KIO 122/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/122/11
WYROK
z dnia 02 lutego 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 01 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Zakład Zagospodarowania Odpadów „Euro – Sokółka” Sp. z o.o., ul. Kolejowa
25, 16-100 Sokółka w dniu 20 stycznia 2011 r., w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Ełku, ul. Suwalska
38, 19-300 Ełk
przy udziale wykonawcy Konsorcjum firm: 1) „Amest Kętrzyn" Sp. z o.o. w Mażanach
(pełnomocnik); 2) Zdzisław Dąbrowski prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą Usługi Transportowe i Handel, Zdzisław Dąbrowski z adresem dla
pełnomocnika konsorcjum: Mażany, 11-400 Kętrzyn, zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, jak również nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
z uwzględnieniem okoliczności i wynikających z nich konsekwencji wskazanych
w uzasadnieniu,
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o.
w Ełku, ul. Suwalska 38, 19-300 Ełk i nakazuje
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez Zakład Zagospodarowania Odpadów „Euro – Sokółka” Sp. z o.o.,
ul. Kolejowa 25, 16-100 Sokółka stanowiący koszty postępowania
odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastce tysiące sześćset
dziew złotych zero groszy) przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp.
z o.o. w Ełku, ul. Suwalska 38, 19-300 Ełk na rzecz Zakładu
Zagospodarowania Odpadów „Euro – Sokółka” Sp. z o.o., ul. Kolejowa
25, 16-100 Sokółka stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od
odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/122/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Usługi odbioru i transportu odpadów komunalnych celem dalszego ich
zagospodarowania" (znak: PUK/EŁK/14/6223/22/11/2010 - ZP), zostało wszczęte przez
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o., ul. Suwalska 38, 19-300 Ełk zwane dalej:
„Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2010/S 232-355251 w dniu 30.11.2010 r.
W dniu 11.01.2011 r. Zamawiający faxem przekazał na podstawie art. 92 ust.1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej
Konsorcjum firm: 1) „Amest Kętrzyn" Sp. z o.o. w Mażanach (pełnomocnik); 2) Zdzisław
Dąbrowski prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe i Handel,
Zdzisław Dąbrowski z adresem dla pełnomocnika konsorcjum: Mażany, 11-400 Kętrzyn
zwanego dalej: „Konsorcjum Amest Kętrzyn” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje
w rankingu złożonych ofert zajął Zakład Zagospodarowania Odpadów „Euro-Sokółka” Sp.
z o.o., ul. Kolejowa 25, 16-100 Sokółka zwany dalej: „Zakładem Zagospodarowania
Odpadów „Euro-Sokółka” Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.
W dniu 20.01.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 180
ust.1 Pzp Zakład Zagospodarowania Odpadów „Euro-Sokółka” Sp. z o.o., wniósł odwołanie
od czynności z dnia 30.01.2011 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
20.01.2011 r. (faxem).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp. Zdaniem
Odwołującego postanowienia powyższego artykułu zostały naruszone przez Zamawiającego
poprzez określenie dyskryminujących kryteriów oceny ofert. Zamawiający określając w SIWZ
kryteria oceny ofert wskazał, iż oferty zostaną ocenione za pomocą systemu punktowego:
cena 98 % oraz zagospodarowanie odpadów przez oferenta na terenie wojew. warmińsko-
mazurskiego 2 pkt, poza województwem 0 pkt. Jest to zdaniem Odwołującego istotne
naruszenie zasady równego traktowania bowiem wskazane kryteria jednoznacznie
dyskryminują podmioty ze względu na miejsce prowadzonej działalności. Należy podkreślić,
że zarówno transport, jak i dalsze zagospodarowanie odpadów leżą po stronie wykonawcy
zatem odległość od miejsca odbioru odpadów powinna mieć znaczenie jedynie w przypadku,
gdyby koszty transportu odpadów leżały po stronie Zamawiającego, zaś odległość od
miejsca odbioru zwiększała koszty dla Zamawiającego oraz wpływała na jakość
świadczonych usług. Odwołujący określił w ofercie najniższą cenę zobowiązując się tym
samym do odbioru i transportu odpadów celem ich dalszego zagospodarowania, zatem
wybór oferty najkorzystniejszej wydaje się być w tej sytuacji nieuzasadniony.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu także naruszenie art. 91 ust 1 Pzp. Wskazał, że
wyraźnie określił w ofercie, iż odpady są przez niego zagospodarowywane również na
terenie wojew. warmińsko-mazurskiego zatem nieprzyznanie punktów z tego tytułu
wskazuje, iż oferta Konsorcjum Amest Kętrzyn została wybrana z naruszeniem art. 91 ust 1
Pzp. Zamawiający wybierając ofertę najkorzystniejszą przyjął niesłusznie, że Odwołujący
zagospodarowuje odpady wyłącznie na terenie wojew. podlaskiego mimo, że tenże wyraźnie
wskazał w ofercie zagospodarowanie odpadów także na terenie wojew. warmińsko-
mazurskiego. Brak punktów z tytułu zagospodarowania odpadów na terenie wojew.
warmińsko-mazurskiego każe przypuszczać, iż oferta Odwołującego nie została właściwie
rozpoznana, a wynik postępowania przetargowego ogłoszony bez uwzględnienia istotnego
w tym przypadku czynnika.
Odwołujący zarzucił, ponadto Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 3 Pzp. Kryteria
określone w SIWZ jednoznacznie dyskryminują szereg podmiotów ze względu na
właściwość jaką stanowi miejsce prowadzenia działalności. Wnosił o nakazanie
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i nakazanie ponownej oceny ofert.
Mimo złożonej przez Odwołującego oferty przedstawiającej najkorzystniejszą dla
Zamawiającego cenę w kwocie 198 zł netto/Mg uzyskała ona mniejszą ilość punktów niż
oferta przedstawiona przez oferenta Konsorcjum Amest Kętrzyn w kwocie 201,85 netto/Mg.
Decydującym okazało się kryterium miejsca zagospodarowania odpadów przez oferenta
(województwo), które to w żaden sposób nie wpływa na jakość świadczonych usług ani też
nie zwiększa kosztów dla Zamawiającego, bowiem zarówno transport jak i dalsze
zagospodarowanie odpadów znajduje się po stronie wykonawcy. Określanie kryteriów, które
bezpośrednio nie odnoszą się do przedmiotu zamówienia oraz nie wpływają na jakość
świadczonych usług jest bezzasadne i niezgodne z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 91 ust. 3 Pzp.
Zamawiający określając sposób oceny ofert wskazał, iż miejsce zagospodarowania
odpadów stanowi dodatkowe obok ceny kryterium, które to określa, iż wykonawcy z wojew.
warmińsko-mazurskiego otrzymują większą ilość punktów jedynie ze względu na miejsce
prowadzonej działalności co nie znajduje uzasadnienia w przedmiocie świadczonych usług.
Kryteria określone przez Zamawiającego naruszają Pzp o równym traktowaniu stanowiąc
jednocześnie podstawę stwierdzenia, iż kryteria określone w SIWZ dyskryminują szereg
podmiotów ze względu na właściwość jaką stanowi miejsce prowadzonej działalności.
Zamawiający dokonując oceny ofert nie uwzględnił również niezwykle istotnego dla
wyniku postępowania przetargowego zapisu oferty Odwołującego określającego miejsce
zagospodarowania odpadów na terenie wojew. podlaskiego oraz warmińsko-mazurskiego.
W związku z określeniem kryteriów oceny ofert za pomocą systemu punktowego: cena 98%
oraz zagospodarowanie odpadów przez oferenta na terenie wojew. warmińsko-mazurskiego
2 pkt, poza województwem 0 pkt; Zamawiający nie przyznał punktów Odwołującemu, mimo
wyraźnego wskazania przez niego miejsca zagospodarowania odpadów również na terenie
wojew. warmińsko-mazurskiego. W warunkach udziału w postępowaniu przetargowym,
a także przy określaniu kryteriów oceny ofert Zamawiający nie zastrzegł konieczności
podania jednego miejsca zagospodarowania odpadów, zatem Odwołujący nie naruszył
żadnego z tychże warunków określając w ofercie faktyczne miejsca zagospodarowywania
przez niego odpadów w ramach prowadzonej działalności, tj. na terenie wojew. podlaskiego
oraz warmińsko-mazurskiego. Odwołujący odpowiedział zgodnie z logiką sformułowanego
przez Zamawiającego pytania ofertowego. Jak wynika bowiem z ustawy z dnia 27.04.2001 r.
o odpadach (tekst jednolity: Dz. U. z 2010 r. Nr 185, poz. 1243 z późn. zm.) zwanej dalej:
„Ustawą o odpadach”, zagospodarowanie odpadów to: „zbieranie, transport, odzysk
i unieszkodliwianie, w tym również nadzór nad takimi działaniami oraz nad miejscami
unieszkodliwiania odpadów", a co za tym idzie, gospodarowanie odpadami w formie odzysku
to przewóz np. pozyskanych surowców do recyklerów i organizacji odzysku na terenie
wojew. warmińsko-mazurskiego; bądź też w przetworzonej postaci do odbiorców, np. PET
na terenie wojew. śląskiego, nie mówiąc o pozyskanym na bazie odpadów o kodzie 200301
(a taki był przedmiotem zamówienia) paliwie alternatywnym z odpadów o kodzie 191210
przekazywanym cementowniom np. w wojew. kujawsko-pomorskim. Odwołujący umieścił
wojew. warmińsko-mazurskie w swojej ofercie mając również możliwość unieszkodliwiania
odpadów poprzez składowanie na terenie Warmii i Mazur. Podniósł, że unieszkodliwianie
poprzez składowanie (jedyna forma proponowana przez Konsorcjum Amest Kętrzyn) nie
było przedmiotem zamówienia, a zagospodarowanie odpadów dostarczonych przez
Zamawiającego przez odzysk jest jednocześnie zbieżne z Rozporządzeniem Zmieniającym
Ministra Gospodarki z 12 czerwca 2007 r. (Dz. U. Nr 121, poz. 832) zał. 4a do
Rozporządzenia Ministra Gospodarki i Pracy z 7 września 2005 r. w sprawie kryteriów oraz
procedur dopuszczania odpadów do składowania na składowisku odpadów danego typu,
przewidującym ograniczanie składowania odpadów o kaloryczności powyżej 6 MJ i całkowity
zakaz ich składowania z upływem 2012 r. Takiego rozwiązania nie proponuje Konsorcjum
Amest Kętrzyn z załączonej dokumentacji nie wynikają bowiem takie możliwości techniczne.
Wynik postępowania przetargowego wskazuje, iż oferta najkorzystniejsza została
wybrana z naruszeniem art. 91 ust 1 Pzp. Odwołujący w wyniku postępowania
przetargowego uzyskał mniejszą ilość punktów mimo, iż przedstawił korzystniejszą ofertę
cenową oraz spełnił kryterium prowadzenia działalności również na terenie wojew.
warmińsko-mazurskiego.
Zamawiający w dniu 21.01.2011 r. wezwał emailem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 24.01.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) W dniu 24.01.2011 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Amest Kętrzyn zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania
w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Przystępujący wnosił: a) o odrzucenie odwołania (art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp), jako
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie; b) o oddalenie odwołania w związku
z bezzasadnymi zarzutami zawartymi w odwołaniu.
Odwołujący stawia zarzut stosowania dyskryminujących kryteriów oceny ofert
i naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, art. 91 ust. 1 Pzp i art. 91 ust. 3 Pzp. Odwołujący podnosił, że
Zamawiający nie mógł przyznawać punktów za: „zagospodarowanie odpadów przez oferenta
na terenie województwa warmińsko - mazurskiego 2 pkt, poza województwem 0 pkt. (art. 9
ustawy z dnia 27 kwietnia 2004 r. o odpadach)". Zdaniem Odwołującego to kryterium dotyczy
właściwości wykonawcy. Negując ten fakt Przystępujący stwierdził, że choć Odwołujący
formalnie wniósł odwołanie na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, to w istocie
zaskarża jedno z kryteriów oceny ofert w brzmieniu: „zagospodarowanie odpadów przez
oferenta na terenie województwa warmińsko - mazurskiego 2 pkt, poza województwem
0 pkt. (art. 9 ustawy z dnia 27 kwietnia 2004 r. o odpadach)". W trybie przetargu
nieograniczonego kryteria oceny ofert i ich znaczenie w tym samym dniu publikowane są
zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SIWZ. Natomiast każdy z wykonawców ma
uprawnienie wniesienia odwołania zarówno na treść ogłoszenia o zamówieniu, jak i na treść
SIWZ. Zatem Odwołujący miał ustawowe terminy (10 dni albo 15 dni) na wniesienie
odwołania na kryterium oceny ofert opisane jako: „zagospodarowanie odpadów przez
oferenta na terenie województwa warmińsko - mazurskiego 2 pkt., poza województwem 0
pkt. (art. 9 ustawy z dnia 27 kwietnia 2004 r. o odpadach).". Odwołujący nie wniósł jednak
odwołania na powyższe kryterium w terminie przewidzianym przez Pzp, być może
zakładając, że jego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący zaskarżył
powyższe kryterium dopiero, gdy jego oferta nie została wybrana w niniejszym
postępowaniu. Dlatego też w ocenie Przystępującego odwołanie powinno być odrzucone na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Natomiast w przypadku nie odrzucenia odwołania przez KIO, Przystępujący podnosił
co następuje. Po pierwsze, kwestionowany przez Odwołującego opis kryterium oceny ofert
nie dotyczy właściwości wykonawcy, lecz przedmiotu zamówienia. Po drugie, zaskarżone
przez Odwołującego kryterium oceny ofert odzwierciedla tzw. zasadę bliskości. Treść 9 ust.
4 ustawy o odpadach stanowi: „Niesegregowane odpady komunalne, pozostałości
z sortowania odpadów komunalnych oraz komunalne osady ściekowe mogą być poddane
odzyskowi lub unieszkodliwianiu na obszarze województwa innego niż te, na którym zostały
wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do instalacji lub miejsca
przeznaczonego do odzysku lub unieszkodliwiania jest mniejsza niż odległość do instalacji
lub miejsca położonego na obszarze tego samego województwa". W treści niniejszego
przepisu sformułowana została zatem tzw. zasada bliskości.
Zasada bliskości, która występuje także w prawie ochrony środowiska Unii
Europejskiej - wymaga możliwie bliskich miejsc wytwarzania oraz zagospodarowania
odpadów. Przepisy zawarte w art. 9 ustawy o odpadach zmierzają bowiem do osiągnięcia
dwóch celów - ograniczenia przemieszczania odpadów oraz ustalenia ogólnych wymagań,
jakim powinny odpowiadać procesy odzysku i unieszkodliwiania oraz urządzenia czy
instalacje, w których są te procesy realizowane. Zasada bliskości zakłada, że każde
przemieszczenie odpadów jest potencjalnym zagrożeniem poszerzenia uciążliwości przez
nie spowodowanych i z tego powodu takie przemieszczanie powinno być ograniczane -
jeżeli tylko jest to możliwe, odzysk lub unieszkodliwienie należy przeprowadzić w miejscu
powstania odpadów. Realizacji celu zmierzającego do ograniczenia uciążliwości
powodowanych przez odpady wskutek ich przemieszczania służy nakaz, że takie
przemieszczanie powinno się odbywać do miejsc położonych możliwie najbliżej.
Należy podkreślić, że każdy Zamawiający jest związany nie tylko Pzp, ale także
pozostałymi przepisami powszechnie obowiązującego prawa. Zatem w niniejszym
przypadku Zamawiający ma także obowiązek przestrzegać treści art. 9 ustawy o odpadach,
który obliguje do przestrzegania zasady bliskości. Co niezwykle istotne również dorobek
orzecznictwa jednoznacznie wskazuje na to, że Zamawiający powinien zasadę bliskości
odzwierciedlić w treści SIWZ:
• „Powyższa zasada bliskości dla określonych rodzajów odpadów, w tym stanowiących
przedmiot zainteresowania w niniejszym postępowaniu, jest wiążąca, mimo że
utrudnić może dostęp do zamówienia podmiotom, które nie zapewniły sobie
możliwości korzystania z instalacji spełniających powołane warunki" (wyrok ZA z dnia
20.06.2006 r.; sygn. akt: UZP/ZO/0-1723/06),
• Skoro czynność ta będzie wykonywana w odległości ok. 280 km, a więc większej niż
oferowana przez Odwołującego, to oznacza uchybienie zasadzie „bliskości"
wynikającej z art. 9 ustawy o odpadach, która, w ocenie Zespołu Arbitrów, winna być
bezwzględnie przestrzegana" (wyrok ZA z dnia 13.05.2006 r.; sygn. akt: UZP/ZO/0-
667/06),
• „Regulacje prawne ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach są przepisami
szczególnymi w stosunku do przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych
i dlatego mają pierwszeństwo w stosowaniu w przypadku zamówienia dotyczącego
odzysku lub unieszkodliwiania odpadów" (wyrok ZA z dnia 13.03.2006 r.; sygn. akt:
UZP/ZO/0-665/06).
Zatem przepisy ustawy o odpadach stanowią lex specialis w stosunku do Pzp. Wedle
orzecznictwa ZA zawarcie umowy z wykonawca sprzecznie z zasada bliskości oznaczałoby
nieważność umowy w oparciu o art. 58 KC, tj. sprzeczność czynności prawnej (umowy)
z ustawa o odpadach.
W dniu 26.01.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniosła na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której wnosiło o oddalenie w całości odwołania. Kopia została
przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu na rozprawie.
Wskazał, że gospodarką odpadami zajmuje się od chwili powstania, tj. 31.10.1991 r.
Posiada CERTYFIKAT ZINTEGROWANEGO SYSTEMU ZARZĄDZANIA JAKOŚĆ *
ŚRODOWISKO wg. norm PN-EN 9001:2009 i PN-EN 14001:2005. Jako podmiot
zobowiązana jest do stosowania Pzp oraz ustaw środowiskowych w tym ustawy
o odpadach. Zamówienie publiczne z zakresu zagospodarowania odpadów realizuje po raz
drugi. W roku ubiegłym w przetargu złożono dwie oferty :
1) Zakład Zagospodarowania Odpadów Euro - Sokółka
2) MPO Białystok; obie z wojew. podlaskiego. Po zawarciu umowy otrzymał pisma od
Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Olsztynie oraz Marszałka Województwa
Podlaskiego, że nie respektuje wymogów opisanych art. 9 ust. 3 i 4 ustawy o odpadach.
W związku z powyższym w SIWZ zamówienia wprowadził dodatkowe punkty za
zagospodarowanie odpadów na terenie wojew. warmińsko- mazurskiego.
Nie ograniczył jednak udziału w postępowaniu Wykonawcom spoza województwa,
mając na względzie, że przy braku ewentualnych zgłoszeń Wykonawców z wojew.
warmińsko-mazurskiego nie doszłoby do realizacji zamówienia. Zmawiający nie
przewidywał punktów za częściowe tylko zagospodarowanie odpadów na terenie tego
województwa. Uwzględniając „zasadę bliskości" o której mowa w art. 9 ustawy o odpadach -
wskazujemy, że odległość z Ełku do Sokółki jest większa niż do Mażan o około 25 km. Nie
podzielił stanowiska Odwołującego, że zastosowanie powyższego kryterium jest istotnym
naruszeniem zasady równego traktowania oferentów, według niego jest to spełnienie
wymogów środowiskowych. Od chwili zamieszczenia SIWZ Odwołujący posiadał wiedzę
o kryteriach, a mimo to i nie wnosił odwołania.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z materiałem dowodowym wskazanym
poniżej, postanowieniami SIWZ, wyjaśnieniami Zamawiającego treści SIWZ z dnia
16.12.2010 r., ofertą Odwołującego, informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej
z dnia 11.01.2011 r., odwołaniem, przystąpieniem do postępowania odwoławczego,
odpowiedzią na odwołania wraz z załącznikami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania, przy założeniu potwierdzenia się zarzutów. Zdaniem
Izby, Odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu oceny
ofert zaraz po ofercie uznanej za najkorzystniejszą, w przypadku potwierdzenia się
podnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności postanowień SIWZ, wyjaśnień Zamawiającego treści SIWZ z dnia
16.12.2010 r., oferty Odwołującego, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia
11.01.2011 r., odwołania, przystąpienia do postępowania odwoławczego, odpowiedzi na
odwołanie wraz z załącznikami (pismo z dnia 03.09.2010 r. Wojewódzkiego Inspektora
Ochrony Środowiska w Olsztynie oraz pismo z dnia 05.03.2010 r., Marszałka Województwa
Podlaskiego), jak również złożone w toku rozprawy przez Odwołującego kopie 2 umów
(1 - umowa z dnia 02.08.2010 r., jak i 2 – umowa z dnia 30.12.2010 r.) .
Izba oddaliła wniosek Zamawiającego z posiedzenia poparty przez Przystępującego
o odrzucenie odwołania na posiedzeniu w trybie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. Należy wskazać,
że z odwołania wynika co najwyżej spóźniony charakter niektórych zarzutów, do czego Izba
odniesie się w dalszej części. Wobec brak podstaw prawnych do częściowego odrzucenia,
jak biorąc pod uwagę sformułowanie zarzutu będącego konsekwencją błędnej oceny oferty
Odwołującego dokonanej przez Zamawiającego, w toku badania i oceny złożonych ofert
i brak przyznania punktów według kryterium, zagospodarowanie odpadów na terenie woj.
warmińsko - mazurskiego przez oferenta, Izba uznała jak na wstępie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp. poprzez określenie
dyskryminujących kryteriów oceny ofert, za pomocą systemu punktowego: cena 98 % oraz
zagospodarowanie odpadów przez oferenta na terenie wojew. warmińsko-mazurskiego 2
pkt, poza województwem 0 pkt. Ponadto, zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 3
Pzp, stwierdzając, że kryteria określone w SIWZ jednoznacznie dyskryminują szereg
podmiotów ze względu na właściwość jaką stanowi miejsce prowadzenia działalności.
Izba ww. zarzutów nie rozpatrywała, z uwagi na ich nie podtrzymanie przez
Odwołującego na rozprawie. Ponadto, odnosiły się one stricte do jednego z kryterium oceny
ofert, tj. zagospodarowanie odpadów przez oferenta na terenie wojew. warmińsko-
mazurskiego, czyli do postanowień SIWZ, wszelkie ewentualne zarzuty w tym zakresie były
spóźnione z uwagi na upływ terminów ustawowych na składanie środków ochrony prawnej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu również naruszenie art. 91 ust 1 Pzp poprzez
nie przyznanie punktów z tytułu zagospodarowanie odpadów także na terenie wojew.
warmińsko-mazurskiego mimo wyraźnego wskazania w tym zakresie w ofercie. Izba uznała,
niniejszy zarzut za zasadny. W konsekwencji Zamawiający naruszył także art. 7 ust.1 Pzp.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie zarzutu:
Zamawiający określił w SIWZ następujące postanowienia:
„Usługa odbioru i transportu odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01 celem ich
dalszego zagospodarowania z miejscowości Siedliska k/Ełku, 19-300 Ełk. (..) Zamawiający
nie jest wytwórcą odpadów w związku z powyższy nie ma wpływu na rzeczywistą ich ilość.
Do kalkulacji należy przyjąć 22 500 Mg./rok. Przewidywana miesięczna ilość odpadów do
wywiezienia wynosi około 1 500 Mg (..)” (Rozdz. III Przedmiot zamówienia);
„Istotne postanowienia warunków umowy stanowi załącznik nr 8 do SIWZ (..)”(Rozdz.
XVII Informacje o formalnościach jakie zostaną zachowane po wyborze oferty w celu
zawarcia umowy);
„1.Wykonawca zobowiązuje się do odbioru i transportu odpadów komunalnych
o kodzie 20 03 01 z miejscowości Siedliska k/Ełku celem ich dalszego zagospodarowania.
2.Wykonawca ponosi odpowiedzialność za właściwą organizację transportu
i unieszkodliwiania odpadów zgodnie z przepisami prawa” (§ 1 wzoru umowy);
„2. Przewidywana miesięczna ilość odpadów to około 1 500 Mg.
3. Zamawiający nie jest wytwórcą odpadów i w związku z powyższym nie ponosi
odpowiedzialności w przypadku niezrealizowania przewidywanych do zagospodarowania
ilości odpadów” (§ 3 wzoru umowy);
„1. Uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania: Opis sposobu dokonywania spełnienia
tego warunku
a) Prowadzenie zarejestrowanej działalności gospodarczej tożsamej z przedmiotem
zamówienia,
b) Posiadanie aktualnych decyzji właściwego organu na prowadzenie działalności
w zakresie gospodarowania odpadami, zgodnie z obowiązującymi przepisami,
zapewniające wykonanie całości zamówienia w okresie nie krótszym niż do
30.04.2012 r.
c) Posiadanie licencji na wykonywanie krajowego transportu drogowego rzeczy, zgodnie
z ustawą o transporcie drogowym, zapewniającą wykonanie całości zamówienia
w okresie nie krótszym niż do 30.04.2012 r. (…)” (Rozdz. VIII Opis warunków udziału
w postępowaniu wraz z podaniem ich znaczenia oraz opisu sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków);
„ W zakresie wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w
art. 22 ust.1 ustawy, oprócz oświadczenia o spełnianiu warunków działu w postępowaniu
(zał. Nr 2) należy przedłożyć:
a) aktualne decyzje właściwego organu na prowadzenie działalności w zakresie
gospodarki odpadami o kodzie 20 03 01, zapewniające wykonanie całości
zamówienia w okresie nie krótszym niż do 30.04.2012 r.
b) aktualne decyzje na transport odpadów o kodzie 20 03 01 zapewniające wykonanie
całości zamówienia w okresie nie krótszym niż do 30.04.2012 r.
c) licencji na wykonywanie krajowego transportu drogowego rzeczy, zgodnie z ustawą
o transporcie drogowym, zapewniającą wykonanie całości zamówienia w okresie nie
krótszym niż do 30.04.2012 r. (..)” (Rozdz. IX Informacja o oświadczeniach lub
dokumentach, jakie maja dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału oraz nie podleganiu wykluczenia);
d) „ 1. Ofertę należy sporządzić przy wykorzystaniu formularza stanowiącego załącznik
nr 1 do SIWZ.” (Rozdz. XIV Opis sposobu przygotowania ofert);
„ Oferty zostaną ocenione za pomocą systemu punktowego. Kryteria oceny ofert
1. Cena 98 % Cena wyliczana wg wzoru:
Ilość punktów = cena brutto 1 Mg najniższej oferty : cena brutto 1 Mg badanej oferty x 100
pkt.
2. zagospodarowanie odpadów przez oferenta na terenie województwa warmińsko –
mazurskiego 2 pkt., poza województwem 0 pkt. (art. 9 ustawy z dnia 27 kwietnia 2004 r.
o odpadach).” (Rozdz. XVI Kryteria oceny oferty i ich znaczenie);
„2. Odpady zostaną zagospodarowane na terenie województwa ………(…)”
(Formularz oferty załącznik nr 1 do SIWZ).
W ramach wyjaśnień treści SIWZ z dnia 16.12.2010 r. Zamawiający udzielił na
pytanie 5: „zapisu zawartego w pkt. XVI ppkt. 2 SIWZ tj: „zagospodarowanie odpadów
przez oferenta na terenie województwa warmińsko-mazurskiego 2 pkt, poza
województwem 0 pkt. ( art. 9 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach)
w pkt. V SIWZ zamawiający powołuje się m.i. na ustawę o odpadach z dnia 27 kwietnia
2001 r., której art. 9 ust. 3 i ust. 4 stanowi ,że :
unieszkodliwianie odpadów o kodzie 20 03 21 poza terenem województwa jest
zabronione, jeśli istnieje instalacja lub miejsce zagospodarowania odpadów w bliższej
odległości na terenie tego województwa , w którym były one wytworzone
Proszę wiec o wyjaśnienie, czy w kryterium oceny ofert opisane w pkt. XVI ppkt. 2
nie stoi w sprzeczności z art. 9 ust. 3 i 4 ustawy o odpadach ?
w przypadku pozytywnej odpowiedzi wnosimy o zmianę kryterium oceny ofert w ten
sposób aby zamówienie mogło być udzielone Wykonawcy spoza województwa warmińsko
- mazurskiego TYLKO WYŁĄCZNIE WTEDY, jeśli nie zostanie złożona nie podlegająca
odrzuceniu oferta, zakładająca zagospodarowanie odpadów w bliższej odległości i na
terenie województwa warmińsko- mazurskiego. W tym celu, w naszej opinii należy również
dodać w formularzu oferty punkt , w którym oferent oświadczy, w jakiej odległości od
siedziby Zamawiającego znajduje się zakład, w którym zamierza zagospodarować odpady
z przedmiotowego zamówienia.”, następującej odpowiedzi: „Nadrzędnym celem stosowania
ustawy - prawo zamówień publicznych jest - racjonalne wydatkowanie środków publicznych
. W wyniku postępowania wybiera się najkorzystniejsza ofertę którą zgodnie z Art. 2 pkk
5 mówi: „najkorzystniejszej ofercie - należy przez to rozumieć ofertę, która przedstawia
najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia
publicznego, …. „
O przyczynach ekologicznych i ekonomicznych mówi również art. 7 ustawy
o odpadach .
W związku z powyższym podtrzymujemy nasze stanowisko, które preferuje miejsce
zagospodarowanie odpadów na terenie naszego województwa poprzez przyznanie
dodatkowych 2 pkt. ale decydującym kryterium pozostaje cena.”.
Odwołujący w ramach złożonej oferty wskazał w formularzu oferty: „2. Odpady
zostaną zagospodarowane na terenie województwa podlaskie i w.-mazurskie” (str.1 oferty).
Ponadto, przedłożył zobowiązania 2 podmiotów trzecich w zakresie usługi transportowej
w związku z realizacja umowy w wypadku jej podpisania (str. 31 i 32 oferty) – w obu
wypadkach podmiot trzeci deklaruje transport z PUK EŁK do Karcze k. Sokółki. Nadto,
załączył m.in. stosowne licencje konsorcjanta i podmiotu trzeciego (str. 36-37 oferty) oraz
decyzje administracyjne podmiotów trzecich (zezwolenia na transport odpadów) (str. 38-44,
58-59 oferty). Odwołujący przedłożył również aktualne decyzje właściwego organu na
prowadzenie działalności w zakresie gospodarowania odpadami wydane przez Starostwo
Powiatowe w Sokółce dotyczące wojew. podlaskiego (str.45-57, 60-61 oferty). Zamawiający
w wyniku badania i oceny ofert nie przyznał Odwołującemu 2 pkt, lecz 0 w ramach drugiego
kryterium oceny ofert.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba wskazuje, że drugim kryterium oceny ofert określonym przez
Zamawiającego - nie była odległość od miejsca przekazania wskazanego w SIWZ do
miejsca zagospodarowania odpadów. W konsekwencji nie było konieczności podania
konkretnego jednego lub większej ilości miejsc docelowego zagospodarowania odpadów,
tudzież podania określonej ilości km. Należało zadeklarować województwo na terenie
którego będzie miało miejsce zagospodarowanie odpadów. W ocenie Izby, istniejące
postanowienie SIWZ, w tym także wskazanie w nawiasie art. 9 ustawy o odpadach było
w swej wymowie niejednoznaczne, w tym zakresie uznając argumentacje Odwołującego
z rozprawy za trafną, a w szczególności, że: „(..) zagospodarowanie co najmniej 1kg
odpadów na terenie województwa warmińsko – mazurskiego obligowało do przyznania 2
punktów(..)”. Należy podkreślić, że kontekst drugiego kryterium oceny ofert w odniesieniu do
art. 9 ustawy o odpadach był tylko pozornie jednoznaczny. Izba wskazuje, że Zamawiający
miał możliwość usunięcia niejasności, jednakże w ramach odpowiedzi na pytanie 5
(wyjaśnienia treści SIWZ z dnia 16.12.2010 r.) nie skorzystał z zaistniałej możliwości.
Zadane pytanie wprost wskazywało istniejący problem, zagrożenia wynikające z istniejącego
postanowienia SIWZ i ewentualny kierunek modyfikacji.
Po drugie, Izba wskazuje, że niejednoznaczność SIWZ, tudzież problem ich
interpretacji uległ dalszemu pogłębieniu z uwagi na niejednoznaczność samych
sformułowań. Fakt, że Zamawiający dopiero drugi raz organizuje postępowanie
o udzielnie zamówienia publicznego (powyższe wskazał w ramach odpowiedzi na
odwołanie) w przedmiotowym zakresie nie jest żadnym usprawiedliwieniem. Zamawiający
nie wziął pod uwagę, możliwości zagospodarowania odpadów w kilku województwach, co
jest właśnie z uwagi na zasadę bliskości i wyjątki od niej zjawiskiem powszechnym na rynku,
wobec istniejącej licznej konkurencji w skali danego województwa, czy też kraju. Nie
dokonał żadnych zastrzeżeń np. wykluczających możliwość zadeklarowania więcej niż
jednego terenu województwa dla zagospodarowania odpadów. Nie wyjaśnił także, że przez
zagospodarowanie odpadów będzie rozumiał ich składowanie, takiego doprecyzowania
dokonał dopiero na rozprawie. Nie przewidział jak należy ocenić ofertę, która zamierza
zagospodarować odpady komunalne niesegregowane częściowo na terenie wojew.
warmińsko-mazurskiego, a częściowo na terenie wojew. podlaskiego. W tym zakresie, Izba
jednoznacznie podkreśla, że nie może przyjąć argumentacji z rozprawy Zamawiającego
i Przystępującego, gdyż sprowadza się ona do interpretacji drugiego kryterium oceny ofert,
tj. niejednoznacznych postanowień SIWZ na niekorzyść Odwołującego. Izba w tym zakresie
związane jest ugruntowanym stanowiskiem orzecznictwa, że wszelkie niejasności, a takie
bezsprzecznie miały miejsce w SIWZ należy interpretować na korzyść uczestników
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.
Po trzecie, nie bez znaczenia dla okoliczności sprawy jest okoliczność dodatkowa,
otóż Zamawiający wymagał tylko i wyłącznie stosownej deklaracji w ramach formularza
oferty. Nie żądał umów takich np. jak przedłożył na rozprawie Odwołujący w celu weryfikacji
rzeczywistego zamiaru zagospodarowania odpadów na deklarowanym terenie danego
województwa, tudzież stosownej decyzji administracyjnej docelowych odbiorców odpadów,
nie określił także, że potwierdzeniem zagospodarowania odpadów na terenie danego
województwa będzie zobowiązanie podmiotów trzecich, czy też stosowne decyzje
administracyjne Wykonawcy składającego ofertę (dokumenty dla celów oceny oferty
w ramach drugiego kryterium oceny oferty).
W konsekwencji Izba nie mogła w sposób miarodajny oprzeć się na zobowiązaniach
podmiotów trzecich załączonych do oferty, tudzież załączonych decyzjach administracyjnych
mówiących tylko o zagospodarowaniu odpadów w Karcze k. Sokółki, skoro jedyną podstawą
oceny w ramach drugiego kryterium oceny ofert - była deklaracja w formularzu oferty,
a jednocześnie z art. 25 ust. 2 i 3 ustawy o odpadach wynika prawo posiadacza odpadów
(przedmiotowym stanie faktycznym będzie nim Odwołujący) do ich przekazania następnemu
posiadaczowi odpadów (podmioty z którymi umowy zawarł Odwołujący, a przedłożone na
rozprawie), który uzyskał zezwolenie właściwego organu na prowadzenie gospodarowania
odpadami, a odpowiedzialność za gospodarowanie odpadami przenosi się na tego
następnego posiadacza odpadów.
Izba zapoznała się z wyrokiem KIO z dnia 09.03.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 107/10
uznając, że podziela zawarte tam stanowisko, że na treść oferty składa się nie tylko
formularz ofertowy, lecz również inne dokumenty złożone przez Wykonawcę w terminie na
składanie ofert. Jednakże nie uważa, że z uwagi na tą zasadę winna sanować niejasne
postanowienia SIWZ sformułowane przez Zamawiającego i wynikające z tego faktu
naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp. Winien on bowiem mieć świadomość, że dokument jakim jest
SIWZ ma istotne znaczenie w procesie udzielenia zamówienia publicznego, zaś zadawane
pytania w toku postępowania winny być poddane wnikliwej analizie z korzyścią nie tylko dla
uczestników, którzy zamierzają złożyć ofertę, ale i dla samego Zamawiającego.
Po czwarte, Izba nie neguje zasady bliskości (wszystkich jej aspektów, tak
odległościowego, tudzież technologicznego, jak i wyjątków od niej), należy bowiem
stwierdzić, że mimo bardzo ogólnego charakteru wzoru umowy przygotowanego przez
Zamawiającego zawarto w nim następujące postanowienie: „2.Wykonawca ponosi
odpowiedzialność za właściwą organizację transportu i unieszkodliwiania odpadów zgodnie
z przepisami prawa” (§ 1 wzoru umowy)” . Wynika z niego, że nikt nie zwalnia Odwołującego
ze stosowania art. 9 ust. 2 i 3 ustawy o odpadach w toku realizacji przedmiotowego
zamówienia, jak i pozostałych jej przepisów. Ewentualne łamanie powszechnie
obowiązujących przepisów prawa będzie działaniem na wyłączną odpowiedzialność
Odwołującego. Fakt, że Zamawiający nie zwarł możliwości weryfikacji przestrzegania zasady
bliskości przez Odwołującego w toku realizacji umowy, nie zmienia faktu, że sam Odwołujący
zawarł wyraźną deklaracje także w ofercie jej przestrzegania: „8. Oświadczamy, że
zapoznaliśmy się z postanowieniami umowy zawartymi w SIWZ i zobowiązujemy się
w przypadku wyboru naszej oferty do zwarcia umowy na podanych warunkach, w miejscu
i terminie podanym przez Zamawiającego” (str. 1 oferty). Wynika bowiem z niniejszego
oświadczenia, że Odwołujący zobowiązał się do zawarcia umowy na podanych warunkach,
czyli także z uwzględnieniem § 1 ust. 2 wzoru umowy, a więc również zasady bliskości.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
Jednocześnie, w toku powtórzonej czynności badania i oceny ofert, Zamawiający
winien uwzględnić okoliczności i wynikające z nich konsekwencje wskazane w uzasadnieniu,
tzn. przyznać Odwołującemu w ramach drugiego kryterium oceny ofert - 2 pkt.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 2 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika (3.600,00 zł)
zgodnie z § 3 przedłożonej umowy zlecenia (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 02 lutego 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 01 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Zakład Zagospodarowania Odpadów „Euro – Sokółka” Sp. z o.o., ul. Kolejowa
25, 16-100 Sokółka w dniu 20 stycznia 2011 r., w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Ełku, ul. Suwalska
38, 19-300 Ełk
przy udziale wykonawcy Konsorcjum firm: 1) „Amest Kętrzyn" Sp. z o.o. w Mażanach
(pełnomocnik); 2) Zdzisław Dąbrowski prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą Usługi Transportowe i Handel, Zdzisław Dąbrowski z adresem dla
pełnomocnika konsorcjum: Mażany, 11-400 Kętrzyn, zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, jak również nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
z uwzględnieniem okoliczności i wynikających z nich konsekwencji wskazanych
w uzasadnieniu,
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o.
w Ełku, ul. Suwalska 38, 19-300 Ełk i nakazuje
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez Zakład Zagospodarowania Odpadów „Euro – Sokółka” Sp. z o.o.,
ul. Kolejowa 25, 16-100 Sokółka stanowiący koszty postępowania
odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastce tysiące sześćset
dziew złotych zero groszy) przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp.
z o.o. w Ełku, ul. Suwalska 38, 19-300 Ełk na rzecz Zakładu
Zagospodarowania Odpadów „Euro – Sokółka” Sp. z o.o., ul. Kolejowa
25, 16-100 Sokółka stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od
odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/122/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Usługi odbioru i transportu odpadów komunalnych celem dalszego ich
zagospodarowania" (znak: PUK/EŁK/14/6223/22/11/2010 - ZP), zostało wszczęte przez
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o., ul. Suwalska 38, 19-300 Ełk zwane dalej:
„Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2010/S 232-355251 w dniu 30.11.2010 r.
W dniu 11.01.2011 r. Zamawiający faxem przekazał na podstawie art. 92 ust.1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej
Konsorcjum firm: 1) „Amest Kętrzyn" Sp. z o.o. w Mażanach (pełnomocnik); 2) Zdzisław
Dąbrowski prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe i Handel,
Zdzisław Dąbrowski z adresem dla pełnomocnika konsorcjum: Mażany, 11-400 Kętrzyn
zwanego dalej: „Konsorcjum Amest Kętrzyn” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje
w rankingu złożonych ofert zajął Zakład Zagospodarowania Odpadów „Euro-Sokółka” Sp.
z o.o., ul. Kolejowa 25, 16-100 Sokółka zwany dalej: „Zakładem Zagospodarowania
Odpadów „Euro-Sokółka” Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.
W dniu 20.01.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 180
ust.1 Pzp Zakład Zagospodarowania Odpadów „Euro-Sokółka” Sp. z o.o., wniósł odwołanie
od czynności z dnia 30.01.2011 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
20.01.2011 r. (faxem).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp. Zdaniem
Odwołującego postanowienia powyższego artykułu zostały naruszone przez Zamawiającego
poprzez określenie dyskryminujących kryteriów oceny ofert. Zamawiający określając w SIWZ
kryteria oceny ofert wskazał, iż oferty zostaną ocenione za pomocą systemu punktowego:
cena 98 % oraz zagospodarowanie odpadów przez oferenta na terenie wojew. warmińsko-
mazurskiego 2 pkt, poza województwem 0 pkt. Jest to zdaniem Odwołującego istotne
naruszenie zasady równego traktowania bowiem wskazane kryteria jednoznacznie
dyskryminują podmioty ze względu na miejsce prowadzonej działalności. Należy podkreślić,
że zarówno transport, jak i dalsze zagospodarowanie odpadów leżą po stronie wykonawcy
zatem odległość od miejsca odbioru odpadów powinna mieć znaczenie jedynie w przypadku,
gdyby koszty transportu odpadów leżały po stronie Zamawiającego, zaś odległość od
miejsca odbioru zwiększała koszty dla Zamawiającego oraz wpływała na jakość
świadczonych usług. Odwołujący określił w ofercie najniższą cenę zobowiązując się tym
samym do odbioru i transportu odpadów celem ich dalszego zagospodarowania, zatem
wybór oferty najkorzystniejszej wydaje się być w tej sytuacji nieuzasadniony.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu także naruszenie art. 91 ust 1 Pzp. Wskazał, że
wyraźnie określił w ofercie, iż odpady są przez niego zagospodarowywane również na
terenie wojew. warmińsko-mazurskiego zatem nieprzyznanie punktów z tego tytułu
wskazuje, iż oferta Konsorcjum Amest Kętrzyn została wybrana z naruszeniem art. 91 ust 1
Pzp. Zamawiający wybierając ofertę najkorzystniejszą przyjął niesłusznie, że Odwołujący
zagospodarowuje odpady wyłącznie na terenie wojew. podlaskiego mimo, że tenże wyraźnie
wskazał w ofercie zagospodarowanie odpadów także na terenie wojew. warmińsko-
mazurskiego. Brak punktów z tytułu zagospodarowania odpadów na terenie wojew.
warmińsko-mazurskiego każe przypuszczać, iż oferta Odwołującego nie została właściwie
rozpoznana, a wynik postępowania przetargowego ogłoszony bez uwzględnienia istotnego
w tym przypadku czynnika.
Odwołujący zarzucił, ponadto Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 3 Pzp. Kryteria
określone w SIWZ jednoznacznie dyskryminują szereg podmiotów ze względu na
właściwość jaką stanowi miejsce prowadzenia działalności. Wnosił o nakazanie
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i nakazanie ponownej oceny ofert.
Mimo złożonej przez Odwołującego oferty przedstawiającej najkorzystniejszą dla
Zamawiającego cenę w kwocie 198 zł netto/Mg uzyskała ona mniejszą ilość punktów niż
oferta przedstawiona przez oferenta Konsorcjum Amest Kętrzyn w kwocie 201,85 netto/Mg.
Decydującym okazało się kryterium miejsca zagospodarowania odpadów przez oferenta
(województwo), które to w żaden sposób nie wpływa na jakość świadczonych usług ani też
nie zwiększa kosztów dla Zamawiającego, bowiem zarówno transport jak i dalsze
zagospodarowanie odpadów znajduje się po stronie wykonawcy. Określanie kryteriów, które
bezpośrednio nie odnoszą się do przedmiotu zamówienia oraz nie wpływają na jakość
świadczonych usług jest bezzasadne i niezgodne z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 91 ust. 3 Pzp.
Zamawiający określając sposób oceny ofert wskazał, iż miejsce zagospodarowania
odpadów stanowi dodatkowe obok ceny kryterium, które to określa, iż wykonawcy z wojew.
warmińsko-mazurskiego otrzymują większą ilość punktów jedynie ze względu na miejsce
prowadzonej działalności co nie znajduje uzasadnienia w przedmiocie świadczonych usług.
Kryteria określone przez Zamawiającego naruszają Pzp o równym traktowaniu stanowiąc
jednocześnie podstawę stwierdzenia, iż kryteria określone w SIWZ dyskryminują szereg
podmiotów ze względu na właściwość jaką stanowi miejsce prowadzonej działalności.
Zamawiający dokonując oceny ofert nie uwzględnił również niezwykle istotnego dla
wyniku postępowania przetargowego zapisu oferty Odwołującego określającego miejsce
zagospodarowania odpadów na terenie wojew. podlaskiego oraz warmińsko-mazurskiego.
W związku z określeniem kryteriów oceny ofert za pomocą systemu punktowego: cena 98%
oraz zagospodarowanie odpadów przez oferenta na terenie wojew. warmińsko-mazurskiego
2 pkt, poza województwem 0 pkt; Zamawiający nie przyznał punktów Odwołującemu, mimo
wyraźnego wskazania przez niego miejsca zagospodarowania odpadów również na terenie
wojew. warmińsko-mazurskiego. W warunkach udziału w postępowaniu przetargowym,
a także przy określaniu kryteriów oceny ofert Zamawiający nie zastrzegł konieczności
podania jednego miejsca zagospodarowania odpadów, zatem Odwołujący nie naruszył
żadnego z tychże warunków określając w ofercie faktyczne miejsca zagospodarowywania
przez niego odpadów w ramach prowadzonej działalności, tj. na terenie wojew. podlaskiego
oraz warmińsko-mazurskiego. Odwołujący odpowiedział zgodnie z logiką sformułowanego
przez Zamawiającego pytania ofertowego. Jak wynika bowiem z ustawy z dnia 27.04.2001 r.
o odpadach (tekst jednolity: Dz. U. z 2010 r. Nr 185, poz. 1243 z późn. zm.) zwanej dalej:
„Ustawą o odpadach”, zagospodarowanie odpadów to: „zbieranie, transport, odzysk
i unieszkodliwianie, w tym również nadzór nad takimi działaniami oraz nad miejscami
unieszkodliwiania odpadów", a co za tym idzie, gospodarowanie odpadami w formie odzysku
to przewóz np. pozyskanych surowców do recyklerów i organizacji odzysku na terenie
wojew. warmińsko-mazurskiego; bądź też w przetworzonej postaci do odbiorców, np. PET
na terenie wojew. śląskiego, nie mówiąc o pozyskanym na bazie odpadów o kodzie 200301
(a taki był przedmiotem zamówienia) paliwie alternatywnym z odpadów o kodzie 191210
przekazywanym cementowniom np. w wojew. kujawsko-pomorskim. Odwołujący umieścił
wojew. warmińsko-mazurskie w swojej ofercie mając również możliwość unieszkodliwiania
odpadów poprzez składowanie na terenie Warmii i Mazur. Podniósł, że unieszkodliwianie
poprzez składowanie (jedyna forma proponowana przez Konsorcjum Amest Kętrzyn) nie
było przedmiotem zamówienia, a zagospodarowanie odpadów dostarczonych przez
Zamawiającego przez odzysk jest jednocześnie zbieżne z Rozporządzeniem Zmieniającym
Ministra Gospodarki z 12 czerwca 2007 r. (Dz. U. Nr 121, poz. 832) zał. 4a do
Rozporządzenia Ministra Gospodarki i Pracy z 7 września 2005 r. w sprawie kryteriów oraz
procedur dopuszczania odpadów do składowania na składowisku odpadów danego typu,
przewidującym ograniczanie składowania odpadów o kaloryczności powyżej 6 MJ i całkowity
zakaz ich składowania z upływem 2012 r. Takiego rozwiązania nie proponuje Konsorcjum
Amest Kętrzyn z załączonej dokumentacji nie wynikają bowiem takie możliwości techniczne.
Wynik postępowania przetargowego wskazuje, iż oferta najkorzystniejsza została
wybrana z naruszeniem art. 91 ust 1 Pzp. Odwołujący w wyniku postępowania
przetargowego uzyskał mniejszą ilość punktów mimo, iż przedstawił korzystniejszą ofertę
cenową oraz spełnił kryterium prowadzenia działalności również na terenie wojew.
warmińsko-mazurskiego.
Zamawiający w dniu 21.01.2011 r. wezwał emailem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 24.01.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) W dniu 24.01.2011 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Amest Kętrzyn zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania
w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Przystępujący wnosił: a) o odrzucenie odwołania (art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp), jako
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie; b) o oddalenie odwołania w związku
z bezzasadnymi zarzutami zawartymi w odwołaniu.
Odwołujący stawia zarzut stosowania dyskryminujących kryteriów oceny ofert
i naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, art. 91 ust. 1 Pzp i art. 91 ust. 3 Pzp. Odwołujący podnosił, że
Zamawiający nie mógł przyznawać punktów za: „zagospodarowanie odpadów przez oferenta
na terenie województwa warmińsko - mazurskiego 2 pkt, poza województwem 0 pkt. (art. 9
ustawy z dnia 27 kwietnia 2004 r. o odpadach)". Zdaniem Odwołującego to kryterium dotyczy
właściwości wykonawcy. Negując ten fakt Przystępujący stwierdził, że choć Odwołujący
formalnie wniósł odwołanie na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, to w istocie
zaskarża jedno z kryteriów oceny ofert w brzmieniu: „zagospodarowanie odpadów przez
oferenta na terenie województwa warmińsko - mazurskiego 2 pkt, poza województwem
0 pkt. (art. 9 ustawy z dnia 27 kwietnia 2004 r. o odpadach)". W trybie przetargu
nieograniczonego kryteria oceny ofert i ich znaczenie w tym samym dniu publikowane są
zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SIWZ. Natomiast każdy z wykonawców ma
uprawnienie wniesienia odwołania zarówno na treść ogłoszenia o zamówieniu, jak i na treść
SIWZ. Zatem Odwołujący miał ustawowe terminy (10 dni albo 15 dni) na wniesienie
odwołania na kryterium oceny ofert opisane jako: „zagospodarowanie odpadów przez
oferenta na terenie województwa warmińsko - mazurskiego 2 pkt., poza województwem 0
pkt. (art. 9 ustawy z dnia 27 kwietnia 2004 r. o odpadach).". Odwołujący nie wniósł jednak
odwołania na powyższe kryterium w terminie przewidzianym przez Pzp, być może
zakładając, że jego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący zaskarżył
powyższe kryterium dopiero, gdy jego oferta nie została wybrana w niniejszym
postępowaniu. Dlatego też w ocenie Przystępującego odwołanie powinno być odrzucone na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Natomiast w przypadku nie odrzucenia odwołania przez KIO, Przystępujący podnosił
co następuje. Po pierwsze, kwestionowany przez Odwołującego opis kryterium oceny ofert
nie dotyczy właściwości wykonawcy, lecz przedmiotu zamówienia. Po drugie, zaskarżone
przez Odwołującego kryterium oceny ofert odzwierciedla tzw. zasadę bliskości. Treść 9 ust.
4 ustawy o odpadach stanowi: „Niesegregowane odpady komunalne, pozostałości
z sortowania odpadów komunalnych oraz komunalne osady ściekowe mogą być poddane
odzyskowi lub unieszkodliwianiu na obszarze województwa innego niż te, na którym zostały
wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do instalacji lub miejsca
przeznaczonego do odzysku lub unieszkodliwiania jest mniejsza niż odległość do instalacji
lub miejsca położonego na obszarze tego samego województwa". W treści niniejszego
przepisu sformułowana została zatem tzw. zasada bliskości.
Zasada bliskości, która występuje także w prawie ochrony środowiska Unii
Europejskiej - wymaga możliwie bliskich miejsc wytwarzania oraz zagospodarowania
odpadów. Przepisy zawarte w art. 9 ustawy o odpadach zmierzają bowiem do osiągnięcia
dwóch celów - ograniczenia przemieszczania odpadów oraz ustalenia ogólnych wymagań,
jakim powinny odpowiadać procesy odzysku i unieszkodliwiania oraz urządzenia czy
instalacje, w których są te procesy realizowane. Zasada bliskości zakłada, że każde
przemieszczenie odpadów jest potencjalnym zagrożeniem poszerzenia uciążliwości przez
nie spowodowanych i z tego powodu takie przemieszczanie powinno być ograniczane -
jeżeli tylko jest to możliwe, odzysk lub unieszkodliwienie należy przeprowadzić w miejscu
powstania odpadów. Realizacji celu zmierzającego do ograniczenia uciążliwości
powodowanych przez odpady wskutek ich przemieszczania służy nakaz, że takie
przemieszczanie powinno się odbywać do miejsc położonych możliwie najbliżej.
Należy podkreślić, że każdy Zamawiający jest związany nie tylko Pzp, ale także
pozostałymi przepisami powszechnie obowiązującego prawa. Zatem w niniejszym
przypadku Zamawiający ma także obowiązek przestrzegać treści art. 9 ustawy o odpadach,
który obliguje do przestrzegania zasady bliskości. Co niezwykle istotne również dorobek
orzecznictwa jednoznacznie wskazuje na to, że Zamawiający powinien zasadę bliskości
odzwierciedlić w treści SIWZ:
• „Powyższa zasada bliskości dla określonych rodzajów odpadów, w tym stanowiących
przedmiot zainteresowania w niniejszym postępowaniu, jest wiążąca, mimo że
utrudnić może dostęp do zamówienia podmiotom, które nie zapewniły sobie
możliwości korzystania z instalacji spełniających powołane warunki" (wyrok ZA z dnia
20.06.2006 r.; sygn. akt: UZP/ZO/0-1723/06),
• Skoro czynność ta będzie wykonywana w odległości ok. 280 km, a więc większej niż
oferowana przez Odwołującego, to oznacza uchybienie zasadzie „bliskości"
wynikającej z art. 9 ustawy o odpadach, która, w ocenie Zespołu Arbitrów, winna być
bezwzględnie przestrzegana" (wyrok ZA z dnia 13.05.2006 r.; sygn. akt: UZP/ZO/0-
667/06),
• „Regulacje prawne ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach są przepisami
szczególnymi w stosunku do przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych
i dlatego mają pierwszeństwo w stosowaniu w przypadku zamówienia dotyczącego
odzysku lub unieszkodliwiania odpadów" (wyrok ZA z dnia 13.03.2006 r.; sygn. akt:
UZP/ZO/0-665/06).
Zatem przepisy ustawy o odpadach stanowią lex specialis w stosunku do Pzp. Wedle
orzecznictwa ZA zawarcie umowy z wykonawca sprzecznie z zasada bliskości oznaczałoby
nieważność umowy w oparciu o art. 58 KC, tj. sprzeczność czynności prawnej (umowy)
z ustawa o odpadach.
W dniu 26.01.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniosła na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której wnosiło o oddalenie w całości odwołania. Kopia została
przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu na rozprawie.
Wskazał, że gospodarką odpadami zajmuje się od chwili powstania, tj. 31.10.1991 r.
Posiada CERTYFIKAT ZINTEGROWANEGO SYSTEMU ZARZĄDZANIA JAKOŚĆ *
ŚRODOWISKO wg. norm PN-EN 9001:2009 i PN-EN 14001:2005. Jako podmiot
zobowiązana jest do stosowania Pzp oraz ustaw środowiskowych w tym ustawy
o odpadach. Zamówienie publiczne z zakresu zagospodarowania odpadów realizuje po raz
drugi. W roku ubiegłym w przetargu złożono dwie oferty :
1) Zakład Zagospodarowania Odpadów Euro - Sokółka
2) MPO Białystok; obie z wojew. podlaskiego. Po zawarciu umowy otrzymał pisma od
Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Olsztynie oraz Marszałka Województwa
Podlaskiego, że nie respektuje wymogów opisanych art. 9 ust. 3 i 4 ustawy o odpadach.
W związku z powyższym w SIWZ zamówienia wprowadził dodatkowe punkty za
zagospodarowanie odpadów na terenie wojew. warmińsko- mazurskiego.
Nie ograniczył jednak udziału w postępowaniu Wykonawcom spoza województwa,
mając na względzie, że przy braku ewentualnych zgłoszeń Wykonawców z wojew.
warmińsko-mazurskiego nie doszłoby do realizacji zamówienia. Zmawiający nie
przewidywał punktów za częściowe tylko zagospodarowanie odpadów na terenie tego
województwa. Uwzględniając „zasadę bliskości" o której mowa w art. 9 ustawy o odpadach -
wskazujemy, że odległość z Ełku do Sokółki jest większa niż do Mażan o około 25 km. Nie
podzielił stanowiska Odwołującego, że zastosowanie powyższego kryterium jest istotnym
naruszeniem zasady równego traktowania oferentów, według niego jest to spełnienie
wymogów środowiskowych. Od chwili zamieszczenia SIWZ Odwołujący posiadał wiedzę
o kryteriach, a mimo to i nie wnosił odwołania.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z materiałem dowodowym wskazanym
poniżej, postanowieniami SIWZ, wyjaśnieniami Zamawiającego treści SIWZ z dnia
16.12.2010 r., ofertą Odwołującego, informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej
z dnia 11.01.2011 r., odwołaniem, przystąpieniem do postępowania odwoławczego,
odpowiedzią na odwołania wraz z załącznikami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania, przy założeniu potwierdzenia się zarzutów. Zdaniem
Izby, Odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu oceny
ofert zaraz po ofercie uznanej za najkorzystniejszą, w przypadku potwierdzenia się
podnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności postanowień SIWZ, wyjaśnień Zamawiającego treści SIWZ z dnia
16.12.2010 r., oferty Odwołującego, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia
11.01.2011 r., odwołania, przystąpienia do postępowania odwoławczego, odpowiedzi na
odwołanie wraz z załącznikami (pismo z dnia 03.09.2010 r. Wojewódzkiego Inspektora
Ochrony Środowiska w Olsztynie oraz pismo z dnia 05.03.2010 r., Marszałka Województwa
Podlaskiego), jak również złożone w toku rozprawy przez Odwołującego kopie 2 umów
(1 - umowa z dnia 02.08.2010 r., jak i 2 – umowa z dnia 30.12.2010 r.) .
Izba oddaliła wniosek Zamawiającego z posiedzenia poparty przez Przystępującego
o odrzucenie odwołania na posiedzeniu w trybie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. Należy wskazać,
że z odwołania wynika co najwyżej spóźniony charakter niektórych zarzutów, do czego Izba
odniesie się w dalszej części. Wobec brak podstaw prawnych do częściowego odrzucenia,
jak biorąc pod uwagę sformułowanie zarzutu będącego konsekwencją błędnej oceny oferty
Odwołującego dokonanej przez Zamawiającego, w toku badania i oceny złożonych ofert
i brak przyznania punktów według kryterium, zagospodarowanie odpadów na terenie woj.
warmińsko - mazurskiego przez oferenta, Izba uznała jak na wstępie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp. poprzez określenie
dyskryminujących kryteriów oceny ofert, za pomocą systemu punktowego: cena 98 % oraz
zagospodarowanie odpadów przez oferenta na terenie wojew. warmińsko-mazurskiego 2
pkt, poza województwem 0 pkt. Ponadto, zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 3
Pzp, stwierdzając, że kryteria określone w SIWZ jednoznacznie dyskryminują szereg
podmiotów ze względu na właściwość jaką stanowi miejsce prowadzenia działalności.
Izba ww. zarzutów nie rozpatrywała, z uwagi na ich nie podtrzymanie przez
Odwołującego na rozprawie. Ponadto, odnosiły się one stricte do jednego z kryterium oceny
ofert, tj. zagospodarowanie odpadów przez oferenta na terenie wojew. warmińsko-
mazurskiego, czyli do postanowień SIWZ, wszelkie ewentualne zarzuty w tym zakresie były
spóźnione z uwagi na upływ terminów ustawowych na składanie środków ochrony prawnej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu również naruszenie art. 91 ust 1 Pzp poprzez
nie przyznanie punktów z tytułu zagospodarowanie odpadów także na terenie wojew.
warmińsko-mazurskiego mimo wyraźnego wskazania w tym zakresie w ofercie. Izba uznała,
niniejszy zarzut za zasadny. W konsekwencji Zamawiający naruszył także art. 7 ust.1 Pzp.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie zarzutu:
Zamawiający określił w SIWZ następujące postanowienia:
„Usługa odbioru i transportu odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01 celem ich
dalszego zagospodarowania z miejscowości Siedliska k/Ełku, 19-300 Ełk. (..) Zamawiający
nie jest wytwórcą odpadów w związku z powyższy nie ma wpływu na rzeczywistą ich ilość.
Do kalkulacji należy przyjąć 22 500 Mg./rok. Przewidywana miesięczna ilość odpadów do
wywiezienia wynosi około 1 500 Mg (..)” (Rozdz. III Przedmiot zamówienia);
„Istotne postanowienia warunków umowy stanowi załącznik nr 8 do SIWZ (..)”(Rozdz.
XVII Informacje o formalnościach jakie zostaną zachowane po wyborze oferty w celu
zawarcia umowy);
„1.Wykonawca zobowiązuje się do odbioru i transportu odpadów komunalnych
o kodzie 20 03 01 z miejscowości Siedliska k/Ełku celem ich dalszego zagospodarowania.
2.Wykonawca ponosi odpowiedzialność za właściwą organizację transportu
i unieszkodliwiania odpadów zgodnie z przepisami prawa” (§ 1 wzoru umowy);
„2. Przewidywana miesięczna ilość odpadów to około 1 500 Mg.
3. Zamawiający nie jest wytwórcą odpadów i w związku z powyższym nie ponosi
odpowiedzialności w przypadku niezrealizowania przewidywanych do zagospodarowania
ilości odpadów” (§ 3 wzoru umowy);
„1. Uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania: Opis sposobu dokonywania spełnienia
tego warunku
a) Prowadzenie zarejestrowanej działalności gospodarczej tożsamej z przedmiotem
zamówienia,
b) Posiadanie aktualnych decyzji właściwego organu na prowadzenie działalności
w zakresie gospodarowania odpadami, zgodnie z obowiązującymi przepisami,
zapewniające wykonanie całości zamówienia w okresie nie krótszym niż do
30.04.2012 r.
c) Posiadanie licencji na wykonywanie krajowego transportu drogowego rzeczy, zgodnie
z ustawą o transporcie drogowym, zapewniającą wykonanie całości zamówienia
w okresie nie krótszym niż do 30.04.2012 r. (…)” (Rozdz. VIII Opis warunków udziału
w postępowaniu wraz z podaniem ich znaczenia oraz opisu sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków);
„ W zakresie wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w
art. 22 ust.1 ustawy, oprócz oświadczenia o spełnianiu warunków działu w postępowaniu
(zał. Nr 2) należy przedłożyć:
a) aktualne decyzje właściwego organu na prowadzenie działalności w zakresie
gospodarki odpadami o kodzie 20 03 01, zapewniające wykonanie całości
zamówienia w okresie nie krótszym niż do 30.04.2012 r.
b) aktualne decyzje na transport odpadów o kodzie 20 03 01 zapewniające wykonanie
całości zamówienia w okresie nie krótszym niż do 30.04.2012 r.
c) licencji na wykonywanie krajowego transportu drogowego rzeczy, zgodnie z ustawą
o transporcie drogowym, zapewniającą wykonanie całości zamówienia w okresie nie
krótszym niż do 30.04.2012 r. (..)” (Rozdz. IX Informacja o oświadczeniach lub
dokumentach, jakie maja dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału oraz nie podleganiu wykluczenia);
d) „ 1. Ofertę należy sporządzić przy wykorzystaniu formularza stanowiącego załącznik
nr 1 do SIWZ.” (Rozdz. XIV Opis sposobu przygotowania ofert);
„ Oferty zostaną ocenione za pomocą systemu punktowego. Kryteria oceny ofert
1. Cena 98 % Cena wyliczana wg wzoru:
Ilość punktów = cena brutto 1 Mg najniższej oferty : cena brutto 1 Mg badanej oferty x 100
pkt.
2. zagospodarowanie odpadów przez oferenta na terenie województwa warmińsko –
mazurskiego 2 pkt., poza województwem 0 pkt. (art. 9 ustawy z dnia 27 kwietnia 2004 r.
o odpadach).” (Rozdz. XVI Kryteria oceny oferty i ich znaczenie);
„2. Odpady zostaną zagospodarowane na terenie województwa ………(…)”
(Formularz oferty załącznik nr 1 do SIWZ).
W ramach wyjaśnień treści SIWZ z dnia 16.12.2010 r. Zamawiający udzielił na
pytanie 5: „zapisu zawartego w pkt. XVI ppkt. 2 SIWZ tj: „zagospodarowanie odpadów
przez oferenta na terenie województwa warmińsko-mazurskiego 2 pkt, poza
województwem 0 pkt. ( art. 9 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach)
w pkt. V SIWZ zamawiający powołuje się m.i. na ustawę o odpadach z dnia 27 kwietnia
2001 r., której art. 9 ust. 3 i ust. 4 stanowi ,że :
unieszkodliwianie odpadów o kodzie 20 03 21 poza terenem województwa jest
zabronione, jeśli istnieje instalacja lub miejsce zagospodarowania odpadów w bliższej
odległości na terenie tego województwa , w którym były one wytworzone
Proszę wiec o wyjaśnienie, czy w kryterium oceny ofert opisane w pkt. XVI ppkt. 2
nie stoi w sprzeczności z art. 9 ust. 3 i 4 ustawy o odpadach ?
w przypadku pozytywnej odpowiedzi wnosimy o zmianę kryterium oceny ofert w ten
sposób aby zamówienie mogło być udzielone Wykonawcy spoza województwa warmińsko
- mazurskiego TYLKO WYŁĄCZNIE WTEDY, jeśli nie zostanie złożona nie podlegająca
odrzuceniu oferta, zakładająca zagospodarowanie odpadów w bliższej odległości i na
terenie województwa warmińsko- mazurskiego. W tym celu, w naszej opinii należy również
dodać w formularzu oferty punkt , w którym oferent oświadczy, w jakiej odległości od
siedziby Zamawiającego znajduje się zakład, w którym zamierza zagospodarować odpady
z przedmiotowego zamówienia.”, następującej odpowiedzi: „Nadrzędnym celem stosowania
ustawy - prawo zamówień publicznych jest - racjonalne wydatkowanie środków publicznych
. W wyniku postępowania wybiera się najkorzystniejsza ofertę którą zgodnie z Art. 2 pkk
5 mówi: „najkorzystniejszej ofercie - należy przez to rozumieć ofertę, która przedstawia
najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia
publicznego, …. „
O przyczynach ekologicznych i ekonomicznych mówi również art. 7 ustawy
o odpadach .
W związku z powyższym podtrzymujemy nasze stanowisko, które preferuje miejsce
zagospodarowanie odpadów na terenie naszego województwa poprzez przyznanie
dodatkowych 2 pkt. ale decydującym kryterium pozostaje cena.”.
Odwołujący w ramach złożonej oferty wskazał w formularzu oferty: „2. Odpady
zostaną zagospodarowane na terenie województwa podlaskie i w.-mazurskie” (str.1 oferty).
Ponadto, przedłożył zobowiązania 2 podmiotów trzecich w zakresie usługi transportowej
w związku z realizacja umowy w wypadku jej podpisania (str. 31 i 32 oferty) – w obu
wypadkach podmiot trzeci deklaruje transport z PUK EŁK do Karcze k. Sokółki. Nadto,
załączył m.in. stosowne licencje konsorcjanta i podmiotu trzeciego (str. 36-37 oferty) oraz
decyzje administracyjne podmiotów trzecich (zezwolenia na transport odpadów) (str. 38-44,
58-59 oferty). Odwołujący przedłożył również aktualne decyzje właściwego organu na
prowadzenie działalności w zakresie gospodarowania odpadami wydane przez Starostwo
Powiatowe w Sokółce dotyczące wojew. podlaskiego (str.45-57, 60-61 oferty). Zamawiający
w wyniku badania i oceny ofert nie przyznał Odwołującemu 2 pkt, lecz 0 w ramach drugiego
kryterium oceny ofert.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba wskazuje, że drugim kryterium oceny ofert określonym przez
Zamawiającego - nie była odległość od miejsca przekazania wskazanego w SIWZ do
miejsca zagospodarowania odpadów. W konsekwencji nie było konieczności podania
konkretnego jednego lub większej ilości miejsc docelowego zagospodarowania odpadów,
tudzież podania określonej ilości km. Należało zadeklarować województwo na terenie
którego będzie miało miejsce zagospodarowanie odpadów. W ocenie Izby, istniejące
postanowienie SIWZ, w tym także wskazanie w nawiasie art. 9 ustawy o odpadach było
w swej wymowie niejednoznaczne, w tym zakresie uznając argumentacje Odwołującego
z rozprawy za trafną, a w szczególności, że: „(..) zagospodarowanie co najmniej 1kg
odpadów na terenie województwa warmińsko – mazurskiego obligowało do przyznania 2
punktów(..)”. Należy podkreślić, że kontekst drugiego kryterium oceny ofert w odniesieniu do
art. 9 ustawy o odpadach był tylko pozornie jednoznaczny. Izba wskazuje, że Zamawiający
miał możliwość usunięcia niejasności, jednakże w ramach odpowiedzi na pytanie 5
(wyjaśnienia treści SIWZ z dnia 16.12.2010 r.) nie skorzystał z zaistniałej możliwości.
Zadane pytanie wprost wskazywało istniejący problem, zagrożenia wynikające z istniejącego
postanowienia SIWZ i ewentualny kierunek modyfikacji.
Po drugie, Izba wskazuje, że niejednoznaczność SIWZ, tudzież problem ich
interpretacji uległ dalszemu pogłębieniu z uwagi na niejednoznaczność samych
sformułowań. Fakt, że Zamawiający dopiero drugi raz organizuje postępowanie
o udzielnie zamówienia publicznego (powyższe wskazał w ramach odpowiedzi na
odwołanie) w przedmiotowym zakresie nie jest żadnym usprawiedliwieniem. Zamawiający
nie wziął pod uwagę, możliwości zagospodarowania odpadów w kilku województwach, co
jest właśnie z uwagi na zasadę bliskości i wyjątki od niej zjawiskiem powszechnym na rynku,
wobec istniejącej licznej konkurencji w skali danego województwa, czy też kraju. Nie
dokonał żadnych zastrzeżeń np. wykluczających możliwość zadeklarowania więcej niż
jednego terenu województwa dla zagospodarowania odpadów. Nie wyjaśnił także, że przez
zagospodarowanie odpadów będzie rozumiał ich składowanie, takiego doprecyzowania
dokonał dopiero na rozprawie. Nie przewidział jak należy ocenić ofertę, która zamierza
zagospodarować odpady komunalne niesegregowane częściowo na terenie wojew.
warmińsko-mazurskiego, a częściowo na terenie wojew. podlaskiego. W tym zakresie, Izba
jednoznacznie podkreśla, że nie może przyjąć argumentacji z rozprawy Zamawiającego
i Przystępującego, gdyż sprowadza się ona do interpretacji drugiego kryterium oceny ofert,
tj. niejednoznacznych postanowień SIWZ na niekorzyść Odwołującego. Izba w tym zakresie
związane jest ugruntowanym stanowiskiem orzecznictwa, że wszelkie niejasności, a takie
bezsprzecznie miały miejsce w SIWZ należy interpretować na korzyść uczestników
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.
Po trzecie, nie bez znaczenia dla okoliczności sprawy jest okoliczność dodatkowa,
otóż Zamawiający wymagał tylko i wyłącznie stosownej deklaracji w ramach formularza
oferty. Nie żądał umów takich np. jak przedłożył na rozprawie Odwołujący w celu weryfikacji
rzeczywistego zamiaru zagospodarowania odpadów na deklarowanym terenie danego
województwa, tudzież stosownej decyzji administracyjnej docelowych odbiorców odpadów,
nie określił także, że potwierdzeniem zagospodarowania odpadów na terenie danego
województwa będzie zobowiązanie podmiotów trzecich, czy też stosowne decyzje
administracyjne Wykonawcy składającego ofertę (dokumenty dla celów oceny oferty
w ramach drugiego kryterium oceny oferty).
W konsekwencji Izba nie mogła w sposób miarodajny oprzeć się na zobowiązaniach
podmiotów trzecich załączonych do oferty, tudzież załączonych decyzjach administracyjnych
mówiących tylko o zagospodarowaniu odpadów w Karcze k. Sokółki, skoro jedyną podstawą
oceny w ramach drugiego kryterium oceny ofert - była deklaracja w formularzu oferty,
a jednocześnie z art. 25 ust. 2 i 3 ustawy o odpadach wynika prawo posiadacza odpadów
(przedmiotowym stanie faktycznym będzie nim Odwołujący) do ich przekazania następnemu
posiadaczowi odpadów (podmioty z którymi umowy zawarł Odwołujący, a przedłożone na
rozprawie), który uzyskał zezwolenie właściwego organu na prowadzenie gospodarowania
odpadami, a odpowiedzialność za gospodarowanie odpadami przenosi się na tego
następnego posiadacza odpadów.
Izba zapoznała się z wyrokiem KIO z dnia 09.03.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 107/10
uznając, że podziela zawarte tam stanowisko, że na treść oferty składa się nie tylko
formularz ofertowy, lecz również inne dokumenty złożone przez Wykonawcę w terminie na
składanie ofert. Jednakże nie uważa, że z uwagi na tą zasadę winna sanować niejasne
postanowienia SIWZ sformułowane przez Zamawiającego i wynikające z tego faktu
naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp. Winien on bowiem mieć świadomość, że dokument jakim jest
SIWZ ma istotne znaczenie w procesie udzielenia zamówienia publicznego, zaś zadawane
pytania w toku postępowania winny być poddane wnikliwej analizie z korzyścią nie tylko dla
uczestników, którzy zamierzają złożyć ofertę, ale i dla samego Zamawiającego.
Po czwarte, Izba nie neguje zasady bliskości (wszystkich jej aspektów, tak
odległościowego, tudzież technologicznego, jak i wyjątków od niej), należy bowiem
stwierdzić, że mimo bardzo ogólnego charakteru wzoru umowy przygotowanego przez
Zamawiającego zawarto w nim następujące postanowienie: „2.Wykonawca ponosi
odpowiedzialność za właściwą organizację transportu i unieszkodliwiania odpadów zgodnie
z przepisami prawa” (§ 1 wzoru umowy)” . Wynika z niego, że nikt nie zwalnia Odwołującego
ze stosowania art. 9 ust. 2 i 3 ustawy o odpadach w toku realizacji przedmiotowego
zamówienia, jak i pozostałych jej przepisów. Ewentualne łamanie powszechnie
obowiązujących przepisów prawa będzie działaniem na wyłączną odpowiedzialność
Odwołującego. Fakt, że Zamawiający nie zwarł możliwości weryfikacji przestrzegania zasady
bliskości przez Odwołującego w toku realizacji umowy, nie zmienia faktu, że sam Odwołujący
zawarł wyraźną deklaracje także w ofercie jej przestrzegania: „8. Oświadczamy, że
zapoznaliśmy się z postanowieniami umowy zawartymi w SIWZ i zobowiązujemy się
w przypadku wyboru naszej oferty do zwarcia umowy na podanych warunkach, w miejscu
i terminie podanym przez Zamawiającego” (str. 1 oferty). Wynika bowiem z niniejszego
oświadczenia, że Odwołujący zobowiązał się do zawarcia umowy na podanych warunkach,
czyli także z uwzględnieniem § 1 ust. 2 wzoru umowy, a więc również zasady bliskości.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
Jednocześnie, w toku powtórzonej czynności badania i oceny ofert, Zamawiający
winien uwzględnić okoliczności i wynikające z nich konsekwencje wskazane w uzasadnieniu,
tzn. przyznać Odwołującemu w ramach drugiego kryterium oceny ofert - 2 pkt.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 2 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika (3.600,00 zł)
zgodnie z § 3 przedłożonej umowy zlecenia (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………