KIO 465/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/465/11
WYROK
z dnia 22 marca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 7 marca 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, tj. GRUPA 3J S.A. z siedzibą w Warszawie, 04-713 Warszawa, ul śagańska
19 (pełnomocnik) i CANDELA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 01-541 Warszawa,
ul. Czarnieckiego 72 w postępowaniu prowadzonym przez Kujawsko – Pomorskie
Inwestycje Medyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu 87-100 Toruń, ul. Szosa
Chełmińska 26/703 (adres do korespondencji: 87-100 Toruń, Pl. Teatralny 2/437),
przy udziale:
1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. BUDIMEX S.A.
z siedzibą w Warszawie, 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40 (lider konsorcjum);
P.B.U. Budopol S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, 85-739 Bydgoszcz,
ul. Fordońska 199; P.W EBUD-Przemysłówka Sp. z o.o. z siedzibą
w Bydgoszczy, 85-375 Bydgoszcz, ul. Biskupińska 11; P.W. „LECH” Sp. z o.o.
z siedzibą w Bydgoszczy, 85-833 Bydgoszcz, ul. Smoleńska 1a zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Warbud S.A.
z siedzibą w Warszawie, 02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie 162A (lider
konsorcjum) i Warbud-Beton Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
02-488 Warszawa, ul. Potrzebna 55 zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, tj. GRUPA 3J S.A. z siedzibą w Warszawie,
04-713 Warszawa, ul śagańska 19 (pełnomocnik) i CANDELA Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, 01-541 Warszawa, ul. Czarnieckiego 72 i nakazuje
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. GRUPA 3J
S.A. z siedzibą w Warszawie, 04-713 Warszawa, ul śagańska 19 (pełnomocnik) i
CANDELA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 01-541 Warszawa, ul.
Czarnieckiego 72,
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/465/11
U z a s a d n i e n i e
Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, zwane
dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej
dalej „ustawą Pzp”, wszczęło, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia na „Przebudowę i rozbudowę Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego
im. J.Brudzińskiego w Bydgoszczy”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 września 2010 r., nr 2010/S 5-006746.
W dniu 25 lutego 2011 r. Zamawiający poinformował wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielnie zamówienia – konsorcjum firm: GRUPA 3J S.A. z siedzibą w
Warszawie (pełnomocnik) i CANDELA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanych dalej
„Odwołującym GRUPA 3J”, o odrzuceniu oferty Odwołującego GRUPA 3J na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. na skutek tego, iż mimo wezwania do uzupełnienia
dokumentów, tj. „autoryzacji producenta sprzętu medycznego, wystawionej dla wykonawcy
na realizowaną inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji”, a o czym mowa w punkcie 9
załącznika nr 10 do SIWZ nie przedłożył dokumentów odnośnie sprzętu medycznego,
którego dostawę zaoferował, a którego producentem jest Siemens Sp. z o.o., a co oznacza
iż oferta Odwołującego GRUPA 3J nie odpowiada treści SIWZ.
Pismem tym Zamawiający poinformował także o wyborze oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. BUDIMEX S.A. z siedzibą w
Warszawie (lider), P.B.U. Budopol S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, P.W. EBUD-Przemysłówka
Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy i P.W. „LECH” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy,
zwanych dalej „konsorcjum BUDIMEX”, jako najkorzystniejszej.
W dniu 7 marca 2011 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący GRUPA 3J wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu
7 marca 2011 r.) wobec czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu go z
postępowania oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum BUDIMEX, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez niezachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców,
2. art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, iż oferta
Odwołującego GRUPA 3J podlega odrzuceniu,
3. art. 46 ust 4a ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zatrzymanie wadium
Odwołującemu GRUPA 3J w sytuacji, gdy brak jest podstaw do zatrzymania,
4. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wobec zaniechania wezwania konsorcjum Budimex do
uzupełnienia wymaganych w SIWZ dokumentów a w przypadku ich nie uzupełnienia
odrzucenia oferty Budimex na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp,
Jednocześnie Odwołujący GRUPA 3J wniósł o:
1. unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. unieważnienie czynności zatrzymania wadium Odwołującego GRUPA 3J,
3. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego GRUPA 3J,
4. dokonania ponownej oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący GRUPA 3J podniósł, iż brak jest w treści
SIWZ postanowienia, z którego wynikałby obowiązek złożenia autoryzacji producenta wraz z
ofertą. Katalog dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu został określony w punkcie 6 w SIWZ i dokumenty te zostały przez
Odwołującego GRUPA 3J złożone wraz z ofertą. Podstawy żądania złożenia autoryzacji
producenta sprzętu medycznego, wystawionej dla wykonawcy na realizowaną inwestycję
wraz z potwierdzeniem gwarancji nie może stanowić postanowienie załącznika nr 10 do
SIWZ, który stanowi jedynie o konieczności ich posiadania autoryzacji, a nie jej złożenia
wraz z ofertą. O obowiązku złożenia wraz z ofertą autoryzacji nie świadczy również
przytaczana przez Zamawiającego odpowiedź z dnia 5 października 2010r. na pytanie nr 83,
która nie stanowi zmiany treści SIWZ w zakresie żądanych przez zamawiającego
dokumentów, a jedynie brak możliwości zastąpienia wymogu posiadania autoryzacji innym
oświadczeniem dystrybutora sprzętu medycznego wystawionego dla wykonawcy na
realizowaną inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji.
Brak modyfikacji SIWZ w tym zakresie oznacza, iż nie było podstawy do żądania
złożenia takiego dokumentu, a tym samym brak było podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego GRUPA 3J i zatrzymania wadium.
Jednocześnie Odwołujący GRUPA 3J złożył na wezwanie Zamawiającego dokumenty
potwierdzające, iż Siemens Sp. z o.o. jest producentem oferowanego sprzętu, udostępnia
swoje zasoby Odwołującemu GRUPA 3J, a co jest – w jego ocenie -odpowiednikiem
udzielenia autoryzacji. Siemens Sp. z o.o. zobowiązała się udostępnić na rzecz
Odwołującego GRUPA 3J wszelkie niezbędne zasoby wiedzy, doświadczenia i potencjału
technicznego na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, jak również
przedstawiła ofertę handlową wraz z potwierdzeniem warunków gwarancji. W związku z tym,
że Siemens Sp. z o.o. jest producentem oferowanego przez Odwołującego GRUPA 3J
sprzętu, wystawienie autoryzacji przez producenta samemu sobie byłoby zbędne. Podkreślił
także, iż zobowiązanie o współpracy Siemens Sp. z o.o. z Odwołującym GRUPA 3J na
potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia stanowi o równoznaczności udzielenia autoryzacji
Odwołującemu.
Odwołujący podkreślił także, iż przepisy ustawy Pzp, a także rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. z 2009 r., Nr 226, poz. 1817), zwanego dalej „rozporządzeniem w sprawie
dokumentów”, wskazują katalog dokumentów, jakich zamawiający może żądać od
wykonawcy na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i żaden z
obowiązujących przepisów nie określa jako dokumentu przedmiotowego dokumentu
„autoryzacji". Tym samym brak było podstaw do zatrzymania wadium, gdyż zamawiający nie
był uprawniony do żądania dokumentu autoryzacji, a następnie wzywania wykonawcy do
jego uzupełnienia i w konsekwencji do odrzucenia oferty wykonawcy. Prywatny dokument
autoryzacji nie mieści się w katalogu dokumentów, jakich zamawiający może żądać na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Nadto Odwołujący GRUPA 3J podniósł zarzut dotyczący zaniechania wezwania
konsorcjum BUDIMEX do uzupełnienia oferty, w której treści brak jest dokumentu
potwierdzającego spełnienie wymogów tolerancji materiałowej warunkującej szczelność, tj.
„materiał do produkcji zabudowy sal operacyjnych - wykonanie wg DIN 59382 oraz
oryginalnych ilustrowanych folderów producenta z potwierdzonymi wymaganymi
parametrami technicznymi urządzeń”. Obowiązek dołączenia tych dokumentów wynikał z
zapisów punktu 2 oraz uwagi pod arkuszem AIT zestawienia parametrów i warunków
wymaganych dla zabudowy sal operacyjnych stanowiącego jeden z dokumentów załącznika
nr 10 do SIWZ, stanowiąc jej integralną część.
A ponadto w zakresie punktu nr 9 tabeli nr 10 SIWZ Zamawiający wymagał
„autoryzacji producenta sprzętu medycznego wystawionej na wykonawcę realizowanej
inwestycji wraz z potwierdzeniem gwarancji", natomiast załączony przez konsorcjum
BUDIMEX dokument nie potwierdza wymagania dotyczącego warunków gwarancji oraz
został opatrzony klauzulą możliwości odwołania w każdym czasie bez podania przyczyn.
Tym samym podkreślając, iż Zamawiający zaniechał czynności wezwania do
uzupełnienia oferty konsorcjum BUDIMEX w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a w przypadku
jej nie uzupełnienia odrzucenia oferty tego wykonawcy jako nie spełniającej wymagań
zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 8 marca 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia
do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołań, przekazując
jednocześnie kopię odwołań (przedmiotowe pismo konsorcjum BUDIMEX oraz wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, tj. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie
(pełnomocnik) oraz Warbud-beton Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanych dalej
„konsorcjum Warbud”, otrzymali w tej samej dacie).
W dniu 10 marca 2011 r. (pismem z dnia 9 marca 2011 r.) konsorcjum Warbud
przystąpiło do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. Konsorcjum Warbud, w złożonym piśmie
procesowym, podnosząc, iż oferta Odwołującego GRUPA 3J nie zawierała wymaganych
SIWZ autoryzacji producentów sprzętu medycznego wraz z potwierdzeniem gwarancji. SIWZ
i udzielona odpowiedź na pytanie nr 83 jednoznacznie kreuje obowiązek wykonania złożenia
wraz z ofertą autoryzacji producentów sprzętów medycznych wraz z potwierdzeniem
gwarancji, a obowiązek ten nie był wcześniej kwestionowany.
W dniu 10 marca 2011 r. (pismem z dnia 9 marca 2011 r.) konsorcjum BUDIMEX
przystąpiło do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 17 marca 2011 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, wnosząc o
jego oddalenie
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu,
postanowienia SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska Stron oraz Przystępujących złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby
zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również Izba uznała, iż Odwołujący
kwestionując zasadność odrzucenia jego oferty wykazał interes we wniesieniu odwołania
oraz szkodę jaką poniósłby, gdyby nie uzyskał przedmiotowego zamówienia.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut dotyczący nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego GRUPA 3J
nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w załączniku nr 10 Arkusz Informacji Technicznej (ATI)
„Pozostałe wymogi dostarczenia sprzętu medycznego we wszystkich arkuszach informacji
technicznej w załączniku nr 10” w pozycji 2, kolumna 2 „wymagane parametry i warunki”
zamieścił wymóg „autoryzacja producenta sprzętu medycznego, wystawiona dla wykonawcy
na realizowaną inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji”, jednocześnie pod tabelą
zamieszczając uwagę „Nie spełnienie wymaganych parametrów i warunków spowoduje
odrzucenie oferty”.
Zamawiający, odpowiadając na pytanie nr 83, „czy Zamawiający zrezygnuje z
wymogu dołączenia do oferty autoryzacji producenta sprzętu medycznego, wystawionego
dla wykonawcy na realizowaną inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji i dopuści
dołączenie do oferty oświadczenia dystrybutora sprzętu medycznego wystawionego dla
wykonawcy na realizowaną inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji?” odpowiedział, iż
„Zamawiający nie wyraża zgody”.
Odwołujący GRUPA 3J w załączeniu do oferty złożył oświadczenie TRILUX Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Pismem z dnia 15 lutego 2011 r. Zamawiający wezwał Odwołującego GRUPA 3J do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających m.in. „posiadanie przez oferowany sprzęt
medyczny autoryzacji producenta wraz z potwierdzeniem gwarancji”.
W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 16 lutego 2011 r., Odwołujący GRUPA 3J
poddał w wątpliwość możliwość żądania przez Zamawiającego złożenia dokumentu
autoryzacji producenta sprzętu medycznego wystawioną dla wykonawcy na realizowaną
inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji, podkreślając iż obowiązek złożenia takiego
dokumentu nie wynikał z treści SIWZ. Jednocześnie, pismem z dnia 17 lutego 2011 r., wniósł
o wskazanie podstawy prawnej i faktycznej takiego żądania, jak również o wyrażenie zgody
na przedłużenie terminu wyznaczonego na złożenie stosownych wyjaśnień i uzupełnień.
Zamawiający, pismem z dnia 18 lutego 2011 r., przedłużył Odwołującemu GRUPA 3J
termin na złożenie żądanych dokumentów, jak również wskazał, iż podstawą jego żądania
jest „pkt 9 tabeli zawartej w załączniku nr 10 do SIWZ „„Pozostałe wymogi dostarczenia
sprzętu medycznego we wszystkich arkuszach informacji technicznej w załączniku nr 10”,
stanowiącym integralną część SIWZ, który to wymóg został potwierdzony w odpowiedzi na
pytanie nr 83.
Pismem z dnia 21 lutego 2011 r. Odwołujący GRUPA 3J przedłożył „posiadane
oświadczenia producentów sprzętu medycznego, tj. TRUMPF Medizin Systeme GmbH,
MAQUET Getinge Group i Just Metalik wraz z potwierdzeniem gwarancji”, wskazując iż
„firma Siemens Sp. z o.o. zobowiązała się udostępnić na rzecz Wykonawcy – Grupy 3J S.A.
wszelkie niezbędne zasoby wiedzy, doświadczenia i potencjału technicznego na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia, jak również przedstawiła
ofertę handlową wraz z potwierdzeniem warunków gwarancji”, załączając do
przedmiotowego pisma m.in. pełnomocnictwo firmy Siemens Sp. z o.o. z dnia 6 października
2010 r. dla wskazanych w nim pracowników firmy Siemens Sp. z o.o. „do reprezentowania w
stosunkach z Grupą 3J S.A.” w przedmiotowym postępowaniu oraz zobowiązanie firmy
Siemens Sp. z o.o. z dnia 6 października 2010 r. do udostępnienia firmie Grupa 3J S.A.
niezbędnych zasobów i doświadczenia, potencjału technicznego i osób zdolnych do
wykonania zamówienia (złożone w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp), oświadczenie firmy
Siemens Sp. z o.o. z dnia 11 października 2010 r., iż parametry zawarte w tabeli parametrów
technicznych, a nieopisane w firmowych materiałach informacyjnych stanowiących załącznik
do niniejszej oferty są zgodne z rzeczywistymi parametrami oferowanego urządzenia oraz
ofertą handlową firmy Siemens Sp. z o.o. z dnia 15 grudnia 2010 r.
W dniu 25 lutego 2011 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego GRUPA 3J ze
względu na nieprzedłożenie wymaganych dokumentów odnośnie sprzętu medycznego,
którego producentem jest Siemens Sp. z o.o., tj. niezgodność z treścią SIWZ.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zdaniem Izby Zamawiający wymagał od wykonawców, co jednoznacznie stwierdził w
treści załącznika nr 10, pkt 9, „autoryzacji producenta sprzętu medycznego, wystawionej dla
wykonawcy na realizowaną inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji”, potwierdzając
jednocześnie obowiązek złożenia przedmiotowego dokumentu w odpowiedzi na pytanie nr
83. Odpowiedź ta w sposób nie budzący żadnych wątpliwości w zestawieniu z treścią punktu
9, treścią całej tabeli, jak i treścią pytania, w którym wykonawca pyta o możliwość rezygnacji
z wymogu dołączenia dokumentu autoryzacji producenta oraz wnosi o dopuszczenie
możliwości dołączenia zamiast oświadczenia producenta sprzętu medycznego oświadczenia
jego dystrybutora wskazuje na obowiązek złożenia dokumentu autoryzacji producenta
sprzętu medycznego, wystawionej dla wykonawcy na realizowaną inwestycję wraz z
potwierdzeniem gwarancji. Sformułowania „Zamawiający nie wyraża zgody” nie da się
inaczej zinterpretować. Kategoryczność udzielonej odpowiedzi w zestawieniu z treścią
zapytania, a mianowicie sformułowań „czy rezygnuje z wymogu dołączenia do oferty (...) i
dopuści dołączenie (...)” okoliczność tę niewątpliwie potwierdza. Gdyby wymogu takiego nie
było to Zamawiający – jak należy przypuszczać – uczyniłby podobnie jak w pozycji 1 tej
tabeli, gdzie poprzez dokonanie zapisu „(z dostawą)” niewątpliwie wyłączył obowiązek
złożenia wraz z ofertą dokumentu z pozycji 1 tabeli („instrukcji obsługi w j. polskim”). Takich
wątpliwości, jak żądanie dokumentu autoryzacji producenta, u Odwołującego GRUPA 3J nie
wzbudziło żądanie wskazane w pozycji 8 tabeli, a mianowicie obowiązek „załączenia
oryginalnych katalogów i materiałów technicznych”. Oznacza to więc, iż Odwołujący GRUPA
3J wybiórczo potraktował obowiązki nałożone na wykonawców, złożenie jednych
dokumentów kwestionując, innych przyjmując zaś za aksjomat.
Reasumując stwierdzić należy, iż już w treści SIWZ, a załącznik nr 10 niewątpliwie
stanowi integralną część SIWZ, został jednoznacznie sformułowany obowiązek złożenia
spornego dokumentu. Natomiast odpowiedź udzielona na pytanie nr 83 nie stanowi, jak
słusznie podniósł Zamawiający, modyfikacji treści SIWZ, a jedynie jej wyjaśnienie.
Zamawiający potwierdził w niej bowiem, iż z wymogu określonego w punkcie 9 załącznika nr
10, a więc już wcześniej sformułowanego, nie rezygnuje. Istotnie wyjaśnienia udzielane w
trybie odpowiedzi na zapytania wykonawców mogą stanowić modyfikację treści SIWZ.
Niemniej jednak decyduje o tym merytoryczna zawartość pisma, a więc treść udzielonej
odpowiedzi. Wyjaśnienia udzielane w zakresie odnoszącym się do SIWZ – jak wynika z
literatury i doktryny przedmiotu – stanowi rodzaj wykładni autentycznej wiążącej
zamawiającego i uczestników przetargu, stanowiąc także rodzaj zmiany, jeżeli nie ma
konieczności odmiennego lub uzupełniającego modyfikowania treści SIWZ. W niniejszym
stania faktycznym potrzeby modyfikacji SIWZ niewątpliwie nie było. Odpowiedź potwierdzała
jedynie już wcześniej wskazany obowiązek złożenia spornego dokumentu i dokument ten,
dotyczący oferowanego sprzętu medycznego Odwołujący GRUPA 3J zobowiązany był
złożyć. Zasadność wymogu postawionego w punkcie 9 załącznika nr 10 nie była przez niego
kwestionowana. W załączeniu do oferty złożył wymagany dokument autoryzacji producenta
sprzętu medycznego, co prawda tylko w stosunku do jednego z oferowanych wyrobów
(sprzętu medycznego), dostrzegając zapewne wymóg, który obecnie jest przez niego
kwestionowany. Nie wnosił on także, mimo, iż rzeczywiście zgłaszał Zamawiającemu
wątpliwość co do zasadności wezwania go do uzupełnienia dokumentów autoryzacji
producentów sprzętu medycznego, przewidzianych prawem środków odwoławczych w tym
właśnie zakresie.
Tak więc wykonawca ten (Odwołujący GRUPA 3J) zobowiązany był złożyć wraz z
ofertą dokument „autoryzacji producenta sprzętu medycznego, wystawiony dla wykonawcy
na realizowaną inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji”. Odwołujący GRUPA 3J wraz z
ofertą, co jest bezsporne, złożył jedynie jeden taki dokument (oświadczenie TRILUX Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie), a więc wyłącznie dla jednego z oferowanych wyrobów.
W wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów złożył i inne (TRUMPF Medizin Systeme
GmbH, MAQUET Getinge Group i Just Metalik), które nie budziły wątpliwości
Zamawiającego, jak również sporne dokumenty dotyczące oferowanych wyrobów firmy
Siemens Sp. z o.o. Niewątpliwym jest, iż dokumenty złożone w wyniku wezwania do
uzupełnienia dokumentów, a dotyczące sprzętu medycznego firmy Siemens nie są
dokumentami autoryzacji producenta sprzętu medycznego, wystawionymi dla wykonawcy na
realizowaną inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji, co zresztą sam Odwołujący
GRUPA 3J przyznał w odpowiedzi na wezwanie do ich uzupełnienia.
Wymaganego dokumentu nie może zastąpić „zobowiązanie firmy Siemens Sp. z o.o.
z dnia 6 października 2010 r. do udostępnienia firmie Grupa 3J S.A. niezbędnych zasobów i
doświadczenia, potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia (złożone
w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp)”. Z treści tego zobowiązania, jak również innych
dokumentów złożonych wraz z tym dokumentem, nie wynika bowiem, iż w istocie mamy do
czynienia z producentem oferowanego sprzętu medycznego, albo jego autoryzowanym
przedstawicielem, uprawnionym do działania w jego imieniu i na jego rzecz, a nie tylko i
wyłącznie dystrybutorem jego towaru. Odwołujący GRUPA 3J podkreślał, iż skoro firma
Siemens Sp. z o.o. jest jego podwykonawcą to nie będzie sama sobie wystawiać wymaganej
autoryzacji. Niemniej jednak – jak już wyżej podkreślono – mimo iż nie jest istotny charakter
stosunków łączący Odwołującego GRUPA 3J z firmą Siemens Sp. z o.o., w ramach tego
zobowiązania (udostępnienia potencjału podmiotów trzecich) firma Siemens Sp. z o.o.
uczestniczyłaby bezpośrednio w realizacji zamówienia, nadal nie dając żadnej pewności
udzielenia wymaganej autoryzacji sprzętu medycznego. Skoro więc dokument autoryzacji
producenta sprzętu medycznego, wystawiony dla wykonawcy na realizowaną inwestycję
wraz z potwierdzeniem gwarancji był bezwzględnie wymagany jego niezłożenie przesądza o
niezgodności treści oferty Odwołującego GRUPA 3J z treścią SIWZ, a tym samym o
odrzuceniu oferty Odwołującego Grupa 3J.
Zarzut dotyczący nieuprawnionego zatrzymania wadium otwierdził się.
Konsekwencją powyższego, tj. nie przedłożenia na wezwanie dokumentu autoryzacji
sprzętu medycznego, wystawionego dla wykonawcy na realizowaną inwestycję wraz z
potwierdzeniem gwarancji, było zatrzymanie Odwołującemu GRUPA 3J wadium w wysokości
3.000.000,00 zł.
Tak więc odnosząc się do zarzutu dotyczącego bezpodstawnego zatrzymania
wadium z naruszeniem art. 46 ust. 4a Pzp, Izba uznała, że nie wystąpiły przesłanki do jego
zatrzymania. Czynność Zamawiającego polegająca na zatrzymaniu wadium na podstawie
art. 46 ust. 4 a Pzp stanowi bowiem następstwo czynności wykluczenia wykonawcy z
postępowania, a skoro „odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy
czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia (...), zatem
relatywnie łatwiej jest obecnie stwierdzić, że zatrzymanie wadium w tym sformułowaniu się
mieści” (postanowienie SN z dnia 7 maja 2010 r., sygn. akt V CSK 456/09). Dlatego też
należało uznać, ze wykonawcy, w tym właśnie zakresie (zatrzymania wadium) przysługują
środki ochrony prawnej przewidziane w ustawie Pzp.
Art. 46 ust. 4 a ustawy Pzp zawiera ustawową przesłankę zatrzymania wadium, a
mianowicie dotyczy sytuacji nie złożenia przez wykonawcę dokumentów, o których mowa w
art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub pełnomocnictw na wezwanie zamawiającego dokonane w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, o ile wykonawca nie przedstawi dokumentów lub
oświadczeń, do uzupełnienia których został wezwany. Wskazany przepis ma charakter
restrykcyjny, określa bowiem sankcję wobec wykonawcy w postaci zatrzymania wadium.
Powyższe nie pozwala więc na wykładnię rozszerzającą przesłanek zatrzymania wadium. Z
uwagi na powyższe, przy zastosowaniu wykładni językowej, przesłankę zatrzymania wadium
stanowi jedynie nie złożenie wymaganych dokumentów. Przesłanki (zatrzymania wadium wraz z
odsetkami na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp) tej nie wyczerpuje zatem złożenie dokumentów,
które nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu lub zawierają błędy.
Intencją ustawodawcy nie było bowiem zatrzymywanie wadium w każdym przypadku, w
którym wykonawca nie wywiązał się z wezwania do uzupełnienia dokumentów dokonanego
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i dokumentu tego nie złożył.
Skoro zatem Odwołujący GRUPA 3J złożył dokumenty na wezwanie Zamawiającego,
które - w jego ocenie - potwierdzały spełnianie wymogu określonego w załączniku nr 10,
pozycja 9 to zatrzymanie przez Zamawiającego wadium nie odpowiada przepisom ustawy
Pzp. Odwołujący GRUPA 3J przedłożył bowiem szereg dokumentów, które wymóg ten miały
spełniać. Niemniej jednak niespełnienie tego wymogu nie oznacza jednocześnie, iż
okoliczność ta powstała z „przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. Odwołujący GRUPA
3J podjął bowiem działania mające na celu uzyskanie wymaganych dokumentów, zresztą
pochodzących od podmiotu prywatnego i mimo, że tego konkretnego dokumentu nie uzyskał
to jednak przedłożył dokumenty, które – jego zdaniem – miały potwierdzać spełnienie tego
wymogu. Należy bowiem pamiętać, iż intencją ustawodawcy, a co znalazło odzwierciedlenie
w uzasadnieniu dla wprowadzenia tego właśnie przepisu, nie było zatrzymywanie wadium w
każdym przypadku, w którym wykonawca nie wywiązał się z wezwania do uzupełnienia
dokumentów dokonanego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i dokumentu tego nie złożył.
Celem wprowadzenia tego przepisu było tylko i wyłącznie zapobieżenie zmowom
wykonawców, którzy działając razem i w porozumieniu celowo nie załączali do oferty
dokumentów podlegających uzupełnieniu w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp, a nie karanie
wykonawców, którzy w sposób niezawiniony stawianego warunku, czy też wymogu nie
spełnili. A ponieważ zatrzymanie wadium ma charakter niezwykle restrykcyjny instytucja ta
powinna być bardzo ostrożnie stosowana. Zatrzymanie wadium nie może stanowić
dodatkowego i łatwego źródła dochodów dla Zamawiających. Interpretacji tego przepisu
należy bowiem dokonywać przy zastosowaniu zarówno wykładni literalnej, jak i
celowościowej i „eliminować takie ustalenia interpretacyjne tekstów prawnych, przy których
przyjęciu skutki stosowania odpowiedniego przepisu byłyby wadliwe, a w szczególności
prowadziłyby do skutków niezamierzonych” (uchwała SN z dnia 21 grudnia 1999 roku sygn. I
KZP 45/99). Tak więc decyzja taka (o zatrzymaniu wadium) winna być podjęta przez
Zamawiającego dopiero po wnikliwej analizie czy zaistniała obiektywnie uzasadniona
podstawa do wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, oraz wpływu braku
uzupełnienia dokumentów wymienionych w art. 46 ust 4a ustawy Pzp na postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego. Konsekwencją nieprawidłowego i pochopnego
zastosowania tego przepisu nie może być bowiem doprowadzenie do powstania
negatywnych skutków w sferze ekonomicznej wykonawców w sytuacji, gdy dołożyli oni
należytej staranności w uzyskaniu określonych dokumentów, złożyli je i mimo to dokumenty
te nie potwierdzają spełnienia postawionego przez Zamawiającego wymogu. Tym samym
zarzut ten potwierdził się.
Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum BUDIMEX nie
potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w załączniku nr 10 Arkusz Informacji Technicznej (ATI)
„Zestawienie parametrów i warunków wymaganych” „Przedmiot zamówienia: zabudowa sal
operacyjnych” w pozycji 2, kolumna 2 „wymagane parametry i warunki” postawił dla systemu
zabudowy ścian i sufitu modułowego wymóg „dołączenia stosownego certyfikatu”, z
jednoczesnym wskazaniem obowiązku dołączenia oryginalnych ilustrowanych folderów
producenta z potwierdzonymi wymaganymi parametrami technicznymi urządzenia.
Odwołujący GRUPA 3J podniósł, iż konsorcjum BUDIMEX nie załączyło do swej
oferty dokumentu potwierdzającego spełnienie wymogów tolerancji materiałowej
warunkującej szczelność, tj. „materiał do produkcji zabudowy sal operacyjnych – wykonanie
wg DIN 59382ę oraz oryginalnych ilustrowanych folderów producenta z potwierdzonymi
wymaganymi parametrami technicznymi urządzeń.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Izba ustaliła, iż Zamawiający, pismem z dnia 23 listopada 2010 r., udzielając
odpowiedzi na pytanie nr 13, w którym wykonawca wskazywał na niemożność złożenia
określonych dokumentów na etapie składania ofert, dotyczących m.in. izolacji akustycznej
zabudowy ściennej i dopuszczenie ich złożenia dopiero na etapie realizacji zamówienia,
„przychylił się do argumentacji jedynie jeśli chodzi o składanie certyfikatu potwierdzającego
szczelność pomieszczeń”, wskazując iż w tym zakresie modyfikuje treść SIWZ. Pozostałe
zapisy SIWZ pozostawiając bez zmian.
Analizując treść udzielonych wyjaśnień jednoznacznie stwierdzić należy, iż
Zamawiający zrezygnował z żądania certyfikatu na potwierdzenie spełnienia wymogu z
pozycji 2 powołanej wyżej tabeli. Świadczy o tym chociażby sformułowanie, w którym
wyraźnie przyznał, że przychyla się do argumentacji wnoszącego zapytanie, jak i
stwierdzenie, że w pozostałym zakresie żadnych zmian nie wprowadza. Zmiana dotyczyła
więc tylko i wyłącznie rezygnacji ze złożenia konkretnie wskazanego certyfikatu. Twierdzenie
jakoby wymóg ten (złożenia certyfikatu) był potwierdzony poprzez sformułowanie „wymaga”
nie znajduje uzasadnienia w kontekście pełnej treści udzielonych wyjaśnień, jak i
szczegółowego zapytania. Potwierdzeniem tego obowiązku nie może być także odpowiedź
nr 6 z dnia 1 grudnia 2010 r., gdyż dotyczy ona – jak podkreślał Zamawiający - wyłącznie
obowiązku dołączenia dokumentów i folderów potwierdzających spełnienie wymaganych
parametrów i warunków oferowanego sprzętu medycznego, a nie materiałów służących do
zabudowy sal operacyjnych, a materiał ten (materiał do zabudowy sal operacyjnych) – w
myśl ustawy o wyrobach medycznych, jak słusznie podniósł Przystępujący BUDIMEX - nie
może być uznany za sprzęt medyczny. Natomiast modyfikacja treści SIWZ dokonana w dniu
17 grudnia 2010 r. – jak wskazano w punkcie 7 - odnosi się wyłącznie do zakresu
rzeczowego załącznika budowlanego i arkuszy informacji technicznej, w wyniku której
zmodyfikowano jedynie plik dotyczący sprzętu medycznego. Tym samym stwierdzić należy,
iż brak było, wbrew twierdzeniom Odwołującego GRUPA 3J, obowiązku złożenia wraz z
ofertą certyfikatu potwierdzającego szczelność pomieszczeń. Zarzut ten więc nie potwierdził
się.
Art. 192 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iż Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania. Czynność Zamawiającego będąca m.in. przedmiotem niniejszego
postępowania odwoławczego, tj. zatrzymanie wadium, przy jednoczesnym wykluczeniu
wykonawcy z postępowania, nie ma i nie może mieć żadnego wpływu na wynik
postępowania, zatem brak jest podstaw do uwzględnienia przez Izbę przedmiotowego
odwołania, mimo uwzględnienia powyższego zarzutu.
Odwołujący GRUPA 3J cofnął na rozprawie zarzut dotyczący zaniechania złożenia
przez konsorcjum BUDIMEX dla materiału do zabudowy sal operacyjnych autoryzacji
producenta sprzętu medycznego wystawionej na wykonawcę realizowanej inwestycji wraz z
potwierdzeniem gwarancji.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania, nie uwzględniając kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego,
złożonych do akt sprawy, gdyż jak wynika z faktury przedłożonej na rozprawie wystawiona
faktura odnosi się do sprawy o sygn. akt 461/11, nie objętej rozpoznaniem na przedmiotowej
rozprawie.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 22 marca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 7 marca 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, tj. GRUPA 3J S.A. z siedzibą w Warszawie, 04-713 Warszawa, ul śagańska
19 (pełnomocnik) i CANDELA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 01-541 Warszawa,
ul. Czarnieckiego 72 w postępowaniu prowadzonym przez Kujawsko – Pomorskie
Inwestycje Medyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu 87-100 Toruń, ul. Szosa
Chełmińska 26/703 (adres do korespondencji: 87-100 Toruń, Pl. Teatralny 2/437),
przy udziale:
1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. BUDIMEX S.A.
z siedzibą w Warszawie, 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40 (lider konsorcjum);
P.B.U. Budopol S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, 85-739 Bydgoszcz,
ul. Fordońska 199; P.W EBUD-Przemysłówka Sp. z o.o. z siedzibą
w Bydgoszczy, 85-375 Bydgoszcz, ul. Biskupińska 11; P.W. „LECH” Sp. z o.o.
z siedzibą w Bydgoszczy, 85-833 Bydgoszcz, ul. Smoleńska 1a zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Warbud S.A.
z siedzibą w Warszawie, 02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie 162A (lider
konsorcjum) i Warbud-Beton Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
02-488 Warszawa, ul. Potrzebna 55 zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, tj. GRUPA 3J S.A. z siedzibą w Warszawie,
04-713 Warszawa, ul śagańska 19 (pełnomocnik) i CANDELA Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, 01-541 Warszawa, ul. Czarnieckiego 72 i nakazuje
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. GRUPA 3J
S.A. z siedzibą w Warszawie, 04-713 Warszawa, ul śagańska 19 (pełnomocnik) i
CANDELA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 01-541 Warszawa, ul.
Czarnieckiego 72,
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/465/11
U z a s a d n i e n i e
Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, zwane
dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej
dalej „ustawą Pzp”, wszczęło, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia na „Przebudowę i rozbudowę Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego
im. J.Brudzińskiego w Bydgoszczy”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 września 2010 r., nr 2010/S 5-006746.
W dniu 25 lutego 2011 r. Zamawiający poinformował wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielnie zamówienia – konsorcjum firm: GRUPA 3J S.A. z siedzibą w
Warszawie (pełnomocnik) i CANDELA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanych dalej
„Odwołującym GRUPA 3J”, o odrzuceniu oferty Odwołującego GRUPA 3J na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. na skutek tego, iż mimo wezwania do uzupełnienia
dokumentów, tj. „autoryzacji producenta sprzętu medycznego, wystawionej dla wykonawcy
na realizowaną inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji”, a o czym mowa w punkcie 9
załącznika nr 10 do SIWZ nie przedłożył dokumentów odnośnie sprzętu medycznego,
którego dostawę zaoferował, a którego producentem jest Siemens Sp. z o.o., a co oznacza
iż oferta Odwołującego GRUPA 3J nie odpowiada treści SIWZ.
Pismem tym Zamawiający poinformował także o wyborze oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. BUDIMEX S.A. z siedzibą w
Warszawie (lider), P.B.U. Budopol S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, P.W. EBUD-Przemysłówka
Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy i P.W. „LECH” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy,
zwanych dalej „konsorcjum BUDIMEX”, jako najkorzystniejszej.
W dniu 7 marca 2011 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący GRUPA 3J wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu
7 marca 2011 r.) wobec czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu go z
postępowania oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum BUDIMEX, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez niezachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców,
2. art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, iż oferta
Odwołującego GRUPA 3J podlega odrzuceniu,
3. art. 46 ust 4a ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zatrzymanie wadium
Odwołującemu GRUPA 3J w sytuacji, gdy brak jest podstaw do zatrzymania,
4. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wobec zaniechania wezwania konsorcjum Budimex do
uzupełnienia wymaganych w SIWZ dokumentów a w przypadku ich nie uzupełnienia
odrzucenia oferty Budimex na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp,
Jednocześnie Odwołujący GRUPA 3J wniósł o:
1. unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. unieważnienie czynności zatrzymania wadium Odwołującego GRUPA 3J,
3. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego GRUPA 3J,
4. dokonania ponownej oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący GRUPA 3J podniósł, iż brak jest w treści
SIWZ postanowienia, z którego wynikałby obowiązek złożenia autoryzacji producenta wraz z
ofertą. Katalog dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu został określony w punkcie 6 w SIWZ i dokumenty te zostały przez
Odwołującego GRUPA 3J złożone wraz z ofertą. Podstawy żądania złożenia autoryzacji
producenta sprzętu medycznego, wystawionej dla wykonawcy na realizowaną inwestycję
wraz z potwierdzeniem gwarancji nie może stanowić postanowienie załącznika nr 10 do
SIWZ, który stanowi jedynie o konieczności ich posiadania autoryzacji, a nie jej złożenia
wraz z ofertą. O obowiązku złożenia wraz z ofertą autoryzacji nie świadczy również
przytaczana przez Zamawiającego odpowiedź z dnia 5 października 2010r. na pytanie nr 83,
która nie stanowi zmiany treści SIWZ w zakresie żądanych przez zamawiającego
dokumentów, a jedynie brak możliwości zastąpienia wymogu posiadania autoryzacji innym
oświadczeniem dystrybutora sprzętu medycznego wystawionego dla wykonawcy na
realizowaną inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji.
Brak modyfikacji SIWZ w tym zakresie oznacza, iż nie było podstawy do żądania
złożenia takiego dokumentu, a tym samym brak było podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego GRUPA 3J i zatrzymania wadium.
Jednocześnie Odwołujący GRUPA 3J złożył na wezwanie Zamawiającego dokumenty
potwierdzające, iż Siemens Sp. z o.o. jest producentem oferowanego sprzętu, udostępnia
swoje zasoby Odwołującemu GRUPA 3J, a co jest – w jego ocenie -odpowiednikiem
udzielenia autoryzacji. Siemens Sp. z o.o. zobowiązała się udostępnić na rzecz
Odwołującego GRUPA 3J wszelkie niezbędne zasoby wiedzy, doświadczenia i potencjału
technicznego na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, jak również
przedstawiła ofertę handlową wraz z potwierdzeniem warunków gwarancji. W związku z tym,
że Siemens Sp. z o.o. jest producentem oferowanego przez Odwołującego GRUPA 3J
sprzętu, wystawienie autoryzacji przez producenta samemu sobie byłoby zbędne. Podkreślił
także, iż zobowiązanie o współpracy Siemens Sp. z o.o. z Odwołującym GRUPA 3J na
potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia stanowi o równoznaczności udzielenia autoryzacji
Odwołującemu.
Odwołujący podkreślił także, iż przepisy ustawy Pzp, a także rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. z 2009 r., Nr 226, poz. 1817), zwanego dalej „rozporządzeniem w sprawie
dokumentów”, wskazują katalog dokumentów, jakich zamawiający może żądać od
wykonawcy na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i żaden z
obowiązujących przepisów nie określa jako dokumentu przedmiotowego dokumentu
„autoryzacji". Tym samym brak było podstaw do zatrzymania wadium, gdyż zamawiający nie
był uprawniony do żądania dokumentu autoryzacji, a następnie wzywania wykonawcy do
jego uzupełnienia i w konsekwencji do odrzucenia oferty wykonawcy. Prywatny dokument
autoryzacji nie mieści się w katalogu dokumentów, jakich zamawiający może żądać na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Nadto Odwołujący GRUPA 3J podniósł zarzut dotyczący zaniechania wezwania
konsorcjum BUDIMEX do uzupełnienia oferty, w której treści brak jest dokumentu
potwierdzającego spełnienie wymogów tolerancji materiałowej warunkującej szczelność, tj.
„materiał do produkcji zabudowy sal operacyjnych - wykonanie wg DIN 59382 oraz
oryginalnych ilustrowanych folderów producenta z potwierdzonymi wymaganymi
parametrami technicznymi urządzeń”. Obowiązek dołączenia tych dokumentów wynikał z
zapisów punktu 2 oraz uwagi pod arkuszem AIT zestawienia parametrów i warunków
wymaganych dla zabudowy sal operacyjnych stanowiącego jeden z dokumentów załącznika
nr 10 do SIWZ, stanowiąc jej integralną część.
A ponadto w zakresie punktu nr 9 tabeli nr 10 SIWZ Zamawiający wymagał
„autoryzacji producenta sprzętu medycznego wystawionej na wykonawcę realizowanej
inwestycji wraz z potwierdzeniem gwarancji", natomiast załączony przez konsorcjum
BUDIMEX dokument nie potwierdza wymagania dotyczącego warunków gwarancji oraz
został opatrzony klauzulą możliwości odwołania w każdym czasie bez podania przyczyn.
Tym samym podkreślając, iż Zamawiający zaniechał czynności wezwania do
uzupełnienia oferty konsorcjum BUDIMEX w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a w przypadku
jej nie uzupełnienia odrzucenia oferty tego wykonawcy jako nie spełniającej wymagań
zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 8 marca 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia
do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołań, przekazując
jednocześnie kopię odwołań (przedmiotowe pismo konsorcjum BUDIMEX oraz wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, tj. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie
(pełnomocnik) oraz Warbud-beton Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanych dalej
„konsorcjum Warbud”, otrzymali w tej samej dacie).
W dniu 10 marca 2011 r. (pismem z dnia 9 marca 2011 r.) konsorcjum Warbud
przystąpiło do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. Konsorcjum Warbud, w złożonym piśmie
procesowym, podnosząc, iż oferta Odwołującego GRUPA 3J nie zawierała wymaganych
SIWZ autoryzacji producentów sprzętu medycznego wraz z potwierdzeniem gwarancji. SIWZ
i udzielona odpowiedź na pytanie nr 83 jednoznacznie kreuje obowiązek wykonania złożenia
wraz z ofertą autoryzacji producentów sprzętów medycznych wraz z potwierdzeniem
gwarancji, a obowiązek ten nie był wcześniej kwestionowany.
W dniu 10 marca 2011 r. (pismem z dnia 9 marca 2011 r.) konsorcjum BUDIMEX
przystąpiło do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 17 marca 2011 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, wnosząc o
jego oddalenie
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu,
postanowienia SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska Stron oraz Przystępujących złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby
zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również Izba uznała, iż Odwołujący
kwestionując zasadność odrzucenia jego oferty wykazał interes we wniesieniu odwołania
oraz szkodę jaką poniósłby, gdyby nie uzyskał przedmiotowego zamówienia.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut dotyczący nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego GRUPA 3J
nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w załączniku nr 10 Arkusz Informacji Technicznej (ATI)
„Pozostałe wymogi dostarczenia sprzętu medycznego we wszystkich arkuszach informacji
technicznej w załączniku nr 10” w pozycji 2, kolumna 2 „wymagane parametry i warunki”
zamieścił wymóg „autoryzacja producenta sprzętu medycznego, wystawiona dla wykonawcy
na realizowaną inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji”, jednocześnie pod tabelą
zamieszczając uwagę „Nie spełnienie wymaganych parametrów i warunków spowoduje
odrzucenie oferty”.
Zamawiający, odpowiadając na pytanie nr 83, „czy Zamawiający zrezygnuje z
wymogu dołączenia do oferty autoryzacji producenta sprzętu medycznego, wystawionego
dla wykonawcy na realizowaną inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji i dopuści
dołączenie do oferty oświadczenia dystrybutora sprzętu medycznego wystawionego dla
wykonawcy na realizowaną inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji?” odpowiedział, iż
„Zamawiający nie wyraża zgody”.
Odwołujący GRUPA 3J w załączeniu do oferty złożył oświadczenie TRILUX Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Pismem z dnia 15 lutego 2011 r. Zamawiający wezwał Odwołującego GRUPA 3J do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających m.in. „posiadanie przez oferowany sprzęt
medyczny autoryzacji producenta wraz z potwierdzeniem gwarancji”.
W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 16 lutego 2011 r., Odwołujący GRUPA 3J
poddał w wątpliwość możliwość żądania przez Zamawiającego złożenia dokumentu
autoryzacji producenta sprzętu medycznego wystawioną dla wykonawcy na realizowaną
inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji, podkreślając iż obowiązek złożenia takiego
dokumentu nie wynikał z treści SIWZ. Jednocześnie, pismem z dnia 17 lutego 2011 r., wniósł
o wskazanie podstawy prawnej i faktycznej takiego żądania, jak również o wyrażenie zgody
na przedłużenie terminu wyznaczonego na złożenie stosownych wyjaśnień i uzupełnień.
Zamawiający, pismem z dnia 18 lutego 2011 r., przedłużył Odwołującemu GRUPA 3J
termin na złożenie żądanych dokumentów, jak również wskazał, iż podstawą jego żądania
jest „pkt 9 tabeli zawartej w załączniku nr 10 do SIWZ „„Pozostałe wymogi dostarczenia
sprzętu medycznego we wszystkich arkuszach informacji technicznej w załączniku nr 10”,
stanowiącym integralną część SIWZ, który to wymóg został potwierdzony w odpowiedzi na
pytanie nr 83.
Pismem z dnia 21 lutego 2011 r. Odwołujący GRUPA 3J przedłożył „posiadane
oświadczenia producentów sprzętu medycznego, tj. TRUMPF Medizin Systeme GmbH,
MAQUET Getinge Group i Just Metalik wraz z potwierdzeniem gwarancji”, wskazując iż
„firma Siemens Sp. z o.o. zobowiązała się udostępnić na rzecz Wykonawcy – Grupy 3J S.A.
wszelkie niezbędne zasoby wiedzy, doświadczenia i potencjału technicznego na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia, jak również przedstawiła
ofertę handlową wraz z potwierdzeniem warunków gwarancji”, załączając do
przedmiotowego pisma m.in. pełnomocnictwo firmy Siemens Sp. z o.o. z dnia 6 października
2010 r. dla wskazanych w nim pracowników firmy Siemens Sp. z o.o. „do reprezentowania w
stosunkach z Grupą 3J S.A.” w przedmiotowym postępowaniu oraz zobowiązanie firmy
Siemens Sp. z o.o. z dnia 6 października 2010 r. do udostępnienia firmie Grupa 3J S.A.
niezbędnych zasobów i doświadczenia, potencjału technicznego i osób zdolnych do
wykonania zamówienia (złożone w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp), oświadczenie firmy
Siemens Sp. z o.o. z dnia 11 października 2010 r., iż parametry zawarte w tabeli parametrów
technicznych, a nieopisane w firmowych materiałach informacyjnych stanowiących załącznik
do niniejszej oferty są zgodne z rzeczywistymi parametrami oferowanego urządzenia oraz
ofertą handlową firmy Siemens Sp. z o.o. z dnia 15 grudnia 2010 r.
W dniu 25 lutego 2011 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego GRUPA 3J ze
względu na nieprzedłożenie wymaganych dokumentów odnośnie sprzętu medycznego,
którego producentem jest Siemens Sp. z o.o., tj. niezgodność z treścią SIWZ.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zdaniem Izby Zamawiający wymagał od wykonawców, co jednoznacznie stwierdził w
treści załącznika nr 10, pkt 9, „autoryzacji producenta sprzętu medycznego, wystawionej dla
wykonawcy na realizowaną inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji”, potwierdzając
jednocześnie obowiązek złożenia przedmiotowego dokumentu w odpowiedzi na pytanie nr
83. Odpowiedź ta w sposób nie budzący żadnych wątpliwości w zestawieniu z treścią punktu
9, treścią całej tabeli, jak i treścią pytania, w którym wykonawca pyta o możliwość rezygnacji
z wymogu dołączenia dokumentu autoryzacji producenta oraz wnosi o dopuszczenie
możliwości dołączenia zamiast oświadczenia producenta sprzętu medycznego oświadczenia
jego dystrybutora wskazuje na obowiązek złożenia dokumentu autoryzacji producenta
sprzętu medycznego, wystawionej dla wykonawcy na realizowaną inwestycję wraz z
potwierdzeniem gwarancji. Sformułowania „Zamawiający nie wyraża zgody” nie da się
inaczej zinterpretować. Kategoryczność udzielonej odpowiedzi w zestawieniu z treścią
zapytania, a mianowicie sformułowań „czy rezygnuje z wymogu dołączenia do oferty (...) i
dopuści dołączenie (...)” okoliczność tę niewątpliwie potwierdza. Gdyby wymogu takiego nie
było to Zamawiający – jak należy przypuszczać – uczyniłby podobnie jak w pozycji 1 tej
tabeli, gdzie poprzez dokonanie zapisu „(z dostawą)” niewątpliwie wyłączył obowiązek
złożenia wraz z ofertą dokumentu z pozycji 1 tabeli („instrukcji obsługi w j. polskim”). Takich
wątpliwości, jak żądanie dokumentu autoryzacji producenta, u Odwołującego GRUPA 3J nie
wzbudziło żądanie wskazane w pozycji 8 tabeli, a mianowicie obowiązek „załączenia
oryginalnych katalogów i materiałów technicznych”. Oznacza to więc, iż Odwołujący GRUPA
3J wybiórczo potraktował obowiązki nałożone na wykonawców, złożenie jednych
dokumentów kwestionując, innych przyjmując zaś za aksjomat.
Reasumując stwierdzić należy, iż już w treści SIWZ, a załącznik nr 10 niewątpliwie
stanowi integralną część SIWZ, został jednoznacznie sformułowany obowiązek złożenia
spornego dokumentu. Natomiast odpowiedź udzielona na pytanie nr 83 nie stanowi, jak
słusznie podniósł Zamawiający, modyfikacji treści SIWZ, a jedynie jej wyjaśnienie.
Zamawiający potwierdził w niej bowiem, iż z wymogu określonego w punkcie 9 załącznika nr
10, a więc już wcześniej sformułowanego, nie rezygnuje. Istotnie wyjaśnienia udzielane w
trybie odpowiedzi na zapytania wykonawców mogą stanowić modyfikację treści SIWZ.
Niemniej jednak decyduje o tym merytoryczna zawartość pisma, a więc treść udzielonej
odpowiedzi. Wyjaśnienia udzielane w zakresie odnoszącym się do SIWZ – jak wynika z
literatury i doktryny przedmiotu – stanowi rodzaj wykładni autentycznej wiążącej
zamawiającego i uczestników przetargu, stanowiąc także rodzaj zmiany, jeżeli nie ma
konieczności odmiennego lub uzupełniającego modyfikowania treści SIWZ. W niniejszym
stania faktycznym potrzeby modyfikacji SIWZ niewątpliwie nie było. Odpowiedź potwierdzała
jedynie już wcześniej wskazany obowiązek złożenia spornego dokumentu i dokument ten,
dotyczący oferowanego sprzętu medycznego Odwołujący GRUPA 3J zobowiązany był
złożyć. Zasadność wymogu postawionego w punkcie 9 załącznika nr 10 nie była przez niego
kwestionowana. W załączeniu do oferty złożył wymagany dokument autoryzacji producenta
sprzętu medycznego, co prawda tylko w stosunku do jednego z oferowanych wyrobów
(sprzętu medycznego), dostrzegając zapewne wymóg, który obecnie jest przez niego
kwestionowany. Nie wnosił on także, mimo, iż rzeczywiście zgłaszał Zamawiającemu
wątpliwość co do zasadności wezwania go do uzupełnienia dokumentów autoryzacji
producentów sprzętu medycznego, przewidzianych prawem środków odwoławczych w tym
właśnie zakresie.
Tak więc wykonawca ten (Odwołujący GRUPA 3J) zobowiązany był złożyć wraz z
ofertą dokument „autoryzacji producenta sprzętu medycznego, wystawiony dla wykonawcy
na realizowaną inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji”. Odwołujący GRUPA 3J wraz z
ofertą, co jest bezsporne, złożył jedynie jeden taki dokument (oświadczenie TRILUX Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie), a więc wyłącznie dla jednego z oferowanych wyrobów.
W wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów złożył i inne (TRUMPF Medizin Systeme
GmbH, MAQUET Getinge Group i Just Metalik), które nie budziły wątpliwości
Zamawiającego, jak również sporne dokumenty dotyczące oferowanych wyrobów firmy
Siemens Sp. z o.o. Niewątpliwym jest, iż dokumenty złożone w wyniku wezwania do
uzupełnienia dokumentów, a dotyczące sprzętu medycznego firmy Siemens nie są
dokumentami autoryzacji producenta sprzętu medycznego, wystawionymi dla wykonawcy na
realizowaną inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji, co zresztą sam Odwołujący
GRUPA 3J przyznał w odpowiedzi na wezwanie do ich uzupełnienia.
Wymaganego dokumentu nie może zastąpić „zobowiązanie firmy Siemens Sp. z o.o.
z dnia 6 października 2010 r. do udostępnienia firmie Grupa 3J S.A. niezbędnych zasobów i
doświadczenia, potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia (złożone
w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp)”. Z treści tego zobowiązania, jak również innych
dokumentów złożonych wraz z tym dokumentem, nie wynika bowiem, iż w istocie mamy do
czynienia z producentem oferowanego sprzętu medycznego, albo jego autoryzowanym
przedstawicielem, uprawnionym do działania w jego imieniu i na jego rzecz, a nie tylko i
wyłącznie dystrybutorem jego towaru. Odwołujący GRUPA 3J podkreślał, iż skoro firma
Siemens Sp. z o.o. jest jego podwykonawcą to nie będzie sama sobie wystawiać wymaganej
autoryzacji. Niemniej jednak – jak już wyżej podkreślono – mimo iż nie jest istotny charakter
stosunków łączący Odwołującego GRUPA 3J z firmą Siemens Sp. z o.o., w ramach tego
zobowiązania (udostępnienia potencjału podmiotów trzecich) firma Siemens Sp. z o.o.
uczestniczyłaby bezpośrednio w realizacji zamówienia, nadal nie dając żadnej pewności
udzielenia wymaganej autoryzacji sprzętu medycznego. Skoro więc dokument autoryzacji
producenta sprzętu medycznego, wystawiony dla wykonawcy na realizowaną inwestycję
wraz z potwierdzeniem gwarancji był bezwzględnie wymagany jego niezłożenie przesądza o
niezgodności treści oferty Odwołującego GRUPA 3J z treścią SIWZ, a tym samym o
odrzuceniu oferty Odwołującego Grupa 3J.
Zarzut dotyczący nieuprawnionego zatrzymania wadium otwierdził się.
Konsekwencją powyższego, tj. nie przedłożenia na wezwanie dokumentu autoryzacji
sprzętu medycznego, wystawionego dla wykonawcy na realizowaną inwestycję wraz z
potwierdzeniem gwarancji, było zatrzymanie Odwołującemu GRUPA 3J wadium w wysokości
3.000.000,00 zł.
Tak więc odnosząc się do zarzutu dotyczącego bezpodstawnego zatrzymania
wadium z naruszeniem art. 46 ust. 4a Pzp, Izba uznała, że nie wystąpiły przesłanki do jego
zatrzymania. Czynność Zamawiającego polegająca na zatrzymaniu wadium na podstawie
art. 46 ust. 4 a Pzp stanowi bowiem następstwo czynności wykluczenia wykonawcy z
postępowania, a skoro „odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy
czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia (...), zatem
relatywnie łatwiej jest obecnie stwierdzić, że zatrzymanie wadium w tym sformułowaniu się
mieści” (postanowienie SN z dnia 7 maja 2010 r., sygn. akt V CSK 456/09). Dlatego też
należało uznać, ze wykonawcy, w tym właśnie zakresie (zatrzymania wadium) przysługują
środki ochrony prawnej przewidziane w ustawie Pzp.
Art. 46 ust. 4 a ustawy Pzp zawiera ustawową przesłankę zatrzymania wadium, a
mianowicie dotyczy sytuacji nie złożenia przez wykonawcę dokumentów, o których mowa w
art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub pełnomocnictw na wezwanie zamawiającego dokonane w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, o ile wykonawca nie przedstawi dokumentów lub
oświadczeń, do uzupełnienia których został wezwany. Wskazany przepis ma charakter
restrykcyjny, określa bowiem sankcję wobec wykonawcy w postaci zatrzymania wadium.
Powyższe nie pozwala więc na wykładnię rozszerzającą przesłanek zatrzymania wadium. Z
uwagi na powyższe, przy zastosowaniu wykładni językowej, przesłankę zatrzymania wadium
stanowi jedynie nie złożenie wymaganych dokumentów. Przesłanki (zatrzymania wadium wraz z
odsetkami na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp) tej nie wyczerpuje zatem złożenie dokumentów,
które nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu lub zawierają błędy.
Intencją ustawodawcy nie było bowiem zatrzymywanie wadium w każdym przypadku, w
którym wykonawca nie wywiązał się z wezwania do uzupełnienia dokumentów dokonanego
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i dokumentu tego nie złożył.
Skoro zatem Odwołujący GRUPA 3J złożył dokumenty na wezwanie Zamawiającego,
które - w jego ocenie - potwierdzały spełnianie wymogu określonego w załączniku nr 10,
pozycja 9 to zatrzymanie przez Zamawiającego wadium nie odpowiada przepisom ustawy
Pzp. Odwołujący GRUPA 3J przedłożył bowiem szereg dokumentów, które wymóg ten miały
spełniać. Niemniej jednak niespełnienie tego wymogu nie oznacza jednocześnie, iż
okoliczność ta powstała z „przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. Odwołujący GRUPA
3J podjął bowiem działania mające na celu uzyskanie wymaganych dokumentów, zresztą
pochodzących od podmiotu prywatnego i mimo, że tego konkretnego dokumentu nie uzyskał
to jednak przedłożył dokumenty, które – jego zdaniem – miały potwierdzać spełnienie tego
wymogu. Należy bowiem pamiętać, iż intencją ustawodawcy, a co znalazło odzwierciedlenie
w uzasadnieniu dla wprowadzenia tego właśnie przepisu, nie było zatrzymywanie wadium w
każdym przypadku, w którym wykonawca nie wywiązał się z wezwania do uzupełnienia
dokumentów dokonanego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i dokumentu tego nie złożył.
Celem wprowadzenia tego przepisu było tylko i wyłącznie zapobieżenie zmowom
wykonawców, którzy działając razem i w porozumieniu celowo nie załączali do oferty
dokumentów podlegających uzupełnieniu w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp, a nie karanie
wykonawców, którzy w sposób niezawiniony stawianego warunku, czy też wymogu nie
spełnili. A ponieważ zatrzymanie wadium ma charakter niezwykle restrykcyjny instytucja ta
powinna być bardzo ostrożnie stosowana. Zatrzymanie wadium nie może stanowić
dodatkowego i łatwego źródła dochodów dla Zamawiających. Interpretacji tego przepisu
należy bowiem dokonywać przy zastosowaniu zarówno wykładni literalnej, jak i
celowościowej i „eliminować takie ustalenia interpretacyjne tekstów prawnych, przy których
przyjęciu skutki stosowania odpowiedniego przepisu byłyby wadliwe, a w szczególności
prowadziłyby do skutków niezamierzonych” (uchwała SN z dnia 21 grudnia 1999 roku sygn. I
KZP 45/99). Tak więc decyzja taka (o zatrzymaniu wadium) winna być podjęta przez
Zamawiającego dopiero po wnikliwej analizie czy zaistniała obiektywnie uzasadniona
podstawa do wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, oraz wpływu braku
uzupełnienia dokumentów wymienionych w art. 46 ust 4a ustawy Pzp na postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego. Konsekwencją nieprawidłowego i pochopnego
zastosowania tego przepisu nie może być bowiem doprowadzenie do powstania
negatywnych skutków w sferze ekonomicznej wykonawców w sytuacji, gdy dołożyli oni
należytej staranności w uzyskaniu określonych dokumentów, złożyli je i mimo to dokumenty
te nie potwierdzają spełnienia postawionego przez Zamawiającego wymogu. Tym samym
zarzut ten potwierdził się.
Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum BUDIMEX nie
potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w załączniku nr 10 Arkusz Informacji Technicznej (ATI)
„Zestawienie parametrów i warunków wymaganych” „Przedmiot zamówienia: zabudowa sal
operacyjnych” w pozycji 2, kolumna 2 „wymagane parametry i warunki” postawił dla systemu
zabudowy ścian i sufitu modułowego wymóg „dołączenia stosownego certyfikatu”, z
jednoczesnym wskazaniem obowiązku dołączenia oryginalnych ilustrowanych folderów
producenta z potwierdzonymi wymaganymi parametrami technicznymi urządzenia.
Odwołujący GRUPA 3J podniósł, iż konsorcjum BUDIMEX nie załączyło do swej
oferty dokumentu potwierdzającego spełnienie wymogów tolerancji materiałowej
warunkującej szczelność, tj. „materiał do produkcji zabudowy sal operacyjnych – wykonanie
wg DIN 59382ę oraz oryginalnych ilustrowanych folderów producenta z potwierdzonymi
wymaganymi parametrami technicznymi urządzeń.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Izba ustaliła, iż Zamawiający, pismem z dnia 23 listopada 2010 r., udzielając
odpowiedzi na pytanie nr 13, w którym wykonawca wskazywał na niemożność złożenia
określonych dokumentów na etapie składania ofert, dotyczących m.in. izolacji akustycznej
zabudowy ściennej i dopuszczenie ich złożenia dopiero na etapie realizacji zamówienia,
„przychylił się do argumentacji jedynie jeśli chodzi o składanie certyfikatu potwierdzającego
szczelność pomieszczeń”, wskazując iż w tym zakresie modyfikuje treść SIWZ. Pozostałe
zapisy SIWZ pozostawiając bez zmian.
Analizując treść udzielonych wyjaśnień jednoznacznie stwierdzić należy, iż
Zamawiający zrezygnował z żądania certyfikatu na potwierdzenie spełnienia wymogu z
pozycji 2 powołanej wyżej tabeli. Świadczy o tym chociażby sformułowanie, w którym
wyraźnie przyznał, że przychyla się do argumentacji wnoszącego zapytanie, jak i
stwierdzenie, że w pozostałym zakresie żadnych zmian nie wprowadza. Zmiana dotyczyła
więc tylko i wyłącznie rezygnacji ze złożenia konkretnie wskazanego certyfikatu. Twierdzenie
jakoby wymóg ten (złożenia certyfikatu) był potwierdzony poprzez sformułowanie „wymaga”
nie znajduje uzasadnienia w kontekście pełnej treści udzielonych wyjaśnień, jak i
szczegółowego zapytania. Potwierdzeniem tego obowiązku nie może być także odpowiedź
nr 6 z dnia 1 grudnia 2010 r., gdyż dotyczy ona – jak podkreślał Zamawiający - wyłącznie
obowiązku dołączenia dokumentów i folderów potwierdzających spełnienie wymaganych
parametrów i warunków oferowanego sprzętu medycznego, a nie materiałów służących do
zabudowy sal operacyjnych, a materiał ten (materiał do zabudowy sal operacyjnych) – w
myśl ustawy o wyrobach medycznych, jak słusznie podniósł Przystępujący BUDIMEX - nie
może być uznany za sprzęt medyczny. Natomiast modyfikacja treści SIWZ dokonana w dniu
17 grudnia 2010 r. – jak wskazano w punkcie 7 - odnosi się wyłącznie do zakresu
rzeczowego załącznika budowlanego i arkuszy informacji technicznej, w wyniku której
zmodyfikowano jedynie plik dotyczący sprzętu medycznego. Tym samym stwierdzić należy,
iż brak było, wbrew twierdzeniom Odwołującego GRUPA 3J, obowiązku złożenia wraz z
ofertą certyfikatu potwierdzającego szczelność pomieszczeń. Zarzut ten więc nie potwierdził
się.
Art. 192 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iż Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania. Czynność Zamawiającego będąca m.in. przedmiotem niniejszego
postępowania odwoławczego, tj. zatrzymanie wadium, przy jednoczesnym wykluczeniu
wykonawcy z postępowania, nie ma i nie może mieć żadnego wpływu na wynik
postępowania, zatem brak jest podstaw do uwzględnienia przez Izbę przedmiotowego
odwołania, mimo uwzględnienia powyższego zarzutu.
Odwołujący GRUPA 3J cofnął na rozprawie zarzut dotyczący zaniechania złożenia
przez konsorcjum BUDIMEX dla materiału do zabudowy sal operacyjnych autoryzacji
producenta sprzętu medycznego wystawionej na wykonawcę realizowanej inwestycji wraz z
potwierdzeniem gwarancji.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania, nie uwzględniając kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego,
złożonych do akt sprawy, gdyż jak wynika z faktury przedłożonej na rozprawie wystawiona
faktura odnosi się do sprawy o sygn. akt 461/11, nie objętej rozpoznaniem na przedmiotowej
rozprawie.
Przewodniczący:
………………………………