KIO 2710/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2710/10
WYROK
z dnia 30 grudnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 17 grudnia 2010 r. przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ,,CERBER'' Wiesław
Bąkowski, ul. Chrobrego 14, 68-100 śagań, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Podchorążych 33, 85-915
Bydgoszcz,
przy udziale wykonawców:
a) Zakład Sprzątania Wnętrz MOP 83 Józef Jankowski Sp. z o.o., ul. Szafirowa 7a,
82-310 Gronowo Górne,
b) Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław,
c) SOEN Sp. z o.o., ul. M. C. Skłodowskiej 6/7, 86-300 Grudziądz
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego;
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w elemencie 1, elemencie 8, elemencie 12,
unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu
w elemencie 1, elemencie 8, elemencie 12, oraz powtórzenie czynności badania
i oceny ofert w elemencie 1, elemencie 8, elemencie 12,
2. kosztami postępowania obciąża Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul.
Podchorążych 33, 85-915 Bydgoszcz i nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ,,CERBER'' Wiesław Bąkowski, ul.
Chrobrego 14, 68-100 śagań tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Podchorążych 33, 85-915
Bydgoszcz na rzecz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ,,CERBER'' Wiesław
Bąkowski, ul. Chrobrego 14, 68-100 śagań stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2710/10
UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu niegraniczonego postępowanie, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest „usługa kompleksowego
utrzymania czystości”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 16 października 2010 r. pod nr 2010/S 202-308255.
Pismem z 10 grudnia 2010 r., przesłanym w tym samym dniu pocztą elektroniczną,
zamawiający zawiadomił Wiesława Bąkowskiego, prowadzącego działalność gospodarczą
jako Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ,,CERBER'' Wiesław Bąkowski, ul. Chrobrego 14, 68-
100 śagań, zwanego dalej „odwołującym” o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez:
a) Impel Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu w części I, IV, V, VIII, IX, X, XI, XII i XV,
b) wykonawcę P.W. Dompol, ul. Hallera 17/19, 86-300 Grudziądz w części II,
c) wykonawcę MOP 83 sp. z o.o. w Gronowie Górnym w częściach III, XIV, XVII,
d) wykonawcę SOEN sp. z o.o. w Grudziądzu w częściach VII, XIII, XVI,
e) wykonawcę Dozorbud sp. z o.o. w Legnicy w części XVIII.
Jednocześnie zamawiający tym samym pismem zawiadomił odwołującego o
wykluczeniu go z udziału w postępowaniu.
Wobec czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu oraz czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, odwołujący wniósł w dniu 17 grudnia 2010r. odwołanie. W
odwołaniu tym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
2) naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy Pzp poprzez opisanie zamówienia w sposób mogący
utrudniać uczciwą konkurencję,
3) naruszenie art. 7 ustawy Pzp,
4) naruszenie art. 6 Kodeks Cywilny - poprzez zaniechanie przytoczenia dowodów,
przesłanek na jakich uznał, iż odwołujący nie dokonał wizji lokalnych,
5) zaniechanie pełnego uzasadnienia podstaw faktycznych i prawnych o wykluczeniu
oferenta z przetargu,
6) nierówne traktowanie firm i ograniczanie konkurencji,
7) zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego w
częściach I, II, V, VIII, XII, XIV, XV, XVI.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu,
2) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniach I, II, V, VIII, XII,
XIV, XV, XVI,
3) uznanie, że oferta złożona przez odwołującego odpowiadała wymogom SIWZ oraz z
ostrożności procesowej przywrócenia terminu składania wyjaśnień na wezwanie
zamawiającego,
4) nakazanie równego traktowania wykonawców w postępowaniu o zamówienie publiczne
jak też uzasadnienie prawne i faktycznej decyzji o wykluczenia oferenta z przetargu,
5) dokonania ponownej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował, że zamawiający wykluczył
odwołującego z postępowania wskazując jako podstawę prawna swej decyzji przepis art. 24
ust. 2 pkt 3 i 4 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wskazywał, że zamawiający w swoim
piśmie nie uzasadnił w pełni podstaw prawnych i faktycznych wykluczenia odwołującego z
udziału w postępowaniu, co utrudnia odwołującemu ustosunkowanie się do stanowiska
zamawiającego.
Zwracał uwagę, że zamawiający w dniu 26 listopada 2010 r. wezwał odwołującego do
uzupełnienia oświadczenia o dokonaniu wizji lokalnej dla zadania XII, a ponadto zażądał, aby
odwołujący wyjaśnił kiedy oraz kto ze strony odwołującego dokonał wizji lokalnej. Podnosił,
że zamawiający opisując w SIWZ wymóg dotyczący obowiązku przeprowadzenia wizji
lokalnej i złożenia w tym zakresie oświadczenia nie żądał potwierdzenia u konkretnych osób
faktu dokonywania przez wykonawcę wizji lokalnych. Ponadto wskazywał, że żądanie
zamawiającego jest sprzeczne ustawą Pzp oraz z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Wskazywał, że zamawiający wbrew przepisowi art. 6 Kodeksu Cywilnego, nie
przedstawił dowodów na potwierdzenie swego stanowiska, że złożone przez odwołującego
oświadczenia o dokonaniu wizji lokalnej są nieprawdziwe. Wskazywał, że przedstawiciel
odwołującego Waldemar P. dokonał odbioru jakości wykonania usług w miesiącu listopadzie
2010 r. za miesiąc październik, co oznacza, iż był obecny na terenie jednostki, na dowód
czego załączał protokół odbioru prac.
Wskazywał ponadto, że oświadczenie wykonawcy o wizji lokalnej zgodnie z
utrwalonym orzecznictwem nie stanowi treści oferty. Pozostali wykonawcy podobne wycenili
koszt wykonania usług w poszczególnych zadaniach, tak więc odwołujący prawidłowo
przygotował swoje oferty, a zamawiający nie wykazał, iż domniemany brak wizji lokalnych
wpłynął na prawidłowość wyceny.
W dalszej części odwołania odwołujący podkreślał, że zamawiający w dniu 7 grudnia
2010 r. za pośrednictwem faksu przesłanego około godziny 15 wezwał odwołującego do
uzupełniania określonych dokumentów, jednocześnie zakreślając termin udzielenia
odpowiedzi do dnia 9 grudnia 2010 r., co w ocenie odwołującego oznacza, że zamawiający
świadomie narzucił wykonawcy krótki czas na przesłanie żądanych dokumentów.
Wskazywał, że odwołujący w dniu 8.12.2010 r. przesłał odpowiedź na wezwanie
zamawiającego faksem a także pocztą z gwarancją dostarczenia do godziny 15 w dniu 9
grudnia 2010 r.
Argumentował, że w zamawiający w swej decyzji o wykluczeniu odwołującego z
udziału w postępowaniu nie wskazał kiedy faktycznie otrzymał wskazane przesyłki co rodzi
podejrzenie, iż otrzymał je w terminie. Podnosił, iż zamawiający swym działaniem naruszył
przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, albowiem termin wyznaczony przez zamawiającego na
uzupełnienie dokumentów powinien być „wystarczający" - to znaczy taki, aby wszyscy
wykonawcy byli obiektywnie zdolni do dostarczenia brakujących dokumentów. Wyznaczenie
zbyt krótkiego terminu należy uznać za nieprawidłowe wykonanie obowiązku wynikającego z
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zaś zamawiający powinien powtórzyć wezwanie w sposób
prawidłowy w celu przywrócenia postępowania do stanu zgodnego z prawem. Wyznaczony
termin winien uwzględniać realne możliwości dostarczenia przesyłek pocztą.
Podnosił również, że zamawiający dla zadań II, V, XIV, XVI odmówił uznania
przedstawionych dokumentów w tym faktur, umów, protokołów odbioru jako dokumentów
potwierdzających posiadanie przez odwołującego doświadczenie w wykonywaniu usług dla
powyższych zadań. Jednocześnie zamawiający nie uzasadnił jakie dokumenty przyjął,
dlaczego innych nie uznał i w jakich pozycjach. Odwołujący nie zna przyczyn nie uznania np.
referencji i doświadczenia uzyskanego przy wykonywaniu usług dla RZI Szczecin, gdzie
wykonywano w ramach jednej umowy zadania w 3 WAK na łączną kwotę nie mniej niż
758000 zł, co udokumentowano kopią umowy dla tego zadania itd. Ponadto zamawiający
najprawdopodobniej nie uznał referencji z RZI Zielona Góra, gdzie wykonywano usługi na
kwoty nie mniejsze niż odpowiednio 615000 zł oraz 623000 zł, faktur Uniwersytetu
Wrocławskiego na kwotę nie mniejszą niż 18000000 zł. W wcześniejszych swoich pismach
zamawiający argumentował, iż wymagane doświadczenie winno zawierać się w okresie
ostatnich 3 lat od dnia umieszczenia zamówienia. Odwołujący wskazywał, że zgodnie z wolą
ustawodawcy zakres doświadczenia winien zawierać się maksymalnie w ostatnich 3 latach
ale dla daty zakończenia zamówienia, a nie całości jego wykonania. Zamawiający wymagał,
aby usługi zostały we wskazanym trzyletnim okresie wykonane, powtarzając zapisy
rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane. Użycie czasu przeszłego dokonanego w słowie „wykonane" jednoznacznie
wskazuje, że w terminie trzech lat przed upływem składania ofert wykonanie usługi powinno
zostać zakończone. Nie sposób uznać, aby intencją Rady Ministrów (a zapis SIWZ jest
zgodny z brzmienie powołanego rozporządzenia Rady Ministrów) było postawienie wymogu,
aby w okresie trzech lat mieścił się cały okres od rozpoczęcia do zakończenia wykonywania
usługi. Taka interpretacja spowodowałaby wykluczenie z postępowań wykonawców,
wykonujących usługi długoterminowe, o okresach wykonywania dłuższych niż 3 lata, co w
sposób oczywisty byłoby sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców).
Odwołujący argumentował ponadto, że zamawiający przy ocenie ofert wymagał
przedstawienia załącznika nr 4 do SIWZ, lecz nie załączył wzoru tego załącznika, podając
jakie ogólne informacje jakie wykonawca jest obowiązany przedstawić. Natomiast przy
ocenie ofert zażądał w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów przygotowania nowych
załączników oddzielnie dla każdego zadania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ,
protokół postępowania, ofertę złożoną przez odwołującego, wezwania zamawiającego
kierowane do odwołującego w trakcie badania i oceny ofert odwołanie, odpowiedzi na
ww. wezwania przesyłane przez odwołującego, zgłoszenie przystąpienia, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone
w trakcie posiedzenia i rozprawy, a także złożone w trakcie rozprawy dokumenty skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ustalono również, że odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, uprawniający go do złożenia odwołania, a także iż może ponieść szkodę.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp wskutek wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu wobec
złożenia przez niego nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ
na wynik prowadzonego postępowania Izba stwierdziła, że zarzut ten potwierdził się.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń faktycznych w odniesieniu do
ww. zarzutu.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż zarzut ten dotyczył elementu (zadania) I, II, V,
VIII, XI, XII, XIV, XV, XVI przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, albowiem zamawiający w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
wykluczył go z udziału we wskazanych częściach.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, iż zamawiający w części III SIWZ (warunki udziału
w postępowaniu), w pkt 2 (oświadczenia i dokumenty wymagane od wykonawców) w ppkt
2.4, zawarł postanowienie, zgodnie z którym: „wykonawca zobowiązany jest dokonać wizji
lokalnej obiektów i terenów, na których wykonywane będą usługi będące przedmiotem
zamówienia. Do oferty wykonawca zobowiązany jest załączyć oświadczenie o dokonaniu
ww. wizji na każdy element, na który złoży ofertę w postępowaniu”.
Po trzecie Izba ustaliła, iż odwołujący wraz z ofertą złożył oświadczenia dotyczące
dokonania wizji lokalnej dla części zamówienia I, II, V, VIII, XI, XIV, XV, XVI, zaś w wyniku
wezwania przez zamawiającego do uzupełnienia oświadczenia – również oświadczenie
dotyczące dokonania wizji lokalnej dla części zamówienia XII.
Izba ustaliła ponadto, iż w dniu 10.12.2010 r. zamawiający poinformował
odwołującego o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu w części I, II, V, VIII, XI, XII, XIV,
XV, XVI na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz o wyborze oferty
najkorzystniejszej. W uzasadnieniu swojej decyzji zamawiający wskazał, że „odwołujący
podał nieprawdziwe informacje dotyczące dokonania wizji lokalnej, które miały wpływ na
wynik postępowania.
W odniesieniu do powyższych ustaleń Izba wskazuje na wstępie, iż zgodnie z
dyspozycją przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Tym samym aby
doszło do konieczności wykluczenia wykonawcy w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp informacje złożone
przez wykonawcę muszą być nieprawdziwe, a po drugie informacje te muszą mieć wpływ lub
mogą mieć wpływ na wynik postępowania.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że złożenie przez wykonawcę ubiegającego
się o zamówienie oświadczenia o dokonaniu przez wykonawcę wizji lokalnej lub zaniechanie
jego złożenia nie ma i nie może mieć wpływu na wynik postępowania.
Izba stwierdza w ślad za dotychczasowym orzecznictwem w tym zakresie, iż
nałożenie na wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązku dokonania
wizji lokalnej narusza wynikającą z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie prawidłowego
i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający obciąża bowiem w ten sposób
wykonawców wykonaniem swego ustawowego obowiązku wymagając, aby informacje
niezbędne do przygotowania oferty uzyskali w czasie wizji lokalnej. Tymczasem przepis art.
29 ust. 1 ustawy Pzp zobowiązuje jednoznacznie zamawiającego do dokonania opisu
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Informacje niezbędne do prawidłowego
przygotowania oferty winny być zamieszczone przez zamawiającego w SIWZ i dostępne
wszystkim wykonawcom na równych zasadach. Właściwym działaniem zamawiającego
winno być pozostawienie możliwości dokonania wizji wyborowi wykonawców jako czynności
pomocniczej przy przygotowaniu oferty a nie mającej wpływu na jej formalną ocenę, oraz
zamieszczenie w SIWZ, co najmniej podstawowych informacji niezbędnych do prawidłowego
przygotowania (wycenienia) oferty.
Izba stwierdziła jednakże, że termin do wniesienia odwołania wobec postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia upłynął, co spowodowało wygaśnięcie prawa do
kwestionowania tej czynności zamawiającego. Zgodnie z znajdującym zastosowanie w
niniejszej sprawie przepisem art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec postanowień
SIWZ wnosi się w terminie 10 dni od dnia zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na stronie internetowej. SIWZ została zamieszczona na stronie internetowej w
dniu 16 października 2010 r., a zatem 10 dniowy termin na kwestionowanie tej czynności
upłynął w dniu zaś odwołanie zostało wniesione w dniu 17 grudnia 2010 r.
Wobec powyższego, w celu ustalenia, czy złożenie nieprawdziwego oświadczenia o
dokonaniu wizji lokalnej ma lub może mieć wpływ na wynik postępowania koniecznym było
ustalenie, czy i jakie skutki należy wiązać z niezłożeniem oświadczenia o dokonaniu wizji
lokalnej, którego jednak zamawiający, wbrew przepisowi art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, zażądał w
niniejszym postępowaniu. Wymagało to ustalenia charakteru dokumentu jakim jest
oświadczenie o dokonaniu wizji lokalnej, albowiem ustawa Pzp łączy z niezłożeniem
dokumentów różne skutki prawne, uzależnione właśnie od charakteru tych dokumentów.
Z postanowień SIWZ można wywnioskować, ze oświadczenie o dokonaniu wizji
lokalnej zamawiający traktował jako oświadczenie potwierdzające spełnienie warunków
udziału w postępowaniu. Wymóg złożenia omawianego oświadczenia zamawiający
sformułował bowiem w części III SIWZ (warunki udziału w postępowaniu), w pkt 2
(oświadczenia i dokumenty wymagane od wykonawców). Ponadto o przypisaniu takiego
charakteru temu oświadczeniu świadczy zachowanie zamawiającego, który w sytuacji
niezłożenia oświadczenia o dokonaniu wizji lokalnej wzywał wykonawców do uzupełnienia
takiego oświadczenia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Pogląd taki jest chybiony.
W myśl art. 25 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może żądać od wykonawców
wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu
(art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) albo przez oferowane dostawy usługi lub roboty budowlane
wymagań zamawiającego (art. 25 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp) zamawiający wskazuje w SIWZ.
Odpowiednie regulacje dotyczące oświadczeń i dokumentów podmiotowych i
przedmiotowych jakich może żądać zamawiający określa rozporządzenie Prezesa Rady
Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr
226, poz. 1817). Ww. akt prawny ustala w § 1 i 2 zamknięty katalog dokumentów
potwierdzających spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (tzw.
dokumentów podmiotowych) oraz w § 5 – otwarty katalog dokumentów potwierdzających
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań zamawiającego
(tzw. dokumentów przedmiotowych). Oświadczenie i dokumenty przedmiotowe generalnie
potwierdzają, iż oferowane rozwiązania czy nawet szerzej – prowadzona działalność,
organizacja pracy… etc…, spełniają wymagania zamawiającego określone w SIWZ i nie
odnoszą się przy tym bezpośrednio do proponowanego sposobu wykonania zamówienia, co
odróżnia je od dokumentów odnoszących się bezpośrednio do przedmiotu przyszłego
zobowiązania wykonawcy, dookreślających i uszczegóławiających jego zakres czy sposób
wykonania, które są co do zasady są w znaczeniu zarówno materialnym, jak i formalnym,
częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do określonego
wykonania zamówienia.
W ocenie Izby oświadczenie o przeprowadzeniu wizji nie odnosi się do właściwości
podmiotowych wykonawcy, wskazanych w art. 22 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp, nie potwierdza
zatem spełnienia warunków udziału stawianych wykonawcom ubiegającym się o udzielenie
zamówienia i nie może być uznane zatem za oświadczenie o charakterze podmiotowym.
Zamknięty katalog takich dokumentów określa § 1 i 2 ww. Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z 30 grudnia 2009 r., nie wymieniając wśród nich takiego oświadczenia. Brak jest
również podstaw do uznania, że potwierdza ono spełnianie przez oferowane usługi wymagań
zamawiającego – nie stanowi dokumentu o charakterze przedmiotowym (mimo że katalog
zawarty w § 5 ust. 1 rozporządzenia ma charakter taksatywny), albowiem nie odnosi się
nawet pośrednio do przedmiotu oferowanego świadczenia i w żaden sposób nie potwierdza,
że oferowane rozwiązania czy nawet szerzej – prowadzona działalność, organizacja pracy…
etc…, spełnia wymagania zamawiającego określone w SIWZ.
Wreszcie, w ślad za dotychczasowym orzecznictwem Izby skład orzekający Izby w
niniejszej sprawie wskazuje, iż niedokonanie przez wykonawcę wizji lokalnej i nie złożenie
oświadczenia w tym zakresie nie może być również rozpatrywane w kontekście sprzeczności
treści oferty z treścią SIWZ. Przeprowadzenie lub nie czynności faktycznej jaką jest wizja
lokalna i nie złożenie oświadczenia w tym zakresie nie jest w ogóle objęte pojęciem treść
oferty. Nie odnosi się bowiem bezpośrednio do przedmiotu przyszłego zobowiązania
wykonawcy, nie dookreśla ani nie uszczegóławia jego zakresu czy też sposobu wykonania.
Odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp następuje wyłącznie
w razie braku spełniania przez oferowane świadczenie (treść oferty) opisanych w siwz
wymagań merytorycznych zamawiającego (treści siwz). Oświadczenie o dokonaniu wizji nie
mieści się w ustawowym pojęciu ”treść oferty”. Ustawa Pzp zawiera zamknięty katalog
przesłanek skutkujących obowiązkiem odrzucenia oferty wykonawcy złożonej w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 89 ust. 1 pkt 1 – 8 oraz art. 90 ust.
3 ustawy Pzp). W kontekście uregulowań art. 82 ust. 3 oraz art. 9 ust. 1 ustawy Pzp
czynności faktycznej jaką jest dokonanie wizji lokalnej nie sposób zakwalifikować jako treści
oferty. Tym samym art. 89 ust. 1 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nie zawierają przesłanek
odrzucenia oferty ze względu na zaniechanie dokonania przez wykonawców w ramach
postępowania żądanych przez zamawiającego czynności faktycznych polegających na
dokonaniu wizji lokalnej.
Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego na usługi winien
złożyć ofertę zgodną pod względem treści w zakresie przedmiotu zamówienia z jej opisem
zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym samym wizji lokalnej i
żądanego na jej potwierdzenie przez zamawiającego oświadczenia nie sposób uznać, za
oświadczenie określające zakres świadczenia wykonawcy, lub chociażby dokument
potwierdzający, że oferowane przez wykonawcę usługi odpowiadają wymaganiom
określonym przez zamawiającego. Wszakże art. 25 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, iż
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Trudno za taki dokument uznać
oświadczenie o dokonaniu wizji lokalnej.
Konsekwencją stwierdzenia, że oświadczenie o dokonaniu wizji lokalnej jest
oświadczeniem, którego nie można zakwalifikować ani jako oświadczenie o charakterze
podmiotowym, ani jako oświadczenie o charakterze przedmiotowym, ani jako oświadczenie
stanowiące treść oferty było ustalenie, że ustawa z niezłożeniem takiego oświadczenia nie
wiąże żadnych sankcji. Powyższe oznacza, że jest ono całkowicie zbędne do
przeprowadzenia postępowania. Przyjęcie przez Izbę, że brak przeprowadzenia wizji lokalnej
a także niezłożenie w tym przedmiocie oświadczenia nie ma i nie może mieć żadnego
wpływu na wynik postępowania, czyniło zbędnym badanie przez Izbę czy złożone przez
odwołującego oświadczenia o dokonaniu wizji lokalnej były prawdziwe. Wykluczenie z
postępowania wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest konsekwencją
ustalenia, ze złożono nieprawdziwe informacje które mają lub mogą mieć znaczenie z punktu
widzenia wyniku postępowania, zaś takiego znaczenia nie posiada oświadczenie o
dokonaniu wizji lokalnej. Potwierdził się zatem podnoszony przez odwołującego zarzut
naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niezasadnego wykluczenia odwołującego z
udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że
zarzut ten nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń faktycznych w odniesieniu do
ww. zarzutu.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż zarzut ten dotyczył elementu (zadania) II, V,
XI, XIV, XVI przedmiotowego postępowania. Zamawiający na rozprawie stwierdził bowiem, iż
złożone przez wykonawcę dokumenty są wystarczające do pozytywnej oceny spełnienia
przez niego warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wymaganego w (zadaniach)
częściach I, VIII, XII, XV.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, iż zamawiający w części III SIWZ (warunki udziału
w postępowaniu), w pkt 1 ppkt 1.12, zmodyfikowanym w dniu 27.10.2010 r. zawarł
postanowienie, zgodnie z którym: „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia – na potwierdzenie
spełniania ww. warunku wykonawca musi wykazać się wykonaniem, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywaniem w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy w tym okresie
minimum 1 usługą w zakresie kompleksowego utrzymania czystości budynków oraz terenów
utwardzonych i zielonych w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia o wartości
odpowiednich dla poszczególnych elementów:
a) element I – minimum 150.000 zł w ramach jednej umowy,
b) element II, IX, XIV – minimum 700.000 zł w ramach jednej umowy,
c) element III – minimum 50.000 zł w ramach jednej umowy,
d) element IV, VI, XIII – minimum 1.500.000 zł w ramach jednej umowy,
e) element V – minimum 1.000.000 zł w ramach jednej umowy,
f) element VII – minimum 500.000 zł w ramach jednej umowy,
g) element VIII – minimum 600.000 zł w ramach jednej umowy,
h) element X – minimum 400.000 zł w ramach jednej umowy,
i) element XI, XVI – minimum 800.000 zł w ramach jednej umowy,
j) element XII – minimum 200.000 zł w ramach jednej umowy,
k) element XV – minimum 80.000 zł w ramach jednej umowy,
l) element XVII – minimum 2.500.000 zł w ramach jednej umowy
W przypadku zamówień ciągłych zrealizowana część zamówienia musi odpowiadać
wartością minimalnej wartości wskazanej dla danego elementu”
Warunek oceniony zostanie na podstawie złożonych dokumentów i oświadczenia”.
Po trzecie Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem III SIWZ (warunki udziału w
postępowaniu), w pkt 2.3 ppkt 3, zmodyfikowanym w dniu 27.10.2010 r., na potwierdzenie
spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy i opisanych w Cz. III ust. 1 pkt
1.1 SIWZ wykonawca do ofert załączy wykaz zrealizowanych usług w zakresie niezbędnym
do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, realizowanych w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca
wykonania zadania. Wykaz musi potwierdzać spełnianie warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia (załącznik nr 4). Do wykazu należy załączyć dokumenty potwierdzające, z e
wskazane w wykazie usługi zostały wykonane należycie. W przypadku zamówień ciągłych
należy podać w wykazie wartość już wykonanego zamówienia poparte dokumentami
potwierdzającymi należyte wykonanie dotychczasowych części zamówienia.
Po czwarte Izba ustaliła, iż w dniu 2 listopada 2010 r. w odpowiedzi na pytanie zadane
przez jednego z wykonawców zamawiający udzielił odpowiedzi, że jeśli wykonawca
zamierza złożyć ofertę na kilka lub wszystkie elementy to dla spełnienia warunku
doświadczenia wystarczy wykazanie się również kilkoma lub nawet jedną usługa, pod
warunkiem, że jej wartość w ramach jednej umowy będzie wartościowo odpowiednia dla
każdego z tych elementów. Wyjaśnił także, iż badając spełnienia warunku wymaganego
doświadczenia nie będzie sumował poszczególnych wykazanych przez wykonawcę
zamówień lecz odnosił je do wartości wskazanych w ramach jednej umowy.
Ustalono także, że odwołujący złożył ofertę na część I, II, V, VIII, XI, XII, XIV, XV, XVI
przedmiotu zamówienia. Izba ustaliła ponadto, iż odwołujący wraz z ofertą złożył wykaz
zrealizowanych usług, w którym wykazał doświadczenie w realizacji następujących m.in.
następujących usług:
1) usługi na rzecz RZI w Zielonej Górze, o wartości 623.000 zł, w okresie od 02.04.2007
r. do 28.02.2009 r. w zakresie sprzątania terenów wewnętrznych oraz zewnętrznych,
2) usługi na rzecz RZI w Zielonej Górze, o wartości 615.000 zł, w okresie od 02.04.2007
r. do 28.02.2009 r., w zakresie sprzątania terenów wewnętrznych oraz zewnętrznych,
3) usługi na rzecz RZI w Zielonej Górze, o wartości 178.000 zł, w okresie od 02.04.2007
r. do 28.02.2009 r. w zakresie sprzątania terenów wewnętrznych oraz zewnętrznych,
4) usługi na rzecz RZI we Wrocławiu, o wartości 120.000 zł, w okresie od 01.01.2008 r.
do 31.12.2008 r. w zakresie sprzątania terenów wewnętrznych oraz zewnętrznych,
5) usługi na rzecz RZI we Wrocławiu, o wartości 261.000 zł, w okresie od 01.01.2008 r.
do 31.12.2008 r. w zakresie sprzątania terenów wewnętrznych oraz zewnętrznych,
6) usługi na rzecz RZI w Szczecinie, o wartości 317.316,89 zł, w okresie od 15.07.2009
r. do 14.07.2010 r. w zakresie sprzątania terenów wewnętrznych oraz zewnętrznych,
7) usługi na rzecz RZI w Szczecinie, o wartości 755.543,18 zł, w okresie od 04.03.2008
r. do 30.04.2009 r. w zakresie sprzątania terenów wewnętrznych oraz zewnętrznych,
8) usługi na rzecz Uniwersytetu Wrocławskiego, o wartości 1.850.000 zł, w okresie od
1.07.2008 r. do 30.06.2010 r. w zakresie sprzątania terenów wewnętrznych oraz
zewnętrznych,
9) usługi na rzecz VP Polska sp. z o.o., o wartości 900.000 zł, w okresie od 2.12.2006 r.
do nadal r. w zakresie sprzątania biurowca oraz pomieszczeń magazynowo -
produkcyjnych,
10) usługi na rzecz Dringenberg Polska, o wartości 350.000 zł, w okresie od 1.11.2007 r.
do nadal r. w zakresie sprzątania biurowca oraz pomieszczeń magazynowo –
produkcyjnych i terenów zewnętrznych.
Do ww. wykazu odwołujący załączył referencje wystawione przez RZI Wrocław z
6.5.2008 r., RZI Szczecin z 22.06.2010 r., RZI Szczecin z 30.04.2009 r., RZI Zielona Góra z
22.06.2009r., VP Polska i Dringenberg Polska sp. z o.o. Załączył także faktury wystawione
przez odwołującego na rzecz Uniwersytetu Wrocławskiego.
Izba ustaliła ponadto, iż w dniu 26 listopada 2010 r. zamawiający poinformował
odwołującego, iż z załączonych do oferty dokumentów nie wynika, iż odwołujący spełnia
warunek wymaganego doświadczenia w zakresie elementu V, tj. doświadczenie w realizacji
usługi o wartości 1.000.000 zł. Wyjaśnił, że tylko jedna z usług wykazanych przez
odwołującego, tj. usługa wykazana w pozycji 8 wykazu wykonywana na rzecz Uniwersytetu
Wrocławskiego spełnia wartościowo wymóg doświadczenia w realizacji zadania, lecz faktury
VAT nie są dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie tej usługi. Wobec
powyższego wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie umowy wymienionej w poz. 8 wykazu lub przedstawienie innej usługi o wartości
minimum 1.000.000 zł w terminie do 1 grudnia 2010 r.
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie przesłał w terminie wyznaczonym przez
zamawiającego wyjaśnienia oraz kopię umowy z Uniwersytetem Wrocławskim nr 26-DGN-
ZGB/2010 z 21.06.2010 r.
W dniu 7 grudnia 2010 r. zamawiający w piśmie przesłanym do odwołującego
wskazał m.in. iż do oceny warunku udziału w postępowaniu nie będą brane pod uwagę
całkowite wartości usług wykazanych w wierszach 1 i 2 wykazu, lecz pomniejszone o
równowartość 6 miesięcy, a ponadto wskazał, iż z opisu usługi wskazanej w pozycji 7
wykazu oraz z referencji dotyczących tej usługi nie wynika, iż w ramach tej usługi odwołujący
świadczył usługi utrzymania terenów zielonych. Wobec powyższego zamawiający uznał, iż z
przedłożonych przez odwołującego dokumentów nie wynika, iż spełnia on warunek udziału w
postępowaniu w częściach II, V, VIII, XII, XIV, XVI i wezwał odwołującego do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienia warunku udziału w postępowaniu w terminie do
dnia 9 grudnia 2010 r.
Odwołujący, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie przesłał wykazy
zrealizowanych usług. W wykazach tych zasadniczo powtórzył dane wskazane w wykazie
usług załączonym do oferty. Sprecyzował wielkość sprzątanych powierzchni, ponadto
wskazał, ze w ramach usług wymienionych w wierszu 1, 2, 3, 5, 8, 10 sprzątał również tereny
zielone. Ponadto przesłał wyjaśnienia i złożył umowę nr 30/2008 z Uniwersytetem
Wrocławskim z 23.05.2008 r., umowę z RZI Szczecin z 09.07.2009 r., umowę z RZI
Szczecin z 04.03.2008 r., umowę z RZI Zielona Góra z 30.03.2007 r.
Dnia 10.12.2010 r. zamawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu go z
udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp informując, iż do oceny
spełniania warunku doświadczenia zostały przyjęte tylko pozycje 1,2,3,4 wykazu usług.
W odniesieniu do powyższych ustaleń Izba wskazuje na wstępie, iż zgodnie z
dyspozycją przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Każdorazowa decyzja zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z udziału w
postępowaniu musi być poprzedzona procedurą, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
w przypadku zaktualizowania się przesłanek opisanych w tym przepisie. W myśl
przywoływanego przepisu zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie
nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia lub dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy do ich
złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że pomimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Wobec złożenia przez odwołującego oferty na część I, II, V, VIII, XI, XII, XIV, XV, XVI
przedmiotu zamówienia zobowiązany był on wykazać się doświadczeniem w wykonaniu, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywaniu w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy w
tym okresie minimum 1 usługą w zakresie kompleksowego utrzymania czystości budynków
oraz terenów utwardzonych i zielonych w zakresie odpowiadającym przedmiotowi
zamówienia o wartości 1.000.000 zł (doświadczenie wymagane dla części V).
W celu potwierdzenia posiadania wymaganego doświadczenia wykonawcy
zobowiązani byli złożyć wykaz zrealizowanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, realizowanych w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania zadania. Wykaz musiał
potwierdzać spełnianie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia (załącznik nr 4). Do
wykazu należało załączyć dokumenty potwierdzające, że wskazane w wykazie usługi zostały
wykonane należycie.
Jedyną usługą, która ze względu na jej wartość pozwalałaby odwołującemu na
wykazanie się doświadczeniem wymaganym dla wszystkich części na które złożył ofertę była
usługa wymieniona w wierszu 8 wykazu (usługa na rzecz Uniwersytetu Wrocławskiego, o
wartości 1.850.000 zł, w okresie od 1.07.2008 r. do 30.06.2010 r. w zakresie sprzątania
terenów wewnętrznych oraz zewnętrznych oraz terenów zielonych).
Sporne pomiędzy stronami było czy odwołujący załączył do wykazu dokumenty
potwierdzające fakt należytego wykonania ww. umowy. Odwołujący do wykazu złożonego
wraz z ofertą załączył kopie faktur wystawionych z tytułu realizacji ww. umowy. Izba podziela
stanowisko zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 26 listopada 2010 r., iż ww. faktury nie
potwierdzały faktu należytego wykonania usługi. Nie stanowiły one dowodu tego, że
należność za usługę została uiszczona przez zleceniodawcę, co świadczyłoby iż uznał on
usługę za wykonaną należycie. Nie zostały wraz z ofertą złożone referencje, protokoły
odbioru usługi, ani dowody opłacenia faktur przez zleceniodawcę. Wobec powyższego
zamawiający zasadnie w dniu 26 listopada 2010 r., wypełniając dyspozycję przepisu art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Precyzyjnie wskazał, że wymaga złożenia
dokumentu potwierdzającego fakt należytego wykonania umowy wykazanej w wierszu 8 lub
wykazania się doświadczeniem w realizacji innej umowy, która odpowiadałaby treści
warunku udziału w postępowaniu na kwotę 1.000.000 zł. Odwołujący w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego złożył jedynie kopię umowy ze zleceniodawcą, z której wynikało,
iż należność za wykonaną usługę płatna będzie na podstawie wystawionej faktury VAT
potwierdzonej przez kierownika obiektu, że usługa została wykonana należycie (§9 ust. 1
umowy). Nie przedłożył jednak dokumentu, z którego wynikałoby iż faktura została
potwierdzona przez kierownika obiektu lub innego dowodu potwierdzającego, że została ona
opłacona przez zleceniodawcę, co pośrednio chociażby świadczyłoby, że fakt akceptacji
usługi miał miejsce. Sam fakt realizowania usługi nie świadczy jeszcze o tym, ze usługa ta
została wykonana należycie.
Wobec powyższego należało stwierdzić, ze odwołujący, nie wykazał doświadczenia
niezbędnego do ubiegania się o zamówienia w części V zamówienia.
Usługa wymieniona w wierszu 7 (o wartości 755.543,18 zł) pozwoliłaby odwołującemu
na wykazanie się doświadczeniem wymaganym do ubiegania się o zamówienie w częściach
I, II, VIII, XII, XIV, XV, zaś usługa wymieniona w wierszu 9 (o wartości 900.000 zł) –
dodatkowo w częściach XI i XVI. Zgodnie z oświadczeniem złożonym przez odwołującego na
rozprawie obydwie usługi nie obejmowały utrzymania czystości terenów zielonych. Nie
wynikało to również z treści dokumentów złożonych przez odwołującego na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu zarówno wraz z ofertą, jak i w wyniku wezwania
przez zamawiającego do uzupełnienia. Tymczasem zgodnie z treścią warunku udziału w
postępowaniu należało wykazać doświadczenie w wykonaniu lub wykonywaniu minimum 1
usługi w zakresie kompleksowego utrzymania czystości budynków oraz terenów
utwardzonych i zielonych w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia. Wbrew
twierdzeniom odwołującego zawartym w odwołaniu, konieczność wykazania się
doświadczeniem w sprzątaniu terenów zielonych była objęta treścią warunku udziału w
postępowaniu, co wynikało bezpośrednio z brzmienia części III SIWZ (warunki udziału w
postępowaniu), w pkt 1 ppkt 1.12.
Usługa wymieniona w wierszu 1 (o wartości 623.000 zł) pozwalała odwołującemu na
wykazanie się doświadczeniem niezbędnym do ubiegania się o zamówienie w częściach I,
VIII, XII, XV, co przyznał na rozprawie zamawiający i co wynikało z porównania brzmienia
warunku udziału w postępowaniu i dokumentów złożonych przez odwołującego. Zgodnie z
oświadczeniem złożonym przez zamawiającego na rozprawie ostatecznie nie kwestionował
on powyższej okoliczności.
Ponieważ na rozprawie Odwołujący cofnął swe zarzuty i związane z nimi żądanie
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części XV, albowiem złożył on
ofertę droższą od oferty wykonawcy wybranego w tej części, Izba stwierdziła, iż odwołujący
ma możliwość uzyskania zamówienia w częściach I, VIII i XII. Wobec powyższego Izba
nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w elemencie (części) I,
elemencie VIII, elemencie XII, unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału
w postępowaniu w elemencie I, elemencie VIII, elemencie XII, oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert w tych elementach.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wskutek
wyznaczenia zbyt krótkiego terminu na uzupełnienie dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu Izba stwierdziła, że zarzut ten nie potwierdził
się.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń faktycznych w odniesieniu do
ww. zarzutu.
W dniu 7 grudnia 2010 r. zamawiający w piśmie przesłanym do odwołującego
wskazał m.in. iż do oceny warunku udziału w postępowaniu nie będą brane pod uwagę
całkowite wartości usług wykazanych w wierszach 1 i 2 wykazu, lecz pomniejszone o
równowartość 6 miesięcy, a ponadto wskazał, iż z opisu usługi wskazanej w pozycji 7
wykazu oraz z referencji dotyczących tej usługi nie wynika, iż w ramach tej usługi odwołujący
świadczył usługi utrzymania terenów zielonych. Wobec powyższego zamawiający uznał, iż z
przedłożonych przez odwołującego dokumentów nie wynika, iż spełnia on warunek udziału w
postępowaniu w częściach II, V, VIII, XII, XIV, XVI i wezwał odwołującego do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienia warunku udziału w postępowaniu w terminie do
dnia 9 grudnia 2010 r.
W myśl art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający jest obowiązany wezwać wykonawców
do złożenia brakujących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, jak
również pełnomocnictwa w wyznaczonym przez siebie terminie. Ustawa Prawo zamówień
publicznych w art. 26 ust. 3 nie określa w sposób wyraźny jak długi powinien być to termin,
nie precyzuje też wskazówek którymi zamawiający powinien kierować się przy wyznaczaniu
tego terminu. Mimo to, biorąc pod uwagę wykładnię celowościową tego przepisu, przyjmuje
się, że powinien być to termin odpowiedni, a więc umożliwiający uzupełnienie oświadczeń i
dokumentów przez wykonawcę, działającego z należytą starannością i w toku zwykłych
czynności. Pogląd ten znajduje odzwierciedlenie w dotychczasowym orzecznictwie Izby:
„...jakkolwiek nie zostało to wyrażone expressis verbis w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, jasne jest, iż, aby zrealizować cel tego przepisu, Zamawiający
powinien wyznaczyć odpowiedni termin na uzupełnienie dokumentów, czyli realny dla
wykonawcy zachowującego należytą staranność. (por. wyrok Izby z dnia 30 lipca 2009 r. w
sprawie o sygn. akt KIO/UZP 901/09 905/09).
Przy ocenie, czy zamawiający wyznaczył odpowiedni termin na uzupełnienie
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, należy brać
pod uwagę także okoliczność, że obowiązkiem wykonawcy jest złożenie kompletnej oferty,
zawierającej wszystkie oświadczenia i dokumenty wymagane przez zamawiającego w SIWZ.
Dokumenty te, co do zasady, winny być więc w dyspozycji wykonawcy w dniu upływu
terminu składania ofert, co również wynika z literalnego brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
który stanowi, że uzupełniane w tym trybie dokumenty, czy oświadczenia mają potwierdzać
stan – czyli spełnienie określonego warunku - na dzień upływu terminu składania ofert.
Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi więc wyjątek od zasady wskazującej na obowiązek
złożenia kompletnej oferty w wyznaczonym terminie do składania ofert. Stanowisko takie
było prezentowane w orzecznictwie Izby (por. wyrok KIO z dnia 13 sierpnia 2009 r. w
sprawie o sygn. akt. KIO/UZP 993/09).
Ponadto podnieść należy, że co do zasady ciężar udowodnienia faktu, że
wyznaczony przez zamawiającego termin na uzupełnienie dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu jest terminem nierealnym obciąża wykonawcę,
który z faktu tego wywodzi skutki prawne. Zgodnie bowiem z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp
strony obowiązane są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Ponadto, w myśl art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 6 KC ciężar dowodu obciąża
stronę, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Zasada ta nie dotyczy przypadków, gdy z
okoliczności danej sprawy wynikać będzie, że wyznaczony przez zamawiającego termin na
uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu
jest w sposób oczywisty nierealny (np. w przypadku wyznaczenia terminu jednogodzinnego).
Odnosząc powyższe rozważania do okoliczności faktycznych przedmiotowej sprawy
stwierdzić należy, że w niniejszej sprawie nie zostało wykazane, że termin wyznaczony przez
zamawiającego do uzupełnienia brakujących dokumentów – 9 grudnia 2010 r. był terminem
nierealnym, a więc uniemożliwiającym spełnienie żądania usunięcia braków. Zgodnie z art.
111 §1 KC, w zw. z art. 14 ustawy Pzp wyznaczony przez zamawiającego termin kończył się
dnia 9 grudnia 2010 r. o g. 24.00. Termin ten wynosił więc ponad 48 godzin i w ocenie Izby
był wystarczający do uzupełnienia dokumentów, uwzględniając okoliczność iż zamawiający
dopuścił możliwość uzupełnienia żądanych dokumentów za pośrednictwem faksu. Przepis
art. 26 ust. 3 ustawy pzp nie służy bowiem gromadzeniu dokumentów, lecz uzupełnieniu
dokumentów, które powinny znajdować się w posiadaniu odwołującego już w dniu otwarcia
ofert. W niniejszej sprawie odwołujący już od dnia 16 października 2010 r. (data publikacji
ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej) powinien, przy
uwzględnieniu profesjonalnego charakteru swej działalności, gromadzić żądane przez
zamawiającego dokumenty, zaś w dniu składania ofert tymi dokumentami dysponować.
Biorąc powyższe pod uwagę, decyzję zamawiającego w przedmiocie wyznaczenia
terminu na uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału na
dzień 9 grudnia 2010 r. należało uznać za prawidłową. Nie potwierdził się zatem zarzut
błędnej interpretacji i niewłaściwego zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
przepisów Prawa zamówień publicznych: art. 24 ust. 2 pkt 3, miało wpływ na wynik
postępowania i działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 pzp – orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 30 grudnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 17 grudnia 2010 r. przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ,,CERBER'' Wiesław
Bąkowski, ul. Chrobrego 14, 68-100 śagań, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Podchorążych 33, 85-915
Bydgoszcz,
przy udziale wykonawców:
a) Zakład Sprzątania Wnętrz MOP 83 Józef Jankowski Sp. z o.o., ul. Szafirowa 7a,
82-310 Gronowo Górne,
b) Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław,
c) SOEN Sp. z o.o., ul. M. C. Skłodowskiej 6/7, 86-300 Grudziądz
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego;
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w elemencie 1, elemencie 8, elemencie 12,
unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu
w elemencie 1, elemencie 8, elemencie 12, oraz powtórzenie czynności badania
i oceny ofert w elemencie 1, elemencie 8, elemencie 12,
2. kosztami postępowania obciąża Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul.
Podchorążych 33, 85-915 Bydgoszcz i nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ,,CERBER'' Wiesław Bąkowski, ul.
Chrobrego 14, 68-100 śagań tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Podchorążych 33, 85-915
Bydgoszcz na rzecz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ,,CERBER'' Wiesław
Bąkowski, ul. Chrobrego 14, 68-100 śagań stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2710/10
UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu niegraniczonego postępowanie, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest „usługa kompleksowego
utrzymania czystości”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 16 października 2010 r. pod nr 2010/S 202-308255.
Pismem z 10 grudnia 2010 r., przesłanym w tym samym dniu pocztą elektroniczną,
zamawiający zawiadomił Wiesława Bąkowskiego, prowadzącego działalność gospodarczą
jako Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ,,CERBER'' Wiesław Bąkowski, ul. Chrobrego 14, 68-
100 śagań, zwanego dalej „odwołującym” o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez:
a) Impel Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu w części I, IV, V, VIII, IX, X, XI, XII i XV,
b) wykonawcę P.W. Dompol, ul. Hallera 17/19, 86-300 Grudziądz w części II,
c) wykonawcę MOP 83 sp. z o.o. w Gronowie Górnym w częściach III, XIV, XVII,
d) wykonawcę SOEN sp. z o.o. w Grudziądzu w częściach VII, XIII, XVI,
e) wykonawcę Dozorbud sp. z o.o. w Legnicy w części XVIII.
Jednocześnie zamawiający tym samym pismem zawiadomił odwołującego o
wykluczeniu go z udziału w postępowaniu.
Wobec czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu oraz czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, odwołujący wniósł w dniu 17 grudnia 2010r. odwołanie. W
odwołaniu tym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
2) naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy Pzp poprzez opisanie zamówienia w sposób mogący
utrudniać uczciwą konkurencję,
3) naruszenie art. 7 ustawy Pzp,
4) naruszenie art. 6 Kodeks Cywilny - poprzez zaniechanie przytoczenia dowodów,
przesłanek na jakich uznał, iż odwołujący nie dokonał wizji lokalnych,
5) zaniechanie pełnego uzasadnienia podstaw faktycznych i prawnych o wykluczeniu
oferenta z przetargu,
6) nierówne traktowanie firm i ograniczanie konkurencji,
7) zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego w
częściach I, II, V, VIII, XII, XIV, XV, XVI.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu,
2) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniach I, II, V, VIII, XII,
XIV, XV, XVI,
3) uznanie, że oferta złożona przez odwołującego odpowiadała wymogom SIWZ oraz z
ostrożności procesowej przywrócenia terminu składania wyjaśnień na wezwanie
zamawiającego,
4) nakazanie równego traktowania wykonawców w postępowaniu o zamówienie publiczne
jak też uzasadnienie prawne i faktycznej decyzji o wykluczenia oferenta z przetargu,
5) dokonania ponownej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował, że zamawiający wykluczył
odwołującego z postępowania wskazując jako podstawę prawna swej decyzji przepis art. 24
ust. 2 pkt 3 i 4 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wskazywał, że zamawiający w swoim
piśmie nie uzasadnił w pełni podstaw prawnych i faktycznych wykluczenia odwołującego z
udziału w postępowaniu, co utrudnia odwołującemu ustosunkowanie się do stanowiska
zamawiającego.
Zwracał uwagę, że zamawiający w dniu 26 listopada 2010 r. wezwał odwołującego do
uzupełnienia oświadczenia o dokonaniu wizji lokalnej dla zadania XII, a ponadto zażądał, aby
odwołujący wyjaśnił kiedy oraz kto ze strony odwołującego dokonał wizji lokalnej. Podnosił,
że zamawiający opisując w SIWZ wymóg dotyczący obowiązku przeprowadzenia wizji
lokalnej i złożenia w tym zakresie oświadczenia nie żądał potwierdzenia u konkretnych osób
faktu dokonywania przez wykonawcę wizji lokalnych. Ponadto wskazywał, że żądanie
zamawiającego jest sprzeczne ustawą Pzp oraz z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Wskazywał, że zamawiający wbrew przepisowi art. 6 Kodeksu Cywilnego, nie
przedstawił dowodów na potwierdzenie swego stanowiska, że złożone przez odwołującego
oświadczenia o dokonaniu wizji lokalnej są nieprawdziwe. Wskazywał, że przedstawiciel
odwołującego Waldemar P. dokonał odbioru jakości wykonania usług w miesiącu listopadzie
2010 r. za miesiąc październik, co oznacza, iż był obecny na terenie jednostki, na dowód
czego załączał protokół odbioru prac.
Wskazywał ponadto, że oświadczenie wykonawcy o wizji lokalnej zgodnie z
utrwalonym orzecznictwem nie stanowi treści oferty. Pozostali wykonawcy podobne wycenili
koszt wykonania usług w poszczególnych zadaniach, tak więc odwołujący prawidłowo
przygotował swoje oferty, a zamawiający nie wykazał, iż domniemany brak wizji lokalnych
wpłynął na prawidłowość wyceny.
W dalszej części odwołania odwołujący podkreślał, że zamawiający w dniu 7 grudnia
2010 r. za pośrednictwem faksu przesłanego około godziny 15 wezwał odwołującego do
uzupełniania określonych dokumentów, jednocześnie zakreślając termin udzielenia
odpowiedzi do dnia 9 grudnia 2010 r., co w ocenie odwołującego oznacza, że zamawiający
świadomie narzucił wykonawcy krótki czas na przesłanie żądanych dokumentów.
Wskazywał, że odwołujący w dniu 8.12.2010 r. przesłał odpowiedź na wezwanie
zamawiającego faksem a także pocztą z gwarancją dostarczenia do godziny 15 w dniu 9
grudnia 2010 r.
Argumentował, że w zamawiający w swej decyzji o wykluczeniu odwołującego z
udziału w postępowaniu nie wskazał kiedy faktycznie otrzymał wskazane przesyłki co rodzi
podejrzenie, iż otrzymał je w terminie. Podnosił, iż zamawiający swym działaniem naruszył
przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, albowiem termin wyznaczony przez zamawiającego na
uzupełnienie dokumentów powinien być „wystarczający" - to znaczy taki, aby wszyscy
wykonawcy byli obiektywnie zdolni do dostarczenia brakujących dokumentów. Wyznaczenie
zbyt krótkiego terminu należy uznać za nieprawidłowe wykonanie obowiązku wynikającego z
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zaś zamawiający powinien powtórzyć wezwanie w sposób
prawidłowy w celu przywrócenia postępowania do stanu zgodnego z prawem. Wyznaczony
termin winien uwzględniać realne możliwości dostarczenia przesyłek pocztą.
Podnosił również, że zamawiający dla zadań II, V, XIV, XVI odmówił uznania
przedstawionych dokumentów w tym faktur, umów, protokołów odbioru jako dokumentów
potwierdzających posiadanie przez odwołującego doświadczenie w wykonywaniu usług dla
powyższych zadań. Jednocześnie zamawiający nie uzasadnił jakie dokumenty przyjął,
dlaczego innych nie uznał i w jakich pozycjach. Odwołujący nie zna przyczyn nie uznania np.
referencji i doświadczenia uzyskanego przy wykonywaniu usług dla RZI Szczecin, gdzie
wykonywano w ramach jednej umowy zadania w 3 WAK na łączną kwotę nie mniej niż
758000 zł, co udokumentowano kopią umowy dla tego zadania itd. Ponadto zamawiający
najprawdopodobniej nie uznał referencji z RZI Zielona Góra, gdzie wykonywano usługi na
kwoty nie mniejsze niż odpowiednio 615000 zł oraz 623000 zł, faktur Uniwersytetu
Wrocławskiego na kwotę nie mniejszą niż 18000000 zł. W wcześniejszych swoich pismach
zamawiający argumentował, iż wymagane doświadczenie winno zawierać się w okresie
ostatnich 3 lat od dnia umieszczenia zamówienia. Odwołujący wskazywał, że zgodnie z wolą
ustawodawcy zakres doświadczenia winien zawierać się maksymalnie w ostatnich 3 latach
ale dla daty zakończenia zamówienia, a nie całości jego wykonania. Zamawiający wymagał,
aby usługi zostały we wskazanym trzyletnim okresie wykonane, powtarzając zapisy
rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane. Użycie czasu przeszłego dokonanego w słowie „wykonane" jednoznacznie
wskazuje, że w terminie trzech lat przed upływem składania ofert wykonanie usługi powinno
zostać zakończone. Nie sposób uznać, aby intencją Rady Ministrów (a zapis SIWZ jest
zgodny z brzmienie powołanego rozporządzenia Rady Ministrów) było postawienie wymogu,
aby w okresie trzech lat mieścił się cały okres od rozpoczęcia do zakończenia wykonywania
usługi. Taka interpretacja spowodowałaby wykluczenie z postępowań wykonawców,
wykonujących usługi długoterminowe, o okresach wykonywania dłuższych niż 3 lata, co w
sposób oczywisty byłoby sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców).
Odwołujący argumentował ponadto, że zamawiający przy ocenie ofert wymagał
przedstawienia załącznika nr 4 do SIWZ, lecz nie załączył wzoru tego załącznika, podając
jakie ogólne informacje jakie wykonawca jest obowiązany przedstawić. Natomiast przy
ocenie ofert zażądał w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów przygotowania nowych
załączników oddzielnie dla każdego zadania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ,
protokół postępowania, ofertę złożoną przez odwołującego, wezwania zamawiającego
kierowane do odwołującego w trakcie badania i oceny ofert odwołanie, odpowiedzi na
ww. wezwania przesyłane przez odwołującego, zgłoszenie przystąpienia, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone
w trakcie posiedzenia i rozprawy, a także złożone w trakcie rozprawy dokumenty skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ustalono również, że odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, uprawniający go do złożenia odwołania, a także iż może ponieść szkodę.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp wskutek wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu wobec
złożenia przez niego nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ
na wynik prowadzonego postępowania Izba stwierdziła, że zarzut ten potwierdził się.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń faktycznych w odniesieniu do
ww. zarzutu.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż zarzut ten dotyczył elementu (zadania) I, II, V,
VIII, XI, XII, XIV, XV, XVI przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, albowiem zamawiający w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
wykluczył go z udziału we wskazanych częściach.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, iż zamawiający w części III SIWZ (warunki udziału
w postępowaniu), w pkt 2 (oświadczenia i dokumenty wymagane od wykonawców) w ppkt
2.4, zawarł postanowienie, zgodnie z którym: „wykonawca zobowiązany jest dokonać wizji
lokalnej obiektów i terenów, na których wykonywane będą usługi będące przedmiotem
zamówienia. Do oferty wykonawca zobowiązany jest załączyć oświadczenie o dokonaniu
ww. wizji na każdy element, na który złoży ofertę w postępowaniu”.
Po trzecie Izba ustaliła, iż odwołujący wraz z ofertą złożył oświadczenia dotyczące
dokonania wizji lokalnej dla części zamówienia I, II, V, VIII, XI, XIV, XV, XVI, zaś w wyniku
wezwania przez zamawiającego do uzupełnienia oświadczenia – również oświadczenie
dotyczące dokonania wizji lokalnej dla części zamówienia XII.
Izba ustaliła ponadto, iż w dniu 10.12.2010 r. zamawiający poinformował
odwołującego o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu w części I, II, V, VIII, XI, XII, XIV,
XV, XVI na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz o wyborze oferty
najkorzystniejszej. W uzasadnieniu swojej decyzji zamawiający wskazał, że „odwołujący
podał nieprawdziwe informacje dotyczące dokonania wizji lokalnej, które miały wpływ na
wynik postępowania.
W odniesieniu do powyższych ustaleń Izba wskazuje na wstępie, iż zgodnie z
dyspozycją przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Tym samym aby
doszło do konieczności wykluczenia wykonawcy w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp informacje złożone
przez wykonawcę muszą być nieprawdziwe, a po drugie informacje te muszą mieć wpływ lub
mogą mieć wpływ na wynik postępowania.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że złożenie przez wykonawcę ubiegającego
się o zamówienie oświadczenia o dokonaniu przez wykonawcę wizji lokalnej lub zaniechanie
jego złożenia nie ma i nie może mieć wpływu na wynik postępowania.
Izba stwierdza w ślad za dotychczasowym orzecznictwem w tym zakresie, iż
nałożenie na wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązku dokonania
wizji lokalnej narusza wynikającą z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie prawidłowego
i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający obciąża bowiem w ten sposób
wykonawców wykonaniem swego ustawowego obowiązku wymagając, aby informacje
niezbędne do przygotowania oferty uzyskali w czasie wizji lokalnej. Tymczasem przepis art.
29 ust. 1 ustawy Pzp zobowiązuje jednoznacznie zamawiającego do dokonania opisu
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Informacje niezbędne do prawidłowego
przygotowania oferty winny być zamieszczone przez zamawiającego w SIWZ i dostępne
wszystkim wykonawcom na równych zasadach. Właściwym działaniem zamawiającego
winno być pozostawienie możliwości dokonania wizji wyborowi wykonawców jako czynności
pomocniczej przy przygotowaniu oferty a nie mającej wpływu na jej formalną ocenę, oraz
zamieszczenie w SIWZ, co najmniej podstawowych informacji niezbędnych do prawidłowego
przygotowania (wycenienia) oferty.
Izba stwierdziła jednakże, że termin do wniesienia odwołania wobec postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia upłynął, co spowodowało wygaśnięcie prawa do
kwestionowania tej czynności zamawiającego. Zgodnie z znajdującym zastosowanie w
niniejszej sprawie przepisem art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec postanowień
SIWZ wnosi się w terminie 10 dni od dnia zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na stronie internetowej. SIWZ została zamieszczona na stronie internetowej w
dniu 16 października 2010 r., a zatem 10 dniowy termin na kwestionowanie tej czynności
upłynął w dniu zaś odwołanie zostało wniesione w dniu 17 grudnia 2010 r.
Wobec powyższego, w celu ustalenia, czy złożenie nieprawdziwego oświadczenia o
dokonaniu wizji lokalnej ma lub może mieć wpływ na wynik postępowania koniecznym było
ustalenie, czy i jakie skutki należy wiązać z niezłożeniem oświadczenia o dokonaniu wizji
lokalnej, którego jednak zamawiający, wbrew przepisowi art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, zażądał w
niniejszym postępowaniu. Wymagało to ustalenia charakteru dokumentu jakim jest
oświadczenie o dokonaniu wizji lokalnej, albowiem ustawa Pzp łączy z niezłożeniem
dokumentów różne skutki prawne, uzależnione właśnie od charakteru tych dokumentów.
Z postanowień SIWZ można wywnioskować, ze oświadczenie o dokonaniu wizji
lokalnej zamawiający traktował jako oświadczenie potwierdzające spełnienie warunków
udziału w postępowaniu. Wymóg złożenia omawianego oświadczenia zamawiający
sformułował bowiem w części III SIWZ (warunki udziału w postępowaniu), w pkt 2
(oświadczenia i dokumenty wymagane od wykonawców). Ponadto o przypisaniu takiego
charakteru temu oświadczeniu świadczy zachowanie zamawiającego, który w sytuacji
niezłożenia oświadczenia o dokonaniu wizji lokalnej wzywał wykonawców do uzupełnienia
takiego oświadczenia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Pogląd taki jest chybiony.
W myśl art. 25 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może żądać od wykonawców
wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu
(art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) albo przez oferowane dostawy usługi lub roboty budowlane
wymagań zamawiającego (art. 25 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp) zamawiający wskazuje w SIWZ.
Odpowiednie regulacje dotyczące oświadczeń i dokumentów podmiotowych i
przedmiotowych jakich może żądać zamawiający określa rozporządzenie Prezesa Rady
Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr
226, poz. 1817). Ww. akt prawny ustala w § 1 i 2 zamknięty katalog dokumentów
potwierdzających spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (tzw.
dokumentów podmiotowych) oraz w § 5 – otwarty katalog dokumentów potwierdzających
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań zamawiającego
(tzw. dokumentów przedmiotowych). Oświadczenie i dokumenty przedmiotowe generalnie
potwierdzają, iż oferowane rozwiązania czy nawet szerzej – prowadzona działalność,
organizacja pracy… etc…, spełniają wymagania zamawiającego określone w SIWZ i nie
odnoszą się przy tym bezpośrednio do proponowanego sposobu wykonania zamówienia, co
odróżnia je od dokumentów odnoszących się bezpośrednio do przedmiotu przyszłego
zobowiązania wykonawcy, dookreślających i uszczegóławiających jego zakres czy sposób
wykonania, które są co do zasady są w znaczeniu zarówno materialnym, jak i formalnym,
częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do określonego
wykonania zamówienia.
W ocenie Izby oświadczenie o przeprowadzeniu wizji nie odnosi się do właściwości
podmiotowych wykonawcy, wskazanych w art. 22 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp, nie potwierdza
zatem spełnienia warunków udziału stawianych wykonawcom ubiegającym się o udzielenie
zamówienia i nie może być uznane zatem za oświadczenie o charakterze podmiotowym.
Zamknięty katalog takich dokumentów określa § 1 i 2 ww. Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z 30 grudnia 2009 r., nie wymieniając wśród nich takiego oświadczenia. Brak jest
również podstaw do uznania, że potwierdza ono spełnianie przez oferowane usługi wymagań
zamawiającego – nie stanowi dokumentu o charakterze przedmiotowym (mimo że katalog
zawarty w § 5 ust. 1 rozporządzenia ma charakter taksatywny), albowiem nie odnosi się
nawet pośrednio do przedmiotu oferowanego świadczenia i w żaden sposób nie potwierdza,
że oferowane rozwiązania czy nawet szerzej – prowadzona działalność, organizacja pracy…
etc…, spełnia wymagania zamawiającego określone w SIWZ.
Wreszcie, w ślad za dotychczasowym orzecznictwem Izby skład orzekający Izby w
niniejszej sprawie wskazuje, iż niedokonanie przez wykonawcę wizji lokalnej i nie złożenie
oświadczenia w tym zakresie nie może być również rozpatrywane w kontekście sprzeczności
treści oferty z treścią SIWZ. Przeprowadzenie lub nie czynności faktycznej jaką jest wizja
lokalna i nie złożenie oświadczenia w tym zakresie nie jest w ogóle objęte pojęciem treść
oferty. Nie odnosi się bowiem bezpośrednio do przedmiotu przyszłego zobowiązania
wykonawcy, nie dookreśla ani nie uszczegóławia jego zakresu czy też sposobu wykonania.
Odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp następuje wyłącznie
w razie braku spełniania przez oferowane świadczenie (treść oferty) opisanych w siwz
wymagań merytorycznych zamawiającego (treści siwz). Oświadczenie o dokonaniu wizji nie
mieści się w ustawowym pojęciu ”treść oferty”. Ustawa Pzp zawiera zamknięty katalog
przesłanek skutkujących obowiązkiem odrzucenia oferty wykonawcy złożonej w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 89 ust. 1 pkt 1 – 8 oraz art. 90 ust.
3 ustawy Pzp). W kontekście uregulowań art. 82 ust. 3 oraz art. 9 ust. 1 ustawy Pzp
czynności faktycznej jaką jest dokonanie wizji lokalnej nie sposób zakwalifikować jako treści
oferty. Tym samym art. 89 ust. 1 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nie zawierają przesłanek
odrzucenia oferty ze względu na zaniechanie dokonania przez wykonawców w ramach
postępowania żądanych przez zamawiającego czynności faktycznych polegających na
dokonaniu wizji lokalnej.
Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego na usługi winien
złożyć ofertę zgodną pod względem treści w zakresie przedmiotu zamówienia z jej opisem
zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym samym wizji lokalnej i
żądanego na jej potwierdzenie przez zamawiającego oświadczenia nie sposób uznać, za
oświadczenie określające zakres świadczenia wykonawcy, lub chociażby dokument
potwierdzający, że oferowane przez wykonawcę usługi odpowiadają wymaganiom
określonym przez zamawiającego. Wszakże art. 25 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, iż
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Trudno za taki dokument uznać
oświadczenie o dokonaniu wizji lokalnej.
Konsekwencją stwierdzenia, że oświadczenie o dokonaniu wizji lokalnej jest
oświadczeniem, którego nie można zakwalifikować ani jako oświadczenie o charakterze
podmiotowym, ani jako oświadczenie o charakterze przedmiotowym, ani jako oświadczenie
stanowiące treść oferty było ustalenie, że ustawa z niezłożeniem takiego oświadczenia nie
wiąże żadnych sankcji. Powyższe oznacza, że jest ono całkowicie zbędne do
przeprowadzenia postępowania. Przyjęcie przez Izbę, że brak przeprowadzenia wizji lokalnej
a także niezłożenie w tym przedmiocie oświadczenia nie ma i nie może mieć żadnego
wpływu na wynik postępowania, czyniło zbędnym badanie przez Izbę czy złożone przez
odwołującego oświadczenia o dokonaniu wizji lokalnej były prawdziwe. Wykluczenie z
postępowania wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest konsekwencją
ustalenia, ze złożono nieprawdziwe informacje które mają lub mogą mieć znaczenie z punktu
widzenia wyniku postępowania, zaś takiego znaczenia nie posiada oświadczenie o
dokonaniu wizji lokalnej. Potwierdził się zatem podnoszony przez odwołującego zarzut
naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niezasadnego wykluczenia odwołującego z
udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że
zarzut ten nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń faktycznych w odniesieniu do
ww. zarzutu.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż zarzut ten dotyczył elementu (zadania) II, V,
XI, XIV, XVI przedmiotowego postępowania. Zamawiający na rozprawie stwierdził bowiem, iż
złożone przez wykonawcę dokumenty są wystarczające do pozytywnej oceny spełnienia
przez niego warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wymaganego w (zadaniach)
częściach I, VIII, XII, XV.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, iż zamawiający w części III SIWZ (warunki udziału
w postępowaniu), w pkt 1 ppkt 1.12, zmodyfikowanym w dniu 27.10.2010 r. zawarł
postanowienie, zgodnie z którym: „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia – na potwierdzenie
spełniania ww. warunku wykonawca musi wykazać się wykonaniem, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywaniem w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy w tym okresie
minimum 1 usługą w zakresie kompleksowego utrzymania czystości budynków oraz terenów
utwardzonych i zielonych w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia o wartości
odpowiednich dla poszczególnych elementów:
a) element I – minimum 150.000 zł w ramach jednej umowy,
b) element II, IX, XIV – minimum 700.000 zł w ramach jednej umowy,
c) element III – minimum 50.000 zł w ramach jednej umowy,
d) element IV, VI, XIII – minimum 1.500.000 zł w ramach jednej umowy,
e) element V – minimum 1.000.000 zł w ramach jednej umowy,
f) element VII – minimum 500.000 zł w ramach jednej umowy,
g) element VIII – minimum 600.000 zł w ramach jednej umowy,
h) element X – minimum 400.000 zł w ramach jednej umowy,
i) element XI, XVI – minimum 800.000 zł w ramach jednej umowy,
j) element XII – minimum 200.000 zł w ramach jednej umowy,
k) element XV – minimum 80.000 zł w ramach jednej umowy,
l) element XVII – minimum 2.500.000 zł w ramach jednej umowy
W przypadku zamówień ciągłych zrealizowana część zamówienia musi odpowiadać
wartością minimalnej wartości wskazanej dla danego elementu”
Warunek oceniony zostanie na podstawie złożonych dokumentów i oświadczenia”.
Po trzecie Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem III SIWZ (warunki udziału w
postępowaniu), w pkt 2.3 ppkt 3, zmodyfikowanym w dniu 27.10.2010 r., na potwierdzenie
spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy i opisanych w Cz. III ust. 1 pkt
1.1 SIWZ wykonawca do ofert załączy wykaz zrealizowanych usług w zakresie niezbędnym
do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, realizowanych w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca
wykonania zadania. Wykaz musi potwierdzać spełnianie warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia (załącznik nr 4). Do wykazu należy załączyć dokumenty potwierdzające, z e
wskazane w wykazie usługi zostały wykonane należycie. W przypadku zamówień ciągłych
należy podać w wykazie wartość już wykonanego zamówienia poparte dokumentami
potwierdzającymi należyte wykonanie dotychczasowych części zamówienia.
Po czwarte Izba ustaliła, iż w dniu 2 listopada 2010 r. w odpowiedzi na pytanie zadane
przez jednego z wykonawców zamawiający udzielił odpowiedzi, że jeśli wykonawca
zamierza złożyć ofertę na kilka lub wszystkie elementy to dla spełnienia warunku
doświadczenia wystarczy wykazanie się również kilkoma lub nawet jedną usługa, pod
warunkiem, że jej wartość w ramach jednej umowy będzie wartościowo odpowiednia dla
każdego z tych elementów. Wyjaśnił także, iż badając spełnienia warunku wymaganego
doświadczenia nie będzie sumował poszczególnych wykazanych przez wykonawcę
zamówień lecz odnosił je do wartości wskazanych w ramach jednej umowy.
Ustalono także, że odwołujący złożył ofertę na część I, II, V, VIII, XI, XII, XIV, XV, XVI
przedmiotu zamówienia. Izba ustaliła ponadto, iż odwołujący wraz z ofertą złożył wykaz
zrealizowanych usług, w którym wykazał doświadczenie w realizacji następujących m.in.
następujących usług:
1) usługi na rzecz RZI w Zielonej Górze, o wartości 623.000 zł, w okresie od 02.04.2007
r. do 28.02.2009 r. w zakresie sprzątania terenów wewnętrznych oraz zewnętrznych,
2) usługi na rzecz RZI w Zielonej Górze, o wartości 615.000 zł, w okresie od 02.04.2007
r. do 28.02.2009 r., w zakresie sprzątania terenów wewnętrznych oraz zewnętrznych,
3) usługi na rzecz RZI w Zielonej Górze, o wartości 178.000 zł, w okresie od 02.04.2007
r. do 28.02.2009 r. w zakresie sprzątania terenów wewnętrznych oraz zewnętrznych,
4) usługi na rzecz RZI we Wrocławiu, o wartości 120.000 zł, w okresie od 01.01.2008 r.
do 31.12.2008 r. w zakresie sprzątania terenów wewnętrznych oraz zewnętrznych,
5) usługi na rzecz RZI we Wrocławiu, o wartości 261.000 zł, w okresie od 01.01.2008 r.
do 31.12.2008 r. w zakresie sprzątania terenów wewnętrznych oraz zewnętrznych,
6) usługi na rzecz RZI w Szczecinie, o wartości 317.316,89 zł, w okresie od 15.07.2009
r. do 14.07.2010 r. w zakresie sprzątania terenów wewnętrznych oraz zewnętrznych,
7) usługi na rzecz RZI w Szczecinie, o wartości 755.543,18 zł, w okresie od 04.03.2008
r. do 30.04.2009 r. w zakresie sprzątania terenów wewnętrznych oraz zewnętrznych,
8) usługi na rzecz Uniwersytetu Wrocławskiego, o wartości 1.850.000 zł, w okresie od
1.07.2008 r. do 30.06.2010 r. w zakresie sprzątania terenów wewnętrznych oraz
zewnętrznych,
9) usługi na rzecz VP Polska sp. z o.o., o wartości 900.000 zł, w okresie od 2.12.2006 r.
do nadal r. w zakresie sprzątania biurowca oraz pomieszczeń magazynowo -
produkcyjnych,
10) usługi na rzecz Dringenberg Polska, o wartości 350.000 zł, w okresie od 1.11.2007 r.
do nadal r. w zakresie sprzątania biurowca oraz pomieszczeń magazynowo –
produkcyjnych i terenów zewnętrznych.
Do ww. wykazu odwołujący załączył referencje wystawione przez RZI Wrocław z
6.5.2008 r., RZI Szczecin z 22.06.2010 r., RZI Szczecin z 30.04.2009 r., RZI Zielona Góra z
22.06.2009r., VP Polska i Dringenberg Polska sp. z o.o. Załączył także faktury wystawione
przez odwołującego na rzecz Uniwersytetu Wrocławskiego.
Izba ustaliła ponadto, iż w dniu 26 listopada 2010 r. zamawiający poinformował
odwołującego, iż z załączonych do oferty dokumentów nie wynika, iż odwołujący spełnia
warunek wymaganego doświadczenia w zakresie elementu V, tj. doświadczenie w realizacji
usługi o wartości 1.000.000 zł. Wyjaśnił, że tylko jedna z usług wykazanych przez
odwołującego, tj. usługa wykazana w pozycji 8 wykazu wykonywana na rzecz Uniwersytetu
Wrocławskiego spełnia wartościowo wymóg doświadczenia w realizacji zadania, lecz faktury
VAT nie są dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie tej usługi. Wobec
powyższego wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie umowy wymienionej w poz. 8 wykazu lub przedstawienie innej usługi o wartości
minimum 1.000.000 zł w terminie do 1 grudnia 2010 r.
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie przesłał w terminie wyznaczonym przez
zamawiającego wyjaśnienia oraz kopię umowy z Uniwersytetem Wrocławskim nr 26-DGN-
ZGB/2010 z 21.06.2010 r.
W dniu 7 grudnia 2010 r. zamawiający w piśmie przesłanym do odwołującego
wskazał m.in. iż do oceny warunku udziału w postępowaniu nie będą brane pod uwagę
całkowite wartości usług wykazanych w wierszach 1 i 2 wykazu, lecz pomniejszone o
równowartość 6 miesięcy, a ponadto wskazał, iż z opisu usługi wskazanej w pozycji 7
wykazu oraz z referencji dotyczących tej usługi nie wynika, iż w ramach tej usługi odwołujący
świadczył usługi utrzymania terenów zielonych. Wobec powyższego zamawiający uznał, iż z
przedłożonych przez odwołującego dokumentów nie wynika, iż spełnia on warunek udziału w
postępowaniu w częściach II, V, VIII, XII, XIV, XVI i wezwał odwołującego do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienia warunku udziału w postępowaniu w terminie do
dnia 9 grudnia 2010 r.
Odwołujący, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie przesłał wykazy
zrealizowanych usług. W wykazach tych zasadniczo powtórzył dane wskazane w wykazie
usług załączonym do oferty. Sprecyzował wielkość sprzątanych powierzchni, ponadto
wskazał, ze w ramach usług wymienionych w wierszu 1, 2, 3, 5, 8, 10 sprzątał również tereny
zielone. Ponadto przesłał wyjaśnienia i złożył umowę nr 30/2008 z Uniwersytetem
Wrocławskim z 23.05.2008 r., umowę z RZI Szczecin z 09.07.2009 r., umowę z RZI
Szczecin z 04.03.2008 r., umowę z RZI Zielona Góra z 30.03.2007 r.
Dnia 10.12.2010 r. zamawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu go z
udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp informując, iż do oceny
spełniania warunku doświadczenia zostały przyjęte tylko pozycje 1,2,3,4 wykazu usług.
W odniesieniu do powyższych ustaleń Izba wskazuje na wstępie, iż zgodnie z
dyspozycją przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Każdorazowa decyzja zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z udziału w
postępowaniu musi być poprzedzona procedurą, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
w przypadku zaktualizowania się przesłanek opisanych w tym przepisie. W myśl
przywoływanego przepisu zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie
nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia lub dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy do ich
złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że pomimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Wobec złożenia przez odwołującego oferty na część I, II, V, VIII, XI, XII, XIV, XV, XVI
przedmiotu zamówienia zobowiązany był on wykazać się doświadczeniem w wykonaniu, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywaniu w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy w
tym okresie minimum 1 usługą w zakresie kompleksowego utrzymania czystości budynków
oraz terenów utwardzonych i zielonych w zakresie odpowiadającym przedmiotowi
zamówienia o wartości 1.000.000 zł (doświadczenie wymagane dla części V).
W celu potwierdzenia posiadania wymaganego doświadczenia wykonawcy
zobowiązani byli złożyć wykaz zrealizowanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, realizowanych w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania zadania. Wykaz musiał
potwierdzać spełnianie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia (załącznik nr 4). Do
wykazu należało załączyć dokumenty potwierdzające, że wskazane w wykazie usługi zostały
wykonane należycie.
Jedyną usługą, która ze względu na jej wartość pozwalałaby odwołującemu na
wykazanie się doświadczeniem wymaganym dla wszystkich części na które złożył ofertę była
usługa wymieniona w wierszu 8 wykazu (usługa na rzecz Uniwersytetu Wrocławskiego, o
wartości 1.850.000 zł, w okresie od 1.07.2008 r. do 30.06.2010 r. w zakresie sprzątania
terenów wewnętrznych oraz zewnętrznych oraz terenów zielonych).
Sporne pomiędzy stronami było czy odwołujący załączył do wykazu dokumenty
potwierdzające fakt należytego wykonania ww. umowy. Odwołujący do wykazu złożonego
wraz z ofertą załączył kopie faktur wystawionych z tytułu realizacji ww. umowy. Izba podziela
stanowisko zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 26 listopada 2010 r., iż ww. faktury nie
potwierdzały faktu należytego wykonania usługi. Nie stanowiły one dowodu tego, że
należność za usługę została uiszczona przez zleceniodawcę, co świadczyłoby iż uznał on
usługę za wykonaną należycie. Nie zostały wraz z ofertą złożone referencje, protokoły
odbioru usługi, ani dowody opłacenia faktur przez zleceniodawcę. Wobec powyższego
zamawiający zasadnie w dniu 26 listopada 2010 r., wypełniając dyspozycję przepisu art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Precyzyjnie wskazał, że wymaga złożenia
dokumentu potwierdzającego fakt należytego wykonania umowy wykazanej w wierszu 8 lub
wykazania się doświadczeniem w realizacji innej umowy, która odpowiadałaby treści
warunku udziału w postępowaniu na kwotę 1.000.000 zł. Odwołujący w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego złożył jedynie kopię umowy ze zleceniodawcą, z której wynikało,
iż należność za wykonaną usługę płatna będzie na podstawie wystawionej faktury VAT
potwierdzonej przez kierownika obiektu, że usługa została wykonana należycie (§9 ust. 1
umowy). Nie przedłożył jednak dokumentu, z którego wynikałoby iż faktura została
potwierdzona przez kierownika obiektu lub innego dowodu potwierdzającego, że została ona
opłacona przez zleceniodawcę, co pośrednio chociażby świadczyłoby, że fakt akceptacji
usługi miał miejsce. Sam fakt realizowania usługi nie świadczy jeszcze o tym, ze usługa ta
została wykonana należycie.
Wobec powyższego należało stwierdzić, ze odwołujący, nie wykazał doświadczenia
niezbędnego do ubiegania się o zamówienia w części V zamówienia.
Usługa wymieniona w wierszu 7 (o wartości 755.543,18 zł) pozwoliłaby odwołującemu
na wykazanie się doświadczeniem wymaganym do ubiegania się o zamówienie w częściach
I, II, VIII, XII, XIV, XV, zaś usługa wymieniona w wierszu 9 (o wartości 900.000 zł) –
dodatkowo w częściach XI i XVI. Zgodnie z oświadczeniem złożonym przez odwołującego na
rozprawie obydwie usługi nie obejmowały utrzymania czystości terenów zielonych. Nie
wynikało to również z treści dokumentów złożonych przez odwołującego na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu zarówno wraz z ofertą, jak i w wyniku wezwania
przez zamawiającego do uzupełnienia. Tymczasem zgodnie z treścią warunku udziału w
postępowaniu należało wykazać doświadczenie w wykonaniu lub wykonywaniu minimum 1
usługi w zakresie kompleksowego utrzymania czystości budynków oraz terenów
utwardzonych i zielonych w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia. Wbrew
twierdzeniom odwołującego zawartym w odwołaniu, konieczność wykazania się
doświadczeniem w sprzątaniu terenów zielonych była objęta treścią warunku udziału w
postępowaniu, co wynikało bezpośrednio z brzmienia części III SIWZ (warunki udziału w
postępowaniu), w pkt 1 ppkt 1.12.
Usługa wymieniona w wierszu 1 (o wartości 623.000 zł) pozwalała odwołującemu na
wykazanie się doświadczeniem niezbędnym do ubiegania się o zamówienie w częściach I,
VIII, XII, XV, co przyznał na rozprawie zamawiający i co wynikało z porównania brzmienia
warunku udziału w postępowaniu i dokumentów złożonych przez odwołującego. Zgodnie z
oświadczeniem złożonym przez zamawiającego na rozprawie ostatecznie nie kwestionował
on powyższej okoliczności.
Ponieważ na rozprawie Odwołujący cofnął swe zarzuty i związane z nimi żądanie
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części XV, albowiem złożył on
ofertę droższą od oferty wykonawcy wybranego w tej części, Izba stwierdziła, iż odwołujący
ma możliwość uzyskania zamówienia w częściach I, VIII i XII. Wobec powyższego Izba
nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w elemencie (części) I,
elemencie VIII, elemencie XII, unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału
w postępowaniu w elemencie I, elemencie VIII, elemencie XII, oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert w tych elementach.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wskutek
wyznaczenia zbyt krótkiego terminu na uzupełnienie dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu Izba stwierdziła, że zarzut ten nie potwierdził
się.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń faktycznych w odniesieniu do
ww. zarzutu.
W dniu 7 grudnia 2010 r. zamawiający w piśmie przesłanym do odwołującego
wskazał m.in. iż do oceny warunku udziału w postępowaniu nie będą brane pod uwagę
całkowite wartości usług wykazanych w wierszach 1 i 2 wykazu, lecz pomniejszone o
równowartość 6 miesięcy, a ponadto wskazał, iż z opisu usługi wskazanej w pozycji 7
wykazu oraz z referencji dotyczących tej usługi nie wynika, iż w ramach tej usługi odwołujący
świadczył usługi utrzymania terenów zielonych. Wobec powyższego zamawiający uznał, iż z
przedłożonych przez odwołującego dokumentów nie wynika, iż spełnia on warunek udziału w
postępowaniu w częściach II, V, VIII, XII, XIV, XVI i wezwał odwołującego do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienia warunku udziału w postępowaniu w terminie do
dnia 9 grudnia 2010 r.
W myśl art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający jest obowiązany wezwać wykonawców
do złożenia brakujących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, jak
również pełnomocnictwa w wyznaczonym przez siebie terminie. Ustawa Prawo zamówień
publicznych w art. 26 ust. 3 nie określa w sposób wyraźny jak długi powinien być to termin,
nie precyzuje też wskazówek którymi zamawiający powinien kierować się przy wyznaczaniu
tego terminu. Mimo to, biorąc pod uwagę wykładnię celowościową tego przepisu, przyjmuje
się, że powinien być to termin odpowiedni, a więc umożliwiający uzupełnienie oświadczeń i
dokumentów przez wykonawcę, działającego z należytą starannością i w toku zwykłych
czynności. Pogląd ten znajduje odzwierciedlenie w dotychczasowym orzecznictwie Izby:
„...jakkolwiek nie zostało to wyrażone expressis verbis w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, jasne jest, iż, aby zrealizować cel tego przepisu, Zamawiający
powinien wyznaczyć odpowiedni termin na uzupełnienie dokumentów, czyli realny dla
wykonawcy zachowującego należytą staranność. (por. wyrok Izby z dnia 30 lipca 2009 r. w
sprawie o sygn. akt KIO/UZP 901/09 905/09).
Przy ocenie, czy zamawiający wyznaczył odpowiedni termin na uzupełnienie
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, należy brać
pod uwagę także okoliczność, że obowiązkiem wykonawcy jest złożenie kompletnej oferty,
zawierającej wszystkie oświadczenia i dokumenty wymagane przez zamawiającego w SIWZ.
Dokumenty te, co do zasady, winny być więc w dyspozycji wykonawcy w dniu upływu
terminu składania ofert, co również wynika z literalnego brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
który stanowi, że uzupełniane w tym trybie dokumenty, czy oświadczenia mają potwierdzać
stan – czyli spełnienie określonego warunku - na dzień upływu terminu składania ofert.
Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi więc wyjątek od zasady wskazującej na obowiązek
złożenia kompletnej oferty w wyznaczonym terminie do składania ofert. Stanowisko takie
było prezentowane w orzecznictwie Izby (por. wyrok KIO z dnia 13 sierpnia 2009 r. w
sprawie o sygn. akt. KIO/UZP 993/09).
Ponadto podnieść należy, że co do zasady ciężar udowodnienia faktu, że
wyznaczony przez zamawiającego termin na uzupełnienie dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu jest terminem nierealnym obciąża wykonawcę,
który z faktu tego wywodzi skutki prawne. Zgodnie bowiem z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp
strony obowiązane są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Ponadto, w myśl art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 6 KC ciężar dowodu obciąża
stronę, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Zasada ta nie dotyczy przypadków, gdy z
okoliczności danej sprawy wynikać będzie, że wyznaczony przez zamawiającego termin na
uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu
jest w sposób oczywisty nierealny (np. w przypadku wyznaczenia terminu jednogodzinnego).
Odnosząc powyższe rozważania do okoliczności faktycznych przedmiotowej sprawy
stwierdzić należy, że w niniejszej sprawie nie zostało wykazane, że termin wyznaczony przez
zamawiającego do uzupełnienia brakujących dokumentów – 9 grudnia 2010 r. był terminem
nierealnym, a więc uniemożliwiającym spełnienie żądania usunięcia braków. Zgodnie z art.
111 §1 KC, w zw. z art. 14 ustawy Pzp wyznaczony przez zamawiającego termin kończył się
dnia 9 grudnia 2010 r. o g. 24.00. Termin ten wynosił więc ponad 48 godzin i w ocenie Izby
był wystarczający do uzupełnienia dokumentów, uwzględniając okoliczność iż zamawiający
dopuścił możliwość uzupełnienia żądanych dokumentów za pośrednictwem faksu. Przepis
art. 26 ust. 3 ustawy pzp nie służy bowiem gromadzeniu dokumentów, lecz uzupełnieniu
dokumentów, które powinny znajdować się w posiadaniu odwołującego już w dniu otwarcia
ofert. W niniejszej sprawie odwołujący już od dnia 16 października 2010 r. (data publikacji
ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej) powinien, przy
uwzględnieniu profesjonalnego charakteru swej działalności, gromadzić żądane przez
zamawiającego dokumenty, zaś w dniu składania ofert tymi dokumentami dysponować.
Biorąc powyższe pod uwagę, decyzję zamawiającego w przedmiocie wyznaczenia
terminu na uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału na
dzień 9 grudnia 2010 r. należało uznać za prawidłową. Nie potwierdził się zatem zarzut
błędnej interpretacji i niewłaściwego zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
przepisów Prawa zamówień publicznych: art. 24 ust. 2 pkt 3, miało wpływ na wynik
postępowania i działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 pzp – orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………