
Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO) na rzecz Jednostki Wojskowej 3470 w Komorowie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod nr 2010/S 219-336103 w dniu 11 listopada 2010 r.
W dniu 30 listopada 2010 r. odwołujący, Konsorcjum firm: IMPEL Security Polska Sp.
z o. o., IMPEL Security Provider Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu (zwane dalej
Konsorcjum IMPEL) otrzymało zawiadomienie o wykluczeniu z postępowania, a w dniu
2 grudnia 2010 r. - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez
Konsalnet Skorpions sp. z o.o. w Warszawie.
Zamawiający wykluczył Konsorcjum IMPEL na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 i art.
36 ust. 5 Pzp. Uznał, że odwołujący złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. W załączniku nr 2 odwołujący przedstawił pracowników
przewidzianych do realizacji grupy interwencyjnej, a w załączniku nr 10 oświadczył,
że posiada grupę interwencyjną z siedzibą na ul. Stacyjnej 14 w Ostrowi Mazowieckiej.
W ofercie odwołujący zamieścił oświadczenie Agencji Ochrony „Tarcza" o udostępnieniu
potencjału technicznego i osobowego do pełnienia usługi zmotoryzowanej grupy
interwencyjnej, a skoro Agencja Ochrony „Tarcza" nie wchodzi w skład konsorcjum, to
informacje zawarte w załączniku nr 2 są nieprawdziwe. Zamawiający stwierdził ponadto,
że zachodzi podejrzenie, iż oświadczenie o jednolitym umundurowaniu wszystkich
pracowników przewidzianych do realizacji zamówienia także zawiera nieprawdziwe
informacje.
Dodatkowo zdaniem zamawiającego, odwołujący nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, gdyż zamawiający zastrzegł w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, że wykonawca nie może powierzyć osobom lub podmiotom trzecim
(podwykonawcom) zadań będących przedmiotem zamówienia.
Konsorcjum IMPEL wniosło odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp,
2) art. 24 ust. 2 pkt. 3 i 4 w związku z art. 36 ust. 4 i 5 Pzp, przez wykluczenie odwołującego
z postępowania,
3) art. 26 ust. 2b w związku z art. 36 ust. 4 Pzp, przez odmowę akceptacji oświadczenia
o udostępnieniu potencjału,
4) art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, przez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia
dokumentów i oświadczeń oraz udzielenia wyjaśnień, dotyczących złożonej oferty.
5) art. 87 Pzp, przez zaniechanie wezwania odwołującego do udzielenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu uchylenia czynności: wyboru oferty
najkorzystniejszej, uchylenia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania
i odrzucenia jego oferty oraz o nakazanie wezwania do uzupełnienia dokumentów
i oświadczeń oraz złożenia wyjaśnień, a także powtórzenia oceny ofert.
Odwołujący wskazał w uzasadnieniu odwołania, że jakiekolwiek braki w ofercie
w zakresie dokumentów wymaganych dla potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu nie mogą skutkować automatycznym wykluczeniem z postępowania, gdyż
wykluczenie wykonawcy jest możliwe wyłącznie po dokonaniu przez zamawiającego
obowiązkowych czynności, które wynikają z art. 26 ust. 3 Pzp, tj. wezwania do uzupełnienia
dokumentów, czego zamawiający zaniechał w niniejszym postępowaniu.
Zdaniem odwołującego nie można uznać, że złożenie w ofercie oświadczenia
podmiotu trzeciego o udostępnieniu potencjału, jako uprawnienie wykonawcy wynikające
bezpośrednio z art. 26 ust. 2b Pzp, przesądza o nieprawdziwości oświadczenia
odwołującego z załącznika nr 2. Całkowicie chybione jest również, w myśl przepisu art. 24
ust. 2 pkt. 3 Pzp, „podejrzenie" zamawiającego, że oświadczenie o jednolitym
umundurowaniu wszystkich pracowników przewidzianych do realizacji zamówienia zawiera
nieprawdziwe informacje. Odwołujący podkreślił, że zamierza realizować przedmiot
zamówienia samodzielnie przy użyciu osób wymienionych w wykazie, które będą jednolicie
umundurowane. W ofercie brak jest jakiegokolwiek oświadczenia w trybie art. 36 ust. 4 Pzp,
że zamierza realizować przedmiot zamówienia za pomocą podwykonawcy.
W ocenie odwołującego na gruncie obowiązującej ustawy Pzp nie ma potrzeby, aby
odwołujący już w dacie składania ofert dysponował osobami, które będą wykonywać
zamówienie. Istotą i celem określonej w art. 26 ust. 2b Pzp możliwości powołania się na
potencjał podmiotów trzecich jest umożliwienie udziału w postępowaniu o zamówienie
publiczne wykonawcom, którzy nie dysponują niezbędnymi zasobami w chwili składania
ofert, jeśli wykażą, że w czasie realizacji zamówienia zasoby te zostaną im udostępnione.
Jednocześnie ustawodawca uniezależnił możliwość powołania się na zdolności innych
podmiotów od charakteru stosunku prawnego łączącego te podmioty z wykonawcą. Bez
wzglądu na to, na jakiej podstawie wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, jest on uprawniony do ich wskazania w ofercie dla wykazania spełniania
warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Z zapisów ustawy nie
wynika, aby wykonawca musiał być związany z takimi osobami stosunkiem pracy, czy też
jakimkolwiek innym węzłem obligatoryjnym. Art. 26 ust. 2b zdanie drugie Pzp wskazuje
jedynie, że zobowiązanie odnosi się do oddania przez podmiot trzeci do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Dyspozycja wskazanego przepisu nie uprawnia do twierdzenia, że podmiot
trzeci będzie miał obowiązek w takiej sytuacji faktycznie osobiście wykonywać całość bądź
część zamówienia na rzecz generalnego wykonawcy w charakterze podwykonawcy.
Zdaniem odwołującego, przedłożone w niniejszym postępowaniu przez odwołującego
zobowiązanie podmiotu trzeciego jest wystarczające dla potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu. W ocenie odwołującego, nie jest zasadne utożsamianie
udostępnienia osób zdolnych do realizacji zamówienia przez inny podmiot
z podwykonawstwem. Istotą podwykonawstwa jest wykonanie określonej części zamówienia,
co wynika z art. 36 ust. 4 Pzp, stanowiącego, że zamawiający żąda wskazania przez
wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom.
Oznacza to, że podwykonawca jest podmiotem realizującym samodzielnie dającą się
wyodrębnić część zamówienia. W rozpatrywanej sprawie istnieją jednak przesłanki do
stwierdzenia, że udostępnienie osób do realizacji zamówienia nie będzie wiązało się
z podwykonawstwem w rozumieniu art. 36 ust. 4 Pzp. Oświadczenie o powierzeniu realizacji
części zamówienia podwykonawcy składane w trybie art. 36 ust. 4 Pzp, stanowi część oferty
i odnosi się do realizacji zamówienia. Oświadczenie składane na potwierdzenie spełniania
warunków podmiotowych udziału w postępowaniu przez podmiot trzeci dotyczy natomiast
spełniania tych warunków na zasadzie potencjalnych możliwości wykonawcy ubiegającego
się o zamówienie realizacji zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony postępowania
odwoławczego złożone w toku rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iż odwołujący spełnia przesłanki, określone w art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniające do wniesienia odwołania. Odwołujący wykazał bowiem, iż posiada interes
w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, wskazanych w odwołaniu.
Stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołanie w granicach
zarzutów podniesionych w odwołaniu.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie dopuścił możliwości powierzenia
przez wykonawcę zadań będących przedmiotem zamówienia osobom lub podmiotom
trzecim (podwykonawcom) (pkt 3 siwz).
Zamawiający wymagał w pkt III siwz złożenia ofercie wykazu osób (załącznik nr 2),
które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia z wyodrębnieniem pracowników patrolu
interwencyjnego w ilości min. 4 osób.
Zamawiający wymagał także złożenia m.in. załącznika nr 10 tj. oświadczenia
o dysponowaniu zmotoryzowaną grupą interwencyjną wraz z oznakowanym pojazdem
gotowym do natychmiastowego użycia w przypadku zaistnienia bezpośredniego zagrożenia,
załącznika nr 6, tj. oświadczenia o wyposażeniu planowanych do realizacji przedmiotu
zamówienia pracowników ochrony w jednolite umundurowanie, środki przymusu
bezpośredniego, zgodnie z przepisami ustawy o ochronie osób i mienia.
Izba ustaliła, że odwołujący złożył w ofercie wszystkie wymagane oświadczenia,
o których mowa powyżej:
- Załącznik nr 2 (str.5, 6 oferty) „Wykaz osób, które będą uczestniczyć
w przygotowaniu i wykonaniu zamówienia” zawierający wykaz danych „pracowników ochrony
fizycznej”, zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jako
pracowników „grupy interwencyjnej” odwołujący wskazał cztery osoby.
- Załącznik nr 10 (str. 157 oferty) zawierający „Oświadczenie o posiadaniu grupy
interwencyjnej” (pismo z dnia 26 listopada 2010 r.), w którym oświadczył, że „dysponuje
grupą interwencyjną” w ilości: 2 osoby, podając jednocześnie adres placówki: Ostrów
Mazowiecka 07-300, ul. Stacyjna 14.
- Na stronie 153 oferty odwołujący złożył oświadczenie zgodnie ze wzorem załącznika
nr 6, że zapewni dla wszystkich pracowników przewidzianych do realizacji przedmiotu
zamówienia jednolite umundurowanie oraz wyposażenie zgodnie z ustawą z dnia 22 sierpnia
1997 r. o ochronie osób i mienia (Dz. U. z 2005 r. Nr 145 poz. 1221 z późn. zmian) (str. 153
oferty).
Ponadto, na stronie 167 oferty odwołujący złożył dodatkowo „Oświadczenie
o udostępnieniu potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia” przez
Agencję Ochrony Mienia „Tarcza” Hubert Zaorski z siedzibą w Ostrołęce (pismo z dnia 24
listopada 2010 r.). Podmiot ten oświadczył, iż „na podstawie art. 26 ust. 2 b […] zobowiązuje
się udostępnić wykonawcy Impel Security Polska sp. z o.o. oraz IMPEL Security Provider sp.
z o.o. na potrzeby realizacji zadania potencjał techniczny i osobowy w zakresie:
zabezpieczenia zmotoryzowaną grupę interwencyjną mogącą udzielić wsparcia
pracownikom ochrony realizującym zadania ochronne w obiekcie Zamawiającego zgodnie
z warunkami przedmiotowego postępowania.” Oświadczenie zostało poprzedzone pismem
odwołującego, w którym odwołujący oświadczył, że posiada niezbędną wiedzę
i doświadczenie oraz dysponuje potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia oraz wyjaśnił, iż „Dla potwierdzenia przedstawiamy w załączeniu pisemne
zobowiązanie podmiotu: Agencja Ochrony Mienia Tarcza […] do udostępnienia potencjału
technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia w następującym zakresie:
zabezpieczenie zmotoryzowaną grupę interwencyjną mogąca udzielić wsparcia
pracownikom ochrony realizującym zadania ochronne w obiekcie Zamawiającego”.
Odwołujący złożył także w ofercie m.in. oświadczenie, iż spełnia warunki udziału
w postępowaniu (załącznik nr 1, str. 3 oferty).
W formularzu ofertowym w pkt 5 odwołujący oświadczył, iż „usługę zamierzamy
przeprowadzić zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz warunkami wskazanymi
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 3 i 4 w związku z art. 36 ust. 4
i 5 Pzp, przez wykluczenie odwołującego z postępowania, Izba uznała, że zarzut ten jest
zasadny.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp stanowi, iż z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje, mające
wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Zastosowanie
powyższego przepisu następuje po kumulatywnym spełnieniu obu przesłanek:
1) wykonawca złożył nieprawdziwe informacje,
2) złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji miało lub może mieć wpływ na
wynik prowadzonego postępowania.
W przedmiotowej sprawie Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że odwołujący
w załączniku nr 2 złożył nieprawdziwe informacje. W toku rozprawy odwołujący potwierdził,
iż załącznik nr 2 zawiera wykaz pracowników odwołującego. Zamawiający nie przedstawił
żadnych dowodów na poparcie swojego twierdzenia, iż informacje te są nieprawdziwe.
Zamawiający wskazywał w toku rozprawy, że informacje zawarte w załączniku nr 2,
odczytywane w kontekście złożonego zobowiązania Agencji Ochrony Osób i Mienia „Tarcza”
do udostępnienia odwołującemu osób zdolnych do wykonania usługi zmotoryzowanej grupy
interwencyjnej, należy uznać za nieprawdziwe ponieważ treść obu tych oświadczeń jest ze
sobą sprzeczna, a dwa sprzeczne oświadczenia nie mogą być jednocześnie prawdziwe.
Izba nie podzieliła powyższego stanowiska zamawiającego. Podkreślić należy,
że sprzeczność treści oświadczeń lub dokumentów i wynikające z niej wątpliwości nie
dowodzą faktu złożenia nieprawdziwych informacji. Sprzeczność złożonych oświadczeń
może wynikać z różnych okoliczności, w tym np. z błędnego rozumienia przez wykonawcę
wymagań specyfikacji, podczas gdy przesłanka nieprawdziwości informacji, o której mowa
w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp zachodzi wówczas, gdy złożone przez wykonawcę informacje nie
znajdują potwierdzenia w rzeczywistym (obiektywnym) stanie faktycznym ustalonym
w sposób pewny, tj. niebudzący żadnych wątpliwości. W badanej sprawie nie ma podstaw do
twierdzenia, że rzeczywisty stan faktyczny nie jest zgodny ze złożonymi oświadczeniami,
a osoby wskazane w załączniku nr 2 nie są pracownikami odwołującego, zgodnie ze
złożonym oświadczeniem lub że odwołujący nie zamierza, pomimo złożonego oświadczenia,
korzystać z tych osób przy realizacji zamówienia. Podkreślić należy, że nieuprawnione jest
domniemywanie przez zamawiającego faktów lub zamiarów wykonawcy wyłącznie w oparciu
o sprzeczności lub niejasności wynikające ze złożonych oświadczeń lub dokumentów.
Izba uznała, że zamawiający naruszył także przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, przez
wykluczenie odwołującego z postępowania na tej podstawie, że odwołujący nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Izba stwierdziła, że zamawiający zastosował
ten przepis przedwcześnie. Zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy z powodu nie
spełniania warunków udziału w postępowaniu z pominięciem wypełnienia obowiązku
wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia złożonych oświadczeń i dokumentów.
W ustalonym przez Izbę stanie faktycznym w sprawie zachodzi niewątpliwa
sprzeczność oświadczeń złożonych przez odwołującego w ofercie. Z jednej strony
odwołujący wskazał wymagane w siwz osoby - pracowników, tj. osoby, które sam zatrudnia
oraz oświadczył, że dysponuje grupą interwencyjną, a z drugiej strony złożył zobowiązanie
innego podmiotu do udostępnienia potencjału technicznego i osobowego w ramach grupy
interwencyjnej, a także oświadczył w piśmie z dnia 24 listopada 2010 r., iż powyższe
zobowiązanie stanowi potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Natomiast na rozprawie odwołujący wyjaśnił, iż powyższe zobowiązanie podmiotu trzeciego
nie było konieczne, gdyż odwołujący spełnia warunek dotyczący posiadania grupy
interwencyjnej bez konieczności korzystania z zasobów Agencji „Tarcza”. Zamawiający także
bezspornie przyznał, iż sprzeczność ww. oświadczeń w ofercie odwołującego jest ewidentna.
Jednak już wskazano powyżej, sprzeczności lub wątpliwości co do treści oświadczeń
złożonych w ofercie nie mogą stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy, jeżeli
zamawiający nie umożliwił temu wykonawcy wyjaśnienia zaistniałych wątpliwości
i sprzeczności.
W danym stanie faktycznym zamawiający, pomimo stwierdzonych sprzeczności
i wątpliwości co do treści złożonych oświadczeń, nie wezwał odwołującego do ich
wyjaśnienia, a tym samym naruszył normę zawartą w art. 26 ust. 4 Pzp, która zobowiązuje
zamawiającego do żądania od wykonawcy złożenia wyjaśnienia treści oświadczeń
i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.
Z uwagi na powyższe, zamawiający jest zobowiązany do wezwania odwołującego do
wyjaśnienia sprzeczności wynikających ze złożonych oświadczeń, w szczególności
w zakresie dysponowania zmotoryzowaną grupą interwencyjną. Podkreślić przy tym należy,
że stosownie do art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania,
a zatem udowodnienia zamawiającemu, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Niewyjaśnione zatem przez wykonawcę wątpliwości co do faktu spełniania warunków,
z zastrzeżeniem wyczerpania trybu uzupełniania i wyjaśniania treści oświadczeń
i dokumentów, obciąża wykonawcę i stanowi w konsekwencji podstawę wykluczenia
wykonawcy z postępowania.
Izba uznała jednocześnie, iż zamawiający nie miał podstawy by uznać, że złożenie
zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia potencjału technicznego i osobowego
stanowi wyraz zamiaru odwołującego powierzenia realizacji zamówienia w części
podwykonawcy. Udostępnienie wykonawcy przez podmiot trzeci osób zdolnych do realizacji
zamówienia w trybie art. 26 ust. 2b Pzp nie musi wiązać się ze świadczeniem
podwykonawstwa przez ten podmiot na rzecz danego wykonawcy. Przepis ten dopuszcza
możliwość korzystania przez wykonawcę z potencjału podmiotu trzeciego przy samodzielnej
realizacji zamówienia. Stosunek wykonawcy do podmiotu trzeciego może polegać na
zobowiązaniu podmiotu trzeciego do wydzierżawienia wykonawcy określonego sprzętu czy
też udostępnienia pracownika, co z punktu widzenia zapewnienia gwarancji należytego
wykonania zamówienia może okazać się wystarczające.
Ponadto Izba zważyła, iż w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie żądał
oświadczenia wykonawcy co do zamiaru powierzenia wykonania przedmiotu zamówienia
podwykonawcy. Zamawiający nie dopuścił możliwości korzystania z podwykonawców przy
realizacji zamówienia. Odwołujący potwierdził w ofercie, iż zrealizuje zamówienie zgodnie
z wymaganiami zamawiającego, a tym samym z uwzględnieniem wymagania,
iż zamawiający nie dopuszcza powierzenia wykonania przedmiotu zamówienia
podwykonawcy. W tym aspekcie treść oferty jest zatem zgodna z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Na marginesie tylko należy wskazać, że wszelkie
wątpliwości co do treści oferty zamawiający jest uprawniony wyjaśnić w trybie art. 87 ust. 1
Pzp, choć w ocenie Izby w badanym zakresie nie wystąpiła potrzeba wyjaśniania treści oferty
odwołującego.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 26 ust. 2b Pzp,
w wyniku odmowy akceptacji złożonego oświadczenia o udostępnieniu potencjału. Izba
uznała, że zamawiający miał podstawy by uznać, iż udostępnienie osób zdolnych do
wykonania zamówienia przez podmiot trzeci nie jest możliwe w przedmiotowym
postępowaniu z uwagi na regulację prawną świadczenia usług ochrony osób i mienia oraz
wymaganie zamawiającego co do zapewnienia jednolitego umundurowania pracowników.
Zgodnie z art. 20 ust. 1 ustawy z 22 sierpnia 1997r. o ochronie osób i mienia przedsiębiorca
obowiązany jest oznaczyć pracowników ochrony w sposób jednolity, umożliwiający ich
identyfikację oraz identyfikację podmiotu zatrudniającego. Zatem oświadczenie o jednolitym
umundurowaniu osób pełniących funkcje ochrony w przypadku korzystania z osób
zatrudnionych w innej agencji ochrony należałoby uznać za byłoby sprzeczne w ww.
przepisem ustawy.
W konsekwencji stwierdzenia, że w toku postępowania nastąpiło naruszenie przez
zamawiającego przepisu art. 26 ust. 4 oraz art. 24 ust. 3 i 4 Pzp Izba uznała, że zamawiający
nie zachował także zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
o której mowa w art. 7 ust. 1 Pzp.
Wskazane powyżej naruszenia przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż w przypadku skutecznego wyjaśnienia
sprzeczności złożonych oświadczeń, odwołujący, który złożył ofertę z najniższą ceną,
mógłby uzyskać przedmiotowe zamówienie. Z uwagi na powyższe, stosownie do brzmienia
art. 192 ust. 2 Pzp Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………