KIO 211/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Małgorzata Wilim
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 211/11
WYROK
z dnia 15 lutego 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 2 lutego 2011 r. przez uczestników konkursu wspólnie biorących udział w
konkursie: Agencję Reklamową „CzART” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością,
53-609 Wrocław, ul. Fabryczna 19 (pełnomocnik uczestników konkursu) oraz
„PROWOKATOR” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 51-413 Wrocław, ul.
Kętrzyńska 27 od czynności podjętych w konkursie przez zamawiającego, którym jest:
Gmina Wrocław, Urząd Miejski Wrocławia, 50-141 Wrocław, pl. Nowy Targ 1/8
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie wyboru pracy konkursowej
uczestników konkursu wspólnie biorących udział w konkursie: Dynamicon spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (pełnomocnik
uczestników konkursu) oraz „Sport Media” spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Wrocław, Urząd Miejski Wrocławia, 50-141
Wrocław, pl. Nowy Targ 1/8 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty postępowania
odwoławczego w wysokości 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) – kwoty wpisu uiszczonego przez uczestników konkursu wspólnie
biorących udział w konkursie: Agencję Reklamową „CzART” spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (pełnomocnik
uczestników konkursu) oraz „PROWOKATOR” spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu,
Sygn. akt KIO 211/11
2) dokonać wpłaty kwoty 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Gminę Wrocław, Urząd Miejski Wrocławia, 50-141
Wrocław, pl. Nowy Targ 1/8 na rzecz uczestników konkursu wspólnie
biorących udział w konkursie: Agencji Reklamowej „CzART” spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (pełnomocnik
uczestników konkursu) oraz „PROWOKATOR” spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, stanowiącej koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez stronę z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania
oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 211/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Wrocław, Urząd Miejski Wrocławia jest organizatorem
konkursu „na opracowanie koncepcji promocji miasta Wrocławia w kontekście UEFA EURO
2012” prowadzonego według przepisów Rozdziału 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej
również „ustawą pzp” lub „pzp”) oraz ustalonego regulaminu konkursu.
24 stycznia 2011 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego – Konsorcjum w składzie:
Agencja Reklamowa „CzART” spółka z o.o. (lider konsorcjum) oraz „PROWOKATOR” spółka
z o.o., obie spółki z siedzibą we Wrocławiu (zwanego dalej również „Konsorcjum CzArt”), o
wyborze pracy konkursowej złożonej przez Konsorcjum w składzie: Dynamicon spółka z o.o.
(lider konsorcjum) oraz „Sport Media” spółka z o.o., obie spółki z siedzibą we Wrocławiu
(zwanego dalej również „Konsorcjum Dynamicon”).
2 lutego 2011 r. (pismem z 1 lutego 2011 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy pzp czynności
Zamawiającego w prowadzonym konkursie, zarzucając Zamawiającemu, iż niezgodnie z
przepisami ustawy pzp oraz regulaminu konkursu nie odrzucił pracy konkursowej (regulamin
konkursu) i nie wykluczył wykonawcy z konkursu (wymaganie ustawowe).
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum Dynamicon
na podstawie art. 122 ust. 2 ustawy pzp oraz odrzuceniu tej pracy na podstawie pkt. 22 i 29
regulaminu konkursu.
Odwołujący podniósł następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające
wniesione odwołanie.
Zamawiający wszczynając procedurę opartą na przepisach dotyczących konkursu z
jednej strony jest poddany reżimowi ustawy pzp, z drugiej strony zaś szczegóły i sposób
wyboru prac konkursowych kształtować mógł wg własnych zasad opartych na regulaminie
konkursu. Po złożeniu prac konkursowych Zamawiający wprowadził jeszcze dodatkowe
zasady i reguły, które znacząco zmieniły wcześniej dokonane ustalenia.
Wykonawca składając ofertę przyjął, że procedura, którą wszczął Zamawiający
oparta jest na przepisach ustawy pzp. Zgodnie z ustawą i ustalonym orzecznictwem w
przypadku oceny prac konkursowych głos decydujący ma regulamin konkursu, który został
upubliczniony wykonawcom składającym prace konkursowe. W regulaminie tym zostały ujęte
wymagania, które po części są narzucone przepisami ustawy pzp, a po części wolą
Zamawiającego, którą tam utrwalił w formie pisemnej. Zasady te zostały złamane przez
Zamawiającego w co najmniej 2 przypadkach.
Sygn. akt KIO 211/11
Po pierwsze, co do budżetu, w oparciu o który wykonawcy przedstawiali swoje prace i
dokonywali ich wstępnej wyceny.
Zamawiający zawarł w regulaminie w pkt. 7 postanowienie dotyczące kwoty
planowanych prac obejmujących pracę konkursową. Podanie tej kwoty decyduje o sposobie
przygotowania pracy konkursowej, gdyż im ta kwota jest większa, tym większe możliwości
tkwią w sposobie realizacji przedmiotu zamówienia. Należy także podkreślić , że inaczej
wygląda po wyborze pracy konkursowej procedura negocjacji z wolnej ręki, gdy została
ustalona w pracy konkursowej maksymalna kwota realizacji zamówienia, inaczej zaś, gdy
kwota podana w pracy konkursowej jest kwotą, która nie do końca zobowiązuje wykonawcę
do realizacji przedstawionych w pracy działań i wykonania określonych prac.
W tym konkursie Zamawiający w sposób jednoznaczny - podkreślając w treści
regulaminu jej wartość, wskazał tą kwotę na 16 000 000 zł. W wyniku zapytania z)
Zamawiający udzielił odpowiedzi na swojej stronie internetowej, iż budżet realizacji projektu
opiewa na maksymalną kwotę 16 000 000 zł brutto z VAT. Tymczasem wybrana praca
konkursowa opiewa na kwotę realizacji od 15 607 107 zł netto (brutto 19 196 742 zł) do 23
654 500 zł netto (brutto 29 095 035), co znacznie przewyższa maksymalną kwotę określoną
w regulaminie konkursu. Różnica ta jest ogromna i ma duży wpływ, jeżeli chodzi o sposób
przygotowania działań objętych przedmiotem zamówienia i ingeruje w widoczny sposób w
ustalone wcześniej zasady w regulaminie. Gdyby Zamawiającemu nie zależało na kosztach
pracy nie wprowadzałby kolejnego wymagania w pkt. 26 dotyczącym zawarcia w pracy
konkursowej informacji o szacunkowych łącznych kosztach kampanii promocyjnej
realizowanej na podstawie pracy konkursowej.
Dokonując oceny prac konkursowych, wybrana praca uzyskała dużą ilość punktów w
zakresie budżetu i jego ułożenia. W praktyce chyba spodobał się budżet pracy i jego
ułożenie, nawet wtedy, gdy przekroczył ustalenia obowiązujące wszystkich wykonawców.
Sympatia do tej pracy sędziów wydaje się dziwna, jednakże przy zachowaniu anonimowości
jej autorów, może być „obiektywna”.
Po drugie, co do zachowania zasady anonimowości w trakcie oceny prac
konkursowych.
Ustawa pzp wskazuje i wymusza na Zamawiającym, aby w trakcie oceny prac
konkursowych nie był znany wykonawca, który przygotował daną pracę. Anonimowość
zawartą w ustawie (art. 121 ust 4; art. 122 ust 3) Zamawiający potwierdził w regulaminie
konkursu wprowadzając warunek z pkt. 27 dotyczący konieczności zachowania
anonimowości przez prace konkursowe i stawiającym określone wymagania przed
uczestnikami.
Sygn. akt KIO 211/11
Zasada ta jest podstawą dokonywania przez sąd oceny prac konkursowych, która
została utrwalona w treści ustawy pzp oraz w regulaminie konkursu. Tymczasem w treści
pracy konkursowej wybranego wykonawcy, na co najmniej 3 stronach (100, 411 i 422)
doszukał się dokładnej i precyzyjnej informacji, kto jest jej autorem. Gdyby taki zapis pojawił
się raz, można byłoby wskazać, że jest to oczywista omyłka, która jeszcze nie do końca
identyfikuje wykonawcę składającego pracę jednak gdy powtarza się to 3 razy w taki sam
sposób w pracy konkursowej wątpliwości nie ma, że autor dokonał ujawnienia.
Ten element należy powiązać z treścią ogłoszenia o zamówieniu i regulaminem
konkursu, gdzie Zamawiający przewidział dwuetapowy tryb udziału w konkursie i zbudował
wymóg, aby każdy wykonawca pozyskiwał dokumenty niezbędne do udziału w postępowaniu
poprzez kontakt w siedzibie, lub poprzez faks lub skrzynkę elektroniczną. W pierwszym
etapie o charakterze jawnym odbywała się weryfikacja wniosków o dopuszczenie do udziału
w konkursie i zawiadomienie o dopuszczeniu do udziału w konkursie wraz z zaproszeniem
do składania prac konkursowych zweryfikowanych podmiotów. Zawiadomienie, zawierające
nazwy podmiotów uczestniczących w postępowaniu było jawne również dla członków sądu
konkursowego, zostało opublikowane na stronie internetowej zamawiającego
Złamanie warunków konkursu przez Wykonawcę uniemożliwia dokonywanie oceny
jego pracy konkursowej. Podane powyżej przypadki naruszenia przez wybranego
wykonawcę przepisów ustawy prawo zamówień publicznych oraz regulaminu konkursu
powinno skutkować brakiem możliwości oceny tej pracy. W regulaminie konkursu znajdziemy
stosowne rozstrzygnięcia, które powinny w tym konkursie obowiązywać. Zgodnie z pkt. 22
uczestnicy konkursu niespełniający wymagań określonych w regulaminie konkursu podlegają
wykluczeniu, natomiast zgodnie z pkt. 29 prace konkursowe niespełniające powyższych
wymagań bądź takie, które umożliwiają identyfikację uczestnika konkursu nie będą brały
udziału w konkursie. Wobec tego Zamawiający zdefiniował zasady wykluczenia wykonawcy
z postępowania, bez względu na czas wystąpienia takiego przypadku.
Podane powyżej argumenty wskazują w sposób bezsporny, że w tym postępowaniu
obowiązywały zasady i reguły inne niż podane w „oficjalnych dokumentach”. W praktyce,
jeżeli sąd konkursowy dokonywał oceny indywidualnie każdej pracy konkursowej (co
potwierdza dokonana indywidualna ocena poszczególnych prac a nie zbiorowa), należałoby
pozostawić dokonaną przez sąd ocenę pozostałych prac konkursowych jako zasadną, a
jedynie „zmienić” wybór pracy najkorzystniejszej na drugą w kolejności, którą jest praca
Odwołującego.
9 lutego 2011 r. Zamawiający wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na
odwołanie.
Sygn. akt KIO 211/11
Odnośnie zamieszczenia w wybranej pracy konkursowej nazwy konsorcjum będącej
jej autorem, Zamawiający wskazał, iż ze względu na umieszczenie tej informacji w tekście,
nie została ona zauważona przez żadnego członka sądu konkursowego, wobec tego fakt ten
nie wpłynął na dokonaną przez sąd ocenę.
Zamawiający wskazał, iż przyjął wyjaśnienia autorów wybranej pracy konkursowej
stwierdzające oczywistą omyłkę pisarską i potwierdzające, iż podane w kosztorysie kwoty są
wartościami brutto a nie netto.
Nadto Zamawiający wskazał, iż rozumiejąc zarzuty, nie miały i nie mają wpływu na
decyzję sądu konkursowego. Praca przedstawiona przez Konsorcjum Dynamicon w opinii
sądu została uznana za najbardziej zgodną z założeniami opisanym w regulaminie konkursu
i briefie i najlepszą dla Zamawiającego.
8 lutego 2011 r. (pismem z 4 lutego 2011 r.), na skutek wezwania Zamawiającego z 3
lutego 2010 r., do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zgłosiło przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Konsorcjum Dynamicon,
wnosząc o oddalenie odwołania.
Izba nie dopuściła Konsorcjum Dynamicon do udziału w postępowaniu odwoławczym
w charakterze uczestnika tego postępowania z uwagi na niezachowanie zawitego 3-
dniowego terminu na zgłoszenie przystąpienia liczonego od otrzymania kopii odwołania,
określonego w przepisie art. 185 ust. 2 pzp. Zgłaszający przystąpienie wysłał bowiem 4
lutego 2011 r. listem poleconym zgłoszenie przystąpienia datowane na ten dzień, które
wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 8 lutego 2011 r. Natomiast z przepisu art.
185 ust. 2 pzp wynika, iż dla zachowania terminu na zgłoszenie przystąpienia konieczne jest
jego doręczenie Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu. Z przepisem art. 185 ust. 2 pzp skorelowany jest przepis § 7
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280), z którego wynika, iż
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego nie może być przesyłane faksem
lub drogą elektroniczną. Wobec tego uznać należy, iż zgłoszenie przystąpienia przez
Konsorcjum Dynamicon nastąpiło dopiero 8 lutego 2011 r., z przekroczeniem terminu, który
upłynął 7 lutego 2011 r. w poniedziałek. Nadto z oświadczenia Zamawiającego na
posiedzeniu wynika również, iż otrzymał on kopię zgłoszenia przystąpienia dopiero 9 lutego
2011 r.
Sygn. akt KIO 211/11
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iż nie została
wypełniona żadna przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i braku odmiennych wniosków Stron na posiedzeniu, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał wniesione odwołanie, a Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron , uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w
odpowiedzi na odwołanie oraz oświadczeń złożonych ustnie w toku rozprawy do
protokołu, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ogłoszenie o konkursie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 23 listopada 2010 r. pod nr 2010/S_227-347108, z tym że 22 listopada 2010 r.
Zamawiający zamieścił ogłoszenie w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej
(www.e2012.eu).
Wobec wszczęcia konkursu 22 listopada 2010 r., Izba rozpoznała odwołanie w
oparciu o stan prawny uwzględniający wejście w życie ustaw: z dnia 5 listopada 2009 r. o
zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o kosztach sądowych w sprawach
cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778).
Wartość konkursu przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy.
W ocenie Izby Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdyż
zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp ma zarówno interes w wygraniu konkursu oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Odwołujący ma
interes w wygraniu konkursu, gdyż złożył pracę konkursową, która została dopuszczona do
merytorycznej oceny przez sąd konkursowy, a zatem w razie zasadności zarzutów odwołania ma
realną możliwość wygrania konkursu zorganizowanego przez Zamawiającego. Zachodzi również
możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego, jeżeli naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy pzp i postanowień regulaminu pozbawi go możliwości wygrania konkursu i
uzyskania przyrzeczonej nagrody, która ma wymiar majątkowy.
Sygn. akt KIO 211/11
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
konkursowego, która została również przekazana Izbie w formie kopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś dowody z: ogłoszenia o
konkursie, regulaminu konkursu, pytania o budżet i udzielonej odpowiedzi, protokołu z prac sądu
konkursowego oraz pozostałych pism z 21 stycznia 2011 r., pracy konkursowej Konsorcjum
Dynamicon oraz pisma Konsorcjum Dynamicon z 4 lutego 2011 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Odwołującego i Zamawiającego złożone na piśmie w ramach
środków ochrony prawnej oraz stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu
w toku rozprawy.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, a także oświadczenia
Stron oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Potwierdził się zarzut odwołania dotyczący naruszenia zasady anonimowości w toku
oceny pracy konkursowej Konsorcjum Dynamicon, to jest naruszenia przez Zamawiającego
art. 121 ust. 4 i art. 122 ust. 3 pzp w zw. z pkt. 29 regulaminu konkursu.
Z przepisów art. 121 ust. 4 i art.122 ust. 3 pzp wynika obowiązek Zamawiającego
zapewnienia, iż do czasu rozstrzygnięcia konkursu przez sąd konkursowy nie będzie
możliwe zidentyfikowanie prac konkursowych, z czym wiąże się obowiązek dokonania przez
sąd konkursowy identyfikacji wszystkich prac dopiero po rozstrzygnięciu konkursu. Na
podstawie tych przepisów można stwierdzić, iż ustawodawca podniósł do rangi jednej z
podstawowych zasad rządzących konkursem obowiązek zachowania anonimowości przez
autorów prac konkursowych do czasu wyłonienia zwycięskiej pracy przez sąd konkursowy
(tzw. zasada anonimowości). Wobec większej swobody zamawiających w kształtowaniu
kryteriów oceny prac konkursowych, niż jest to dopuszczalne przy ocenie ofert w ramach
zamówień publicznych, zasada ta jest gwarancją zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania uczestników konkursu przez organizatorów konkursu.
Wobec tego, iż zgodnie z przepisem art. 116 pzp zamawiający przeprowadza konkurs
na podstawie ustalonego przez siebie regulaminu, który stanowi dopełnienie treści
przyrzeczenia publicznego Zamawiającego, powinny się w nim znaleźć postanowienia
zapewniające bezwzględne przestrzeganie zasady anonimowości. W niniejszej sprawie
Zamawiający zawarł w ustalonym przez siebie Regulaminie konkursu na opracowanie
koncepcji promocji miasta Wrocławia w kontekście UEFA EURO 2012 odpowiednie
postanowienia, w szczególności w pkt. 27, 28 i 29. Zgodnie z pkt. 27 regulaminu: „Prace
Sygn. akt KIO 211/11
konkursowe powinny być anonimowe, tj. nie mogą zawierać oznaczeń, które mogą
identyfikować osobę uczestnika konkursu. W celu zapewnienia anonimowości prac
konkursowych uczestnicy konkursu zobowiązani są złożyć pracę konkursową trwale
oznaczoną ustalonym przez uczestnika godłem (znak słowny lub graficzny, ciąg cyfr bądź
słów), nie pozwalającym zidentyfikować uczestnika a identyfikującym pracę konkursową”. W
pkt. 28 Zamawiający wskazał sposób złożenia prac konkursowych zapewniający wymaganą
anonimowość. Z kolei w pkt. 29 wskazano, iż „prace konkursowe nie spełniające powyższych
wymagań bądź takie, które umożliwiają identyfikację uczestnika konkursu nie będą brały
udziału w konkursie”.
Okolicznością niesporną między Stronami jest to, że w 3 miejscach pracy
konkursowej złożonej przez Konsorcjum Dynamicon pada nazwa obu jego członków. Izba
ustaliła, iż strony: 100, 411 i 422 tej pracy konkursowej zawierają następujące zdanie:
„Przedsięwzięcie może być zrealizowane przy udziale firm współpracujących z Konsorcjum
Dynamicon/Sport Media, których zadaniem byłoby uatrakcyjnienie imprezy i sfinansowanie
części kosztów (…).”
Z uwagi na podstawowe znaczenie zasady anonimowości i stanowcze brzmienie pkt.
29 regulaminu ustalonego przez Zamawiającego nie ma znaczenia stwierdzenie czy
zamieszczenie nazwy Konsorcjum Dynamicon w treści pracy konkursowej wpłynęło na
ocenę tej pracy przez sąd konkursowy. W ocenie Izby nie jest możliwe ustalenie tej
okoliczności z całą pewnością w sposób zupełnie obiektywny. Natomiast zasada
anonimowości ma charakter obiektywny i bezwzględny, by uniemożliwić jakąkolwiek
subiektywną, choćby zobiektywizowaną ocenę czy określone jej naruszenie miało wpływ,
mogło mieć wpływ czy też nie miało wpływu na wynik konkursu. Przeciwne stanowisko
prowadziłoby de facto do sprowadzenia tej zasady do roli wymagania formalnego o
marginalnym znaczeniu, którego naruszenie nie rodzi żadnych konsekwencji ani dla
Zamawiającego, ani dla uczestników konkursu.
Izba nie dała jednak przy tym wiary oświadczeniom Zamawiającego, iż
zamieszczenie nazw członków Konsorcjum Dynamicon w złożonej pracy konkursowej nie
zostało dostrzeżone przez żadnego z członków sądu konkursowego. Pomimo obszerności
pracy obejmującej 437 stron i kilkanaście arkuszy załączników, z wyjątkiem tych ostatnich są
one zadrukowane w sposób oszczędny, dużą czcionką, w sposób bardzo czytelny. Ponadto
nie zasługują na uwzględnienie wyjaśnienia Zamawiającego na rozprawie, że strony, na
których pada nazwa Konsorcjum Dynamicon nie były istotne dla oceny tej pracy. Strona 100
mieści się bowiem w zasadniczej części pracy (w rozdziale Kampania w europie) , natomiast
strony 411 i 422 dotyczą działań dodatkowych, których najefektywniejszy dobór był jednak
oceniany przez sąd konkursowy w ramach kryterium „ocena działań wspomagających” (pkt.
Sygn. akt KIO 211/11
29 i 30 regulaminu). Nawet jeżeli opisane na tych stronach działania wspomagające nie
mogły być de facto uwzględnione przy ocenie pracy konkursowej z uwagi na wiążące
organizatora konkursu wytyczne marketingowe UEFA, to żeby to stwierdzić i prawidłowo
ocenić pracę konkursową, członkowie sądu konkursowego musieli się z tymi stronami
zapoznać. Jednocześnie z uwagi na poprzedzenie złożenia prac konkursowych oceną
spełniania wymagań podmiotowych przez uczestników konkursu, osobom tym znane były
nazwy uczestników dopuszczonych do udziału w konkursie, a było ich zaledwie czterech. W
ocenie Izby w tych okolicznościach twierdzenie, że członkowie sądu konkursowego nie
dostrzegli ujawnienia nazwy autora pracy konkursowej kłóci się z zasadami logiki i
doświadczenia życiowego i prowadziłoby do paradoksalnego wniosku, że sąd konkursowy
prowadził prace nierzetelnie, oceniając prace bez zapoznania się z ich całą treścią.
Bez znaczenia jest również okoliczność czy podanie nazwy Konsorcjum Dynamicon
w treści jego pracy było celowym zabiegiem czy też wynikało z niezamierzonego
niedopatrzenia – stanowi niedochowanie należytej staranności, które musi powodować
niekorzystne konsekwencje dla uczestnika konkursu. Zamawiający nie może również
powoływać się na to, iż stworzył obiektywną możliwość przestrzegania zasady
anonimowości, a jej naruszenie wynikło z okoliczności niezależnych od niego, to jest z
działań uczestnika konkursu, który nie zastosował się do odpowiednich postanowień
regulaminu. Zupełnym nieporozumieniem jest natomiast wywodzenie z wartości
merytorycznej dotkniętej taką wadą pracy konkursowej i wysokiej ocenie przyznanej tej pracy
przez sąd konkursowy oraz znacznej różnicy w tym zakresie w stosunku do innych prac
konkursowych, wniosku, iż ujawnienie w pracy konkursowej nazw jej autorów nie miało
żadnego wpływu na wybór tej pracy dokonany przez sąd konkursowy.
Zamawiający wskazując na swoją obronę powyżej wskazane okoliczności zupełnie
zapomniał o postanowieniach ustalonego przez siebie regulaminu konkursu, w
szczególności o postanowieniu pkt. 29. W pkt. tym Zamawiający przewidział instytucję
niedopuszczenia do konkursu, będącą sui generis odpowiednikiem odrzucenia oferty w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z tego wiążącego Zamawiającego
postanowienia regulaminu wynika, iż dla „odrzucenia” (niebrania udziału w konkursie) pracy
konkursowej wystarczające jest stwierdzenie, że umożliwiała ona identyfikację uczestnika
konkursu. Wobec tego nie ma znaczenia czy do takiej identyfikacji w rzeczywistości doszło
czy też nie. Zdaniem Izby w niniejszej sprawie niepodważalne jest, że wybrana przez
Zamawiającego praca konkursowa umożliwiała identyfikację Konsorcjum Dynamicon jako jej
autora.
W uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2008 r. wydanym w sprawie sygn. akt KIO/UZP
327/08 328/08 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła nawet, iż „zgodnie z art. 121 ust. 4
Sygn. akt KIO 211/11
ustawy, Zamawiający zobowiązany jest zapewnić, aby do rozstrzygnięcia konkursu przez
Sąd konkursowy niemożliwe było zidentyfikowanie autorów prac konkursowych. Naruszenie
tego przepisu stanowiłoby rażące naruszenie przepisów ustawy prowadzące do
unieważnienia konkursu. Ocena prac konkursowych musi być dokonana w sposób
anonimowy, co oznacza, iż do momentu ogłoszenia wyników konkursu, Zamawiający
zobowiązany jest stworzyć warunki uniemożliwiające zidentyfikowanie autorów prac
konkursowych”.
W niniejszej sprawie, wobec tego, że naruszenie zasady anonimowości w konkursie
wynikało z okoliczności niezależnych od Zamawiającego, za które odpowiada Konsorcjum
Dynamicon, a możliwość identyfikacji zachodziła wyłącznie w stosunku do tego uczestnika
konkursu, w nie Izby nie zachodzi konieczność unieważnienia całego konkursu. Niezbędne
jest natomiast unieważnienie wyboru pracy konkursowej Konsorcjum Dynamicon, która nie
powinna brać udziału w konkursie, zgodnie z postanowieniem pkt 29 regulaminu.
W ocenie Izby czynność ta nie prowadzi do konieczności unieważnienia konkursu,
gdyż istnieje możliwość wyłonienia następnej najlepszej pod względem merytorycznym pracy
konkursowej bez przeprowadzania powtórnej oceny pozostałych prac konkursowych, która
jest wykluczona z uwagi dokonaną już identyfikację autorów tych prac. Wprawdzie ze
stanowiska zaprezentowanego na rozprawie przez Zamawiającego oraz zgodnego brzmienia
Protokołu z prac Sądu Konkursowego z 21 stycznia 2010 r., Komunikatu sądu konkursowego
z tej daty i przekazanych uczestnikom konkursu zawiadomień - wynika wyłącznie dokonanie
wyboru pracy konkursowej Konsorcjum Dynamicon, bez wskazania ocen jakie uzyskały
prace pozostałych trzech uczestników konkursu - co stanowi zaniechanie w stosunku do
wymaganej treści zawiadomienia wskazanej w art. 123 ust. 1 pzp. Jednakże w treści
uzasadnienia zawartego w Zatwierdzeniu wyboru najlepszej pracy przez Sąd Konkursowy z
21 stycznia 2011 r. zawarto dodatkową informację, zgodnie z którą „kolejna oceniona praca
uzyskała 72 pkt.”, a na podstawie indywidualnych kart ocen członków sądu konkursowego
można w sposób nie budzący wątpliwości stwierdzić, iż jest nią praca autorstwa
Odwołującego, który kryje się za godłem „Wrocław Magic Moments”. Z kart ocen wynika
nadto, iż praca konkursowa spełnia wszystkie wypunktowane wymagania odnośnie
zawartości merytorycznej. Po obligatoryjnym unieważnieniu wyboru pracy Konsorcjum
Dynamicon, możliwe jest zatem dokonanie wyboru pracy Odwołującego w celu pomyślnego
zakończenia konkursu.
Natomiast Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż Konsorcjum Dynamicon
podlega wykluczeniu na podatnie przepisu art. 120 ust. 2 pzp w zw. z pkt 22 regulaminu, z
których wynika, iż uczestnicy konkursu niespełniający wymagań określonych w regulaminie
konkursu podlegają wykluczeniu. Zarówno w przepisie ustawy pzp jak i postanowieniu
Sygn. akt KIO 211/11
regulaminu mowa jest o warunkach podmiotowych udziału w konkursie, a więc chodzi o
weryfikację wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie, która zakończyła się
zaproszeniem do składania prac konkursowych.
W zakresie zarzutu dotyczącego złamania przez Zamawiającego postanowień
regulaminu konkursu w zakresie budżetu, w oparciu o który uczestnicy konkursu
przedstawiali swoje prace i dokonywali ich wstępnej oceny, Izba ustaliła, co następuje.
Potwierdziła się okoliczność, iż sąd konkursowy w toku badania i oceny pracy
konkursowej Konsorcjum Dynamicon przyjął, iż kwoty wskazane w załącznikach:
Szacunkowe łączne koszty kampanii w podziale na etapy (załącznik nr 6) oraz Szacunkowy
łączny koszt kampanii w podziale na aktywności (załącznik nr 6a) są kwotami brutto, choć
literalnie jest tam wpisane w nagłówkach tabel: „przewidywane koszty netto od” i
„przewidywane koszty brutto do”. Zamawiający oświadczył na rozprawie, iż w toku prac sąd
konkursowy w ogóle przeczył fakt, iż informacje o szacunkowych łącznych kosztach
kampanii promocyjnej zawarte w pracy konkursowej dotyczą kwot netto. Dostrzeżone to
zostało dopiero po rozstrzygnięciu konkursu, wskutek wniesionego od tej czynności
odwołania. Zamawiający przyznał również na rozprawie, iż uznał te wpisy w nagłówkach
tabel za oczywistą omyłkę pisarską dopiero po rozstrzygnięciu konkursu, na skutek
otrzymania pisma Konsorcjum Dynamicon z 4 lutego 2011 r., które poinformowało o
zaistnieniu takiej omyłki i wniosło o jej poprawienie, załączając jednocześnie poprawione
załączniki nr 6 i 6a. Konsorcjum Dynamicon oświadczyło również, iż po uwzględnieniu
popełnienia oczywistej omyłki pisarskiej planowana wartość budżetu reklamowego nie
przekracza 16 mln zł.
Wiąże się to z następującymi postanowieniami regulaminu. W pkt. 7 Zamawiający
określił bowiem, iż „maksymalny planowany łączny koszt wykonania prac realizowanych na
podstawie pracy konkursowej rozumianej jako łączną wartość budżetu reklamowego
przeznaczonego na realizację promocji i reklamy Wrocławia w okresie grudzień 2010 -
grudzień 2012 wyniesie maksymalnie 16.000.000,00 (szesnaście milionów złotych)”, co
stanowi wypełnienie obligatoryjnego elementu treści regulaminu konkursowego wskazanego
w pkt. 4 ust. 2 art. 116 pzp. Przed złożeniem prac konkursowych Zamawiający udzielił na
stronie internetowej wyjaśnień, iż kwota ta jest kwotą brutto. Natomiast zgodnie z pkt. 26
regulaminu: „Praca konkursowa powinna zawierać informację o szacunkowych łącznych
kosztach kampanii promocyjnej realizowanej na podstawie pracy konkursowej. Organizator
nie stawia innych wymagań pracom konkursowym tak co do formy prezentacji koncepcji jak i
jej zawartości”.
Sygn. akt KIO 211/11
Ponieważ w załącznikach nr 6 i 6a pracy konkursowej Konsorcjum Dynamicon
podano dwa warianty tych kosztów, z których minimalny został podsumowany na
15.607.107,00, tylko ten wariant przy założeniu, że jest kwotą brutto, mieści się w podanym
przez Zamawiającego maksymalnym planowanym koszcie wykonania prac realizowanych na
podstawie pracy konkursowej. Wariant maksymalny, który nie został podsumowany, opiewa
według obliczeń Odwołującego, które nie były podważane na rozprawie przez
Zamawiającego, na 23 654 500,00.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, iż nie zasługują na wiarę
oświadczenia Zamawiającego na rozprawie, iż sąd konkursowy nie dostrzegł w toku badania
pracy konkursowej Konsorcjum Dynamicon, iż podana w załącznikach 6 i 6a kwota
szacunkowego łącznego kosztu kampanii promocyjnej opartej na pracy konkursowej jest
kwotą netto, a nie brutto. Zamawiający nie był w stanie wskazać żadnych konkretnych
postanowień tej pracy, z których wynikałoby, wbrew literalnemu brzmieniu załączników, iż
chodzi w nich jednak o kwoty brutto. W szczególności wniosek taki nie wynika z
przywołanego na rozprawie zdania zamieszczonego na stronie 71 oryginalnej pracy, iż „ze
względu jednak na budżet przeznaczony na wsparcie kampanii w Internecie jesteśmy
zmuszeni na skupieniu się tylko i wyłącznie na wybranych elementach jednego z
powyższych punktów”. Natomiast sąd konkursowy musiał dokładnie zapoznać się z
wyliczeniami zawartymi w tabelach załączników nr 6 i 6a, gdyż tylko one w całej pracy
stanowią realizację wymagania pkt. 26 regulaminu – podania budżetu proponowanej
kampanii promocyjnej. Ponadto to na podstawie tych załączników poszczególni członkowie
sądu konkursowego przyznali Konsorcjum Dynamicon od 7 do 10 na 10 możliwych punktów
procentowych w kryterium „ocena estymacji budżetu” wskazanym w pkt. 31 regulaminu jako
jedno z 5 kryteriów oceny prac konkursowych. W ocenie Izby nieprawdopodobne jest by
żaden z 5 członków sądu konkursowego nie dostrzegł, iż zaproponowana w załącznikach nr
6 i 6a estymacja budżetu opiera się na kwotach netto. Natomiast uznanie tych kwot za kwoty
brutto w ramach „poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej” dopiero po rozstrzygnięciu
konkursu stanowi nie znajduje oparcia ani w przepisach pzp dotyczących konkursu,
przewidujących jedynie odpowiednie stosowanie instytucji wyjaśnień z art. 87 ust. 1 pzp, ani
w postanowieniach regulaminu i narusza równie traktowanie uczestników konkursu,
obowiązek zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi, a w szczególności zasadę
anonimowości – dokonywane jest już bowiem w stosunku do pracy oficjalnie
zidentyfikowanej. Na marginesie należy zauważyć, iż w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego, gdzie takie poprawianie jest dopuszczalne (ale nie po dokonaniu
wyboru oferty najkorzystniejszej) za oczywiste uważa się omyłki widoczne na pierwszy rzut
Sygn. akt KIO 211/11
oka, których poprawienie w określony sposób samo się narzuca zamawiającemu, bez
konieczności udzielania wyjaśnień przez wykonawcę.
Wbrew stanowisku Odwołującego, zaproponowanie budżetu kampanii opartej na
pracy konkursowej przekraczającego kwotę podaną przez Zamawiającego w pkt 7
regulaminie jako maksymalnego planowanego kosztu realizacji pracy konkursowej nie
stanowi naruszenia postanowienia pkt 26 regulaminu, które powinno skutkować
zastosowaniem sankcji z pkt 29, to jest niebranie udziału w konkursie przez taką pracę. Z
przepisów pzp nie wynika bowiem jednoznacznie, że takie przekroczenie planowanych
kosztów Zamawiającego przez planowane koszty uczestnika ma dla niego kategorycznie
negatywny skutek, co nie wyklucza wprowadzenia takiego postanowienia do regulaminu
przez organizatora konkursu. W ocenie Izby w niniejszym konkursie Zamawiający wymagał
jedynie zawarcia w pracy informacji o kosztach jej realizacji, który to wymóg praca
Konsorcjum Dynamicon spełniło, choćby przez podanie kwot netto, od których można by
wyliczyć kwoty brutto. Zdaniem Izby dopuszczalne było również podanie tych kosztów w
formule wariantowej (minimum-maksimum), skoro w obu wariantach wyceniono wszystkie
etapy i elementy proponowanej kampanii promocyjnej. Natomiast niewątpliwie przekroczenie
budżetu przewidywanego przez Zamawiającego powinno spowodować obniżenie punktacji
pracy Konsorcjum Dynamicon w kryterium „ocena estymacji budżetu”, skoro budżet ten
nawet w wariancie minimalnym jest na poziomie przekraczającym przewidywane przez
Zamawiającego możliwości sfinansowania konkursowej kampanii promocyjnej.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych: art. 121 ust. 4, art. 122 ust. 3 oraz art. 116
w zw. z pkt 29 regulaminu konkursu, miało wpływ na wynik konkursu, i działając na
podstawie przepisów art. 192 ust. 1 i 2 – orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz zgodnie z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając w ramach
uzasadnionych kosztów Odwołującego wynagrodzenie jego pełnomocnika w wysokości
zgodnej z przedłożonym na rozprawie do akt sprawy rachunkiem (fakturą VAT) – zgodnie z
przepisem § 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 15 lutego 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 2 lutego 2011 r. przez uczestników konkursu wspólnie biorących udział w
konkursie: Agencję Reklamową „CzART” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością,
53-609 Wrocław, ul. Fabryczna 19 (pełnomocnik uczestników konkursu) oraz
„PROWOKATOR” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 51-413 Wrocław, ul.
Kętrzyńska 27 od czynności podjętych w konkursie przez zamawiającego, którym jest:
Gmina Wrocław, Urząd Miejski Wrocławia, 50-141 Wrocław, pl. Nowy Targ 1/8
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie wyboru pracy konkursowej
uczestników konkursu wspólnie biorących udział w konkursie: Dynamicon spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (pełnomocnik
uczestników konkursu) oraz „Sport Media” spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Wrocław, Urząd Miejski Wrocławia, 50-141
Wrocław, pl. Nowy Targ 1/8 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty postępowania
odwoławczego w wysokości 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) – kwoty wpisu uiszczonego przez uczestników konkursu wspólnie
biorących udział w konkursie: Agencję Reklamową „CzART” spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (pełnomocnik
uczestników konkursu) oraz „PROWOKATOR” spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu,
Sygn. akt KIO 211/11
2) dokonać wpłaty kwoty 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Gminę Wrocław, Urząd Miejski Wrocławia, 50-141
Wrocław, pl. Nowy Targ 1/8 na rzecz uczestników konkursu wspólnie
biorących udział w konkursie: Agencji Reklamowej „CzART” spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (pełnomocnik
uczestników konkursu) oraz „PROWOKATOR” spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, stanowiącej koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez stronę z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania
oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 211/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Wrocław, Urząd Miejski Wrocławia jest organizatorem
konkursu „na opracowanie koncepcji promocji miasta Wrocławia w kontekście UEFA EURO
2012” prowadzonego według przepisów Rozdziału 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej
również „ustawą pzp” lub „pzp”) oraz ustalonego regulaminu konkursu.
24 stycznia 2011 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego – Konsorcjum w składzie:
Agencja Reklamowa „CzART” spółka z o.o. (lider konsorcjum) oraz „PROWOKATOR” spółka
z o.o., obie spółki z siedzibą we Wrocławiu (zwanego dalej również „Konsorcjum CzArt”), o
wyborze pracy konkursowej złożonej przez Konsorcjum w składzie: Dynamicon spółka z o.o.
(lider konsorcjum) oraz „Sport Media” spółka z o.o., obie spółki z siedzibą we Wrocławiu
(zwanego dalej również „Konsorcjum Dynamicon”).
2 lutego 2011 r. (pismem z 1 lutego 2011 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy pzp czynności
Zamawiającego w prowadzonym konkursie, zarzucając Zamawiającemu, iż niezgodnie z
przepisami ustawy pzp oraz regulaminu konkursu nie odrzucił pracy konkursowej (regulamin
konkursu) i nie wykluczył wykonawcy z konkursu (wymaganie ustawowe).
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum Dynamicon
na podstawie art. 122 ust. 2 ustawy pzp oraz odrzuceniu tej pracy na podstawie pkt. 22 i 29
regulaminu konkursu.
Odwołujący podniósł następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające
wniesione odwołanie.
Zamawiający wszczynając procedurę opartą na przepisach dotyczących konkursu z
jednej strony jest poddany reżimowi ustawy pzp, z drugiej strony zaś szczegóły i sposób
wyboru prac konkursowych kształtować mógł wg własnych zasad opartych na regulaminie
konkursu. Po złożeniu prac konkursowych Zamawiający wprowadził jeszcze dodatkowe
zasady i reguły, które znacząco zmieniły wcześniej dokonane ustalenia.
Wykonawca składając ofertę przyjął, że procedura, którą wszczął Zamawiający
oparta jest na przepisach ustawy pzp. Zgodnie z ustawą i ustalonym orzecznictwem w
przypadku oceny prac konkursowych głos decydujący ma regulamin konkursu, który został
upubliczniony wykonawcom składającym prace konkursowe. W regulaminie tym zostały ujęte
wymagania, które po części są narzucone przepisami ustawy pzp, a po części wolą
Zamawiającego, którą tam utrwalił w formie pisemnej. Zasady te zostały złamane przez
Zamawiającego w co najmniej 2 przypadkach.
Sygn. akt KIO 211/11
Po pierwsze, co do budżetu, w oparciu o który wykonawcy przedstawiali swoje prace i
dokonywali ich wstępnej wyceny.
Zamawiający zawarł w regulaminie w pkt. 7 postanowienie dotyczące kwoty
planowanych prac obejmujących pracę konkursową. Podanie tej kwoty decyduje o sposobie
przygotowania pracy konkursowej, gdyż im ta kwota jest większa, tym większe możliwości
tkwią w sposobie realizacji przedmiotu zamówienia. Należy także podkreślić , że inaczej
wygląda po wyborze pracy konkursowej procedura negocjacji z wolnej ręki, gdy została
ustalona w pracy konkursowej maksymalna kwota realizacji zamówienia, inaczej zaś, gdy
kwota podana w pracy konkursowej jest kwotą, która nie do końca zobowiązuje wykonawcę
do realizacji przedstawionych w pracy działań i wykonania określonych prac.
W tym konkursie Zamawiający w sposób jednoznaczny - podkreślając w treści
regulaminu jej wartość, wskazał tą kwotę na 16 000 000 zł. W wyniku zapytania z)
Zamawiający udzielił odpowiedzi na swojej stronie internetowej, iż budżet realizacji projektu
opiewa na maksymalną kwotę 16 000 000 zł brutto z VAT. Tymczasem wybrana praca
konkursowa opiewa na kwotę realizacji od 15 607 107 zł netto (brutto 19 196 742 zł) do 23
654 500 zł netto (brutto 29 095 035), co znacznie przewyższa maksymalną kwotę określoną
w regulaminie konkursu. Różnica ta jest ogromna i ma duży wpływ, jeżeli chodzi o sposób
przygotowania działań objętych przedmiotem zamówienia i ingeruje w widoczny sposób w
ustalone wcześniej zasady w regulaminie. Gdyby Zamawiającemu nie zależało na kosztach
pracy nie wprowadzałby kolejnego wymagania w pkt. 26 dotyczącym zawarcia w pracy
konkursowej informacji o szacunkowych łącznych kosztach kampanii promocyjnej
realizowanej na podstawie pracy konkursowej.
Dokonując oceny prac konkursowych, wybrana praca uzyskała dużą ilość punktów w
zakresie budżetu i jego ułożenia. W praktyce chyba spodobał się budżet pracy i jego
ułożenie, nawet wtedy, gdy przekroczył ustalenia obowiązujące wszystkich wykonawców.
Sympatia do tej pracy sędziów wydaje się dziwna, jednakże przy zachowaniu anonimowości
jej autorów, może być „obiektywna”.
Po drugie, co do zachowania zasady anonimowości w trakcie oceny prac
konkursowych.
Ustawa pzp wskazuje i wymusza na Zamawiającym, aby w trakcie oceny prac
konkursowych nie był znany wykonawca, który przygotował daną pracę. Anonimowość
zawartą w ustawie (art. 121 ust 4; art. 122 ust 3) Zamawiający potwierdził w regulaminie
konkursu wprowadzając warunek z pkt. 27 dotyczący konieczności zachowania
anonimowości przez prace konkursowe i stawiającym określone wymagania przed
uczestnikami.
Sygn. akt KIO 211/11
Zasada ta jest podstawą dokonywania przez sąd oceny prac konkursowych, która
została utrwalona w treści ustawy pzp oraz w regulaminie konkursu. Tymczasem w treści
pracy konkursowej wybranego wykonawcy, na co najmniej 3 stronach (100, 411 i 422)
doszukał się dokładnej i precyzyjnej informacji, kto jest jej autorem. Gdyby taki zapis pojawił
się raz, można byłoby wskazać, że jest to oczywista omyłka, która jeszcze nie do końca
identyfikuje wykonawcę składającego pracę jednak gdy powtarza się to 3 razy w taki sam
sposób w pracy konkursowej wątpliwości nie ma, że autor dokonał ujawnienia.
Ten element należy powiązać z treścią ogłoszenia o zamówieniu i regulaminem
konkursu, gdzie Zamawiający przewidział dwuetapowy tryb udziału w konkursie i zbudował
wymóg, aby każdy wykonawca pozyskiwał dokumenty niezbędne do udziału w postępowaniu
poprzez kontakt w siedzibie, lub poprzez faks lub skrzynkę elektroniczną. W pierwszym
etapie o charakterze jawnym odbywała się weryfikacja wniosków o dopuszczenie do udziału
w konkursie i zawiadomienie o dopuszczeniu do udziału w konkursie wraz z zaproszeniem
do składania prac konkursowych zweryfikowanych podmiotów. Zawiadomienie, zawierające
nazwy podmiotów uczestniczących w postępowaniu było jawne również dla członków sądu
konkursowego, zostało opublikowane na stronie internetowej zamawiającego
Złamanie warunków konkursu przez Wykonawcę uniemożliwia dokonywanie oceny
jego pracy konkursowej. Podane powyżej przypadki naruszenia przez wybranego
wykonawcę przepisów ustawy prawo zamówień publicznych oraz regulaminu konkursu
powinno skutkować brakiem możliwości oceny tej pracy. W regulaminie konkursu znajdziemy
stosowne rozstrzygnięcia, które powinny w tym konkursie obowiązywać. Zgodnie z pkt. 22
uczestnicy konkursu niespełniający wymagań określonych w regulaminie konkursu podlegają
wykluczeniu, natomiast zgodnie z pkt. 29 prace konkursowe niespełniające powyższych
wymagań bądź takie, które umożliwiają identyfikację uczestnika konkursu nie będą brały
udziału w konkursie. Wobec tego Zamawiający zdefiniował zasady wykluczenia wykonawcy
z postępowania, bez względu na czas wystąpienia takiego przypadku.
Podane powyżej argumenty wskazują w sposób bezsporny, że w tym postępowaniu
obowiązywały zasady i reguły inne niż podane w „oficjalnych dokumentach”. W praktyce,
jeżeli sąd konkursowy dokonywał oceny indywidualnie każdej pracy konkursowej (co
potwierdza dokonana indywidualna ocena poszczególnych prac a nie zbiorowa), należałoby
pozostawić dokonaną przez sąd ocenę pozostałych prac konkursowych jako zasadną, a
jedynie „zmienić” wybór pracy najkorzystniejszej na drugą w kolejności, którą jest praca
Odwołującego.
9 lutego 2011 r. Zamawiający wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na
odwołanie.
Sygn. akt KIO 211/11
Odnośnie zamieszczenia w wybranej pracy konkursowej nazwy konsorcjum będącej
jej autorem, Zamawiający wskazał, iż ze względu na umieszczenie tej informacji w tekście,
nie została ona zauważona przez żadnego członka sądu konkursowego, wobec tego fakt ten
nie wpłynął na dokonaną przez sąd ocenę.
Zamawiający wskazał, iż przyjął wyjaśnienia autorów wybranej pracy konkursowej
stwierdzające oczywistą omyłkę pisarską i potwierdzające, iż podane w kosztorysie kwoty są
wartościami brutto a nie netto.
Nadto Zamawiający wskazał, iż rozumiejąc zarzuty, nie miały i nie mają wpływu na
decyzję sądu konkursowego. Praca przedstawiona przez Konsorcjum Dynamicon w opinii
sądu została uznana za najbardziej zgodną z założeniami opisanym w regulaminie konkursu
i briefie i najlepszą dla Zamawiającego.
8 lutego 2011 r. (pismem z 4 lutego 2011 r.), na skutek wezwania Zamawiającego z 3
lutego 2010 r., do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zgłosiło przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Konsorcjum Dynamicon,
wnosząc o oddalenie odwołania.
Izba nie dopuściła Konsorcjum Dynamicon do udziału w postępowaniu odwoławczym
w charakterze uczestnika tego postępowania z uwagi na niezachowanie zawitego 3-
dniowego terminu na zgłoszenie przystąpienia liczonego od otrzymania kopii odwołania,
określonego w przepisie art. 185 ust. 2 pzp. Zgłaszający przystąpienie wysłał bowiem 4
lutego 2011 r. listem poleconym zgłoszenie przystąpienia datowane na ten dzień, które
wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 8 lutego 2011 r. Natomiast z przepisu art.
185 ust. 2 pzp wynika, iż dla zachowania terminu na zgłoszenie przystąpienia konieczne jest
jego doręczenie Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu. Z przepisem art. 185 ust. 2 pzp skorelowany jest przepis § 7
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280), z którego wynika, iż
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego nie może być przesyłane faksem
lub drogą elektroniczną. Wobec tego uznać należy, iż zgłoszenie przystąpienia przez
Konsorcjum Dynamicon nastąpiło dopiero 8 lutego 2011 r., z przekroczeniem terminu, który
upłynął 7 lutego 2011 r. w poniedziałek. Nadto z oświadczenia Zamawiającego na
posiedzeniu wynika również, iż otrzymał on kopię zgłoszenia przystąpienia dopiero 9 lutego
2011 r.
Sygn. akt KIO 211/11
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iż nie została
wypełniona żadna przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i braku odmiennych wniosków Stron na posiedzeniu, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał wniesione odwołanie, a Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron , uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w
odpowiedzi na odwołanie oraz oświadczeń złożonych ustnie w toku rozprawy do
protokołu, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ogłoszenie o konkursie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 23 listopada 2010 r. pod nr 2010/S_227-347108, z tym że 22 listopada 2010 r.
Zamawiający zamieścił ogłoszenie w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej
(www.e2012.eu).
Wobec wszczęcia konkursu 22 listopada 2010 r., Izba rozpoznała odwołanie w
oparciu o stan prawny uwzględniający wejście w życie ustaw: z dnia 5 listopada 2009 r. o
zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o kosztach sądowych w sprawach
cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778).
Wartość konkursu przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy.
W ocenie Izby Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdyż
zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp ma zarówno interes w wygraniu konkursu oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Odwołujący ma
interes w wygraniu konkursu, gdyż złożył pracę konkursową, która została dopuszczona do
merytorycznej oceny przez sąd konkursowy, a zatem w razie zasadności zarzutów odwołania ma
realną możliwość wygrania konkursu zorganizowanego przez Zamawiającego. Zachodzi również
możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego, jeżeli naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy pzp i postanowień regulaminu pozbawi go możliwości wygrania konkursu i
uzyskania przyrzeczonej nagrody, która ma wymiar majątkowy.
Sygn. akt KIO 211/11
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
konkursowego, która została również przekazana Izbie w formie kopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś dowody z: ogłoszenia o
konkursie, regulaminu konkursu, pytania o budżet i udzielonej odpowiedzi, protokołu z prac sądu
konkursowego oraz pozostałych pism z 21 stycznia 2011 r., pracy konkursowej Konsorcjum
Dynamicon oraz pisma Konsorcjum Dynamicon z 4 lutego 2011 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Odwołującego i Zamawiającego złożone na piśmie w ramach
środków ochrony prawnej oraz stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu
w toku rozprawy.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, a także oświadczenia
Stron oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Potwierdził się zarzut odwołania dotyczący naruszenia zasady anonimowości w toku
oceny pracy konkursowej Konsorcjum Dynamicon, to jest naruszenia przez Zamawiającego
art. 121 ust. 4 i art. 122 ust. 3 pzp w zw. z pkt. 29 regulaminu konkursu.
Z przepisów art. 121 ust. 4 i art.122 ust. 3 pzp wynika obowiązek Zamawiającego
zapewnienia, iż do czasu rozstrzygnięcia konkursu przez sąd konkursowy nie będzie
możliwe zidentyfikowanie prac konkursowych, z czym wiąże się obowiązek dokonania przez
sąd konkursowy identyfikacji wszystkich prac dopiero po rozstrzygnięciu konkursu. Na
podstawie tych przepisów można stwierdzić, iż ustawodawca podniósł do rangi jednej z
podstawowych zasad rządzących konkursem obowiązek zachowania anonimowości przez
autorów prac konkursowych do czasu wyłonienia zwycięskiej pracy przez sąd konkursowy
(tzw. zasada anonimowości). Wobec większej swobody zamawiających w kształtowaniu
kryteriów oceny prac konkursowych, niż jest to dopuszczalne przy ocenie ofert w ramach
zamówień publicznych, zasada ta jest gwarancją zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania uczestników konkursu przez organizatorów konkursu.
Wobec tego, iż zgodnie z przepisem art. 116 pzp zamawiający przeprowadza konkurs
na podstawie ustalonego przez siebie regulaminu, który stanowi dopełnienie treści
przyrzeczenia publicznego Zamawiającego, powinny się w nim znaleźć postanowienia
zapewniające bezwzględne przestrzeganie zasady anonimowości. W niniejszej sprawie
Zamawiający zawarł w ustalonym przez siebie Regulaminie konkursu na opracowanie
koncepcji promocji miasta Wrocławia w kontekście UEFA EURO 2012 odpowiednie
postanowienia, w szczególności w pkt. 27, 28 i 29. Zgodnie z pkt. 27 regulaminu: „Prace
Sygn. akt KIO 211/11
konkursowe powinny być anonimowe, tj. nie mogą zawierać oznaczeń, które mogą
identyfikować osobę uczestnika konkursu. W celu zapewnienia anonimowości prac
konkursowych uczestnicy konkursu zobowiązani są złożyć pracę konkursową trwale
oznaczoną ustalonym przez uczestnika godłem (znak słowny lub graficzny, ciąg cyfr bądź
słów), nie pozwalającym zidentyfikować uczestnika a identyfikującym pracę konkursową”. W
pkt. 28 Zamawiający wskazał sposób złożenia prac konkursowych zapewniający wymaganą
anonimowość. Z kolei w pkt. 29 wskazano, iż „prace konkursowe nie spełniające powyższych
wymagań bądź takie, które umożliwiają identyfikację uczestnika konkursu nie będą brały
udziału w konkursie”.
Okolicznością niesporną między Stronami jest to, że w 3 miejscach pracy
konkursowej złożonej przez Konsorcjum Dynamicon pada nazwa obu jego członków. Izba
ustaliła, iż strony: 100, 411 i 422 tej pracy konkursowej zawierają następujące zdanie:
„Przedsięwzięcie może być zrealizowane przy udziale firm współpracujących z Konsorcjum
Dynamicon/Sport Media, których zadaniem byłoby uatrakcyjnienie imprezy i sfinansowanie
części kosztów (…).”
Z uwagi na podstawowe znaczenie zasady anonimowości i stanowcze brzmienie pkt.
29 regulaminu ustalonego przez Zamawiającego nie ma znaczenia stwierdzenie czy
zamieszczenie nazwy Konsorcjum Dynamicon w treści pracy konkursowej wpłynęło na
ocenę tej pracy przez sąd konkursowy. W ocenie Izby nie jest możliwe ustalenie tej
okoliczności z całą pewnością w sposób zupełnie obiektywny. Natomiast zasada
anonimowości ma charakter obiektywny i bezwzględny, by uniemożliwić jakąkolwiek
subiektywną, choćby zobiektywizowaną ocenę czy określone jej naruszenie miało wpływ,
mogło mieć wpływ czy też nie miało wpływu na wynik konkursu. Przeciwne stanowisko
prowadziłoby de facto do sprowadzenia tej zasady do roli wymagania formalnego o
marginalnym znaczeniu, którego naruszenie nie rodzi żadnych konsekwencji ani dla
Zamawiającego, ani dla uczestników konkursu.
Izba nie dała jednak przy tym wiary oświadczeniom Zamawiającego, iż
zamieszczenie nazw członków Konsorcjum Dynamicon w złożonej pracy konkursowej nie
zostało dostrzeżone przez żadnego z członków sądu konkursowego. Pomimo obszerności
pracy obejmującej 437 stron i kilkanaście arkuszy załączników, z wyjątkiem tych ostatnich są
one zadrukowane w sposób oszczędny, dużą czcionką, w sposób bardzo czytelny. Ponadto
nie zasługują na uwzględnienie wyjaśnienia Zamawiającego na rozprawie, że strony, na
których pada nazwa Konsorcjum Dynamicon nie były istotne dla oceny tej pracy. Strona 100
mieści się bowiem w zasadniczej części pracy (w rozdziale Kampania w europie) , natomiast
strony 411 i 422 dotyczą działań dodatkowych, których najefektywniejszy dobór był jednak
oceniany przez sąd konkursowy w ramach kryterium „ocena działań wspomagających” (pkt.
Sygn. akt KIO 211/11
29 i 30 regulaminu). Nawet jeżeli opisane na tych stronach działania wspomagające nie
mogły być de facto uwzględnione przy ocenie pracy konkursowej z uwagi na wiążące
organizatora konkursu wytyczne marketingowe UEFA, to żeby to stwierdzić i prawidłowo
ocenić pracę konkursową, członkowie sądu konkursowego musieli się z tymi stronami
zapoznać. Jednocześnie z uwagi na poprzedzenie złożenia prac konkursowych oceną
spełniania wymagań podmiotowych przez uczestników konkursu, osobom tym znane były
nazwy uczestników dopuszczonych do udziału w konkursie, a było ich zaledwie czterech. W
ocenie Izby w tych okolicznościach twierdzenie, że członkowie sądu konkursowego nie
dostrzegli ujawnienia nazwy autora pracy konkursowej kłóci się z zasadami logiki i
doświadczenia życiowego i prowadziłoby do paradoksalnego wniosku, że sąd konkursowy
prowadził prace nierzetelnie, oceniając prace bez zapoznania się z ich całą treścią.
Bez znaczenia jest również okoliczność czy podanie nazwy Konsorcjum Dynamicon
w treści jego pracy było celowym zabiegiem czy też wynikało z niezamierzonego
niedopatrzenia – stanowi niedochowanie należytej staranności, które musi powodować
niekorzystne konsekwencje dla uczestnika konkursu. Zamawiający nie może również
powoływać się na to, iż stworzył obiektywną możliwość przestrzegania zasady
anonimowości, a jej naruszenie wynikło z okoliczności niezależnych od niego, to jest z
działań uczestnika konkursu, który nie zastosował się do odpowiednich postanowień
regulaminu. Zupełnym nieporozumieniem jest natomiast wywodzenie z wartości
merytorycznej dotkniętej taką wadą pracy konkursowej i wysokiej ocenie przyznanej tej pracy
przez sąd konkursowy oraz znacznej różnicy w tym zakresie w stosunku do innych prac
konkursowych, wniosku, iż ujawnienie w pracy konkursowej nazw jej autorów nie miało
żadnego wpływu na wybór tej pracy dokonany przez sąd konkursowy.
Zamawiający wskazując na swoją obronę powyżej wskazane okoliczności zupełnie
zapomniał o postanowieniach ustalonego przez siebie regulaminu konkursu, w
szczególności o postanowieniu pkt. 29. W pkt. tym Zamawiający przewidział instytucję
niedopuszczenia do konkursu, będącą sui generis odpowiednikiem odrzucenia oferty w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z tego wiążącego Zamawiającego
postanowienia regulaminu wynika, iż dla „odrzucenia” (niebrania udziału w konkursie) pracy
konkursowej wystarczające jest stwierdzenie, że umożliwiała ona identyfikację uczestnika
konkursu. Wobec tego nie ma znaczenia czy do takiej identyfikacji w rzeczywistości doszło
czy też nie. Zdaniem Izby w niniejszej sprawie niepodważalne jest, że wybrana przez
Zamawiającego praca konkursowa umożliwiała identyfikację Konsorcjum Dynamicon jako jej
autora.
W uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2008 r. wydanym w sprawie sygn. akt KIO/UZP
327/08 328/08 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła nawet, iż „zgodnie z art. 121 ust. 4
Sygn. akt KIO 211/11
ustawy, Zamawiający zobowiązany jest zapewnić, aby do rozstrzygnięcia konkursu przez
Sąd konkursowy niemożliwe było zidentyfikowanie autorów prac konkursowych. Naruszenie
tego przepisu stanowiłoby rażące naruszenie przepisów ustawy prowadzące do
unieważnienia konkursu. Ocena prac konkursowych musi być dokonana w sposób
anonimowy, co oznacza, iż do momentu ogłoszenia wyników konkursu, Zamawiający
zobowiązany jest stworzyć warunki uniemożliwiające zidentyfikowanie autorów prac
konkursowych”.
W niniejszej sprawie, wobec tego, że naruszenie zasady anonimowości w konkursie
wynikało z okoliczności niezależnych od Zamawiającego, za które odpowiada Konsorcjum
Dynamicon, a możliwość identyfikacji zachodziła wyłącznie w stosunku do tego uczestnika
konkursu, w nie Izby nie zachodzi konieczność unieważnienia całego konkursu. Niezbędne
jest natomiast unieważnienie wyboru pracy konkursowej Konsorcjum Dynamicon, która nie
powinna brać udziału w konkursie, zgodnie z postanowieniem pkt 29 regulaminu.
W ocenie Izby czynność ta nie prowadzi do konieczności unieważnienia konkursu,
gdyż istnieje możliwość wyłonienia następnej najlepszej pod względem merytorycznym pracy
konkursowej bez przeprowadzania powtórnej oceny pozostałych prac konkursowych, która
jest wykluczona z uwagi dokonaną już identyfikację autorów tych prac. Wprawdzie ze
stanowiska zaprezentowanego na rozprawie przez Zamawiającego oraz zgodnego brzmienia
Protokołu z prac Sądu Konkursowego z 21 stycznia 2010 r., Komunikatu sądu konkursowego
z tej daty i przekazanych uczestnikom konkursu zawiadomień - wynika wyłącznie dokonanie
wyboru pracy konkursowej Konsorcjum Dynamicon, bez wskazania ocen jakie uzyskały
prace pozostałych trzech uczestników konkursu - co stanowi zaniechanie w stosunku do
wymaganej treści zawiadomienia wskazanej w art. 123 ust. 1 pzp. Jednakże w treści
uzasadnienia zawartego w Zatwierdzeniu wyboru najlepszej pracy przez Sąd Konkursowy z
21 stycznia 2011 r. zawarto dodatkową informację, zgodnie z którą „kolejna oceniona praca
uzyskała 72 pkt.”, a na podstawie indywidualnych kart ocen członków sądu konkursowego
można w sposób nie budzący wątpliwości stwierdzić, iż jest nią praca autorstwa
Odwołującego, który kryje się za godłem „Wrocław Magic Moments”. Z kart ocen wynika
nadto, iż praca konkursowa spełnia wszystkie wypunktowane wymagania odnośnie
zawartości merytorycznej. Po obligatoryjnym unieważnieniu wyboru pracy Konsorcjum
Dynamicon, możliwe jest zatem dokonanie wyboru pracy Odwołującego w celu pomyślnego
zakończenia konkursu.
Natomiast Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż Konsorcjum Dynamicon
podlega wykluczeniu na podatnie przepisu art. 120 ust. 2 pzp w zw. z pkt 22 regulaminu, z
których wynika, iż uczestnicy konkursu niespełniający wymagań określonych w regulaminie
konkursu podlegają wykluczeniu. Zarówno w przepisie ustawy pzp jak i postanowieniu
Sygn. akt KIO 211/11
regulaminu mowa jest o warunkach podmiotowych udziału w konkursie, a więc chodzi o
weryfikację wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie, która zakończyła się
zaproszeniem do składania prac konkursowych.
W zakresie zarzutu dotyczącego złamania przez Zamawiającego postanowień
regulaminu konkursu w zakresie budżetu, w oparciu o który uczestnicy konkursu
przedstawiali swoje prace i dokonywali ich wstępnej oceny, Izba ustaliła, co następuje.
Potwierdziła się okoliczność, iż sąd konkursowy w toku badania i oceny pracy
konkursowej Konsorcjum Dynamicon przyjął, iż kwoty wskazane w załącznikach:
Szacunkowe łączne koszty kampanii w podziale na etapy (załącznik nr 6) oraz Szacunkowy
łączny koszt kampanii w podziale na aktywności (załącznik nr 6a) są kwotami brutto, choć
literalnie jest tam wpisane w nagłówkach tabel: „przewidywane koszty netto od” i
„przewidywane koszty brutto do”. Zamawiający oświadczył na rozprawie, iż w toku prac sąd
konkursowy w ogóle przeczył fakt, iż informacje o szacunkowych łącznych kosztach
kampanii promocyjnej zawarte w pracy konkursowej dotyczą kwot netto. Dostrzeżone to
zostało dopiero po rozstrzygnięciu konkursu, wskutek wniesionego od tej czynności
odwołania. Zamawiający przyznał również na rozprawie, iż uznał te wpisy w nagłówkach
tabel za oczywistą omyłkę pisarską dopiero po rozstrzygnięciu konkursu, na skutek
otrzymania pisma Konsorcjum Dynamicon z 4 lutego 2011 r., które poinformowało o
zaistnieniu takiej omyłki i wniosło o jej poprawienie, załączając jednocześnie poprawione
załączniki nr 6 i 6a. Konsorcjum Dynamicon oświadczyło również, iż po uwzględnieniu
popełnienia oczywistej omyłki pisarskiej planowana wartość budżetu reklamowego nie
przekracza 16 mln zł.
Wiąże się to z następującymi postanowieniami regulaminu. W pkt. 7 Zamawiający
określił bowiem, iż „maksymalny planowany łączny koszt wykonania prac realizowanych na
podstawie pracy konkursowej rozumianej jako łączną wartość budżetu reklamowego
przeznaczonego na realizację promocji i reklamy Wrocławia w okresie grudzień 2010 -
grudzień 2012 wyniesie maksymalnie 16.000.000,00 (szesnaście milionów złotych)”, co
stanowi wypełnienie obligatoryjnego elementu treści regulaminu konkursowego wskazanego
w pkt. 4 ust. 2 art. 116 pzp. Przed złożeniem prac konkursowych Zamawiający udzielił na
stronie internetowej wyjaśnień, iż kwota ta jest kwotą brutto. Natomiast zgodnie z pkt. 26
regulaminu: „Praca konkursowa powinna zawierać informację o szacunkowych łącznych
kosztach kampanii promocyjnej realizowanej na podstawie pracy konkursowej. Organizator
nie stawia innych wymagań pracom konkursowym tak co do formy prezentacji koncepcji jak i
jej zawartości”.
Sygn. akt KIO 211/11
Ponieważ w załącznikach nr 6 i 6a pracy konkursowej Konsorcjum Dynamicon
podano dwa warianty tych kosztów, z których minimalny został podsumowany na
15.607.107,00, tylko ten wariant przy założeniu, że jest kwotą brutto, mieści się w podanym
przez Zamawiającego maksymalnym planowanym koszcie wykonania prac realizowanych na
podstawie pracy konkursowej. Wariant maksymalny, który nie został podsumowany, opiewa
według obliczeń Odwołującego, które nie były podważane na rozprawie przez
Zamawiającego, na 23 654 500,00.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, iż nie zasługują na wiarę
oświadczenia Zamawiającego na rozprawie, iż sąd konkursowy nie dostrzegł w toku badania
pracy konkursowej Konsorcjum Dynamicon, iż podana w załącznikach 6 i 6a kwota
szacunkowego łącznego kosztu kampanii promocyjnej opartej na pracy konkursowej jest
kwotą netto, a nie brutto. Zamawiający nie był w stanie wskazać żadnych konkretnych
postanowień tej pracy, z których wynikałoby, wbrew literalnemu brzmieniu załączników, iż
chodzi w nich jednak o kwoty brutto. W szczególności wniosek taki nie wynika z
przywołanego na rozprawie zdania zamieszczonego na stronie 71 oryginalnej pracy, iż „ze
względu jednak na budżet przeznaczony na wsparcie kampanii w Internecie jesteśmy
zmuszeni na skupieniu się tylko i wyłącznie na wybranych elementach jednego z
powyższych punktów”. Natomiast sąd konkursowy musiał dokładnie zapoznać się z
wyliczeniami zawartymi w tabelach załączników nr 6 i 6a, gdyż tylko one w całej pracy
stanowią realizację wymagania pkt. 26 regulaminu – podania budżetu proponowanej
kampanii promocyjnej. Ponadto to na podstawie tych załączników poszczególni członkowie
sądu konkursowego przyznali Konsorcjum Dynamicon od 7 do 10 na 10 możliwych punktów
procentowych w kryterium „ocena estymacji budżetu” wskazanym w pkt. 31 regulaminu jako
jedno z 5 kryteriów oceny prac konkursowych. W ocenie Izby nieprawdopodobne jest by
żaden z 5 członków sądu konkursowego nie dostrzegł, iż zaproponowana w załącznikach nr
6 i 6a estymacja budżetu opiera się na kwotach netto. Natomiast uznanie tych kwot za kwoty
brutto w ramach „poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej” dopiero po rozstrzygnięciu
konkursu stanowi nie znajduje oparcia ani w przepisach pzp dotyczących konkursu,
przewidujących jedynie odpowiednie stosowanie instytucji wyjaśnień z art. 87 ust. 1 pzp, ani
w postanowieniach regulaminu i narusza równie traktowanie uczestników konkursu,
obowiązek zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi, a w szczególności zasadę
anonimowości – dokonywane jest już bowiem w stosunku do pracy oficjalnie
zidentyfikowanej. Na marginesie należy zauważyć, iż w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego, gdzie takie poprawianie jest dopuszczalne (ale nie po dokonaniu
wyboru oferty najkorzystniejszej) za oczywiste uważa się omyłki widoczne na pierwszy rzut
Sygn. akt KIO 211/11
oka, których poprawienie w określony sposób samo się narzuca zamawiającemu, bez
konieczności udzielania wyjaśnień przez wykonawcę.
Wbrew stanowisku Odwołującego, zaproponowanie budżetu kampanii opartej na
pracy konkursowej przekraczającego kwotę podaną przez Zamawiającego w pkt 7
regulaminie jako maksymalnego planowanego kosztu realizacji pracy konkursowej nie
stanowi naruszenia postanowienia pkt 26 regulaminu, które powinno skutkować
zastosowaniem sankcji z pkt 29, to jest niebranie udziału w konkursie przez taką pracę. Z
przepisów pzp nie wynika bowiem jednoznacznie, że takie przekroczenie planowanych
kosztów Zamawiającego przez planowane koszty uczestnika ma dla niego kategorycznie
negatywny skutek, co nie wyklucza wprowadzenia takiego postanowienia do regulaminu
przez organizatora konkursu. W ocenie Izby w niniejszym konkursie Zamawiający wymagał
jedynie zawarcia w pracy informacji o kosztach jej realizacji, który to wymóg praca
Konsorcjum Dynamicon spełniło, choćby przez podanie kwot netto, od których można by
wyliczyć kwoty brutto. Zdaniem Izby dopuszczalne było również podanie tych kosztów w
formule wariantowej (minimum-maksimum), skoro w obu wariantach wyceniono wszystkie
etapy i elementy proponowanej kampanii promocyjnej. Natomiast niewątpliwie przekroczenie
budżetu przewidywanego przez Zamawiającego powinno spowodować obniżenie punktacji
pracy Konsorcjum Dynamicon w kryterium „ocena estymacji budżetu”, skoro budżet ten
nawet w wariancie minimalnym jest na poziomie przekraczającym przewidywane przez
Zamawiającego możliwości sfinansowania konkursowej kampanii promocyjnej.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych: art. 121 ust. 4, art. 122 ust. 3 oraz art. 116
w zw. z pkt 29 regulaminu konkursu, miało wpływ na wynik konkursu, i działając na
podstawie przepisów art. 192 ust. 1 i 2 – orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz zgodnie z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając w ramach
uzasadnionych kosztów Odwołującego wynagrodzenie jego pełnomocnika w wysokości
zgodnej z przedłożonym na rozprawie do akt sprawy rachunkiem (fakturą VAT) – zgodnie z
przepisem § 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………