KIO 34/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 34 /11
WYROK
z dnia 19 stycznia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 7 stycznia 2011 r. przez Odwołującego - Condite 1 Sp. z o. o. Sp.
komandytowo- akcyjna, ul. Piotrkowska 12, 25-510 Kielce, w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego p.n.: „Przebudowa pomieszczeń części budynku Regionalnego
Ośrodka Onkologicznego (ROO), określonego jako „Stara Onkologia”. W ramach Osi
Priorytetowej V Infrastruktura społeczna, Działanie V.1 Infrastruktura ochrony zdrowia
Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013„
prowadzonym przez Zamawiającego - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Mikołaja
Kopernika, ul. Pabianicka 62, 93-513 Łódź,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Condite 1 Sp. z o. o. Sp.
komandytowo - akcyjna, ul. Piotrkowska 12, 25-510 Kielce i nakazuje zaliczyć w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Condite 1 Sp.
z o. o. Sp. komandytowo- akcyjna, ul. Piotrkowska 12, 25-510 Kielce tytułem wpisu
od odwołania.
Pouczenie:
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/34/11
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz.759 ze zm.) [dalej: ustawa Pzp] w trybie przetargu
nieograniczonego pn. Przebudowa pomieszczeń części budynku Regionalnego Ośrodka
Onkologicznego (ROO), określonego, jako „Stara Onkologia" w ramach Osi Priorytetowej V
Infrastruktura Społeczna, Działanie V. l Infrastruktura ochrony zdrowia Regionalnego
Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013 (Nr sprawy §1/10) -
przez Zamawiającego - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. M. Kopernika w Łodzi.
Odwołujący - Condite Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo -
akcyjna w Kielcach zarzucił: (1)naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 i 6
ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy nie zaistniała przesłanka
do unieważnienia postępowania i bezzasadne uznanie, że wskazane nieścisłości w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowią wadę postępowania umożliwiającą
zawarcie ważnej umowy; (2) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 i 6
ustawy Pzp. poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy nie zaistniała przesłanka
do unieważnienia postępowania i bezzasadne uznanie, że udzielona w toku postępowania w
trybie art. 38 ustawy Pzp odpowiedź na pytanie wykonawcy doprecyzowująca specyfikację
istotnych warunków zamówienia stanowiła wadę postępowania umożliwiającą zawarcie
ważnej umowy oraz (3)naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 5 w zw. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
poprzez dopuszczenie do postępowania wykonawcy, wobec którego decyzja o odrzuceniu
jego oferty oraz wykluczeniu z postępowania uprawomocniła się, co jest naruszeniem
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz prowadzi do wyboru
wykonawcy niezgodnie z ustawą. Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz nakazanie: unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, dokonania ponownej
oceny ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego, oraz z
pominięciem ofert wykonawców, których oferty zostały przez Zamawiającego prawomocnie
odrzucone lub którzy zostali prawomocnie wykluczeni z postępowania ewentualnie
odrzucenie tych ofert. Odwołujący stwierdził, że posiada interes we wniesieniu odwołania od
czynności Zamawiającego wskazanych powyżej. Każdy podmiot ubiegający się o
zamówienie ma prawo jego realizacji (prawo podmiotowe) oraz do zamówienia w warunkach
uczciwej konkurencji. Czynność zamawiającego polegająca na unieważnieniu postępowania
narusza przepisy prawa. Gdyby Zamawiający nie naruszał prawa, to oferta Odwołującego
powinna zostać wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza (art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp). Ponadto dopuszczenie na tym etapie do postępowania innego wykonawcy, którego
oferta została prawomocnie odrzucona lub został on prawomocnie wykluczony może mieć
wpływ na wynik postępowania, a w szczególności może spowodować, iż oferta
Odwołującego nie zostanie wybrana. Odwołujący posiada także interes faktyczny we
wniesieniu odwołania, ponieważ jest zainteresowany zawarciem umowy z Zamawiającym.
Brak udzielenia zamówienia Odwołującemu będzie skutkować dla niego poniesieniem
szkody majątkowej. W uzasadnieniu odwołania podał, że Zamawiający pismem z dnia 29
grudnia 2010 roku poinformował wykonawcę, iż unieważnia postępowanie. Jako podstawę
unieważnienia Zamawiający wskazał przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z?p. W
uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający podniósł, iż dokonując opisu warunków udziału w
postępowaniu w pkt. 6.1.1. pkt. c SIWZ wymagał, aby na potwierdzenie dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
wykonawca wykazał, iż dysponuje m.in. co najmniej jedną osobą na stanowisku kierownika
robót instalacji elektrycznych posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi
w specjalności instalacji elektrycznych i teletechnicznych w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Nadto zamawiający wskazał, iż w toku
postępowania wykonawcy złożyli oferty, w których żaden z nich nie przedstawił osoby
posiadającej uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacji
elektrycznych i teletechnicznych. Zamawiający stwierdził także, iż wezwał do uzupełnienia
brakujących dokumentów w tym zakresie, jednakże obaj wykonawcy złożyli uzupełnione
dokumenty poprzez wskazanie, iż w zakresie tego warunku nie dysponują osobami. Zdaniem
Zamawiającego tak skonstruowany w SIWZ warunek dotyczący wymaganych uprawnień nie
jest przewidziany przepisami prawa i uprawnienia te jako takie nie istnieją. Zamawiający
stwierdził, iż żaden z wykonawców nie był w stanie wykazać spełniania tak postawionego
warunku udziału. Opisany w ten sposób warunek udziału naruszał zasadę z art. 7 ust. 1
p.z.p. oraz art. 22 ust. 4 Pzp, ponieważ poprzez wprowadzenie wymagań nieistniejących
uniemożliwiał złożenie ważnej oferty. Ponadto zamawiający podniósł, iż charakter błędu
zamawiającego w tym zakresie oraz etap postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wskazują, iż nie jest możliwe usunięcie powstałej w ten sposób wady
postępowania. Zamawiający stwierdził, iż z uwagi na to, iż opisany błąd zamawiającego
poprzez wprowadzenie warunku niemożliwego do spełnienia narusza podstawową zasadę
prawa zamówień publicznych tj. zasadę konkurencyjności uznać należy, iż jest to wada
uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Zdaniem Zamawiającego dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty przy tak
postawionym warunku oznaczałoby wybór wykonawcy, który nie spełniał tak postawionego
warunku, zaś po stronie Zamawiającego oznaczałoby to modyfikację postawionych w treści
SIWZ warunków udziału. W konsekwencji oznaczałoby to zawarcie umowy, która mogłaby
zostać uznana za nieważną w trybie art. 189 k.p.c, jako zawarta z naruszeniem
podstawowych zasad prawa zamówień publicznych. Niezależnie od powyższego podniósł, iż
w toku postępowania udzielając odpowiedzi na pytania wykonawcy wskazał dokumentację
dotyczącą instalacji wentylacyjno-klimatyzacyjnej i określił wymagane parametry i warunki
dla modułowej szafy klimatyzacyjnej oraz zażądał złożenia arkuszu parametrów
technicznych wraz z folderami pod rygorem odrzucenia oferty. Jednakże zdaniem
Zamawiającego za tak sporządzoną dokumentacją stanowiącą element opisu przedmiotu
zamówienia nie dokonał modyfikacji treści SIWZ, co jego zdaniem oznacza błąd skutkujący
wadą, której na tym etapie postępowania nie da się usunąć. Zdaniem Odwołującego,
stanowisko Zamawiającego jest błędne, a podjęte przez niego zaskarżone czynności są
sprzeczne z ustawą Pzp. Zamawiający może unieważnić postępowanie na podstawie art. 93
ust. l pkt 7 ustawy Pzp jako obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w
sytuacji, gdy spełnioną są łącznie następujące przesłanki: 1)wada postępowania musi być do
tego stopnia istotna, że nie da się jej usunąć, nie da się konwalidować postępowania, musi
być nieusuwalna, oraz 2)wada powoduje, że nawet gdyby umowa została zawarta pomimo
niej, to i tak byłaby względnie nieważna (podlegałaby unieważnieniu). Przesłanki
unieważnienia postępowania należy interpretować ściśle i nie jest w tym zakresie
dopuszczalna, nieznajdująca podstawy w przepisach decyzja Zamawiającego o
unieważnieniu postępowania. Czynność unieważnienia postępowania winna mieć miejsce w
sytuacjach ściśle odpowiadających treści przepisu art. 93 ust. 1 p.z.p. Zamawiający nie ma
prawa unieważnić postępowania, jeżeli nie wykaże, że zachodzą przesłanki określone we
wskazanym przepisie. Zamawiający oparł decyzję o unieważnieniu postępowania na
przypuszczeniach i domysłach, iż wskazany przez niego błąd w SIWZ dotyczący uprawnień
kierownika robót budowlanych w specjalności instalacji elektrycznych i teletechnicznych
skutkował naruszeniem zasady konkurencyjności. Zamawiający nie popiera żadnymi
argumentami tezy, iż opisane uchybienie w specyfikacji mogło wywrzeć skutek w postaci w
postaci nieprzystąpienia innych wykonawców do złożenia oferty w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający nie wykazał także, że wskazane w pkt 6.1.1 pkt c SWIZ wymaganie było
naruszeniem ustawy Pzp, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Domniemania zamawiającego nie
mogą być w postrzegane, jako obiektywna niemożność skutecznego wyboru. Dorobkiem
doktryny i orzecznictwa jest ustalenie, że przy unieważnieniu postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp należy wskazać, która z przesłanek uniemożliwiających zawarcie
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego zaktualizowała się wskutek naruszenia
przez zamawiającego przepisów. Między naruszeniem, a niemożnością musi istnieć
normalny - adekwatny związek przyczynowy (wyrok KIO z dnia 28 maja 2008 roku, sygn. akt
KIO/UZP 461/08). Zamawiający nie wskazał bezpośredniej zależności pomiędzy faktem
nieprecyzyjnego zapisu SWIZ, a powoływaną okolicznością naruszenia zasad uczciwej
konkurencji. Wskazał także, że nie każde naruszenie przepisów ustawy skutkuje
unieważnieniem postępowania. Musi być to rażące naruszenie przepisów ustawy, albo takie,
które w istotny sposób oddziałuje na ważność wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący
nie kwestionuje faktu, iż zapis SIWZ w niniejszym postępowaniu dotyczący wymagań co do
uprawnień do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacji elektrycznych i
teletechnicznych nie jest precyzyjny. Przedmiotowy zapis SIWZ nie stanowił przedmiotu
pytań profesjonalnych wykonawców do Zamawiającego, a sam Odwołujący przedstawił dwie
osoby mające uprawnienia w zakresie instalacji elektrycznych jak i w zakresie instalacji
teletechnicznych, co wypełniałyby ewentualne wymagania. Trudno zatem uznać, iż
wskazany przez Zamawiającego w specyfikacji błąd był na tyle istotny, aby nie było możliwe
wykonanie zamówienia publicznego, tym samym zawarcie ważnej umowy. Ponadto wymogi
zapisane w specyfikacji były bezpośrednio związane z przedmiotem zamówienia (roboty
budowlane] i nawet niefortunny zapis SIWZ był ściśle związany z zamówieniem, co wyklucza
naruszenie przepisu art. 22 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący zwraca także uwagę, że
wykonawcy nie mogą przecież ponosić negatywnych skutków nieprecyzyjnych zapisów
SIWZ. Zamawiający uzasadniając przedmiotową decyzję nie wykazał, że uchybienie miałoby
wpływ na nieważność umowy, która miałby zostać zawarta w niniejszym postępowaniu. W
tym miejscu należy zauważyć, iż Zamawiający wskazując jako podstawę unieważnienia
przepis art. 97 ust. 1 pkt 7 Pzp nie odniósł się do normy z art. 146 ust. 1 określającej
enumeratywnie przesłanki nieważności umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Oczywiście Zamawiający nie mógł wskazać tej podstawy, albowiem żadna z tych przesłanek
nie miała miejsca w niniejszej sprawie. Ponadto nie sposób uznać za podstawę
unieważnienie umowy przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6, stanowiący o
uprawnieniu Prezesa UZP z wytoczeniem powództwa do sądu o unieważnienie umowy w
przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności
z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Oczywiście Zamawiający w ramach samokontroli postępowania o zamówienie publiczne
Zamawiający może powoływać się na przesłankę określoną w tym przepisie (czego
formalnie jednak w niniejszej sprawie nie uczynił, wskazując jedynie w treści uzasadnienia
decyzji taką możliwość), jednakże i ta przesłanka również wymaga udowodnienia związku
przyczynowego pomiędzy naruszeniem ustawy, a ewentualnym skutkiem w postaci
naruszenia zasady uczciwej konkurencji. W związku z powyższym, jeżeli doszło do naruszeń
zasad postępowania, ale nie stwierdzono aby rzeczywiście wpływ ten miały, nie będzie
podstawy do uznania umowy za nieważną na podstawie ust. 1 pkt 6. Ponadto poza
przypadkami nieważności względnej umowy (unieważnialności) z przyczyn dotyczących
naruszeń procedur udzielania zamówień publicznych określonych w ustawie Pzp (art. 146
ust. 1 i 6), nie mogą w niniejszej sprawie zachodzić także przypadki bezwzględnej
nieważności umowy z innych przyczyn, niż dotyczące naruszeń procedur udzielania
zamówień publicznych (art. 58 k.c). Nieważność bezwzględna umowy zachodzić będzie w
przypadkach naruszeń prawa odnoszących się do elementów konstrukcyjnych umowy, tj.
strony podmiotowej umowy, treści umowy lub formy umowy. Ocena w niniejszej sprawie czy
zachodzi przypadek nieważności umowy dokonywana w świetle postanowień art. 58 k.c. w z
art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, daje odpowiedź, iż nie istnieje zagrożenie ważności umowy.
Analiza załącznika do SIWZ w postaci „Umowy o generalne wykonawstwo prac
budowlanych" wskazuje, że w jego treści nie ma żadnego odniesienia do przedmiotowych
uprawnień określonych w SIWZ. W tym zakresie zawarcie umowy również nie będzie
skutkowało jej nieważnością. Stwierdził także, że wystąpienie wady w umowie, która
powoduje jej nieważność na podstawie odrębnych przepisów bez związku z wystąpieniem
wady postępowania skutkującej nieważnością umowy, nie stanowi wypełnienia dyspozycji
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p.
Odnosząc się do drugiej przyczyny dotyczącej unieważnienia postępowania z
powodu wprowadzenia w toku postępowania dokumentacji dotyczącej instalacji
wentylacyjno-klimatyzacyjnej, należy również powtórzyć argumentację wskazaną wyżej.
Zmawiający i w tym przypadku powołując się na przesłankę określoną wart. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy p.z.p. nie wykazał w żaden sposób nieusuwalnej wady postępowania i to takiej, która
uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. W uzasadnieniu swojej
decyzji w tym zakresie Zamawiający wskazując wykonaną przez siebie czynność jako wadę,
której nie da się usunąć, jak również wadę, która miałaby wpływ na rozstrzygnięcie, nie
wyjaśnia na czym miałby polegać ten wpływ na wynik przetargu, ale przede wszystkim, z
jakich przyczyn wada ta miałaby by skutkować nieważnością zawartej umowy na przedmiot
zamówienia. Niezależnie od powyższego wykonawca podał, że przedmiotowa wentylacja
ujęta była w dokumentacji projektowej, a więc wchodziła w zakres zamówienia określony w
SIWZ, co oznacza, że nie stanowiła nowego elementu zamówienia (stąd pytanie wykonawcy,
po którym Zamawiający dokonał jedynie uszczegółowienia projektu). Wyjaśnienia udzielone
wszystkim wykonawcom w trybie odpowiedzi na pytanie w zakresie odnoszącym się do
SIWZ stanowią rodzaj wykładni autentycznej, wiążącej zamawiającego i wykonawców i
stanowią również rodzaj zmiany SIWZ. Zakres robót związany z tą akurat częścią instalacji
wentylacyjno- klimatyzacyjnej stanowi niewielką część zakresu robót objętych niniejszym
zamówieniem (dotyczy dwóch pomieszczeń), a publikacja dokumentacji uzupełniającej SIWZ
nie miała wpływu na wynik postępowania, albowiem wykonawcy złożyli swoje oferty
uwzględniając ten element robót. W toku niniejszego postępowania Zamawiający nie podjął
decyzji o odrzuceniu którejkolwiek ze złożonych ofert z uwagi na jej niezgodność ze
specyfikacją w tym zakresie. Zatem, skoro złożone przez wykonawców oferty były, zdaniem
Zamawiającego, zgodne w tym punkcie ze specyfikacją, w tym z udzielonymi odpowiedziami
na pytania, nie można mówić o wpływie naruszenia ustawy na wynik postępowania.
Oczywiście dokumentacja projektowa jest częścią SIWZ i powinna zostać w całości
zamieszczona na stronie internetowej w dniu publikacji ogłoszenia. Jednakże opóźnienie w
publikacji niewielkiej części dokumentacji projektowej nie stanowi naruszenia przepisu
ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania, jeżeli mimo opóźnienia, wykonawcy
złożyli oferty w postępowaniu, a czynność zamawiającego nie była przedmiotem zarzutów
wykonawców zainteresowanych zamówieniem. Niejasności czy niejednoznaczność opisu
przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ należy uznać za błąd możliwy do skorygowania
przez zamawiającego, niestanowiący podstawy do unieważnienia postępowania. Nadto
skoro wykonawca złożył ofertę obejmującą także wykonanie przedmiotowej instalacji, a
oferta ta stanowi integralną część umowy, trudno znaleźć przyczyny, iż umowa w tym
zakresie będzie podlegać unieważnieniu. W konkluzji wykonawca stwierdził, że wskazane
przez Zamawiającego błędy lub uchybienia w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, nie miały wpływu na wynik tego postępowania i nie skutkują tym
samym niemożnością zawarcia ważnej umowy z wykonawcą, a w konsekwencji nie
prowadzą do unieważnienia postępowania. Unieważnienie postępowania jest bowiem
decyzją znoszącą to postępowanie od początku, powodującą daleko idące skutki w sytuacji
tak zamawiających, jak również wykonawców uczestniczących w postępowaniu, dlatego
przesłanki do unieważnienia postępowania powinny być interpretowane wąsko. Ponadto w
treści decyzji o unieważnieniu postępowania z dnia 29 grudnia 2010 roku wskazał, iż wezwał
do uzupełnienia brakujących dokumentów, a obaj wykonawcy złożyli uzupełnione w tym
zakresie dokumenty..." Takie sformułowanie oznacza, iż oprócz Odwołującego bierze udział
w postępowaniu jeszcze jeden podmiot. W niniejszym postępowaniu oferty złożyło trzech
wykonawców. W tym przypadku wykonawca podał, że pismem z dnia 11 października 2010
roku znak EZ/81/881/201 Odwołujący został poinformowany o odrzuceniu swojej oferty i
oferty jeszcze jednego wykonawcy oraz wykluczeniu trzeciego wykonawcy. Wobec
czynności Zamawiającego, polegających na odrzuceniu oferty odwołującego i wykluczeniu
go z udziału w postępowaniu Odwołujący złożył odwołanie do KIO. Prawomocnym wyrokiem
KIO z dnia z dnia 2 listopada 2010 r., sygn. akt KIO/UZP/ 2291/10 Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła odwołanie, unieważniła czynność wykluczenia Odwołującego się z
postępowania i odrzucenia jego oferty, unieważnienia czynność unieważnienia postępowania
i nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Odwołanie od
decyzji odrzucenia oferty spośród trzech wykonawców odwołanie złożył jedynie Odwołujący.
Zatem opisana w treści pisma z dnia 29 grudnia 2010 roku czynność, iż wezwanym do
uzupełnienia dokumentów oprócz odwołującego był jeszcze jeden wykonawca wskazuje, iż
w postępowaniu bierze udział wykonawca, wobec którego decyzja o odrzuceniu oferty już się
uprawomocniła, albowiem żaden z dwóch pozostałych w postępowaniu wykonawców nie
zaskarżył tej decyzji. Zatem dopuszczenie do postępowania wykonawcy, wobec którego
decyzja o odrzuceniu jego oferty oraz wykluczeniu z postępowania uprawomocniła się, jest
naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
prowadzi do wyboru wykonawcy niezgodnie z ustawą. Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 3
i 5 oferta takiego wykonawcy powinna być odrzucona ewentualnie jego oferta nie powinna
być brana pod uwagę po prawomocnym wyroku KIO.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając stan faktyczny, ustalony na podstawie
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska stron
postępowania odwoławczego, przedstawione na rozprawie, stwierdziła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Przedmiotem odwołania jest czynność unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego podjęta przez Zamawiającego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 1 i 6 tej ustawy oraz czynność dopuszczenia do
udziału w postępowaniu wykonawców z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp w
zw. art. 7 ust. 1 i 3 tej ustawy.
Rozpatrując pierwszy z zarzutów Izba ustaliła, że Zamawiający w uzasadnieniu
decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust.1
i 6 ustawy Pzp podał, że dokonując opisu warunków udziału w postępowaniu w pkt. 6.1.1. lit
SIWZ wymagał, aby na potwierdzenie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, wykonawca wykazał, iż dysponuje m.in.
co najmniej jedną osobą na stanowisku kierownika robót instalacji elektrycznych posiadającą
uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacji elektrycznych i
teletechnicznych w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych. Z brzmienia tego warunku bezspornie wynika, iż Zamawiający
niewątpliwie oczekiwał, aby kandydat na stanowisko kierownika robót instalacji elektrycznych
łącznie posiadał wymagane specjalności. Zamawiający nie dopuścił w tym przypadku
rozdzielenia tych wymagań na dwie czy większą liczbę osób. To oznacza, że wykonawcy nie
przedstawiając w ofertach takiego kandydata, także w związku z wezwaniem do
uzupełnienia ofert z dnia 24 listopada 2010 r., rzeczywiście nie potwierdzili spełnienia
wskazanego warunku w brzmieniu ustalonym przez Zamawiającego w Ogłoszeniu o
zamówieniu i specyfikacji. Te ustalenia faktyczne wskazują zatem, iż wobec nie wykazania
spełnienia warunku, o którym stanowi pkt. 6.1.1. lit. c SIWZ , wykonawcy przede wszystkim
podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp, a ich
oferty uznaje się za odrzucone w związku z art. 22 ust.4 ustawy Pzp. Tym samym
zasadniczą podstawę unieważnienia postępowania powinien stanowić art. 93 ust.1 pkt 1
ustawy Pzp. Jednakże zdaniem Izby, także powoływana przez Zamawiającego podstawa
prawna z art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp - wobec niespornych stanowisk Zamawiającego i
Odwołującego, że tak skonstruowany w SIWZ warunek dotyczący wymaganych uprawnień
nie jest przewidziany przepisami prawa jest również zasadna. Należy bowiem zgodzić się z
Zamawiającym, że w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy opisany w pkt. 6.1.1. lit.
c SIWZ warunek udziału w postępowaniu prowadził w konsekwencji do naruszenia zasady z
art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 22 ust. 4 Pzp. Ustalenie wymagania, które nie było możliwe do
spełnienia przez potencjalnego wykonawcę prowadziło do wykluczenia takiego wykonawcy z
postępowania i w konsekwencji - odrzucenia jego oferty, a tym samym było to wymaganie de
facto nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Usunięcie takiej wady postępowania na
etapie oceny ofert poprzez zmianę tego warunku – nawet na korzyść wykonawców - nie jest
dopuszczalne w świetle przepisów prawa zamówień publicznych, albowiem w konsekwencji
prowadziłoby to do wyboru oferty najkorzystniejszej, która nie odpowiada warunkom
podanym w ogłoszeniu i specyfikacji. Powoływane zatem przez Zamawiającego
okoliczności, uzasadniają zastosowanie przepisu art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, stanowią
one bowiem wadę powodującą, że nie jest możliwe zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba jednocześnie zwraca uwagę, że przepis art.
93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp przede wszystkim nie odwołuje się bezpośrednio do art. 146 i tym
samym nie można twierdzić, iż wyłącznie przesłanki z art. 146 ust.1 ustawy Pzp, mogą
stanowić podstawę do zastosowania art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp. Zdaniem Izby także
podstawy wskazane w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp powinny być uwzględniane przy
podejmowaniu decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 7
ustawy Pzp. Ograniczenie tylko do ust.1 tego artykułu prowadziłoby do nieracjonalnego i
jednocześnie niemożliwego do zaakceptowania wniosku, że nawet wystąpienie nieusuwalnej
wady w sposób oczywisty mającej wpływ na wynik postępowania, uniemożliwi
Zamawiającemu jego unieważnienie, nakładając tym samym na Zamawiającego obowiązek
zawarcia umowy. Zdaniem Izby, wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy
Pzp musi prowadzić do wniosku, że – uwzględniając odpowiednio art. 146 ust.6 ustawy Pzp
- wszelkie niedające się usunąć wady, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik
postępowania, stanowią przesłankę jego unieważnienia.
Odnosząc się do drugiej przyczyny unieważnienia postępowania na podstawie art. 93
ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, iż w tym przypadku Zamawiający powołał się na
uzupełnienie w toku postępowania – po jego ogłoszeniu - dokumentacji dotyczącej instalacji
wentylacyjno-klimatyzacyjnej, poprzez przekazanie rysunków z tej branży oraz
wprowadzenie dodatkowego dokumentu na potwierdzenie spełnienia warunku związanego z
przedmiotem zamówienia, a mianowicie żądanie złożenia arkusza parametrów i warunków
dla modułowej szafy klimatyzacyjnej wraz z folderami. Izba uznając – w tym przypadku –
także możliwość zastosowania art. 146 ust.6 w zw. z art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp
stwierdza, że przepis ten wskazując na wpływ naruszenia na wynik postępowania stanowi
nie tylko o bezpośrednim wpływie tego naruszenia, ale także o potencjalnym zagrożeniu.
Można co prawda zgodzić się z Odwołującym, że przedmiotowa wentylacja ujęta była w
dokumentacji projektowej, a więc wchodziła w zakres zamówienia określony w SIWZ, co
oznacza, że nie stanowiła nowego elementu zamówienia, a jedynie uszczegółowienie
projektu. Izba także podziela pogląd Odwołującego, że wyjaśnienia udzielone wszystkim
wykonawcom w trybie odpowiedzi na pytanie w zakresie odnoszącym się do SIWZ stanowią
rodzaj wykładni autentycznej, wiążącej zarówno zamawiającego jak i wykonawców, oraz
stanowią także rodzaj zmiany specyfikacji. Jednakże należy zwrócić uwagę, iż w tym
przypadku Zamawiający rozszerzył katalog dokumentów potwierdzających spełnianie przez
oferowane roboty budowlane wymagań zamawiającego. Taki dokument – zgodnie z art. 25
ust.1 pkt 2 ustawy Pzp – w pierwszej kolejności należało podać w Ogłoszeniu o zamówieniu,
powtarzając go następnie w specyfikacji. Ustalenie takie dokumentu po publikacji Ogłoszenia
o zamówieniu, jest niewątpliwe zmianą istotną i wymaga zmiany tego Ogłoszenia w trybie i
zakresie ustalonym w art. 12 ust.4 oraz art. 12a ustawy Pzp. Zamawiający takiej zmiany nie
dokonał, a zatem uwzględniając także odpowiednio przepis art. 146 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp,
stanowiący o unieważnieniu postępowania z powodu nie przekazania ogłoszenia o
zamówieniu do publikacji, był nie tylko upoważniony, lecz także zobowiązany do
unieważnienia postępowania ze wskazaniem art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 5 w zw. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp został
podniesiony w związku z dopuszczeniem do postępowania wykonawcy, wobec którego –
zdaniem Odwołującego - decyzja o odrzuceniu jego oferty oraz wykluczeniu z postępowania
uprawomocniła się, oraz tym samym czynność ta – zdaniem wykonawcy – stanowi
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz prowadzi
do wyboru wykonawcy niezgodnie z ustawą. Rozpatrując powyższy zarzut Izba stwierdziła,
że KIO wyrokiem z dnia 2 listopada 2010 r. sygn. akt: KIO/2291/10 uwzględniając odwołanie,
nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Wykonując niniejszy
wyrok Zamawiający – tak jak to wynika z protokołu z dnia 24 listopada 2010 r. – postanowił
przywrócić do postępowania wykonawcę Unimax sp. z o.o., albowiem jak stwierdził powód
odrzucenia oferty był taki sam jak wykonawcy wnoszącego odwołanie - Condite. Następnie
w pismach z dnia 25.11. 2010 r. wezwał tych wykonawców do udzielenia wyjaśnień. Tym
samym wykonawca – Condite informację o okoliczności, iż wykonawca - Unimax sp. z o.o.
pozostał uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mógł powziąć
przy zachowaniu należytej staranności – stosownie do postanowień art. 182 ust.3 pkt 1
ustawy Pzp – już od dnia 25 listopada 2010 r. [potwierdzenie otrzymania pisma] i
kwestionować tę okoliczność w terminie 10 dni od wskazanej daty tj. 25.11.2010r. Na
każdym bowiem etapie postępowania wykonawca ma prawo domagać się wglądu do
protokołu postępowania, również wtedy, gdy czynności są dokonywane w związku z
wykonaniem orzeczenia wydanego przez KIO czy sąd. Tym samym zarzut w zakresie
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 5 w zw. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp jako wniesiony po
terminie Izba pozostawiła bez rozpatrzenia.
Na marginesie Izba stwierdza, iż celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jest wybór najkorzystniejszej oferty oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, przede wszystkim
wskazany art. 89 ust.1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp nie stanowi podstawy odrzucenia oferty tego
wykonawcy, który wykluczony z postępowania nie wniósł odwołania, ani nie przystąpił do
postępowania odwoławczego. Z treści tych przepisów wynika bowiem, że w pierwszym -
przypadku oferta podlega odrzuceniu, gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
a w drugim – gdy została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu,
bądź niezaproszonego do składania oferty. Izba zauważa także, że zgodnie z art. 7 ust.3
ustawy Pzp zamówienie może być udzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy. Powołane przepisy nie nakładają na zamawiającego takich ograniczeń,
jak np. związanie decyzją o dokonanej czynności oceny ofert, jak również nie określają ram
czasowych na dokonanie tych czynności w postępowaniu. Zmiana decyzji zamawiającego
jest zatem uprawniona do momentu zawarcia umowy (udzielenia zamówienia). Izba zwraca
jednocześnie uwagę, iż wykluczenie bezpodstawne wykonawcy z postępowania,
składającego najkorzystniejszą ofertę i wybór oferty innego wykonawcy prowadzi do wyboru
oferty nie najkorzystniejszej i tym samym stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp, oraz
podstawę wystąpienia o unieważnienie takiej umowy przez Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych na podstawie przepisu art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga także, iż
dokonując wszystkich czynności w postępowaniu należy mieć na uwadze przede wszystkim
cel postępowania, którym jest zawarcie ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy o
zamówienie publiczne.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania
odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych, stosownie do wyniku postępowania.
…………………………………….
WYROK
z dnia 19 stycznia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 7 stycznia 2011 r. przez Odwołującego - Condite 1 Sp. z o. o. Sp.
komandytowo- akcyjna, ul. Piotrkowska 12, 25-510 Kielce, w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego p.n.: „Przebudowa pomieszczeń części budynku Regionalnego
Ośrodka Onkologicznego (ROO), określonego jako „Stara Onkologia”. W ramach Osi
Priorytetowej V Infrastruktura społeczna, Działanie V.1 Infrastruktura ochrony zdrowia
Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013„
prowadzonym przez Zamawiającego - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Mikołaja
Kopernika, ul. Pabianicka 62, 93-513 Łódź,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Condite 1 Sp. z o. o. Sp.
komandytowo - akcyjna, ul. Piotrkowska 12, 25-510 Kielce i nakazuje zaliczyć w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Condite 1 Sp.
z o. o. Sp. komandytowo- akcyjna, ul. Piotrkowska 12, 25-510 Kielce tytułem wpisu
od odwołania.
Pouczenie:
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/34/11
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz.759 ze zm.) [dalej: ustawa Pzp] w trybie przetargu
nieograniczonego pn. Przebudowa pomieszczeń części budynku Regionalnego Ośrodka
Onkologicznego (ROO), określonego, jako „Stara Onkologia" w ramach Osi Priorytetowej V
Infrastruktura Społeczna, Działanie V. l Infrastruktura ochrony zdrowia Regionalnego
Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013 (Nr sprawy §1/10) -
przez Zamawiającego - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. M. Kopernika w Łodzi.
Odwołujący - Condite Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo -
akcyjna w Kielcach zarzucił: (1)naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 i 6
ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy nie zaistniała przesłanka
do unieważnienia postępowania i bezzasadne uznanie, że wskazane nieścisłości w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowią wadę postępowania umożliwiającą
zawarcie ważnej umowy; (2) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 i 6
ustawy Pzp. poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy nie zaistniała przesłanka
do unieważnienia postępowania i bezzasadne uznanie, że udzielona w toku postępowania w
trybie art. 38 ustawy Pzp odpowiedź na pytanie wykonawcy doprecyzowująca specyfikację
istotnych warunków zamówienia stanowiła wadę postępowania umożliwiającą zawarcie
ważnej umowy oraz (3)naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 5 w zw. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
poprzez dopuszczenie do postępowania wykonawcy, wobec którego decyzja o odrzuceniu
jego oferty oraz wykluczeniu z postępowania uprawomocniła się, co jest naruszeniem
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz prowadzi do wyboru
wykonawcy niezgodnie z ustawą. Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz nakazanie: unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, dokonania ponownej
oceny ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego, oraz z
pominięciem ofert wykonawców, których oferty zostały przez Zamawiającego prawomocnie
odrzucone lub którzy zostali prawomocnie wykluczeni z postępowania ewentualnie
odrzucenie tych ofert. Odwołujący stwierdził, że posiada interes we wniesieniu odwołania od
czynności Zamawiającego wskazanych powyżej. Każdy podmiot ubiegający się o
zamówienie ma prawo jego realizacji (prawo podmiotowe) oraz do zamówienia w warunkach
uczciwej konkurencji. Czynność zamawiającego polegająca na unieważnieniu postępowania
narusza przepisy prawa. Gdyby Zamawiający nie naruszał prawa, to oferta Odwołującego
powinna zostać wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza (art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp). Ponadto dopuszczenie na tym etapie do postępowania innego wykonawcy, którego
oferta została prawomocnie odrzucona lub został on prawomocnie wykluczony może mieć
wpływ na wynik postępowania, a w szczególności może spowodować, iż oferta
Odwołującego nie zostanie wybrana. Odwołujący posiada także interes faktyczny we
wniesieniu odwołania, ponieważ jest zainteresowany zawarciem umowy z Zamawiającym.
Brak udzielenia zamówienia Odwołującemu będzie skutkować dla niego poniesieniem
szkody majątkowej. W uzasadnieniu odwołania podał, że Zamawiający pismem z dnia 29
grudnia 2010 roku poinformował wykonawcę, iż unieważnia postępowanie. Jako podstawę
unieważnienia Zamawiający wskazał przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z?p. W
uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający podniósł, iż dokonując opisu warunków udziału w
postępowaniu w pkt. 6.1.1. pkt. c SIWZ wymagał, aby na potwierdzenie dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
wykonawca wykazał, iż dysponuje m.in. co najmniej jedną osobą na stanowisku kierownika
robót instalacji elektrycznych posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi
w specjalności instalacji elektrycznych i teletechnicznych w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Nadto zamawiający wskazał, iż w toku
postępowania wykonawcy złożyli oferty, w których żaden z nich nie przedstawił osoby
posiadającej uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacji
elektrycznych i teletechnicznych. Zamawiający stwierdził także, iż wezwał do uzupełnienia
brakujących dokumentów w tym zakresie, jednakże obaj wykonawcy złożyli uzupełnione
dokumenty poprzez wskazanie, iż w zakresie tego warunku nie dysponują osobami. Zdaniem
Zamawiającego tak skonstruowany w SIWZ warunek dotyczący wymaganych uprawnień nie
jest przewidziany przepisami prawa i uprawnienia te jako takie nie istnieją. Zamawiający
stwierdził, iż żaden z wykonawców nie był w stanie wykazać spełniania tak postawionego
warunku udziału. Opisany w ten sposób warunek udziału naruszał zasadę z art. 7 ust. 1
p.z.p. oraz art. 22 ust. 4 Pzp, ponieważ poprzez wprowadzenie wymagań nieistniejących
uniemożliwiał złożenie ważnej oferty. Ponadto zamawiający podniósł, iż charakter błędu
zamawiającego w tym zakresie oraz etap postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wskazują, iż nie jest możliwe usunięcie powstałej w ten sposób wady
postępowania. Zamawiający stwierdził, iż z uwagi na to, iż opisany błąd zamawiającego
poprzez wprowadzenie warunku niemożliwego do spełnienia narusza podstawową zasadę
prawa zamówień publicznych tj. zasadę konkurencyjności uznać należy, iż jest to wada
uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Zdaniem Zamawiającego dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty przy tak
postawionym warunku oznaczałoby wybór wykonawcy, który nie spełniał tak postawionego
warunku, zaś po stronie Zamawiającego oznaczałoby to modyfikację postawionych w treści
SIWZ warunków udziału. W konsekwencji oznaczałoby to zawarcie umowy, która mogłaby
zostać uznana za nieważną w trybie art. 189 k.p.c, jako zawarta z naruszeniem
podstawowych zasad prawa zamówień publicznych. Niezależnie od powyższego podniósł, iż
w toku postępowania udzielając odpowiedzi na pytania wykonawcy wskazał dokumentację
dotyczącą instalacji wentylacyjno-klimatyzacyjnej i określił wymagane parametry i warunki
dla modułowej szafy klimatyzacyjnej oraz zażądał złożenia arkuszu parametrów
technicznych wraz z folderami pod rygorem odrzucenia oferty. Jednakże zdaniem
Zamawiającego za tak sporządzoną dokumentacją stanowiącą element opisu przedmiotu
zamówienia nie dokonał modyfikacji treści SIWZ, co jego zdaniem oznacza błąd skutkujący
wadą, której na tym etapie postępowania nie da się usunąć. Zdaniem Odwołującego,
stanowisko Zamawiającego jest błędne, a podjęte przez niego zaskarżone czynności są
sprzeczne z ustawą Pzp. Zamawiający może unieważnić postępowanie na podstawie art. 93
ust. l pkt 7 ustawy Pzp jako obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w
sytuacji, gdy spełnioną są łącznie następujące przesłanki: 1)wada postępowania musi być do
tego stopnia istotna, że nie da się jej usunąć, nie da się konwalidować postępowania, musi
być nieusuwalna, oraz 2)wada powoduje, że nawet gdyby umowa została zawarta pomimo
niej, to i tak byłaby względnie nieważna (podlegałaby unieważnieniu). Przesłanki
unieważnienia postępowania należy interpretować ściśle i nie jest w tym zakresie
dopuszczalna, nieznajdująca podstawy w przepisach decyzja Zamawiającego o
unieważnieniu postępowania. Czynność unieważnienia postępowania winna mieć miejsce w
sytuacjach ściśle odpowiadających treści przepisu art. 93 ust. 1 p.z.p. Zamawiający nie ma
prawa unieważnić postępowania, jeżeli nie wykaże, że zachodzą przesłanki określone we
wskazanym przepisie. Zamawiający oparł decyzję o unieważnieniu postępowania na
przypuszczeniach i domysłach, iż wskazany przez niego błąd w SIWZ dotyczący uprawnień
kierownika robót budowlanych w specjalności instalacji elektrycznych i teletechnicznych
skutkował naruszeniem zasady konkurencyjności. Zamawiający nie popiera żadnymi
argumentami tezy, iż opisane uchybienie w specyfikacji mogło wywrzeć skutek w postaci w
postaci nieprzystąpienia innych wykonawców do złożenia oferty w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający nie wykazał także, że wskazane w pkt 6.1.1 pkt c SWIZ wymaganie było
naruszeniem ustawy Pzp, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Domniemania zamawiającego nie
mogą być w postrzegane, jako obiektywna niemożność skutecznego wyboru. Dorobkiem
doktryny i orzecznictwa jest ustalenie, że przy unieważnieniu postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp należy wskazać, która z przesłanek uniemożliwiających zawarcie
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego zaktualizowała się wskutek naruszenia
przez zamawiającego przepisów. Między naruszeniem, a niemożnością musi istnieć
normalny - adekwatny związek przyczynowy (wyrok KIO z dnia 28 maja 2008 roku, sygn. akt
KIO/UZP 461/08). Zamawiający nie wskazał bezpośredniej zależności pomiędzy faktem
nieprecyzyjnego zapisu SWIZ, a powoływaną okolicznością naruszenia zasad uczciwej
konkurencji. Wskazał także, że nie każde naruszenie przepisów ustawy skutkuje
unieważnieniem postępowania. Musi być to rażące naruszenie przepisów ustawy, albo takie,
które w istotny sposób oddziałuje na ważność wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący
nie kwestionuje faktu, iż zapis SIWZ w niniejszym postępowaniu dotyczący wymagań co do
uprawnień do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacji elektrycznych i
teletechnicznych nie jest precyzyjny. Przedmiotowy zapis SIWZ nie stanowił przedmiotu
pytań profesjonalnych wykonawców do Zamawiającego, a sam Odwołujący przedstawił dwie
osoby mające uprawnienia w zakresie instalacji elektrycznych jak i w zakresie instalacji
teletechnicznych, co wypełniałyby ewentualne wymagania. Trudno zatem uznać, iż
wskazany przez Zamawiającego w specyfikacji błąd był na tyle istotny, aby nie było możliwe
wykonanie zamówienia publicznego, tym samym zawarcie ważnej umowy. Ponadto wymogi
zapisane w specyfikacji były bezpośrednio związane z przedmiotem zamówienia (roboty
budowlane] i nawet niefortunny zapis SIWZ był ściśle związany z zamówieniem, co wyklucza
naruszenie przepisu art. 22 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący zwraca także uwagę, że
wykonawcy nie mogą przecież ponosić negatywnych skutków nieprecyzyjnych zapisów
SIWZ. Zamawiający uzasadniając przedmiotową decyzję nie wykazał, że uchybienie miałoby
wpływ na nieważność umowy, która miałby zostać zawarta w niniejszym postępowaniu. W
tym miejscu należy zauważyć, iż Zamawiający wskazując jako podstawę unieważnienia
przepis art. 97 ust. 1 pkt 7 Pzp nie odniósł się do normy z art. 146 ust. 1 określającej
enumeratywnie przesłanki nieważności umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Oczywiście Zamawiający nie mógł wskazać tej podstawy, albowiem żadna z tych przesłanek
nie miała miejsca w niniejszej sprawie. Ponadto nie sposób uznać za podstawę
unieważnienie umowy przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6, stanowiący o
uprawnieniu Prezesa UZP z wytoczeniem powództwa do sądu o unieważnienie umowy w
przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności
z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Oczywiście Zamawiający w ramach samokontroli postępowania o zamówienie publiczne
Zamawiający może powoływać się na przesłankę określoną w tym przepisie (czego
formalnie jednak w niniejszej sprawie nie uczynił, wskazując jedynie w treści uzasadnienia
decyzji taką możliwość), jednakże i ta przesłanka również wymaga udowodnienia związku
przyczynowego pomiędzy naruszeniem ustawy, a ewentualnym skutkiem w postaci
naruszenia zasady uczciwej konkurencji. W związku z powyższym, jeżeli doszło do naruszeń
zasad postępowania, ale nie stwierdzono aby rzeczywiście wpływ ten miały, nie będzie
podstawy do uznania umowy za nieważną na podstawie ust. 1 pkt 6. Ponadto poza
przypadkami nieważności względnej umowy (unieważnialności) z przyczyn dotyczących
naruszeń procedur udzielania zamówień publicznych określonych w ustawie Pzp (art. 146
ust. 1 i 6), nie mogą w niniejszej sprawie zachodzić także przypadki bezwzględnej
nieważności umowy z innych przyczyn, niż dotyczące naruszeń procedur udzielania
zamówień publicznych (art. 58 k.c). Nieważność bezwzględna umowy zachodzić będzie w
przypadkach naruszeń prawa odnoszących się do elementów konstrukcyjnych umowy, tj.
strony podmiotowej umowy, treści umowy lub formy umowy. Ocena w niniejszej sprawie czy
zachodzi przypadek nieważności umowy dokonywana w świetle postanowień art. 58 k.c. w z
art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, daje odpowiedź, iż nie istnieje zagrożenie ważności umowy.
Analiza załącznika do SIWZ w postaci „Umowy o generalne wykonawstwo prac
budowlanych" wskazuje, że w jego treści nie ma żadnego odniesienia do przedmiotowych
uprawnień określonych w SIWZ. W tym zakresie zawarcie umowy również nie będzie
skutkowało jej nieważnością. Stwierdził także, że wystąpienie wady w umowie, która
powoduje jej nieważność na podstawie odrębnych przepisów bez związku z wystąpieniem
wady postępowania skutkującej nieważnością umowy, nie stanowi wypełnienia dyspozycji
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p.
Odnosząc się do drugiej przyczyny dotyczącej unieważnienia postępowania z
powodu wprowadzenia w toku postępowania dokumentacji dotyczącej instalacji
wentylacyjno-klimatyzacyjnej, należy również powtórzyć argumentację wskazaną wyżej.
Zmawiający i w tym przypadku powołując się na przesłankę określoną wart. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy p.z.p. nie wykazał w żaden sposób nieusuwalnej wady postępowania i to takiej, która
uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. W uzasadnieniu swojej
decyzji w tym zakresie Zamawiający wskazując wykonaną przez siebie czynność jako wadę,
której nie da się usunąć, jak również wadę, która miałaby wpływ na rozstrzygnięcie, nie
wyjaśnia na czym miałby polegać ten wpływ na wynik przetargu, ale przede wszystkim, z
jakich przyczyn wada ta miałaby by skutkować nieważnością zawartej umowy na przedmiot
zamówienia. Niezależnie od powyższego wykonawca podał, że przedmiotowa wentylacja
ujęta była w dokumentacji projektowej, a więc wchodziła w zakres zamówienia określony w
SIWZ, co oznacza, że nie stanowiła nowego elementu zamówienia (stąd pytanie wykonawcy,
po którym Zamawiający dokonał jedynie uszczegółowienia projektu). Wyjaśnienia udzielone
wszystkim wykonawcom w trybie odpowiedzi na pytanie w zakresie odnoszącym się do
SIWZ stanowią rodzaj wykładni autentycznej, wiążącej zamawiającego i wykonawców i
stanowią również rodzaj zmiany SIWZ. Zakres robót związany z tą akurat częścią instalacji
wentylacyjno- klimatyzacyjnej stanowi niewielką część zakresu robót objętych niniejszym
zamówieniem (dotyczy dwóch pomieszczeń), a publikacja dokumentacji uzupełniającej SIWZ
nie miała wpływu na wynik postępowania, albowiem wykonawcy złożyli swoje oferty
uwzględniając ten element robót. W toku niniejszego postępowania Zamawiający nie podjął
decyzji o odrzuceniu którejkolwiek ze złożonych ofert z uwagi na jej niezgodność ze
specyfikacją w tym zakresie. Zatem, skoro złożone przez wykonawców oferty były, zdaniem
Zamawiającego, zgodne w tym punkcie ze specyfikacją, w tym z udzielonymi odpowiedziami
na pytania, nie można mówić o wpływie naruszenia ustawy na wynik postępowania.
Oczywiście dokumentacja projektowa jest częścią SIWZ i powinna zostać w całości
zamieszczona na stronie internetowej w dniu publikacji ogłoszenia. Jednakże opóźnienie w
publikacji niewielkiej części dokumentacji projektowej nie stanowi naruszenia przepisu
ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania, jeżeli mimo opóźnienia, wykonawcy
złożyli oferty w postępowaniu, a czynność zamawiającego nie była przedmiotem zarzutów
wykonawców zainteresowanych zamówieniem. Niejasności czy niejednoznaczność opisu
przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ należy uznać za błąd możliwy do skorygowania
przez zamawiającego, niestanowiący podstawy do unieważnienia postępowania. Nadto
skoro wykonawca złożył ofertę obejmującą także wykonanie przedmiotowej instalacji, a
oferta ta stanowi integralną część umowy, trudno znaleźć przyczyny, iż umowa w tym
zakresie będzie podlegać unieważnieniu. W konkluzji wykonawca stwierdził, że wskazane
przez Zamawiającego błędy lub uchybienia w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, nie miały wpływu na wynik tego postępowania i nie skutkują tym
samym niemożnością zawarcia ważnej umowy z wykonawcą, a w konsekwencji nie
prowadzą do unieważnienia postępowania. Unieważnienie postępowania jest bowiem
decyzją znoszącą to postępowanie od początku, powodującą daleko idące skutki w sytuacji
tak zamawiających, jak również wykonawców uczestniczących w postępowaniu, dlatego
przesłanki do unieważnienia postępowania powinny być interpretowane wąsko. Ponadto w
treści decyzji o unieważnieniu postępowania z dnia 29 grudnia 2010 roku wskazał, iż wezwał
do uzupełnienia brakujących dokumentów, a obaj wykonawcy złożyli uzupełnione w tym
zakresie dokumenty..." Takie sformułowanie oznacza, iż oprócz Odwołującego bierze udział
w postępowaniu jeszcze jeden podmiot. W niniejszym postępowaniu oferty złożyło trzech
wykonawców. W tym przypadku wykonawca podał, że pismem z dnia 11 października 2010
roku znak EZ/81/881/201 Odwołujący został poinformowany o odrzuceniu swojej oferty i
oferty jeszcze jednego wykonawcy oraz wykluczeniu trzeciego wykonawcy. Wobec
czynności Zamawiającego, polegających na odrzuceniu oferty odwołującego i wykluczeniu
go z udziału w postępowaniu Odwołujący złożył odwołanie do KIO. Prawomocnym wyrokiem
KIO z dnia z dnia 2 listopada 2010 r., sygn. akt KIO/UZP/ 2291/10 Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła odwołanie, unieważniła czynność wykluczenia Odwołującego się z
postępowania i odrzucenia jego oferty, unieważnienia czynność unieważnienia postępowania
i nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Odwołanie od
decyzji odrzucenia oferty spośród trzech wykonawców odwołanie złożył jedynie Odwołujący.
Zatem opisana w treści pisma z dnia 29 grudnia 2010 roku czynność, iż wezwanym do
uzupełnienia dokumentów oprócz odwołującego był jeszcze jeden wykonawca wskazuje, iż
w postępowaniu bierze udział wykonawca, wobec którego decyzja o odrzuceniu oferty już się
uprawomocniła, albowiem żaden z dwóch pozostałych w postępowaniu wykonawców nie
zaskarżył tej decyzji. Zatem dopuszczenie do postępowania wykonawcy, wobec którego
decyzja o odrzuceniu jego oferty oraz wykluczeniu z postępowania uprawomocniła się, jest
naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
prowadzi do wyboru wykonawcy niezgodnie z ustawą. Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 3
i 5 oferta takiego wykonawcy powinna być odrzucona ewentualnie jego oferta nie powinna
być brana pod uwagę po prawomocnym wyroku KIO.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając stan faktyczny, ustalony na podstawie
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska stron
postępowania odwoławczego, przedstawione na rozprawie, stwierdziła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Przedmiotem odwołania jest czynność unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego podjęta przez Zamawiającego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 1 i 6 tej ustawy oraz czynność dopuszczenia do
udziału w postępowaniu wykonawców z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp w
zw. art. 7 ust. 1 i 3 tej ustawy.
Rozpatrując pierwszy z zarzutów Izba ustaliła, że Zamawiający w uzasadnieniu
decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust.1
i 6 ustawy Pzp podał, że dokonując opisu warunków udziału w postępowaniu w pkt. 6.1.1. lit
SIWZ wymagał, aby na potwierdzenie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, wykonawca wykazał, iż dysponuje m.in.
co najmniej jedną osobą na stanowisku kierownika robót instalacji elektrycznych posiadającą
uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacji elektrycznych i
teletechnicznych w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych. Z brzmienia tego warunku bezspornie wynika, iż Zamawiający
niewątpliwie oczekiwał, aby kandydat na stanowisko kierownika robót instalacji elektrycznych
łącznie posiadał wymagane specjalności. Zamawiający nie dopuścił w tym przypadku
rozdzielenia tych wymagań na dwie czy większą liczbę osób. To oznacza, że wykonawcy nie
przedstawiając w ofertach takiego kandydata, także w związku z wezwaniem do
uzupełnienia ofert z dnia 24 listopada 2010 r., rzeczywiście nie potwierdzili spełnienia
wskazanego warunku w brzmieniu ustalonym przez Zamawiającego w Ogłoszeniu o
zamówieniu i specyfikacji. Te ustalenia faktyczne wskazują zatem, iż wobec nie wykazania
spełnienia warunku, o którym stanowi pkt. 6.1.1. lit. c SIWZ , wykonawcy przede wszystkim
podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp, a ich
oferty uznaje się za odrzucone w związku z art. 22 ust.4 ustawy Pzp. Tym samym
zasadniczą podstawę unieważnienia postępowania powinien stanowić art. 93 ust.1 pkt 1
ustawy Pzp. Jednakże zdaniem Izby, także powoływana przez Zamawiającego podstawa
prawna z art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp - wobec niespornych stanowisk Zamawiającego i
Odwołującego, że tak skonstruowany w SIWZ warunek dotyczący wymaganych uprawnień
nie jest przewidziany przepisami prawa jest również zasadna. Należy bowiem zgodzić się z
Zamawiającym, że w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy opisany w pkt. 6.1.1. lit.
c SIWZ warunek udziału w postępowaniu prowadził w konsekwencji do naruszenia zasady z
art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 22 ust. 4 Pzp. Ustalenie wymagania, które nie było możliwe do
spełnienia przez potencjalnego wykonawcę prowadziło do wykluczenia takiego wykonawcy z
postępowania i w konsekwencji - odrzucenia jego oferty, a tym samym było to wymaganie de
facto nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Usunięcie takiej wady postępowania na
etapie oceny ofert poprzez zmianę tego warunku – nawet na korzyść wykonawców - nie jest
dopuszczalne w świetle przepisów prawa zamówień publicznych, albowiem w konsekwencji
prowadziłoby to do wyboru oferty najkorzystniejszej, która nie odpowiada warunkom
podanym w ogłoszeniu i specyfikacji. Powoływane zatem przez Zamawiającego
okoliczności, uzasadniają zastosowanie przepisu art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, stanowią
one bowiem wadę powodującą, że nie jest możliwe zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba jednocześnie zwraca uwagę, że przepis art.
93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp przede wszystkim nie odwołuje się bezpośrednio do art. 146 i tym
samym nie można twierdzić, iż wyłącznie przesłanki z art. 146 ust.1 ustawy Pzp, mogą
stanowić podstawę do zastosowania art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp. Zdaniem Izby także
podstawy wskazane w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp powinny być uwzględniane przy
podejmowaniu decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 7
ustawy Pzp. Ograniczenie tylko do ust.1 tego artykułu prowadziłoby do nieracjonalnego i
jednocześnie niemożliwego do zaakceptowania wniosku, że nawet wystąpienie nieusuwalnej
wady w sposób oczywisty mającej wpływ na wynik postępowania, uniemożliwi
Zamawiającemu jego unieważnienie, nakładając tym samym na Zamawiającego obowiązek
zawarcia umowy. Zdaniem Izby, wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy
Pzp musi prowadzić do wniosku, że – uwzględniając odpowiednio art. 146 ust.6 ustawy Pzp
- wszelkie niedające się usunąć wady, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik
postępowania, stanowią przesłankę jego unieważnienia.
Odnosząc się do drugiej przyczyny unieważnienia postępowania na podstawie art. 93
ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, iż w tym przypadku Zamawiający powołał się na
uzupełnienie w toku postępowania – po jego ogłoszeniu - dokumentacji dotyczącej instalacji
wentylacyjno-klimatyzacyjnej, poprzez przekazanie rysunków z tej branży oraz
wprowadzenie dodatkowego dokumentu na potwierdzenie spełnienia warunku związanego z
przedmiotem zamówienia, a mianowicie żądanie złożenia arkusza parametrów i warunków
dla modułowej szafy klimatyzacyjnej wraz z folderami. Izba uznając – w tym przypadku –
także możliwość zastosowania art. 146 ust.6 w zw. z art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp
stwierdza, że przepis ten wskazując na wpływ naruszenia na wynik postępowania stanowi
nie tylko o bezpośrednim wpływie tego naruszenia, ale także o potencjalnym zagrożeniu.
Można co prawda zgodzić się z Odwołującym, że przedmiotowa wentylacja ujęta była w
dokumentacji projektowej, a więc wchodziła w zakres zamówienia określony w SIWZ, co
oznacza, że nie stanowiła nowego elementu zamówienia, a jedynie uszczegółowienie
projektu. Izba także podziela pogląd Odwołującego, że wyjaśnienia udzielone wszystkim
wykonawcom w trybie odpowiedzi na pytanie w zakresie odnoszącym się do SIWZ stanowią
rodzaj wykładni autentycznej, wiążącej zarówno zamawiającego jak i wykonawców, oraz
stanowią także rodzaj zmiany specyfikacji. Jednakże należy zwrócić uwagę, iż w tym
przypadku Zamawiający rozszerzył katalog dokumentów potwierdzających spełnianie przez
oferowane roboty budowlane wymagań zamawiającego. Taki dokument – zgodnie z art. 25
ust.1 pkt 2 ustawy Pzp – w pierwszej kolejności należało podać w Ogłoszeniu o zamówieniu,
powtarzając go następnie w specyfikacji. Ustalenie takie dokumentu po publikacji Ogłoszenia
o zamówieniu, jest niewątpliwe zmianą istotną i wymaga zmiany tego Ogłoszenia w trybie i
zakresie ustalonym w art. 12 ust.4 oraz art. 12a ustawy Pzp. Zamawiający takiej zmiany nie
dokonał, a zatem uwzględniając także odpowiednio przepis art. 146 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp,
stanowiący o unieważnieniu postępowania z powodu nie przekazania ogłoszenia o
zamówieniu do publikacji, był nie tylko upoważniony, lecz także zobowiązany do
unieważnienia postępowania ze wskazaniem art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 5 w zw. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp został
podniesiony w związku z dopuszczeniem do postępowania wykonawcy, wobec którego –
zdaniem Odwołującego - decyzja o odrzuceniu jego oferty oraz wykluczeniu z postępowania
uprawomocniła się, oraz tym samym czynność ta – zdaniem wykonawcy – stanowi
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz prowadzi
do wyboru wykonawcy niezgodnie z ustawą. Rozpatrując powyższy zarzut Izba stwierdziła,
że KIO wyrokiem z dnia 2 listopada 2010 r. sygn. akt: KIO/2291/10 uwzględniając odwołanie,
nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Wykonując niniejszy
wyrok Zamawiający – tak jak to wynika z protokołu z dnia 24 listopada 2010 r. – postanowił
przywrócić do postępowania wykonawcę Unimax sp. z o.o., albowiem jak stwierdził powód
odrzucenia oferty był taki sam jak wykonawcy wnoszącego odwołanie - Condite. Następnie
w pismach z dnia 25.11. 2010 r. wezwał tych wykonawców do udzielenia wyjaśnień. Tym
samym wykonawca – Condite informację o okoliczności, iż wykonawca - Unimax sp. z o.o.
pozostał uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mógł powziąć
przy zachowaniu należytej staranności – stosownie do postanowień art. 182 ust.3 pkt 1
ustawy Pzp – już od dnia 25 listopada 2010 r. [potwierdzenie otrzymania pisma] i
kwestionować tę okoliczność w terminie 10 dni od wskazanej daty tj. 25.11.2010r. Na
każdym bowiem etapie postępowania wykonawca ma prawo domagać się wglądu do
protokołu postępowania, również wtedy, gdy czynności są dokonywane w związku z
wykonaniem orzeczenia wydanego przez KIO czy sąd. Tym samym zarzut w zakresie
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 5 w zw. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp jako wniesiony po
terminie Izba pozostawiła bez rozpatrzenia.
Na marginesie Izba stwierdza, iż celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jest wybór najkorzystniejszej oferty oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, przede wszystkim
wskazany art. 89 ust.1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp nie stanowi podstawy odrzucenia oferty tego
wykonawcy, który wykluczony z postępowania nie wniósł odwołania, ani nie przystąpił do
postępowania odwoławczego. Z treści tych przepisów wynika bowiem, że w pierwszym -
przypadku oferta podlega odrzuceniu, gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
a w drugim – gdy została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu,
bądź niezaproszonego do składania oferty. Izba zauważa także, że zgodnie z art. 7 ust.3
ustawy Pzp zamówienie może być udzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy. Powołane przepisy nie nakładają na zamawiającego takich ograniczeń,
jak np. związanie decyzją o dokonanej czynności oceny ofert, jak również nie określają ram
czasowych na dokonanie tych czynności w postępowaniu. Zmiana decyzji zamawiającego
jest zatem uprawniona do momentu zawarcia umowy (udzielenia zamówienia). Izba zwraca
jednocześnie uwagę, iż wykluczenie bezpodstawne wykonawcy z postępowania,
składającego najkorzystniejszą ofertę i wybór oferty innego wykonawcy prowadzi do wyboru
oferty nie najkorzystniejszej i tym samym stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp, oraz
podstawę wystąpienia o unieważnienie takiej umowy przez Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych na podstawie przepisu art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga także, iż
dokonując wszystkich czynności w postępowaniu należy mieć na uwadze przede wszystkim
cel postępowania, którym jest zawarcie ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy o
zamówienie publiczne.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania
odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych, stosownie do wyniku postępowania.
…………………………………….