KIO 150/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/150/11
WYROK
z dnia 8 lutego 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Członkowie: Paweł Trojan
Barbara Bettman
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego w
dniu 26 stycznia 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: „T&R BURDZY” Usługi Budowlane S. C. Ryszard i Tadeusz Burdzy oraz
Tadeusz Zarembecki prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma
Ogólnobudowlana „WOJTEK” Tadeusz Zarembecki w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Gminę Nowogrodziec, ul. Rynek 1, 59-730 Nowogrodziec
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny
ofert oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z
postępowania i powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego;
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Nowogrodziec, ul. Rynek 1, 59-730
Nowogrodziec i nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „T&R BURDZY” Usługi
Budowlane S. C. Ryszard i Tadeusz Burdzy oraz Tadeusz Zarembecki
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Ogólnobudowlana
„WOJTEK” Tadeusz Zarembecki tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonać wpłaty kwoty 14 360 zł 57 gr. (słownie: czternaście tysięcy trzysta
sześćdziesiąt złotych pięćdziesiąt siedem groszy) przez Gminę Nowogrodziec,
ul. Rynek 1, 59-730 Nowogrodziec Gminę Chojnice na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „T&R BURDZY” Usługi
Budowlane S. C. Ryszard i Tadeusz Burdzy oraz Tadeusz Zarembecki
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Ogólnobudowlana
„WOJTEK” Tadeusz Zarembecki stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika oraz koszty dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie
…………………….
…………………….
Sygn. akt KIO 150/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Nowogrodziec, ul. Rynek 1, 59-730 Nowogrodziec (zwany dalej:
„Zamawiającym”) – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o
udzielenie zamówienia na: „Przebudowę budynku Przedszkola Publicznego w Nowogrodźcu"
realizowanego w ramach projektu pn „Współpraca gmin Nowogrodziec i Kónigswartha w
zakresie inwestycji i edukacji dla rozwoju dzieci" dofinansowanego przez Unię Europejską ze
Środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 10 grudnia 2010 r., pod numerem 404592-2010.
Wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „T&R BURDZY”
Usługi Budowlane S. C. Ryszard i Tadeusz Burdzy oraz Tadeusz Zarembecki prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Firma Ogólnobudowlana „WOJTEK” Tadeusz
Zarembecki (zwani dalej: „Odwołującym”) w dniu 26 stycznia 2011 r. (data wpływu do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożyli odwołanie na czynność Zamawiającego, t.j. na
odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
- nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej – z
uwzględnieniem oferty Odwołującego,
- zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa prawnego w wysokości 3.600,00 zł.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności na
następujące okoliczności faktyczne:
Odwołujący wskazał, iż z uzasadnienia informacji o odrzuceniu oferty wynika, że
Zamawiający na art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp odrzucił ofertę Odwołującego, gdyż była w
niej przyjęta błędnie stawka podatku VAT - w wysokości 23%, zamiast 22%. Z takim
stanowiskiem nie zgodził się Odwołujący. Ustawa z dnia 5 lipca 2001 r.(Dz. U. z dnia 11
września 2001 r.) o cenach stanowi, że ceną jest wartość wyrażona w jednostkach
pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę; w
cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na
podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od
towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. Odwołujący dodał, iż wynika z niej ogólnie
przyjęta zasada, że kwota, która jest uwzględniana przy wszelkiego rodzaju rozliczeniach
pomiędzy kontrahentami, a tym samym w celu wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu przetargowym, stanowi kwotę brutto. Ustawa ta definiuje pojęcie ceny dla
potrzeb przepisów ustawy Pzp. Bezsporne jest, że cena brutto oferty Odwołującego została
wyliczona przy uwzględnieniu 23% stawki podatku VAT. Odwołujący zaznaczył, iż Sąd
Najwyższy w wyroku z dnia 17 sierpnia 2005 r., sygn.. akt IV CK 88/05 stwierdził, że cena
„do zapłaty" zawiera w sobie podatek, kształtujący jej wysokość. Nie przesądza to
ekonomicznego wyniku transakcji, ponieważ cena netto poza szczególnymi wypadkami
(ceny regulowanej) ma charakter umowny i może być dowolnie kształtowana, nawet ze
stratą podatnika. Zamawiający odrzucił ofertę ze względu na błędnie przyjętą stawkę VAT.
Uznano, że skoro termin do złożenia ofert ustalono na dzień 29 grudnia 2010 r., to
Odwołujący powinien zastosować stawkę obowiązującą na dzień składania ofert tj. 22%.
Według Odwołującego odrzucenia oferty z w/w powodu nie można dokonać w oparciu o
przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Przyjęcie do wyliczenia ceny oferty innej stawki podatku VAT nie stanowi, zdaniem
Odwołującego podstawy do uznania iż mamy do czynienia z błędem w wyliczeniu ceny.
Stanowisko to potwierdza linia orzecznicza KIO. W wyroku z dnia 7 lipca 2010 r. sygn.
KIO/UZP 1280/10 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż przyjęcie w cenie towaru lub usługi
takiej lub innej stawki podatku od towarów i usług jest wyłącznym uprawnieniem podatnika -
wystawcy faktury (czyli wykonawcy na gruncie zamówień publicznych). Jeżeli intencja
wykonawcy co do wykonania zamówienia za podaną cenę, uwzględniającą odpowiedni
wedle uznania tego wykonawcy podatek od towarów i usług nie budzi wątpliwości, to rzeczą
Zamawiającego jest przyjąć tak złożone oświadczenie woli i poddać je ocenie zgodnie z jego
treścią. Podkreślono, że Zamawiający nie jest uprawniony do dokonywania wiążącej
interpretacji w zakresie właściwej stawki podatku od towarów i usług, w inny sposób aniżeli
przez wyraźne wskazanie sposobu obliczenia ceny w ofercie. W konsekwencji Zamawiający
nie jest uprawniony do weryfikowania tej stawki w ofercie wykonawcy, tak jak nie jest
uprawniony do weryfikowania oświadczenia woli wykonania zamówienia za wskazaną cenę
w innym zakresie, aniżeli wyznaczony przepisami art. 91 ustawy Pzp Odwołujący wskazał,
powołując się na orzecznictwo KIO, iż przepisy prawa nie przyznały Zamawiającemu, ani
KIO uprawnienia do rozwiązywania sporów z zakresu prawa podatkowego. Oznacza to, że
stawkę podatku od towarów i usług określa podatnik. Ewentualne konsekwencje
zastosowania niewłaściwej stawki podatku VAT mogą być oceniane wyłącznie przez organy
podatkowe, w drodze postępowania podatkowego, a przepisy te podlegają wyłącznej i
indywidualnej interpretacji Ministra Finansów. Odwołujący dodał, iż w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 28 kwietnia 2010 r., sygn. KIO/UZP 629/10 wyraźnie stwierdzono, że błąd w
obliczeniu ceny może odnosić się do omyłek rachunkowych lub rzeczowych związanych ze
sposobem wyceny przedmiotu świadczenia (podstawy wyliczenia, nieobjęcia nim wszystkich
elementów, kompletności i prawidłowości wyliczeń itp.), a nie do wynikającej z przepisów
prawa podatkowego stawki VAT. Przyporządkowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT do
błędu w obliczeniu ceny stanowi swoiste przenoszenie regulacji administracyjnoprawnych w
sferę stosunków prawa cywilnego, którego zamówienia publiczne jako umowy pomiędzy
zamawiającymi a wykonawcami są częścią (art. 2 ust. 13 i art. 14 ustawy Pzp). Przepisy k.c.
nie przewidują sankcji nieważności wobec czynności cywilnoprawnych, które niewłaściwie
opodatkowano, a strony czynności nie są zobowiązane aby kontrolować prawidłowość
wywiązywania się przez ich kontrahentów z obowiązków podatkowych. Ponadto Odwołujący
wskazał orzecznictwo, podkreślając, że w prawie zamówień publicznych nie ma ani jednego
przepisu, który wprost nakazywałby odrzucenie oferty, w razie zastosowania przez
wykonawcę niewłaściwej stawki podatkowej (wyrok KIO z dnia 18 czerwca 2010 r. sygn.
KIO/UZP 1053/10). Odwołujący mają interes w uzyskaniu zamówienia będącego
przedmiotem przetargu, gdyż złożyli ofertę z najkorzystniejszą według przyjętych w SIWZ
kryteriów oceny ofert ceną. Gdyby decyzja będąca wynikiem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp
Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym pismem z
dnia 25 stycznia 2011 r.
Do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia w
terminie żaden z wykonawców.
Pismem z dnia 27 stycznia 2011 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie.
Ponadto Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 10 grudnia 2010 r., pod numerem 404592-2010.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała, między innymi
postanowienia, wskazując iż:
1. Cena oferty jest kwota brutto wymieniona w Formularzu Oferty.
2. Cena oferty jest ceną ryczałtową i wobec tego winna zawierać wszystkie
przewidywane koszty wszystkich robót ujętych w przedmiarach robót, specyfikacjach
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz w założeniach zawartych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wpływających na cenę wraz z wartością
materiałów i urządzeń. Cena ryczałtowa musi uwzględniać wszystkie roboty wynikające z
charakteru przedmiotu zamówienia, których wykonanie jest konieczne do realizacji
kompletnego zamówienia. Oznacza to, że wybrany Wykonawca nie może powoływać się na
pominięcia w przedmiarach robót w celu zmiany wysokości wynagrodzenia.
3. Cena oferty powinna uwzględniać wszelkie koszty wykonania zamówienia, w
szczególności wymagane podatki, opłaty oraz koszty uzyskania wymaganych przepisami
powszechnie obowiązujących certyfikatów, licencji, atestów, zakupu podkładów
geodezyjnych i innych dokumentów niezbędnych do eksploatacji przedmiotu zamówienia
oraz wymaganych przez obowiązujące przepisy.
4. Wartość Umowy w całości obejmuje wszelkie ryzyko i nieprzewidziane okoliczności
przy prowadzeniu Robót, w tym w szczególności wzrost cen materiałów i usług w trakcie
realizacji przedmiotu Umowy, a także wszelkie roboty i wydatki dodatkowe bądź inne, czy to
odrębnie lub szczegółowo wymienione bądź określone w Umowie, czy nie, które albo są
nieodzowne w celu wykonywania i ukończenia Robót, albo mogą przypadkiem stać się
nieodzowne w celu przezwyciężenia takich ryzyk lub nieprzewidzianych okoliczności przed
ukończeniem Robót.
Ponadto we wzorze umowy Zamawiający zawarł następujące zapisy:
Strony ustalają że za wykonanie przedmiotu umowy określonego w § 1 Wykonawca otrzyma
wynagrodzenie ryczałtowe zgodnie z wybraną ofertą Wykonawcy w wysokości:
a) netto: złotych (słownie: ) + podatek VAT.
b) brutto: złotych (słownie: ).
2. W przypadku ustawowej zmiany stawki VAT wynagrodzenie należne Wykonawcy
podlega,
automatycznej waloryzacji o kwotę VAT wynikającą ze stawki VAT obowiązującej w chwili
powstania obowiązku podatkowego. W takim przypadku:
1) wysokość wynagrodzenia brutto należnego wykonawcy ustalana będzie każdorazowo
z uwzględnieniem aktualnej stawki VAT obowiązującej na dzień powstania obowiązku
podatkowego (wystawienia faktury),
2) cena netto wynagrodzenia należnego Wykonawcy nie ulega zmianie;
3) podstawą do ustalenia wynagrodzenia brutto należnego Wykonawcy
uwzględniającego aktualną stawkę VAT będą postanowienia zawartej umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
3. Wykonawca oświadcza, że jest płatnikiem VAT i posiada NIP:
4. Zamawiający oświadcza, że posiada NIP: 612-16-36-266.
5. Wykonawca oświadcza, iż poza przypadkami wyraźnie przewidzianymi w Umowie:
a)uwzględnił wszelkie dodatkowe elementy robót nieokreślone szczegółowo, ale niezbędne
dla wykonania Robót,
b)wartość Umowy w całości obejmuje wszelkie ryzyko i nieprzewidziane okoliczności przy
prowadzeniu Robót, w tym w szczególności wzrost cen materiałów i usług w trakcie realizacji
przedmiotu Umowy, a także wszelkie roboty i wydatki dodatkowe bądź inne, czy to odrębnie
lub szczegółowo wymienione bądź określone w Umowie, czy nie, które albo są nieodzowne
w celu wykonywania i ukończenia robót, albo mogą przypadkiem stać się nieodzowne w celu
przezwyciężenia takich ryzyk lub nieprzewidzianych okoliczności przed ukończeniem Robót.
Ponadto Izba ustaliła, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
którego dotyczy rozpatrywane przez Izbę odwołanie, stawka podatku od towarów i usług nie
została wprost określona i narzucona przez Zamawiającego w postanowieniach SIWZ, jako
wiążąca dla wykonawców. Zamawiający poprzestał na stwierdzeniu w pkt. 22.4. SIWZ, iż
„Cena oferty powinna uwzględniać wszelkie koszty wykonania zamówienia, w szczególności
wymagane podatki, opłaty oraz koszty uzyskania wymaganych przepisami powszechnie
obowiązujących certyfikatów, licencji, atestów, zakupu podkładów geodezyjnych i innych
dokumentów niezbędnych do eksploatacji przedmiotu zamówienia oraz wymaganych przez
obowiązujące przepisy”.
Ponadto Zamawiający również nie wskazał określonej stawki podatku od towarów i
usług, którą należało zastosować do obliczenia ceny ofertowej, którą następnie należało
podać w ofercie.
Izba ustaliła również, że Zamawiający w swojej ofercie oświadczył, że cena jego
oferty za realizację całości niniejszego przedmiotu zamówienia wynosi netto: 1.222.967,14 zł
plus należny podatek VAT.
Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 29 grudnia 2010 r.
Do upływu terminu składania ofert zostały złożone oferty przez 12 wykonawców, w tym
ofertę złożył również Odwołujący.
Pismem z dnia 30 listopada 2010 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego o
odrzuceniu jego oferty oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego zakład ogólnobudowlany „Rogalski”
Artur Rogalski oraz „TERMIX” Technika Grzewcza i Sanitarna Elżbieta Kozioł.
Na powyższą czynność Odwołujący w dniu 26 stycznia 2011 r. złożył do Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 24 stycznia 2011 r.
Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców
pismem z dnia 25 stycznia 2011 r.
Do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia w
terminie żaden z wykonawców.
Pismem z dnia 27 stycznia 2011 r. (które wpłynęło do Izby w dniu 31 stycznia 2011 r.)
Zamawiający odpowiedział na odwołanie, nie zgadzając się z zarzutami zawartymi w
odwołaniu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę Odwołującego jak również oświadczenia i stanowiska
stron postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co
następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że w postępowaniu mają zastosowanie przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.) ponieważ przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte po dniu
wejścia w życie ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.
1591) oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778).
Zdaniem Izby Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
gdyż czynności podjęte przez Zamawiającego w toku postępowania a polegające na
odrzuceniu oferty Odwołującego mogą pozbawić go możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia, a tym samym narażają go na poniesienie szkody.
Ponadto Izba ustaliła, że Zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym pismem z dnia 25 stycznia 2011 r., przekazując jednocześnie
kopię odwołania.
Do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia w
terminie żaden z wykonawców.
Ponadto odwołanie, wobec niestwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto w związku z brakiem podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że istnieją podstawy do rozpoznania odwołania na rozprawie.
Mając powyższe na względzie, Izba przeprowadziła rozprawę merytorycznie
rozpoznając przedmiotowe odwołanie.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest zasadne
i zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem sporu jest czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty
Odwołującego ze względu na zastosowanie przez tego wykonawcę stawki 23 % podatku
od towarów i usług zamiast stawki 22 %. Tym samym odpowiedzi wymaga pytanie czy
Zamawiający zobowiązany był w świetle stanu faktycznego analizowanej sprawy do
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Następnie skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń faktycznych w
odniesieniu do zarzutu będącego przedmiotem niniejszego sporu.
Skład orzekający Izby ustalił, iż przedmiotem zamówienia jest „Przebudowa budynku
Przedszkola Publicznego w Nowogrodźcu". Izba ustaliła również, że termin realizacji
zamówienia został określony w SIWZ na dzień 30 sierpnia 2011 r.
Izba ustaliła, że pkt 22 SIWZ zawierał następujące zapisy:
1. Ceną oferty jest kwota brutto wymieniona w Formularzu Oferty.
2. Cena oferty jest ceną ryczałtową i wobec tego winna zawierać wszystkie
przewidywane koszty wszystkich robót ujętych w przedmiarach robót, specyfikacjach
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz w założeniach zawartych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wpływających na cenę wraz z wartością
materiałów i urządzeń. Cena ryczałtowa musi uwzględniać wszystkie roboty wynikające z
charakteru przedmiotu zamówienia, których wykonanie jest konieczne do realizacji
kompletnego zamówienia. Oznacza to, że wybrany Wykonawca nie może powoływać się na
pominięcia w przedmiarach robót w celu zmiany wysokości wynagrodzenia.
3. Cena oferty powinna uwzględniać wszelkie koszty wykonania zamówienia, w
szczególności wymagane podatki, opłaty oraz koszty uzyskania wymaganych przepisami
powszechnie obowiązujących certyfikatów, licencji, atestów, zakupu podkładów
geodezyjnych i innych dokumentów niezbędnych do eksploatacji przedmiotu zamówienia
oraz wymaganych przez obowiązujące przepisy.
4. Wartość Umowy w całości obejmuje wszelkie ryzyko i nieprzewidziane okoliczności
przy prowadzeniu Robót, w tym w szczególności wzrost cen materiałów i usług w trakcie
realizacji przedmiotu Umowy, a także wszelkie roboty i wydatki dodatkowe bądź inne, czy to
odrębnie lub szczegółowo wymienione bądź określone w Umowie, czy nie, które albo są
nieodzowne w celu wykonywania i ukończenia Robót, albo mogą przypadkiem stać się
nieodzowne w celu przezwyciężenia takich ryzyk lub nieprzewidzianych okoliczności przed
ukończeniem Robót.
Ponadto we wzorze umowy Zamawiający zawarł następujące zapisy:
Strony ustalają że za wykonanie przedmiotu umowy określonego w § 1 Wykonawca otrzyma
wynagrodzenie ryczałtowe zgodnie z wybraną ofertą Wykonawcy w wysokości:
a) netto: złotych (słownie: ) + podatek VAT.
b) brutto: złotych (słownie: ).
2. W przypadku ustawowej zmiany stawki VAT wynagrodzenie należne Wykonawcy
podlega, automatycznej waloryzacji o kwotę VAT wynikającą ze stawki VAT obowiązującej w
chwili powstania obowiązku podatkowego. W takim przypadku:
1) wysokość wynagrodzenia brutto należnego wykonawcy ustalana będzie każdorazowo
z uwzględnieniem aktualnej stawki VAT obowiązującej na dzień powstania obowiązku
podatkowego (wystawienia faktury),
2) cena netto wynagrodzenia należnego Wykonawcy nie ulega zmianie;
3) podstawą do ustalenia wynagrodzenia brutto należnego Wykonawcy
uwzględniającego aktualną stawkę VAT będą postanowienia zawartej umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
3. Wykonawca oświadcza, że jest płatnikiem VAT i posiada NIP:
4. Zamawiający oświadcza, że posiada NIP: 612-16-36-266.
5. Wykonawca oświadcza, iż poza przypadkami wyraźnie przewidzianymi w Umowie:
a)uwzględnił wszelkie dodatkowe elementy robót nieokreślone szczegółowo, ale niezbędne
dla wykonania Robót,
b)wartość Umowy w całości obejmuje wszelkie ryzyko i nieprzewidziane okoliczności przy
prowadzeniu Robót, w tym w szczególności wzrost cen materiałów i usług w trakcie realizacji
przedmiotu Umowy, a także wszelkie roboty i wydatki dodatkowe bądź inne, czy to odrębnie
lub szczegółowo wymienione bądź określone w Umowie, czy nie, które albo są nieodzowne
w celu wykonywania i ukończenia robót, albo mogą przypadkiem stać się nieodzowne w celu
przezwyciężenia takich ryzyk lub nieprzewidzianych okoliczności przed ukończeniem Robót.
Uwzględniając odwołanie Izba wzięła pod rozwagę następujące ustalenia i
argumentacje:
Izba ustaliła, iż w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
którego dotyczy rozpatrywane przez Izbę odwołanie, stawka podatku od towarów i usług nie
została wprost określona i narzucona przez Zamawiającego w postanowieniach SIWZ, jako
wiążąca dla wykonawców. Zamawiający poprzestał na stwierdzeniu w pkt. 22.4. SIWZ, iż
„Cena oferty powinna uwzględniać wszelkie koszty wykonania zamówienia, w szczególności
wymagane podatki, opłaty oraz koszty uzyskania wymaganych przepisami powszechnie
obowiązujących certyfikatów, licencji, atestów, zakupu podkładów geodezyjnych i innych
dokumentów niezbędnych do eksploatacji przedmiotu zamówienia oraz wymaganych przez
obowiązujące przepisy”.
Zamawiający również nie wskazał określonej stawki podatku od towarów i usług,
którą należało zastosować do obliczenia ceny ofertowej, którą następnie należało podać w
ofercie.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący w swojej ofercie oświadczył, że cena jego oferty
za realizację całości niniejszego przedmiotu zamówienia wynosi netto: 1.222.967,14 zł plus
należny podatek VAT.
Izba zauważa, że zmiana podstawowej stawki podatku od towarów i usług określonej
w art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2004
r. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.) z 22% na 23% nastąpiła w oparciu o art. 19 pkt 5 ustawy z
dnia 26 listopada 2010 r. o zmianie niektórych ustaw związanych z realizacją ustawy
budżetowej (Dz. U. z dnia 17 grudnia 2010 r. Nr 238, poz. 1578)., zaś ogłoszenie ustawy
wprowadzającej od 1 stycznia 2011 r. zmiany stawek podatku VAT nastąpiło w dniu 17
grudnia 2010 r. (Dz. U. z dnia 17 grudnia 2010 r. Nr 238, poz. 1578).
Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7
stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 2765/10, iż co do zasady przy ustalaniu ceny ofertowej
zastosowanie mają przepisy podatkowe obowiązujące w dniu składania ofert, jednakże
okoliczności faktyczne niniejszej sprawy przemawiają za tym, aby uznać iż wykonawca w
świetle zapisu pkt 22 SIWZ uprawniony był do wskazania ceny ofertowej w oparciu o
przepisy podatkowe na dzień realizacji zamówienia.
Wykonawca w świetle postanowień SIWZ miał obowiązek uwzględnić wszelkie ryzyko
oraz nieprzewidziane okoliczności przy realizacji zamówienia. Izba w tym zakresie wzięła
pod rozwagę argumentację Odwołującego, wskazującego, iż: „Jeżeli intencją
Zamawiającego było, aby wykonawcy skalkulowali cenę uwzględniając stawkę podatku VAT
na dzień składania ofert to powyższa informacja powinna zostać wskazana jednoznacznie w
SIWZ czego Zamawiający nie uczynił”. Ponadto „Odwołujący zobowiązany był uwzględnić
wszystkie koszty, w tym także ryzyko, wskazując, iż uwzględnił on w swojej ofercie stawkę
VAT w wysokości 23% i w świetle zapisów SIWZ prawidłowo wyliczył cenę oferty”.
Zdaniem Izby swoboda wykonawcy w kalkulowaniu ryzyka gospodarczego może
dotyczyć również zmian należności podatkowych, w szczególności w sytuacji gdy
Zamawiający nie sprecyzował w SIWZ sposobu kalkulacji ceny ofertowej jak również nie
zawarł zapisów dotyczących podatku od towarów i usług. Daje to wykonawcy uprawnienie do
takiego skalkulowania ceny ofertowej aby uwzględnić planowane zmiany przepisów
podatkowych i tym samym uprawnia wykonawcę składającego ofertę w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego do określenia ceny ofertowej z uwzględnieniem podatku
w wysokości zgodnej z przepisami podatkowymi z chwili powstania obowiązku podatkowego,
tj. spełnienia świadczenia – nawet w przypadku jeżeli zmiany te znajdują się na etapie prac
legislacyjnych (wyrok KIO z dnia 7 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 2765/10).
Ponadto odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na zastosowanie przez tego
wykonawcę stawki 23 % byłoby niesłuszne i niecelowe, biorąc pod rozwagę § 1 wzoru
umowy, który zakładał, iż w przypadku ustawowej zmiany stawki VAT wynagrodzenie
należne wykonawcy podlega, automatycznej waloryzacji o kwotę VAT wynikającą ze stawki
VAT obowiązującej w chwili powstania obowiązku podatkowego.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, iż w niniejszym postępowaniu brak było
podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na fakt, iż wykonawca ten ustalając
cenę oferty określił wartość podatku od towarów i usług w oparciu o stawkę tego podatku
wynoszącą 23%.
Uwzględniając powyższe, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
przepisu wskazanego powyżej, t.j. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp miało istotny wpływ na wynik
niniejszego postępowania i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
Wobec stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym także co do
uzasadnionych kosztów Odwołującego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika oraz
kosztów dojazdu na rozprawę w wysokości określonej na podstawie § 3 pkt 2 a) i b)
niniejszego rozporządzenia.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie
…………………..
…………………..
WYROK
z dnia 8 lutego 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Członkowie: Paweł Trojan
Barbara Bettman
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego w
dniu 26 stycznia 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: „T&R BURDZY” Usługi Budowlane S. C. Ryszard i Tadeusz Burdzy oraz
Tadeusz Zarembecki prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma
Ogólnobudowlana „WOJTEK” Tadeusz Zarembecki w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Gminę Nowogrodziec, ul. Rynek 1, 59-730 Nowogrodziec
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny
ofert oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z
postępowania i powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego;
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Nowogrodziec, ul. Rynek 1, 59-730
Nowogrodziec i nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „T&R BURDZY” Usługi
Budowlane S. C. Ryszard i Tadeusz Burdzy oraz Tadeusz Zarembecki
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Ogólnobudowlana
„WOJTEK” Tadeusz Zarembecki tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonać wpłaty kwoty 14 360 zł 57 gr. (słownie: czternaście tysięcy trzysta
sześćdziesiąt złotych pięćdziesiąt siedem groszy) przez Gminę Nowogrodziec,
ul. Rynek 1, 59-730 Nowogrodziec Gminę Chojnice na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „T&R BURDZY” Usługi
Budowlane S. C. Ryszard i Tadeusz Burdzy oraz Tadeusz Zarembecki
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Ogólnobudowlana
„WOJTEK” Tadeusz Zarembecki stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika oraz koszty dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie
…………………….
…………………….
Sygn. akt KIO 150/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Nowogrodziec, ul. Rynek 1, 59-730 Nowogrodziec (zwany dalej:
„Zamawiającym”) – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o
udzielenie zamówienia na: „Przebudowę budynku Przedszkola Publicznego w Nowogrodźcu"
realizowanego w ramach projektu pn „Współpraca gmin Nowogrodziec i Kónigswartha w
zakresie inwestycji i edukacji dla rozwoju dzieci" dofinansowanego przez Unię Europejską ze
Środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 10 grudnia 2010 r., pod numerem 404592-2010.
Wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „T&R BURDZY”
Usługi Budowlane S. C. Ryszard i Tadeusz Burdzy oraz Tadeusz Zarembecki prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Firma Ogólnobudowlana „WOJTEK” Tadeusz
Zarembecki (zwani dalej: „Odwołującym”) w dniu 26 stycznia 2011 r. (data wpływu do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożyli odwołanie na czynność Zamawiającego, t.j. na
odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
- nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej – z
uwzględnieniem oferty Odwołującego,
- zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa prawnego w wysokości 3.600,00 zł.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności na
następujące okoliczności faktyczne:
Odwołujący wskazał, iż z uzasadnienia informacji o odrzuceniu oferty wynika, że
Zamawiający na art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp odrzucił ofertę Odwołującego, gdyż była w
niej przyjęta błędnie stawka podatku VAT - w wysokości 23%, zamiast 22%. Z takim
stanowiskiem nie zgodził się Odwołujący. Ustawa z dnia 5 lipca 2001 r.(Dz. U. z dnia 11
września 2001 r.) o cenach stanowi, że ceną jest wartość wyrażona w jednostkach
pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę; w
cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na
podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od
towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. Odwołujący dodał, iż wynika z niej ogólnie
przyjęta zasada, że kwota, która jest uwzględniana przy wszelkiego rodzaju rozliczeniach
pomiędzy kontrahentami, a tym samym w celu wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu przetargowym, stanowi kwotę brutto. Ustawa ta definiuje pojęcie ceny dla
potrzeb przepisów ustawy Pzp. Bezsporne jest, że cena brutto oferty Odwołującego została
wyliczona przy uwzględnieniu 23% stawki podatku VAT. Odwołujący zaznaczył, iż Sąd
Najwyższy w wyroku z dnia 17 sierpnia 2005 r., sygn.. akt IV CK 88/05 stwierdził, że cena
„do zapłaty" zawiera w sobie podatek, kształtujący jej wysokość. Nie przesądza to
ekonomicznego wyniku transakcji, ponieważ cena netto poza szczególnymi wypadkami
(ceny regulowanej) ma charakter umowny i może być dowolnie kształtowana, nawet ze
stratą podatnika. Zamawiający odrzucił ofertę ze względu na błędnie przyjętą stawkę VAT.
Uznano, że skoro termin do złożenia ofert ustalono na dzień 29 grudnia 2010 r., to
Odwołujący powinien zastosować stawkę obowiązującą na dzień składania ofert tj. 22%.
Według Odwołującego odrzucenia oferty z w/w powodu nie można dokonać w oparciu o
przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Przyjęcie do wyliczenia ceny oferty innej stawki podatku VAT nie stanowi, zdaniem
Odwołującego podstawy do uznania iż mamy do czynienia z błędem w wyliczeniu ceny.
Stanowisko to potwierdza linia orzecznicza KIO. W wyroku z dnia 7 lipca 2010 r. sygn.
KIO/UZP 1280/10 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż przyjęcie w cenie towaru lub usługi
takiej lub innej stawki podatku od towarów i usług jest wyłącznym uprawnieniem podatnika -
wystawcy faktury (czyli wykonawcy na gruncie zamówień publicznych). Jeżeli intencja
wykonawcy co do wykonania zamówienia za podaną cenę, uwzględniającą odpowiedni
wedle uznania tego wykonawcy podatek od towarów i usług nie budzi wątpliwości, to rzeczą
Zamawiającego jest przyjąć tak złożone oświadczenie woli i poddać je ocenie zgodnie z jego
treścią. Podkreślono, że Zamawiający nie jest uprawniony do dokonywania wiążącej
interpretacji w zakresie właściwej stawki podatku od towarów i usług, w inny sposób aniżeli
przez wyraźne wskazanie sposobu obliczenia ceny w ofercie. W konsekwencji Zamawiający
nie jest uprawniony do weryfikowania tej stawki w ofercie wykonawcy, tak jak nie jest
uprawniony do weryfikowania oświadczenia woli wykonania zamówienia za wskazaną cenę
w innym zakresie, aniżeli wyznaczony przepisami art. 91 ustawy Pzp Odwołujący wskazał,
powołując się na orzecznictwo KIO, iż przepisy prawa nie przyznały Zamawiającemu, ani
KIO uprawnienia do rozwiązywania sporów z zakresu prawa podatkowego. Oznacza to, że
stawkę podatku od towarów i usług określa podatnik. Ewentualne konsekwencje
zastosowania niewłaściwej stawki podatku VAT mogą być oceniane wyłącznie przez organy
podatkowe, w drodze postępowania podatkowego, a przepisy te podlegają wyłącznej i
indywidualnej interpretacji Ministra Finansów. Odwołujący dodał, iż w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 28 kwietnia 2010 r., sygn. KIO/UZP 629/10 wyraźnie stwierdzono, że błąd w
obliczeniu ceny może odnosić się do omyłek rachunkowych lub rzeczowych związanych ze
sposobem wyceny przedmiotu świadczenia (podstawy wyliczenia, nieobjęcia nim wszystkich
elementów, kompletności i prawidłowości wyliczeń itp.), a nie do wynikającej z przepisów
prawa podatkowego stawki VAT. Przyporządkowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT do
błędu w obliczeniu ceny stanowi swoiste przenoszenie regulacji administracyjnoprawnych w
sferę stosunków prawa cywilnego, którego zamówienia publiczne jako umowy pomiędzy
zamawiającymi a wykonawcami są częścią (art. 2 ust. 13 i art. 14 ustawy Pzp). Przepisy k.c.
nie przewidują sankcji nieważności wobec czynności cywilnoprawnych, które niewłaściwie
opodatkowano, a strony czynności nie są zobowiązane aby kontrolować prawidłowość
wywiązywania się przez ich kontrahentów z obowiązków podatkowych. Ponadto Odwołujący
wskazał orzecznictwo, podkreślając, że w prawie zamówień publicznych nie ma ani jednego
przepisu, który wprost nakazywałby odrzucenie oferty, w razie zastosowania przez
wykonawcę niewłaściwej stawki podatkowej (wyrok KIO z dnia 18 czerwca 2010 r. sygn.
KIO/UZP 1053/10). Odwołujący mają interes w uzyskaniu zamówienia będącego
przedmiotem przetargu, gdyż złożyli ofertę z najkorzystniejszą według przyjętych w SIWZ
kryteriów oceny ofert ceną. Gdyby decyzja będąca wynikiem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp
Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym pismem z
dnia 25 stycznia 2011 r.
Do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia w
terminie żaden z wykonawców.
Pismem z dnia 27 stycznia 2011 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie.
Ponadto Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 10 grudnia 2010 r., pod numerem 404592-2010.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała, między innymi
postanowienia, wskazując iż:
1. Cena oferty jest kwota brutto wymieniona w Formularzu Oferty.
2. Cena oferty jest ceną ryczałtową i wobec tego winna zawierać wszystkie
przewidywane koszty wszystkich robót ujętych w przedmiarach robót, specyfikacjach
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz w założeniach zawartych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wpływających na cenę wraz z wartością
materiałów i urządzeń. Cena ryczałtowa musi uwzględniać wszystkie roboty wynikające z
charakteru przedmiotu zamówienia, których wykonanie jest konieczne do realizacji
kompletnego zamówienia. Oznacza to, że wybrany Wykonawca nie może powoływać się na
pominięcia w przedmiarach robót w celu zmiany wysokości wynagrodzenia.
3. Cena oferty powinna uwzględniać wszelkie koszty wykonania zamówienia, w
szczególności wymagane podatki, opłaty oraz koszty uzyskania wymaganych przepisami
powszechnie obowiązujących certyfikatów, licencji, atestów, zakupu podkładów
geodezyjnych i innych dokumentów niezbędnych do eksploatacji przedmiotu zamówienia
oraz wymaganych przez obowiązujące przepisy.
4. Wartość Umowy w całości obejmuje wszelkie ryzyko i nieprzewidziane okoliczności
przy prowadzeniu Robót, w tym w szczególności wzrost cen materiałów i usług w trakcie
realizacji przedmiotu Umowy, a także wszelkie roboty i wydatki dodatkowe bądź inne, czy to
odrębnie lub szczegółowo wymienione bądź określone w Umowie, czy nie, które albo są
nieodzowne w celu wykonywania i ukończenia Robót, albo mogą przypadkiem stać się
nieodzowne w celu przezwyciężenia takich ryzyk lub nieprzewidzianych okoliczności przed
ukończeniem Robót.
Ponadto we wzorze umowy Zamawiający zawarł następujące zapisy:
Strony ustalają że za wykonanie przedmiotu umowy określonego w § 1 Wykonawca otrzyma
wynagrodzenie ryczałtowe zgodnie z wybraną ofertą Wykonawcy w wysokości:
a) netto: złotych (słownie: ) + podatek VAT.
b) brutto: złotych (słownie: ).
2. W przypadku ustawowej zmiany stawki VAT wynagrodzenie należne Wykonawcy
podlega,
automatycznej waloryzacji o kwotę VAT wynikającą ze stawki VAT obowiązującej w chwili
powstania obowiązku podatkowego. W takim przypadku:
1) wysokość wynagrodzenia brutto należnego wykonawcy ustalana będzie każdorazowo
z uwzględnieniem aktualnej stawki VAT obowiązującej na dzień powstania obowiązku
podatkowego (wystawienia faktury),
2) cena netto wynagrodzenia należnego Wykonawcy nie ulega zmianie;
3) podstawą do ustalenia wynagrodzenia brutto należnego Wykonawcy
uwzględniającego aktualną stawkę VAT będą postanowienia zawartej umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
3. Wykonawca oświadcza, że jest płatnikiem VAT i posiada NIP:
4. Zamawiający oświadcza, że posiada NIP: 612-16-36-266.
5. Wykonawca oświadcza, iż poza przypadkami wyraźnie przewidzianymi w Umowie:
a)uwzględnił wszelkie dodatkowe elementy robót nieokreślone szczegółowo, ale niezbędne
dla wykonania Robót,
b)wartość Umowy w całości obejmuje wszelkie ryzyko i nieprzewidziane okoliczności przy
prowadzeniu Robót, w tym w szczególności wzrost cen materiałów i usług w trakcie realizacji
przedmiotu Umowy, a także wszelkie roboty i wydatki dodatkowe bądź inne, czy to odrębnie
lub szczegółowo wymienione bądź określone w Umowie, czy nie, które albo są nieodzowne
w celu wykonywania i ukończenia robót, albo mogą przypadkiem stać się nieodzowne w celu
przezwyciężenia takich ryzyk lub nieprzewidzianych okoliczności przed ukończeniem Robót.
Ponadto Izba ustaliła, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
którego dotyczy rozpatrywane przez Izbę odwołanie, stawka podatku od towarów i usług nie
została wprost określona i narzucona przez Zamawiającego w postanowieniach SIWZ, jako
wiążąca dla wykonawców. Zamawiający poprzestał na stwierdzeniu w pkt. 22.4. SIWZ, iż
„Cena oferty powinna uwzględniać wszelkie koszty wykonania zamówienia, w szczególności
wymagane podatki, opłaty oraz koszty uzyskania wymaganych przepisami powszechnie
obowiązujących certyfikatów, licencji, atestów, zakupu podkładów geodezyjnych i innych
dokumentów niezbędnych do eksploatacji przedmiotu zamówienia oraz wymaganych przez
obowiązujące przepisy”.
Ponadto Zamawiający również nie wskazał określonej stawki podatku od towarów i
usług, którą należało zastosować do obliczenia ceny ofertowej, którą następnie należało
podać w ofercie.
Izba ustaliła również, że Zamawiający w swojej ofercie oświadczył, że cena jego
oferty za realizację całości niniejszego przedmiotu zamówienia wynosi netto: 1.222.967,14 zł
plus należny podatek VAT.
Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 29 grudnia 2010 r.
Do upływu terminu składania ofert zostały złożone oferty przez 12 wykonawców, w tym
ofertę złożył również Odwołujący.
Pismem z dnia 30 listopada 2010 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego o
odrzuceniu jego oferty oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego zakład ogólnobudowlany „Rogalski”
Artur Rogalski oraz „TERMIX” Technika Grzewcza i Sanitarna Elżbieta Kozioł.
Na powyższą czynność Odwołujący w dniu 26 stycznia 2011 r. złożył do Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 24 stycznia 2011 r.
Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców
pismem z dnia 25 stycznia 2011 r.
Do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia w
terminie żaden z wykonawców.
Pismem z dnia 27 stycznia 2011 r. (które wpłynęło do Izby w dniu 31 stycznia 2011 r.)
Zamawiający odpowiedział na odwołanie, nie zgadzając się z zarzutami zawartymi w
odwołaniu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę Odwołującego jak również oświadczenia i stanowiska
stron postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co
następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że w postępowaniu mają zastosowanie przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.) ponieważ przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte po dniu
wejścia w życie ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.
1591) oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778).
Zdaniem Izby Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
gdyż czynności podjęte przez Zamawiającego w toku postępowania a polegające na
odrzuceniu oferty Odwołującego mogą pozbawić go możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia, a tym samym narażają go na poniesienie szkody.
Ponadto Izba ustaliła, że Zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym pismem z dnia 25 stycznia 2011 r., przekazując jednocześnie
kopię odwołania.
Do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia w
terminie żaden z wykonawców.
Ponadto odwołanie, wobec niestwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto w związku z brakiem podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że istnieją podstawy do rozpoznania odwołania na rozprawie.
Mając powyższe na względzie, Izba przeprowadziła rozprawę merytorycznie
rozpoznając przedmiotowe odwołanie.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest zasadne
i zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem sporu jest czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty
Odwołującego ze względu na zastosowanie przez tego wykonawcę stawki 23 % podatku
od towarów i usług zamiast stawki 22 %. Tym samym odpowiedzi wymaga pytanie czy
Zamawiający zobowiązany był w świetle stanu faktycznego analizowanej sprawy do
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Następnie skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń faktycznych w
odniesieniu do zarzutu będącego przedmiotem niniejszego sporu.
Skład orzekający Izby ustalił, iż przedmiotem zamówienia jest „Przebudowa budynku
Przedszkola Publicznego w Nowogrodźcu". Izba ustaliła również, że termin realizacji
zamówienia został określony w SIWZ na dzień 30 sierpnia 2011 r.
Izba ustaliła, że pkt 22 SIWZ zawierał następujące zapisy:
1. Ceną oferty jest kwota brutto wymieniona w Formularzu Oferty.
2. Cena oferty jest ceną ryczałtową i wobec tego winna zawierać wszystkie
przewidywane koszty wszystkich robót ujętych w przedmiarach robót, specyfikacjach
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz w założeniach zawartych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wpływających na cenę wraz z wartością
materiałów i urządzeń. Cena ryczałtowa musi uwzględniać wszystkie roboty wynikające z
charakteru przedmiotu zamówienia, których wykonanie jest konieczne do realizacji
kompletnego zamówienia. Oznacza to, że wybrany Wykonawca nie może powoływać się na
pominięcia w przedmiarach robót w celu zmiany wysokości wynagrodzenia.
3. Cena oferty powinna uwzględniać wszelkie koszty wykonania zamówienia, w
szczególności wymagane podatki, opłaty oraz koszty uzyskania wymaganych przepisami
powszechnie obowiązujących certyfikatów, licencji, atestów, zakupu podkładów
geodezyjnych i innych dokumentów niezbędnych do eksploatacji przedmiotu zamówienia
oraz wymaganych przez obowiązujące przepisy.
4. Wartość Umowy w całości obejmuje wszelkie ryzyko i nieprzewidziane okoliczności
przy prowadzeniu Robót, w tym w szczególności wzrost cen materiałów i usług w trakcie
realizacji przedmiotu Umowy, a także wszelkie roboty i wydatki dodatkowe bądź inne, czy to
odrębnie lub szczegółowo wymienione bądź określone w Umowie, czy nie, które albo są
nieodzowne w celu wykonywania i ukończenia Robót, albo mogą przypadkiem stać się
nieodzowne w celu przezwyciężenia takich ryzyk lub nieprzewidzianych okoliczności przed
ukończeniem Robót.
Ponadto we wzorze umowy Zamawiający zawarł następujące zapisy:
Strony ustalają że za wykonanie przedmiotu umowy określonego w § 1 Wykonawca otrzyma
wynagrodzenie ryczałtowe zgodnie z wybraną ofertą Wykonawcy w wysokości:
a) netto: złotych (słownie: ) + podatek VAT.
b) brutto: złotych (słownie: ).
2. W przypadku ustawowej zmiany stawki VAT wynagrodzenie należne Wykonawcy
podlega, automatycznej waloryzacji o kwotę VAT wynikającą ze stawki VAT obowiązującej w
chwili powstania obowiązku podatkowego. W takim przypadku:
1) wysokość wynagrodzenia brutto należnego wykonawcy ustalana będzie każdorazowo
z uwzględnieniem aktualnej stawki VAT obowiązującej na dzień powstania obowiązku
podatkowego (wystawienia faktury),
2) cena netto wynagrodzenia należnego Wykonawcy nie ulega zmianie;
3) podstawą do ustalenia wynagrodzenia brutto należnego Wykonawcy
uwzględniającego aktualną stawkę VAT będą postanowienia zawartej umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
3. Wykonawca oświadcza, że jest płatnikiem VAT i posiada NIP:
4. Zamawiający oświadcza, że posiada NIP: 612-16-36-266.
5. Wykonawca oświadcza, iż poza przypadkami wyraźnie przewidzianymi w Umowie:
a)uwzględnił wszelkie dodatkowe elementy robót nieokreślone szczegółowo, ale niezbędne
dla wykonania Robót,
b)wartość Umowy w całości obejmuje wszelkie ryzyko i nieprzewidziane okoliczności przy
prowadzeniu Robót, w tym w szczególności wzrost cen materiałów i usług w trakcie realizacji
przedmiotu Umowy, a także wszelkie roboty i wydatki dodatkowe bądź inne, czy to odrębnie
lub szczegółowo wymienione bądź określone w Umowie, czy nie, które albo są nieodzowne
w celu wykonywania i ukończenia robót, albo mogą przypadkiem stać się nieodzowne w celu
przezwyciężenia takich ryzyk lub nieprzewidzianych okoliczności przed ukończeniem Robót.
Uwzględniając odwołanie Izba wzięła pod rozwagę następujące ustalenia i
argumentacje:
Izba ustaliła, iż w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
którego dotyczy rozpatrywane przez Izbę odwołanie, stawka podatku od towarów i usług nie
została wprost określona i narzucona przez Zamawiającego w postanowieniach SIWZ, jako
wiążąca dla wykonawców. Zamawiający poprzestał na stwierdzeniu w pkt. 22.4. SIWZ, iż
„Cena oferty powinna uwzględniać wszelkie koszty wykonania zamówienia, w szczególności
wymagane podatki, opłaty oraz koszty uzyskania wymaganych przepisami powszechnie
obowiązujących certyfikatów, licencji, atestów, zakupu podkładów geodezyjnych i innych
dokumentów niezbędnych do eksploatacji przedmiotu zamówienia oraz wymaganych przez
obowiązujące przepisy”.
Zamawiający również nie wskazał określonej stawki podatku od towarów i usług,
którą należało zastosować do obliczenia ceny ofertowej, którą następnie należało podać w
ofercie.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący w swojej ofercie oświadczył, że cena jego oferty
za realizację całości niniejszego przedmiotu zamówienia wynosi netto: 1.222.967,14 zł plus
należny podatek VAT.
Izba zauważa, że zmiana podstawowej stawki podatku od towarów i usług określonej
w art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2004
r. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.) z 22% na 23% nastąpiła w oparciu o art. 19 pkt 5 ustawy z
dnia 26 listopada 2010 r. o zmianie niektórych ustaw związanych z realizacją ustawy
budżetowej (Dz. U. z dnia 17 grudnia 2010 r. Nr 238, poz. 1578)., zaś ogłoszenie ustawy
wprowadzającej od 1 stycznia 2011 r. zmiany stawek podatku VAT nastąpiło w dniu 17
grudnia 2010 r. (Dz. U. z dnia 17 grudnia 2010 r. Nr 238, poz. 1578).
Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7
stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 2765/10, iż co do zasady przy ustalaniu ceny ofertowej
zastosowanie mają przepisy podatkowe obowiązujące w dniu składania ofert, jednakże
okoliczności faktyczne niniejszej sprawy przemawiają za tym, aby uznać iż wykonawca w
świetle zapisu pkt 22 SIWZ uprawniony był do wskazania ceny ofertowej w oparciu o
przepisy podatkowe na dzień realizacji zamówienia.
Wykonawca w świetle postanowień SIWZ miał obowiązek uwzględnić wszelkie ryzyko
oraz nieprzewidziane okoliczności przy realizacji zamówienia. Izba w tym zakresie wzięła
pod rozwagę argumentację Odwołującego, wskazującego, iż: „Jeżeli intencją
Zamawiającego było, aby wykonawcy skalkulowali cenę uwzględniając stawkę podatku VAT
na dzień składania ofert to powyższa informacja powinna zostać wskazana jednoznacznie w
SIWZ czego Zamawiający nie uczynił”. Ponadto „Odwołujący zobowiązany był uwzględnić
wszystkie koszty, w tym także ryzyko, wskazując, iż uwzględnił on w swojej ofercie stawkę
VAT w wysokości 23% i w świetle zapisów SIWZ prawidłowo wyliczył cenę oferty”.
Zdaniem Izby swoboda wykonawcy w kalkulowaniu ryzyka gospodarczego może
dotyczyć również zmian należności podatkowych, w szczególności w sytuacji gdy
Zamawiający nie sprecyzował w SIWZ sposobu kalkulacji ceny ofertowej jak również nie
zawarł zapisów dotyczących podatku od towarów i usług. Daje to wykonawcy uprawnienie do
takiego skalkulowania ceny ofertowej aby uwzględnić planowane zmiany przepisów
podatkowych i tym samym uprawnia wykonawcę składającego ofertę w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego do określenia ceny ofertowej z uwzględnieniem podatku
w wysokości zgodnej z przepisami podatkowymi z chwili powstania obowiązku podatkowego,
tj. spełnienia świadczenia – nawet w przypadku jeżeli zmiany te znajdują się na etapie prac
legislacyjnych (wyrok KIO z dnia 7 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 2765/10).
Ponadto odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na zastosowanie przez tego
wykonawcę stawki 23 % byłoby niesłuszne i niecelowe, biorąc pod rozwagę § 1 wzoru
umowy, który zakładał, iż w przypadku ustawowej zmiany stawki VAT wynagrodzenie
należne wykonawcy podlega, automatycznej waloryzacji o kwotę VAT wynikającą ze stawki
VAT obowiązującej w chwili powstania obowiązku podatkowego.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, iż w niniejszym postępowaniu brak było
podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na fakt, iż wykonawca ten ustalając
cenę oferty określił wartość podatku od towarów i usług w oparciu o stawkę tego podatku
wynoszącą 23%.
Uwzględniając powyższe, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
przepisu wskazanego powyżej, t.j. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp miało istotny wpływ na wynik
niniejszego postępowania i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
Wobec stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym także co do
uzasadnionych kosztów Odwołującego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika oraz
kosztów dojazdu na rozprawę w wysokości określonej na podstawie § 3 pkt 2 a) i b)
niniejszego rozporządzenia.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie
…………………..
…………………..