KIO 26/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 26/11
WYROK
z dnia 21 stycznia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania z dnia 7
stycznia 2011 r. wniesionego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
PETROMOT Tadeusz Dębowski, 62-560 Skulsk, ul. Konińska 45, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Powiat Płocki reprezentowany przez Zarząd Powiatu
w Płocku, 09-400 Płock, ul. Bielska 59
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Powiat Płocki reprezentowany przez
Zarząd Powiatu w Płocku, 09-400 Płock, ul. Bielska 59
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe PETROMOT Tadeusz
Dębowski, 62-560 Skulsk, ul. Konińska 45, tytułem kosztów postępowania
odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez zamawiającego Powiat Płocki reprezentowany
przez Zarząd Powiatu w Płocku, 09-400 Płock, ul. Bielska 59 na rzecz
wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe PETROMOT Tadeusz
Dębowski, 62-560 Skulsk, ul. Konińska 45 stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty XXX (słownie: XXX) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz XXX.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz. 1078) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Powiat Płocki, ul. Bielska 56, 09-400 Płock wszczął postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą »Dostawa oleju napędowego grzewczego w 2011
roku dla szkół oraz domów pomocy społecznej będących jednostkami organizacyjnymi Powiatu
Płockiego«. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz.
1078) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
13.11.2010 r. ukazało się ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2010/S 221-338376.
30.12.2010 r. zamawiający zawiadomił o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy „AUTOCENTRUM” Waldemar Nowak,
Mirosław Sikorski, Spółka Jawna, ul. Dobrzyńska 56, 09-400 Płock;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Petromot”,
Tadeusz Dębowski, ul. Konińska 45, 62-560 Skulsk, gdyż treść oferty nie odpowiada
treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
07.01.2011 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Petromot”, Tadeusz
Dębowski, ul. Konińska 45, 62-560 Skulsk wniósł do Prezesa KIO odwołanie na:
1) odrzucenie oferty odwołującego;
2) wybór oferty „AUTOCENTRUM” Waldemar Nowak, Mirosław Sikorski, Spółka Jawna, ul.
Dobrzyńska 56, 09-400 Płock.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez odrzucenie oferty odwołującego pomimo tego, że oferta
odwołującego nie jest sprzeczna z treścią specyfikacji;
2) art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór oferty „AUTOCENTRUM”, która to oferta nie jest ofertą
najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w
postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego;
3) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z
uwzględnieniem oferty odwołującego.
Argumentacja odwołującego
30.12.2010 r. odwołujący otrzymał pismo informujące o odrzuceniu jego oferty oraz
dokonaniu przez Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty, którą okazała się oferta
złożona przez „AUTOCENTRUM” Waldemar Nowak, Mirosław Sikorski Spółka Jawna ul.
Dobrzyńska 56, 09-400 Płock.
Podstawą odrzucenia oferty odwołującego miała być niezgodność oferty z treścią
specyfikacji (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp).
Zamawiający bezpodstawnie zarzucił odwołującemu złożenie oferty sprzecznej z treścią
specyfikacji.
Zgodnie z treścią specyfikacji zadaniem wykonawcy było między innymi podanie w
formularzu oferty ceny za 1 litr oleju napędowego grzewczego producenta na 14.12.2010 r.
Zamawiający nie określił w specyfikacji co należy rozumieć pod pojęciem »ceny Producenta«.
Dopiero w piśmie odrzucającym ofertę odwołującego, zamawiający po raz pierwszy podał,
że według niego »Cena oleju napędowego grzewczego producenta jest ceną oficjalną
Producenta publikowaną na dany dzień na stronie internetowej«, a nie ceną »wynegocjowaną
dla firmy«.
W żadnym fragmencie specyfikacji zamawiający w ten sposób nie definiował pojęcia »ceny
producenta«.
Zgodnie z utrwaloną linią orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej:
»Aby mówić o niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji niezgodność ta musi dotyczyć
jedynie tych postanowień specyfikacji, które są jasne i klarowne, a niezgodność jest oczywista.
Wszelkie wątpliwości interpretacyjne postanowień specyfikacji muszą być rozstrzygane na
korzyść wykonawcy (wyrok KIO z 24 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO 1096/10);
»To na zamawiającym spoczywa obowiązek jednoznacznego i jasnego precyzowania
postanowień specyfikacji. Fakt, że postanowienia te nie czynią zadość tym wymogom, nie
mógłby być poczytany na niekorzyść odwołującego i nie mógłby prowadzić do zastosowania
sankcji odrzucenia oferty« (wyrok KIO z 29 stycznia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 48/09);
»Nie można na niekorzyść wykonawców interpretować postanowień specyfikacji, które
mogą budzić wątpliwości, gdyż działają oni w zaufaniu do zamawiającego, na którym ciąży
obowiązek jednoznacznego i jasnego sformułowania specyfikacji. Wykonawcy nie mogą być
obciążeni negatywnymi skutkami niewystarczającego doprecyzowania przez zamawiającego
postanowień specyfikacji« (wyrok KIO z 29 sierpnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 844/08).
Brak jest podstaw do odrzucenia oferty odwołującego. Należy przyznać, że odwołujący nie
podał oficjalnej ceny producenta z jego strony internetowej z 14.12.2010 r. Jednakże fakt ten
nie może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż zamawiający w specyfikacji tego nie wymagał,
więc brak sprzeczności treści oferty z treścią specyfikacji. Wskazana przez zamawiającego
podstawa prawna odrzucenia oferty odwołującego – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest chybiona.
Poza tym inne postanowienia specyfikacji świadczą o tym, że zamawiającemu nie chodziło
o »cenę oficjalną publikowaną na stronie internetowej«. Skoro cena producenta jest istotna tylko
z punktu widzenia indeksacji ceny, tj. zmiany ceny w toku wykonywania umowy w związku ze
zmianami cen producenta, to zwrócić należy uwagę na postanowienie § 3 pkt 5 wzoru umowy.
Z postanowienia tego wynika, że podstawą indeksacji będzie »dokument stwierdzający
podwyżkę lub obniżkę cen producenta (...) – załączony do wystawianej faktury«. Podstawą
indeksacji nie jest więc zmiana ceny producenta publikowana na stronie internetowej lecz
dokument. Dokumentem jest podpisane pisemne oświadczenie, a nie wydruk ze strony
internetowej.
Oferta, zgodnie z art. 66 Kc, to:
- oświadczenie woli zawarcia umowy,
- złożone drugiej stronie,
- obejmujące istotne postanowienia tej przyszłej umowy.
Sprzeczność oferty z treścią specyfikacji to sprzeczność oferty w rozumieniu art. 66 Kc z
konkretnym postanowieniem specyfikacji. Taka sprzeczność powoduje, że wykonawca oferuje
coś innego niż to, czego oczekuje zamawiający. Jest sprawą oczywistą, że w takim przypadku
ofertę taką należy wyeliminować z postępowania.
Według zamawiającego cena producenta to cena opublikowana na oficjalnej stronie
internetowej. W związku z powyższym, oświadczenie wykonawcy w tym zakresie jest
oświadczeniem wiedzy, a nie oświadczeniem woli i z tego względu nie jest ofertą i nie może być
rozpatrywane w kontekście zgodności tego oświadczenia ze specyfikacją (art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp). Zamawiający mógłby sam ustalić cenę producenta bez konieczności wpisywania tej
informacji przez wykonawcę zaglądając na stronę internetową producenta.
Z oferty odwołującego i jego wyjaśnień do oferty wynika, że producentem jest PKN ORLEN i
to w zasadzie tylko ta informacja ma znaczenie z punktu widzenia postanowień przyszłej
umowy. Cena producenta nie jest elementem składowym obliczenia ceny. Określa ona
producenta po to, by strony określiły paliwo jakiego producenta będzie dostarczał wykonawca
oraz w jaki sposób będzie się zmieniać cena paliwa w przypadku zmian cen producenta.
07.01.2011 r. odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
07.01.2011 r. zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym
wykonawcom. Zamawiający okazał potwierdzenia odbioru 10.01.2011 r. – poniedziałek (art.
185 ust. 1 in initio Pzp).
13.01.2011 r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia
rozprawy (art. 186 ust. 1 Pzp).
Argumentacja zamawiającego:
Stanowiska odwołującego zawartego w odwołaniu nie można uznać za zasadne i z tych
względów odwołanie winno być oddalone.
Zgodnie z częścią II pkt 1 formularza oferty stanowiącego załącznik Nr 1 do specyfikacji
wykonawca powinien wpisać do oferty „cenę jednego litra oleju napędowego grzewczego
producenta na dzień 14.12.2010 r.”.
Ta cena producenta ma stanowić podstawę do ustalania punktów procentowych
mających wpływ na podwyższenie lub obniżenie ceny wykonawcy w okresie realizacji
umowy. Producenci oleju opałowego grzewczego (Orlen oraz Lotos) podają cenę tego
produktu na każdy dzień na stronie internetowej. Tak podana cena jest ceną producenta. Nie
zachodzi więc potrzeba definiowania tego pojęcia.
Dla potrzeb ustalenia ceny wykonawcy dla oceny oferty zamawiający nie bierze więc pod
uwagę ceny nabycia oleju przez wykonawcę od producenta, a wyłącznie cenę wykonawcy
podaną w części II pkt 2 oferty.
W piśmie z 12.01.2011 r. skierowanym do Powiatowego Zespołu Ekonomicznego Szkół
w Płocku, ul. Bielska 59, 09-400 Płock PKN Orlen poinformował, że „cena producenta oleju
napędowego grzewczego [...] rozumiana jest jako cena SPOT, która ogólnie jest dostępna w
cenniku na stronie internetowej www.orlen.pl.”. Dowód: wymienione pismo z dnia 12.01.2011
r.
Wątpliwości interpretacyjnych w zakresie wskazania ceny producenta oleju opałowego
grzewczego nie mieli uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia w 2008 r., 2009 r.
oraz 2010 r. podając cenę producenta ogłoszoną na stronie internetowej. Postanowienia w
formularzu ofertowym były identyczne jak obecne.
Wątpliwości takich nie miął również odwołujący przystępując do przetargu w 2009 r.,
ogłoszonego przez Powiat Płocki na dostawę oleju opałowego grzewczego w 2010 r.
Odwołujący podał wówczas jako cenę producenta cenę ogłoszoną na stronie internetowej
mimo, że udokumentował nabycie oleju opałowego od producenta po cenach niższych z
uwagi na udzielony przez producenta rabat cenowy.
Dowód: formularz ofertowy na dostawę oleju opałowego w 2009 r., oferta PH „Pader” sp.
z o.o. w Warszawie z 15.12.2008 r., oferta „Orlen” Petro Centrum sp. z o.o. w Płocku z
16.12.2008 r., wydruk z archiwum cen PKN Orlen – grudzień 2008 r., formularz ofertowy na
dostawę oleju opałowego w 2010 r., oferta Orlen Petro Centrum sp. z o.o. w Płocku z
11.12.2009 r. oferta PHU „Petromot” z 11.12.2009 r., . wydruk z archiwum cen PKN Orlen –
grudzień 2009 r., pismo PHU „Petromot” z 15.12.2009 r., w którym odwołujący informuje o
rabacie cenowym.
W świetle powyższego zamawiający nie widzi potrzeby definiowania pojęcia „cena
producenta”, gdyż jak widać pojęcie to jest jednoznacznie rozumiane.
Podanie, w ofercie w części II pkt 1 jako ceny producenta – ceny w kwocie niższej od cen
podanych przez producenta na stronie internetowej, jak podał to odwołujący, może
spowodować znaczne podwyższenie ceny wykonawcy zamówienia w sytuacji, gdy
wykonawca pozbawiony zostanie przez producenta rabatu cenowego. Nastąpiłby wówczas
znaczny wzrost ceny wykonawcy z uwagi na znaczny wzrost ilości punktów procentowych, o
których mowa w części II pkt 3 oferty.
W związku z powyższym zasadnym było wykonanie czynności odrzucenia oferty PHU
„Petromot” z uwagi na sprzeczność oferty ze specyfikacją.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez zamawiającego:
1) (dowód nr 2) pismo pod nazwą „Odpowiedź zmawiającego” wraz z
załącznikami, z którego zamawiający wywodzi niezasadność odwołania;
dowodów złożonych przez odwołującego:
2) (dowód nr 1) definicja wyrażenia »cena producenta« ze słownika
internetowego, z którego odwołujący wywodzi, że zamawiający w specyfikacji
nie zawarł wymogu, na którego podstawie odrzucił ofertę odwołującego
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, że wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.
Następnie skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w złożeniu
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, pierwszy zarzut – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
przez odrzucenie oferty odwołującego pomimo tego, że oferta odwołującego nie jest sprzeczna
z treścią specyfikacji – zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w części II pkt 1 formularza oferty wymagał aby wykonawca wpisał w tym
miejscu cyt.: »Cena jednego litra oleju napędowego grzewczego Producenta na dzień
14.12.2010 r. wynosi … zł brutto, w tym netto …, VAT …% …«. Ponadto zamawiający
nigdzie nie doprecyzował co należy rozumieć pod pojęciem »cena producenta«, dlatego
wykonawcy mogli i powinni rozumieć to wyrażenie, tak jak jest to obiegowo rozumiane, czyli
cena, za którą konkretny producent sprzedaje produkty indywidualnie określonemu odbiorcy.
W związku z tym, że cena między producentem i różnymi odbiorcami może być różna, a
także może być tajemnicą między umawiającymi się stronami – zamawiający nie może
wymagać w zasadzie niemożliwych do uzyskania i przedstawienia informacji od
wykonawców, dlatego nie można ogólnego pojęcia »cena producenta« odnosić do
niezindywidualizowanej ceny.
Ponadto zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania (art. 25 ust. 1 in initio Pzp), w
związku z tym żądanie informacji powszechnie dostępnych bez najmniejszego problemu (dla
podmiotów posiadających Internet) może być uznane za zbędne. Czyli wykonawcy mogą
uznać, że zamawiający nie żądał informacji, które posiada czy może w każdej chwili
uzyskać, a zamawiającemu chodziło o uzyskanie informacji szczególnych czyli w zakresie
ceny producenta – ceny, która obowiązuje w transakcjach między producentem a
konkretnym wykonawcą. Odwołujący w ofercie złożył zamawiającemu informacje o tak
rozumianej cenie producenta.
Również skład orzekający Izby wziął pod uwagę, że zamawiający dopiero po upływie
terminu składania ofert doprecyzował pojęcie »cena producenta« – pismo zamawiającego z
22.12.2010 r. drugi akapit od dołu, cyt. »Wskazana przez wykonawcę cena producenta […]
jest niższa od cen producentów oleju na terenie Polski opublikowanych na stronie
internetowej np. PKN ORLEN […]«. Natomiast w samej specyfikacji nie znajdowało się to
doprecyzowanie, w związku z czym wykonawca nie był obowiązany tak rozumieć
przedmiotowego pojęcia. Natomiast wszelkie nieprecyzyjności zawarte w specyfikacji nie
mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawców. Stanowisko to jest ugruntowane w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych, przykładowo wyrok
Krajowej izby Odwoławczej z 24 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO 1096/10 – cyt.: »Aby mówić o
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji niezgodność ta musi dotyczyć jedynie tych
postanowień specyfikacji, które są jasne i klarowne, a niezgodność jest oczywista. Wszelkie
wątpliwości interpretacyjne postanowień specyfikacji muszą być rozstrzygane na korzyść
wykonawcy«.
Argument zamawiającego, że w innych postępowaniach podmioty (a w tym i obecny
odwołujący) inaczej rozumiały wyrażenie »cena producenta« nie może przesadzić o
słuszności działań zamawiającego, gdyż każde postępowanie jest postępowaniem
indywidualnym, a specyfikacja jest kierowana każdorazowo do nieograniczonego kręgu
wykonawców, wśród których mogą się znaleźć podmioty nie mające styczności z
poprzednim postępowaniem, a więc powoływanie się na poprzednie postępowanie
stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców określonej w art. 7 ust. 1
Pzp.
Wobec powyższego pierwszy zarzut – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
odrzucenie oferty odwołującego pomimo tego, że oferta odwołującego nie jest sprzeczna z
treścią specyfikacji – zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, drugi zarzut – naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp przez
wybór oferty „AUTOCENTRUM”, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą – zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający dokonał niewłaściwego odrzucenia jednej z ofert i w związku z tym dalsze
czynności uległy wypaczeniu, gdyż nie obejmowały wszystkich ofert, które powinny być
brane pod uwagę przez zamawiającego.
Wobec powyższego drugi zarzut – naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór oferty
„AUTOCENTRUM”, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą – zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty
odwołującego i w związku z tym dokonał niewłaściwego wyboru najkorzystniejszej oferty na
podstawie art. 91 ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowody złożone przez strony.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 21 stycznia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania z dnia 7
stycznia 2011 r. wniesionego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
PETROMOT Tadeusz Dębowski, 62-560 Skulsk, ul. Konińska 45, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Powiat Płocki reprezentowany przez Zarząd Powiatu
w Płocku, 09-400 Płock, ul. Bielska 59
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Powiat Płocki reprezentowany przez
Zarząd Powiatu w Płocku, 09-400 Płock, ul. Bielska 59
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe PETROMOT Tadeusz
Dębowski, 62-560 Skulsk, ul. Konińska 45, tytułem kosztów postępowania
odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez zamawiającego Powiat Płocki reprezentowany
przez Zarząd Powiatu w Płocku, 09-400 Płock, ul. Bielska 59 na rzecz
wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe PETROMOT Tadeusz
Dębowski, 62-560 Skulsk, ul. Konińska 45 stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty XXX (słownie: XXX) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz XXX.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz. 1078) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Powiat Płocki, ul. Bielska 56, 09-400 Płock wszczął postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą »Dostawa oleju napędowego grzewczego w 2011
roku dla szkół oraz domów pomocy społecznej będących jednostkami organizacyjnymi Powiatu
Płockiego«. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz.
1078) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
13.11.2010 r. ukazało się ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2010/S 221-338376.
30.12.2010 r. zamawiający zawiadomił o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy „AUTOCENTRUM” Waldemar Nowak,
Mirosław Sikorski, Spółka Jawna, ul. Dobrzyńska 56, 09-400 Płock;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Petromot”,
Tadeusz Dębowski, ul. Konińska 45, 62-560 Skulsk, gdyż treść oferty nie odpowiada
treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
07.01.2011 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Petromot”, Tadeusz
Dębowski, ul. Konińska 45, 62-560 Skulsk wniósł do Prezesa KIO odwołanie na:
1) odrzucenie oferty odwołującego;
2) wybór oferty „AUTOCENTRUM” Waldemar Nowak, Mirosław Sikorski, Spółka Jawna, ul.
Dobrzyńska 56, 09-400 Płock.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez odrzucenie oferty odwołującego pomimo tego, że oferta
odwołującego nie jest sprzeczna z treścią specyfikacji;
2) art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór oferty „AUTOCENTRUM”, która to oferta nie jest ofertą
najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w
postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego;
3) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z
uwzględnieniem oferty odwołującego.
Argumentacja odwołującego
30.12.2010 r. odwołujący otrzymał pismo informujące o odrzuceniu jego oferty oraz
dokonaniu przez Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty, którą okazała się oferta
złożona przez „AUTOCENTRUM” Waldemar Nowak, Mirosław Sikorski Spółka Jawna ul.
Dobrzyńska 56, 09-400 Płock.
Podstawą odrzucenia oferty odwołującego miała być niezgodność oferty z treścią
specyfikacji (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp).
Zamawiający bezpodstawnie zarzucił odwołującemu złożenie oferty sprzecznej z treścią
specyfikacji.
Zgodnie z treścią specyfikacji zadaniem wykonawcy było między innymi podanie w
formularzu oferty ceny za 1 litr oleju napędowego grzewczego producenta na 14.12.2010 r.
Zamawiający nie określił w specyfikacji co należy rozumieć pod pojęciem »ceny Producenta«.
Dopiero w piśmie odrzucającym ofertę odwołującego, zamawiający po raz pierwszy podał,
że według niego »Cena oleju napędowego grzewczego producenta jest ceną oficjalną
Producenta publikowaną na dany dzień na stronie internetowej«, a nie ceną »wynegocjowaną
dla firmy«.
W żadnym fragmencie specyfikacji zamawiający w ten sposób nie definiował pojęcia »ceny
producenta«.
Zgodnie z utrwaloną linią orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej:
»Aby mówić o niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji niezgodność ta musi dotyczyć
jedynie tych postanowień specyfikacji, które są jasne i klarowne, a niezgodność jest oczywista.
Wszelkie wątpliwości interpretacyjne postanowień specyfikacji muszą być rozstrzygane na
korzyść wykonawcy (wyrok KIO z 24 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO 1096/10);
»To na zamawiającym spoczywa obowiązek jednoznacznego i jasnego precyzowania
postanowień specyfikacji. Fakt, że postanowienia te nie czynią zadość tym wymogom, nie
mógłby być poczytany na niekorzyść odwołującego i nie mógłby prowadzić do zastosowania
sankcji odrzucenia oferty« (wyrok KIO z 29 stycznia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 48/09);
»Nie można na niekorzyść wykonawców interpretować postanowień specyfikacji, które
mogą budzić wątpliwości, gdyż działają oni w zaufaniu do zamawiającego, na którym ciąży
obowiązek jednoznacznego i jasnego sformułowania specyfikacji. Wykonawcy nie mogą być
obciążeni negatywnymi skutkami niewystarczającego doprecyzowania przez zamawiającego
postanowień specyfikacji« (wyrok KIO z 29 sierpnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 844/08).
Brak jest podstaw do odrzucenia oferty odwołującego. Należy przyznać, że odwołujący nie
podał oficjalnej ceny producenta z jego strony internetowej z 14.12.2010 r. Jednakże fakt ten
nie może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż zamawiający w specyfikacji tego nie wymagał,
więc brak sprzeczności treści oferty z treścią specyfikacji. Wskazana przez zamawiającego
podstawa prawna odrzucenia oferty odwołującego – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest chybiona.
Poza tym inne postanowienia specyfikacji świadczą o tym, że zamawiającemu nie chodziło
o »cenę oficjalną publikowaną na stronie internetowej«. Skoro cena producenta jest istotna tylko
z punktu widzenia indeksacji ceny, tj. zmiany ceny w toku wykonywania umowy w związku ze
zmianami cen producenta, to zwrócić należy uwagę na postanowienie § 3 pkt 5 wzoru umowy.
Z postanowienia tego wynika, że podstawą indeksacji będzie »dokument stwierdzający
podwyżkę lub obniżkę cen producenta (...) – załączony do wystawianej faktury«. Podstawą
indeksacji nie jest więc zmiana ceny producenta publikowana na stronie internetowej lecz
dokument. Dokumentem jest podpisane pisemne oświadczenie, a nie wydruk ze strony
internetowej.
Oferta, zgodnie z art. 66 Kc, to:
- oświadczenie woli zawarcia umowy,
- złożone drugiej stronie,
- obejmujące istotne postanowienia tej przyszłej umowy.
Sprzeczność oferty z treścią specyfikacji to sprzeczność oferty w rozumieniu art. 66 Kc z
konkretnym postanowieniem specyfikacji. Taka sprzeczność powoduje, że wykonawca oferuje
coś innego niż to, czego oczekuje zamawiający. Jest sprawą oczywistą, że w takim przypadku
ofertę taką należy wyeliminować z postępowania.
Według zamawiającego cena producenta to cena opublikowana na oficjalnej stronie
internetowej. W związku z powyższym, oświadczenie wykonawcy w tym zakresie jest
oświadczeniem wiedzy, a nie oświadczeniem woli i z tego względu nie jest ofertą i nie może być
rozpatrywane w kontekście zgodności tego oświadczenia ze specyfikacją (art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp). Zamawiający mógłby sam ustalić cenę producenta bez konieczności wpisywania tej
informacji przez wykonawcę zaglądając na stronę internetową producenta.
Z oferty odwołującego i jego wyjaśnień do oferty wynika, że producentem jest PKN ORLEN i
to w zasadzie tylko ta informacja ma znaczenie z punktu widzenia postanowień przyszłej
umowy. Cena producenta nie jest elementem składowym obliczenia ceny. Określa ona
producenta po to, by strony określiły paliwo jakiego producenta będzie dostarczał wykonawca
oraz w jaki sposób będzie się zmieniać cena paliwa w przypadku zmian cen producenta.
07.01.2011 r. odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
07.01.2011 r. zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym
wykonawcom. Zamawiający okazał potwierdzenia odbioru 10.01.2011 r. – poniedziałek (art.
185 ust. 1 in initio Pzp).
13.01.2011 r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia
rozprawy (art. 186 ust. 1 Pzp).
Argumentacja zamawiającego:
Stanowiska odwołującego zawartego w odwołaniu nie można uznać za zasadne i z tych
względów odwołanie winno być oddalone.
Zgodnie z częścią II pkt 1 formularza oferty stanowiącego załącznik Nr 1 do specyfikacji
wykonawca powinien wpisać do oferty „cenę jednego litra oleju napędowego grzewczego
producenta na dzień 14.12.2010 r.”.
Ta cena producenta ma stanowić podstawę do ustalania punktów procentowych
mających wpływ na podwyższenie lub obniżenie ceny wykonawcy w okresie realizacji
umowy. Producenci oleju opałowego grzewczego (Orlen oraz Lotos) podają cenę tego
produktu na każdy dzień na stronie internetowej. Tak podana cena jest ceną producenta. Nie
zachodzi więc potrzeba definiowania tego pojęcia.
Dla potrzeb ustalenia ceny wykonawcy dla oceny oferty zamawiający nie bierze więc pod
uwagę ceny nabycia oleju przez wykonawcę od producenta, a wyłącznie cenę wykonawcy
podaną w części II pkt 2 oferty.
W piśmie z 12.01.2011 r. skierowanym do Powiatowego Zespołu Ekonomicznego Szkół
w Płocku, ul. Bielska 59, 09-400 Płock PKN Orlen poinformował, że „cena producenta oleju
napędowego grzewczego [...] rozumiana jest jako cena SPOT, która ogólnie jest dostępna w
cenniku na stronie internetowej www.orlen.pl.”. Dowód: wymienione pismo z dnia 12.01.2011
r.
Wątpliwości interpretacyjnych w zakresie wskazania ceny producenta oleju opałowego
grzewczego nie mieli uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia w 2008 r., 2009 r.
oraz 2010 r. podając cenę producenta ogłoszoną na stronie internetowej. Postanowienia w
formularzu ofertowym były identyczne jak obecne.
Wątpliwości takich nie miął również odwołujący przystępując do przetargu w 2009 r.,
ogłoszonego przez Powiat Płocki na dostawę oleju opałowego grzewczego w 2010 r.
Odwołujący podał wówczas jako cenę producenta cenę ogłoszoną na stronie internetowej
mimo, że udokumentował nabycie oleju opałowego od producenta po cenach niższych z
uwagi na udzielony przez producenta rabat cenowy.
Dowód: formularz ofertowy na dostawę oleju opałowego w 2009 r., oferta PH „Pader” sp.
z o.o. w Warszawie z 15.12.2008 r., oferta „Orlen” Petro Centrum sp. z o.o. w Płocku z
16.12.2008 r., wydruk z archiwum cen PKN Orlen – grudzień 2008 r., formularz ofertowy na
dostawę oleju opałowego w 2010 r., oferta Orlen Petro Centrum sp. z o.o. w Płocku z
11.12.2009 r. oferta PHU „Petromot” z 11.12.2009 r., . wydruk z archiwum cen PKN Orlen –
grudzień 2009 r., pismo PHU „Petromot” z 15.12.2009 r., w którym odwołujący informuje o
rabacie cenowym.
W świetle powyższego zamawiający nie widzi potrzeby definiowania pojęcia „cena
producenta”, gdyż jak widać pojęcie to jest jednoznacznie rozumiane.
Podanie, w ofercie w części II pkt 1 jako ceny producenta – ceny w kwocie niższej od cen
podanych przez producenta na stronie internetowej, jak podał to odwołujący, może
spowodować znaczne podwyższenie ceny wykonawcy zamówienia w sytuacji, gdy
wykonawca pozbawiony zostanie przez producenta rabatu cenowego. Nastąpiłby wówczas
znaczny wzrost ceny wykonawcy z uwagi na znaczny wzrost ilości punktów procentowych, o
których mowa w części II pkt 3 oferty.
W związku z powyższym zasadnym było wykonanie czynności odrzucenia oferty PHU
„Petromot” z uwagi na sprzeczność oferty ze specyfikacją.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez zamawiającego:
1) (dowód nr 2) pismo pod nazwą „Odpowiedź zmawiającego” wraz z
załącznikami, z którego zamawiający wywodzi niezasadność odwołania;
dowodów złożonych przez odwołującego:
2) (dowód nr 1) definicja wyrażenia »cena producenta« ze słownika
internetowego, z którego odwołujący wywodzi, że zamawiający w specyfikacji
nie zawarł wymogu, na którego podstawie odrzucił ofertę odwołującego
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, że wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.
Następnie skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w złożeniu
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, pierwszy zarzut – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
przez odrzucenie oferty odwołującego pomimo tego, że oferta odwołującego nie jest sprzeczna
z treścią specyfikacji – zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w części II pkt 1 formularza oferty wymagał aby wykonawca wpisał w tym
miejscu cyt.: »Cena jednego litra oleju napędowego grzewczego Producenta na dzień
14.12.2010 r. wynosi … zł brutto, w tym netto …, VAT …% …«. Ponadto zamawiający
nigdzie nie doprecyzował co należy rozumieć pod pojęciem »cena producenta«, dlatego
wykonawcy mogli i powinni rozumieć to wyrażenie, tak jak jest to obiegowo rozumiane, czyli
cena, za którą konkretny producent sprzedaje produkty indywidualnie określonemu odbiorcy.
W związku z tym, że cena między producentem i różnymi odbiorcami może być różna, a
także może być tajemnicą między umawiającymi się stronami – zamawiający nie może
wymagać w zasadzie niemożliwych do uzyskania i przedstawienia informacji od
wykonawców, dlatego nie można ogólnego pojęcia »cena producenta« odnosić do
niezindywidualizowanej ceny.
Ponadto zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania (art. 25 ust. 1 in initio Pzp), w
związku z tym żądanie informacji powszechnie dostępnych bez najmniejszego problemu (dla
podmiotów posiadających Internet) może być uznane za zbędne. Czyli wykonawcy mogą
uznać, że zamawiający nie żądał informacji, które posiada czy może w każdej chwili
uzyskać, a zamawiającemu chodziło o uzyskanie informacji szczególnych czyli w zakresie
ceny producenta – ceny, która obowiązuje w transakcjach między producentem a
konkretnym wykonawcą. Odwołujący w ofercie złożył zamawiającemu informacje o tak
rozumianej cenie producenta.
Również skład orzekający Izby wziął pod uwagę, że zamawiający dopiero po upływie
terminu składania ofert doprecyzował pojęcie »cena producenta« – pismo zamawiającego z
22.12.2010 r. drugi akapit od dołu, cyt. »Wskazana przez wykonawcę cena producenta […]
jest niższa od cen producentów oleju na terenie Polski opublikowanych na stronie
internetowej np. PKN ORLEN […]«. Natomiast w samej specyfikacji nie znajdowało się to
doprecyzowanie, w związku z czym wykonawca nie był obowiązany tak rozumieć
przedmiotowego pojęcia. Natomiast wszelkie nieprecyzyjności zawarte w specyfikacji nie
mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawców. Stanowisko to jest ugruntowane w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych, przykładowo wyrok
Krajowej izby Odwoławczej z 24 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO 1096/10 – cyt.: »Aby mówić o
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji niezgodność ta musi dotyczyć jedynie tych
postanowień specyfikacji, które są jasne i klarowne, a niezgodność jest oczywista. Wszelkie
wątpliwości interpretacyjne postanowień specyfikacji muszą być rozstrzygane na korzyść
wykonawcy«.
Argument zamawiającego, że w innych postępowaniach podmioty (a w tym i obecny
odwołujący) inaczej rozumiały wyrażenie »cena producenta« nie może przesadzić o
słuszności działań zamawiającego, gdyż każde postępowanie jest postępowaniem
indywidualnym, a specyfikacja jest kierowana każdorazowo do nieograniczonego kręgu
wykonawców, wśród których mogą się znaleźć podmioty nie mające styczności z
poprzednim postępowaniem, a więc powoływanie się na poprzednie postępowanie
stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców określonej w art. 7 ust. 1
Pzp.
Wobec powyższego pierwszy zarzut – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
odrzucenie oferty odwołującego pomimo tego, że oferta odwołującego nie jest sprzeczna z
treścią specyfikacji – zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, drugi zarzut – naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp przez
wybór oferty „AUTOCENTRUM”, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą – zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający dokonał niewłaściwego odrzucenia jednej z ofert i w związku z tym dalsze
czynności uległy wypaczeniu, gdyż nie obejmowały wszystkich ofert, które powinny być
brane pod uwagę przez zamawiającego.
Wobec powyższego drugi zarzut – naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór oferty
„AUTOCENTRUM”, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą – zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty
odwołującego i w związku z tym dokonał niewłaściwego wyboru najkorzystniejszej oferty na
podstawie art. 91 ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowody złożone przez strony.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………