KIO 493/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 493/11
WYROK
z dnia 21 marca 2011r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący : Agnieszka Trojanowska
Agnieszka Bartczak - śuraw
Barbara Bettman
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego w
dniu 9 marca 2011r. przez Lumena Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Reja 6
postępowaniu prowadzonym przez Województwo Świętokrzyskie – Marszałek Województwa
Świętokrzyskiego Urząd Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego w Kielcach, Al.
IX Wieków Kielc 3
orzeka:
1. oddala odwołanie Lumena Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Reja 6
2. Kosztami postępowania obciąża Lumena Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.
Reja 6 i nakazuje: zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Lumena Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Reja 6
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. j. t. z 2010r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie :
……………………………….
……………………………….
UZASADNIENIE
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
wykonanie projektów i rozbudowę sieci LAN zostało wszczęte przez zamawiającego
Województwo Świętokrzyskie Marszałka Województwa Świętokrzyskiego Urząd Marszałkowski
Województwa Świętokrzyskiego z siedzibą w Kielcach, al. IX Wieków Kielc 3, ogłoszeniem w
Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia17 stycznia 2011r. za numerem 19351-2011.
W dniu 4 marca 2011r. zamawiający powiadomił wykonawców o wynikach postępowania
faksem i drogą elektroniczną i poinformował, że postępowanie w częściach 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9,
10 wygrał wykonawca Akronet spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we
Wrocławiu, ul. Sułowska 22, a w części 2 Kamsoft Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, ul. 1
Maja 133. Jednocześnie zamawiający poinformował o wykluczeniu wykonawcy – Lumena
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Reja 6, który składał oferty w częściach 7 i 8 i 10
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) w związku z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
oraz o zatrzymaniu wadium tego wykonawcy na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy, wskazując, że
Lumena nie uzupełniła oferty o wymagane przez zamawiającego dokumenty. Zamawiający
poinformował także o odrzuceniu oferty wykonawcy – Infover Spółka Akcyjna z siedzibą w
Kielcach, ul. Zagnańska 61, który składał oferty w częściach 1- 9 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
6 ustawy, a to z tego względu, że według zamawiającego Infover zastosował nieprawidłową
stawkę podatku od towarów i usług (VAT) (zamiast stawki 23% zastosował stawkę 22%), co w
konsekwencji spowodowało popełnienie przez tego wykonawcę błędu w obliczeniu ceny.
Na czynność wykluczenia Lumeny i odrzucenia jej oferty ten wykonawca wniósł odwołanie w
dniu 9 marca 2011r. w zakresie zadań 7, 8, 10 zarzucając zamawiającemu naruszenie art.7,
art.24 ust.2 pkt 4 ustawy przez nadużycie przepisu art.46 ust.4a w związku z art.26 ust. 3 i 4
Pzp. Lumena wniosła o nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny
oferty odwołującego, zwrotu wadium, w przypadku uznania, że oferta odwołującego nie jest
najkorzystniejsza i z tego względu nie podlega wyborze przez zamawiającego. Odwołujący
wskazał na swój interes w uzyskaniu zamówienia poprzez pozbawienie go możliwości dalszego
udziału w postępowaniu, w tym ewentualnego wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej i
poprzez nieuzasadnione zatrzymanie wadium złożonego przez odwołującego w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że w dniu 21 lutego 2011r. zamawiający wezwał go do
złożenia wyjaśnień w związku z treścią złożonej oferty oraz zażądał uzupełnienia oferty przez
odwołującego o wskazane w treści pisma dokumenty. Odwołujący złożył wyjaśnienie treści
oferty, ale nie znalazł podstaw do uzupełnienia dokumentów, co wskazał w swoim wyjaśnieniu i
podtrzymał to stanowisko także w odwołaniu. Odwołujący stwierdził, że złożył wraz z ofertą
wszelkie wymagane postanowieniami SIWZ i bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa
dokumenty, a w konsekwencji, czynność zamawiającego polegająca na zatrzymaniu wadium
wniesionego przez odwołującego nie znajduje w ogóle oparcia w stanie faktycznym i prawnym.
Odwołanie zostało podpisane przez prezesa zarządu, upoważnionego do jednoosobowej
reprezentacji zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS, z którego odpis załączono
do odwołania. Kopia odwołania została zamawiającemu przekazana w dniu 9 marca 2011r.
W dniu 10 marca 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania i
wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami modyfikacji siwz z dnia 20 stycznia 2011r.,
wyjaśnień i modyfikacji treści siwz z dnia 26 stycznia 2011r., 28 stycznia 2011r. i 1 lutego 2011r. ,
oferty Lumena, wezwania do Lumena z dnia 21 lutego 2011r., odpowiedzi Lumena z dnia 22
lutego 2011r. protokołu postępowania wraz z załącznikami, informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Izba ustaliła, co następuje :
W pkt V - Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania
tych warunków w ppkt. 1.1. zamawiający postawił wymóg posiedania odpowiedniej wiedzy i
doświadczenia tj. wykazania się przez wykonawców, że w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wykonali co najmniej 3 zadania polegające na zaprojektowaniu teleinformatycznej sieci
strukturalnej i elektrycznej składającej się z co najmniej 30 PLE (lub z co najmniej 30 PL i co
najmniej 30 PE) oraz, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali co najmniej 3
zadania polegające na wykonaniu teleinformatycznej sieci strukturalnej i elektrycznej składającej
się z co najmniej 30 PLE (lub z co najmniej 30 PL i co najmniej 30 PE), lub, że w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali co najmniej 3 zadania polegające na
zaprojektowaniu i wykonaniu teleinformatycznej sieci strukturalnej i elektrycznej składającej się z
co najmniej 30 PLE (lub z co najmniej 30 PL i co najmniej 30 PE).
Przez PLE zamawiający rozumiał zintegrowany punkt logiczno – elektryczny 2 x RJ45 + 2x 10A,
przez PL - punkt logiczny 2 x RJ45, PE - punkt elektryczny 2 x 10A.
W przypadku składania oferty na więcej niż jedną część zamówienia wykonawcy zobowiązani
byli wykazać się odpowiednio większym doświadczeniem w powyższym zakresie i w przypadku
składania oferty na:
- dwie, trzy lub cztery części zamówienia – dodatkowo: po jednym zadaniu na zaprojektowanie
oraz na wykonanie teleinformatycznej sieci strukturalnej i elektrycznej składającej się z co
najmniej 30 PLE (lub z co najmniej 30 PL i co najmniej 30 PE), lub jednym zadaniem
polegającym na zaprojektowaniu i wykonaniu teleinformatycznej sieci strukturalnej i elektrycznej
składającej się z co najmniej 30 PLE (lub z co najmniej 30 PL i co najmniej 30 PE);
- pięć, sześć, siedem części zamówienia – dodatkowo: po dwa zadania na zaprojektowanie oraz
na wykonanie teleinformatycznej sieci strukturalnej i elektrycznej składającej się z co najmniej
30 PLE (lub z co najmniej 30 PL i co najmniej 30 PE), lub dwoma zadaniami polegającymi na
zaprojektowaniu i wykonaniu teleinformatycznej sieci strukturalnej i elektrycznej składającej się z
co najmniej 30 PLE (lub z co najmniej 30 PL i co najmniej 30 PE);
- osiem, dziewięć, dziesięć części zamówienia – dodatkowo po trzy zadania na zaprojektowanie
oraz na wykonanie teleinformatycznej sieci strukturalnej i elektrycznej składającej się z co
najmniej 30 PLE (lub z co najmniej 30 PL i co najmniej 30 PE), lub trzema zadaniami
polegającymi na zaprojektowaniu i wykonaniu teleinformatycznej sieci strukturalnej i elektrycznej
składającej się z co najmniej 30 PLE (lub z co najmniej 30 PL i co najmniej 30 PE);
Zamawiający wymagał także dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj.
zapewnienia dla składających ofertę na jedną część zamówienia - co najmniej:
1. Jedną osobę posiadającą doświadczenie na stanowisku kierownika/koordynatora projektu
teleinformatycznego, polegającego na budowie sieci teleinformatycznej i elektrycznej –
potwierdzone udziałem w co najmniej 2 zamówieniach w w/w zakresie;
2. Dwie osoby posiadające certyfikat wystawiony przez producenta oferowanego rozwiązania
uprawniające do budowy certyfikowanej sieci strukturalnej;
3. Jedną osobę posiadającą uprawnienia wymagane przepisami Prawa budowlanego do
pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie do projektowania w
specjalnościach: telekomunikacyjnej, elektrycznej,
4. Jedną osobę posiadającą uprawnienia wymagane przepisami Prawa budowlanego do
pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie dla Kierownika Budowy w
specjalnościach: telekomunikacyjnej, elektrycznej,
5. Jedną osobę posiadającą uprawnienia wymagane przepisami Prawa budowlanego do
pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie tj. uprawnienia do eksploatacji
urządzeń elektrycznych do 1 kv.
Zamawiający wskazał, że jedna osoba może mieć uprawnienia z więcej niż jednej specjalności.
W przypadku składania oferty na dwie, trzy lub cztery części wykonawcy zobowiązani byli
wykazać, że dysponują następującymi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia:
1. Jedną osobę posiadającą doświadczenie na stanowisku kierownika/koordynatora projektu
teleinformatycznego, polegającego na budowie sieci teleinformatycznej i elektrycznej –
potwierdzone udziałem w co najmniej 2 zamówieniach w w/w zakresie;
2. Trzema osobami posiadającymi certyfikat wystawiony przez producenta oferowanego
rozwiązania uprawniający do budowy certyfikowanej sieci strukturalnej,
3. Jedną osobę posiadającą uprawnienia wymagane przepisami Prawa budowlanego do
pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie do projektowania w
specjalnościach: telekomunikacyjnej, elektrycznej,
4. Jedną osobę posiadającą uprawnienia wymagane przepisami Prawa budowlanego do
pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie dla Kierownika Budowy w
specjalnościach: telekomunikacyjnej, elektrycznej,
5. Jedną osobę posiadającą uprawnienia wymagane przepisami Prawa budowlanego do
pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie tj. uprawnienia do eksploatacji
urządzeń elektrycznych do 1 kv.
W ppkt. 2. Pkt V siwz zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy wykonawca
może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków, a w pkt 3 wskazł, że oceny spełniania
warunków dokonywać będzie według zasady spełnia/nie spełnia na podstawie oświadczeń i
dokumentów załączonych do oferty.
W pkt VI. Siwz Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykaz pozostałych
dokumentów zamawiający w literze A wskazał m. in na obowiązek złożenia wykazu usług
potwierdzający spełnianie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia (ppkt 2), określonego
przez zamawiającego w rozdziale V pkt. 1.1 SIWZ, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców, wg wzoru określonego w dodatku nr 3B do SIWZ, wraz z dokumentami
potwierdzającymi, że te usługi zostały wykonane należycie – oryginał lub kopia poświadczona
za zgodność z oryginałem przez wykonawcę (dotyczy usług projektowych); oraz wykaz robót
budowlanych potwierdzający spełnianie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia,
określonego przez zamawiającego w rozdziale V pkt. 1.1 SIWZ (ppkt. 3), z podaniem ich rodzaju
i wartości, dat i miejsca wykonania, wg wzoru określonego w dodatku nr 3C do SIWZ, wraz z
dokumentami potwierdzającymi, że te roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone – oryginał lub kopia poświadczona za zgodność z
oryginałem przez wykonawcę (dotyczy wykonania robót budowlanych lub zaprojektowania i
wykonania robót budowlanych); a także wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia (ppkt 4), potwierdzający spełnianie warunku dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia określonego w rozdziale V pkt. 1.1 SIWZ, wraz z informacjami na temat
ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia, a także
funkcji i zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie dysponowania
tymi osobami wraz z oświadczeniem, że osoby które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, posiadają wymagane: uprawnienia budowlane w rozumieniu ustawy Prawo
budowlane w wymaganych specjalnościach - wg wzoru określonego w dodatku nr 3D do SIWZ.
Zamawiający wskazał także, iż wykonawca, który będzie polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b) zobowiązany jest do złożenia pisemnych
zobowiązań tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia – oryginał podpisany przez podmiot lub kopia
poświadczona za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Jeżeli wykonawca, wykazując
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały udział w
realizacji części zamówienia, zobowiązany jest do przedstawienia w odniesieniu do tych
podmiotów oświadczeń i dokumentów, wg zasad określonych w pkt. 5, 6, 7, 8 – oryginał lub
kopia poświadczona za zgodność z oryginałem przez podmiot.
W pkt. VI literze C w ppkt 6 siwz zamawiający podał, że w przypadku nie złożenia wymaganych
oświadczeń lub dokumentów, lub nie złożenia pełnomocnictw, albo w przypadku złożenia
oświadczeń lub dokumentów zawierających błędy lub złożenia wadliwych pełnomocnictw,
zamawiający wezwie wykonawców do ich złożenia w wyznanym terminie, chyba że mimo ich
złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu lub konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia lub dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez oferowane roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż
w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
Termin składania ofert upłynął w dniu 7 lutego 2011r.
W ofercie Lumena w załączniku nr 7 do oferty tj. w wykazie osób, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia” nie wskazano sposobu dysponowania przez Lumena wskazanymi w
wykazie osobami.
W pkt 14 formularza ofertowego Lumena zawarła informacje, że wykona zamówienie
samodzielnie. W wykazie usług tj. załączniku nr 3 B Lumena wskazał usługę
Na potwierdzenie jej należytego wykonania Lumena załączyła referencję wystawioną dla firmy
„Conectel” z Warszawy, ul. Lencewicza 6/76 oraz zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia
na czas realizacji zamówienia swojej wiedzy i doświadczenia wykonawcy.
W dniu 21 lutego 2011r. zamawiający wezwał Lumenę w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do złożenia
wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia oraz dokumentów i
oświadczeń dotyczących firmy „Conectel” z Warszawy o których mowa w rozdziale VI lit. A pkt 5 –
8 ( tj. oświadczenia dotyczącego braku podstaw wykluczenia, zaświadczenia z ZUS i US oraz
właściwego rejestru KRS), a także do wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 ustawy rozbieżności
pomiędzy formularzem ofertowym pkt. 14, w którym Lumena zobowiązała się wykonać
zamówienie samodzielnie, a załączonym zobowiązanie „Conectel” do oddania do dyspozycji
doświadczenia. Według zamawiającego Lumena powinna była wskazać, że przedmiot
zamówienia zostanie powierzony podwykonawcy w zakresie projektowania i wykonania
teleinformatycznej sieci strukturalnej, gdyż posługiwanie się przez wykonawcę referencjami
podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia wymaga udziału tego podmiotu w realizacji
zamówienia. Zamawiający pouczył, ze niezłożenie wymaganych dokumentów skutkować będzie
wykluczeniem Lumena z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz
zatrzymaniem wadium wraz z odsetkami na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy, chyba, że Lumena
wykaże, że wynika to z przyczyn nieleżących po jej stronie.
W dniu 22 lutego 2011r. Lumena odpowiedziała na wezwanie zamawiającego wyjaśniając, że
zamierza samodzielnie wykonać zamówienie i dlatego nie wskazała w ofercie podwykonawcy, a
jedynie przedstawiła oświadczenie o udostępnieniu zasobów zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy i w
jej ocenie nie zachodzi podnoszona przez zamawiającego rozbieżność. Conectel nie będzie brał
udziału w realizacji zamówienia i dlatego żądanie zamawiającego przedłożenia dokumentów
podmiotowych tej firmy jest niezasadne. Podniosła, że wykaz osób został dołączony do oferty
zgodnie z dodatkiem 3D i stanowi załącznik nr 7 do oferty str. 24 – 25.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek art. 189 ust. 2 ustawy, które mogłyby skutkować
odrzuceniem któregokolwiek z odwołań.
Izba stwierdza, że Lumena nie spełnia przesłanki materialno prawnej określonej w art. 179 ust. 1
ustawy to jest nie posiada interesu w uzyskaniu zamówienia, który uprawniałby ją do wniesienia
odwołania. Sama z resztą pośrednio wskazała na tę okoliczność formułując żądania odwołania.
Lumena złożyła ofertę na trzy części postępowania tj. część 7, 8 i 10. Jedynym kryterium oceny
ofert w każdej z tych części jak i w całym posterowaniu było kryterium najniższej ceny. We
wszystkich częściach postępowania, w których Lumena złożyła ofertę, zaproponowana przez nią
cena plasuje ją na ostatnim miejscu w rankingu ofert, a zatem nawet w przypadku uwzględnienia
odwołania Lumena nie ma nawet potencjalnej możliwości uzyskania zamówienia w częściach 7, 8
i 10. Przepis art. 179 ust. 1 ustawy odnosi się zarówno do postępowań prowadzonych powyżej
kwoty określonych na podstawie rozporządzenia wydanego w oparciu o art. 11 ust. 8 ustawy jak i
poniżej tych kwot i zarówno do środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, jak i do skargi.
Interes uprawniający do wniesienia odwołania został przez ustawodawcę dookreślony i nie jest to
dowolny interes czy to prawny czy faktyczny, ale interes w uzyskaniu zamówienia. Nadto fakt
interesu w uzyskaniu zamówienia samodzielnie także nie jest przesłanka wystarczającą do
uzyskania prawa do wnoszenia środków ochrony prawnej, ale musi zachodzić on łącznie z faktem
zaistnienia lub wykazaniem możliwości zaistnienia szkody pozostającej w adekwatnym związku
przyczynowo-skutkowym z naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy. W każdym
zatem postępowaniu odwoławczym Izba zobowiązana jest zbadać istnienie interesu w uzyskaniu
zamówienia, a w przypadku jego braku odwołanie podlega oddaleniu. W przedmiotowym
postępowaniu, jako że jest to postępowanie, którego wartość jest mniejsza niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, to możliwość wniesienia odwołania
została ograniczona do czterech przypadków tj. wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia,
zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę, opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia lub odrzucenia jego oferty. W przedmiotowej sprawie odwołującemu, pod warunkiem
posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia przysługiwałoby prawo złożenia odwołania wobec
czynności wykluczenia go z postępowania i odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty.
Nie przysługiwałaby natomiast prawo kwestionowania ofert poprzedzających odwołującego w
rankingu ofert, z tego też względu niezależnie od merytorycznej treści odwołania nie miałby on
żadnych szans na uzyskanie zamówienia. Argumentacja zamawiającego co do braku interesu w
uzyskaniu zamówienia z uwagi na upływ terminu związania ofertą i brak jego przedłużenia przez
odwołującego jest trafna i dodatkowo wskazuje na brak wypełnienia przez odwołującego
przesłanki materialno prawnej dopuszczalności odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy. Upływ terminu
składania ofert nastąpił w dniu 7 lutego 2011r., a zatem licząc 30 dni włącznie z dniem 7 lutym
2011r. termin związania upływał w dniu 8 marca 2011r., a więc na dzień przed terminem
wniesienia odwołania przez odwołującego. Tym samym w dniu 9 marca 2011r.odwołujacy nie był
już związany treścią swojej oferty i nie mógł się ubiegać o przedmiotowe zamówienie. Bezsporne
jest, ze w dniu 8 marca 2011r. odwołujący nie złożył oświadczenia o woli dłuższego związania
ofertą niż wynikająca z siwz i z treści złożonej oferty. Z tych względów Izba nie przystąpiła do
merytorycznego rozpoznania odwołania poprzestając na stwierdzeniu braku interesu w uzyskaniu
zamówienia u odwołującego Lumena.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy w postępowania tzw.
poniżej progu unijnego, odwołanie nie przysługuje na czynność zatrzymania wadium. Tym samym
drugi z podniesionych przez odwołującego Lumena zarzutów także nie podlegałby rozpoznaniu
przez Izbę z uwagi na niedopuszczalność zaskarżenia w tym zakresie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………………………
Członkowie
…………………………………
………………………………….
WYROK
z dnia 21 marca 2011r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący : Agnieszka Trojanowska
Agnieszka Bartczak - śuraw
Barbara Bettman
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego w
dniu 9 marca 2011r. przez Lumena Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Reja 6
postępowaniu prowadzonym przez Województwo Świętokrzyskie – Marszałek Województwa
Świętokrzyskiego Urząd Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego w Kielcach, Al.
IX Wieków Kielc 3
orzeka:
1. oddala odwołanie Lumena Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Reja 6
2. Kosztami postępowania obciąża Lumena Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.
Reja 6 i nakazuje: zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Lumena Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Reja 6
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. j. t. z 2010r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie :
……………………………….
……………………………….
UZASADNIENIE
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
wykonanie projektów i rozbudowę sieci LAN zostało wszczęte przez zamawiającego
Województwo Świętokrzyskie Marszałka Województwa Świętokrzyskiego Urząd Marszałkowski
Województwa Świętokrzyskiego z siedzibą w Kielcach, al. IX Wieków Kielc 3, ogłoszeniem w
Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia17 stycznia 2011r. za numerem 19351-2011.
W dniu 4 marca 2011r. zamawiający powiadomił wykonawców o wynikach postępowania
faksem i drogą elektroniczną i poinformował, że postępowanie w częściach 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9,
10 wygrał wykonawca Akronet spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we
Wrocławiu, ul. Sułowska 22, a w części 2 Kamsoft Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, ul. 1
Maja 133. Jednocześnie zamawiający poinformował o wykluczeniu wykonawcy – Lumena
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Reja 6, który składał oferty w częściach 7 i 8 i 10
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) w związku z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
oraz o zatrzymaniu wadium tego wykonawcy na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy, wskazując, że
Lumena nie uzupełniła oferty o wymagane przez zamawiającego dokumenty. Zamawiający
poinformował także o odrzuceniu oferty wykonawcy – Infover Spółka Akcyjna z siedzibą w
Kielcach, ul. Zagnańska 61, który składał oferty w częściach 1- 9 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
6 ustawy, a to z tego względu, że według zamawiającego Infover zastosował nieprawidłową
stawkę podatku od towarów i usług (VAT) (zamiast stawki 23% zastosował stawkę 22%), co w
konsekwencji spowodowało popełnienie przez tego wykonawcę błędu w obliczeniu ceny.
Na czynność wykluczenia Lumeny i odrzucenia jej oferty ten wykonawca wniósł odwołanie w
dniu 9 marca 2011r. w zakresie zadań 7, 8, 10 zarzucając zamawiającemu naruszenie art.7,
art.24 ust.2 pkt 4 ustawy przez nadużycie przepisu art.46 ust.4a w związku z art.26 ust. 3 i 4
Pzp. Lumena wniosła o nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny
oferty odwołującego, zwrotu wadium, w przypadku uznania, że oferta odwołującego nie jest
najkorzystniejsza i z tego względu nie podlega wyborze przez zamawiającego. Odwołujący
wskazał na swój interes w uzyskaniu zamówienia poprzez pozbawienie go możliwości dalszego
udziału w postępowaniu, w tym ewentualnego wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej i
poprzez nieuzasadnione zatrzymanie wadium złożonego przez odwołującego w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że w dniu 21 lutego 2011r. zamawiający wezwał go do
złożenia wyjaśnień w związku z treścią złożonej oferty oraz zażądał uzupełnienia oferty przez
odwołującego o wskazane w treści pisma dokumenty. Odwołujący złożył wyjaśnienie treści
oferty, ale nie znalazł podstaw do uzupełnienia dokumentów, co wskazał w swoim wyjaśnieniu i
podtrzymał to stanowisko także w odwołaniu. Odwołujący stwierdził, że złożył wraz z ofertą
wszelkie wymagane postanowieniami SIWZ i bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa
dokumenty, a w konsekwencji, czynność zamawiającego polegająca na zatrzymaniu wadium
wniesionego przez odwołującego nie znajduje w ogóle oparcia w stanie faktycznym i prawnym.
Odwołanie zostało podpisane przez prezesa zarządu, upoważnionego do jednoosobowej
reprezentacji zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS, z którego odpis załączono
do odwołania. Kopia odwołania została zamawiającemu przekazana w dniu 9 marca 2011r.
W dniu 10 marca 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania i
wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami modyfikacji siwz z dnia 20 stycznia 2011r.,
wyjaśnień i modyfikacji treści siwz z dnia 26 stycznia 2011r., 28 stycznia 2011r. i 1 lutego 2011r. ,
oferty Lumena, wezwania do Lumena z dnia 21 lutego 2011r., odpowiedzi Lumena z dnia 22
lutego 2011r. protokołu postępowania wraz z załącznikami, informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Izba ustaliła, co następuje :
W pkt V - Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania
tych warunków w ppkt. 1.1. zamawiający postawił wymóg posiedania odpowiedniej wiedzy i
doświadczenia tj. wykazania się przez wykonawców, że w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wykonali co najmniej 3 zadania polegające na zaprojektowaniu teleinformatycznej sieci
strukturalnej i elektrycznej składającej się z co najmniej 30 PLE (lub z co najmniej 30 PL i co
najmniej 30 PE) oraz, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali co najmniej 3
zadania polegające na wykonaniu teleinformatycznej sieci strukturalnej i elektrycznej składającej
się z co najmniej 30 PLE (lub z co najmniej 30 PL i co najmniej 30 PE), lub, że w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali co najmniej 3 zadania polegające na
zaprojektowaniu i wykonaniu teleinformatycznej sieci strukturalnej i elektrycznej składającej się z
co najmniej 30 PLE (lub z co najmniej 30 PL i co najmniej 30 PE).
Przez PLE zamawiający rozumiał zintegrowany punkt logiczno – elektryczny 2 x RJ45 + 2x 10A,
przez PL - punkt logiczny 2 x RJ45, PE - punkt elektryczny 2 x 10A.
W przypadku składania oferty na więcej niż jedną część zamówienia wykonawcy zobowiązani
byli wykazać się odpowiednio większym doświadczeniem w powyższym zakresie i w przypadku
składania oferty na:
- dwie, trzy lub cztery części zamówienia – dodatkowo: po jednym zadaniu na zaprojektowanie
oraz na wykonanie teleinformatycznej sieci strukturalnej i elektrycznej składającej się z co
najmniej 30 PLE (lub z co najmniej 30 PL i co najmniej 30 PE), lub jednym zadaniem
polegającym na zaprojektowaniu i wykonaniu teleinformatycznej sieci strukturalnej i elektrycznej
składającej się z co najmniej 30 PLE (lub z co najmniej 30 PL i co najmniej 30 PE);
- pięć, sześć, siedem części zamówienia – dodatkowo: po dwa zadania na zaprojektowanie oraz
na wykonanie teleinformatycznej sieci strukturalnej i elektrycznej składającej się z co najmniej
30 PLE (lub z co najmniej 30 PL i co najmniej 30 PE), lub dwoma zadaniami polegającymi na
zaprojektowaniu i wykonaniu teleinformatycznej sieci strukturalnej i elektrycznej składającej się z
co najmniej 30 PLE (lub z co najmniej 30 PL i co najmniej 30 PE);
- osiem, dziewięć, dziesięć części zamówienia – dodatkowo po trzy zadania na zaprojektowanie
oraz na wykonanie teleinformatycznej sieci strukturalnej i elektrycznej składającej się z co
najmniej 30 PLE (lub z co najmniej 30 PL i co najmniej 30 PE), lub trzema zadaniami
polegającymi na zaprojektowaniu i wykonaniu teleinformatycznej sieci strukturalnej i elektrycznej
składającej się z co najmniej 30 PLE (lub z co najmniej 30 PL i co najmniej 30 PE);
Zamawiający wymagał także dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj.
zapewnienia dla składających ofertę na jedną część zamówienia - co najmniej:
1. Jedną osobę posiadającą doświadczenie na stanowisku kierownika/koordynatora projektu
teleinformatycznego, polegającego na budowie sieci teleinformatycznej i elektrycznej –
potwierdzone udziałem w co najmniej 2 zamówieniach w w/w zakresie;
2. Dwie osoby posiadające certyfikat wystawiony przez producenta oferowanego rozwiązania
uprawniające do budowy certyfikowanej sieci strukturalnej;
3. Jedną osobę posiadającą uprawnienia wymagane przepisami Prawa budowlanego do
pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie do projektowania w
specjalnościach: telekomunikacyjnej, elektrycznej,
4. Jedną osobę posiadającą uprawnienia wymagane przepisami Prawa budowlanego do
pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie dla Kierownika Budowy w
specjalnościach: telekomunikacyjnej, elektrycznej,
5. Jedną osobę posiadającą uprawnienia wymagane przepisami Prawa budowlanego do
pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie tj. uprawnienia do eksploatacji
urządzeń elektrycznych do 1 kv.
Zamawiający wskazał, że jedna osoba może mieć uprawnienia z więcej niż jednej specjalności.
W przypadku składania oferty na dwie, trzy lub cztery części wykonawcy zobowiązani byli
wykazać, że dysponują następującymi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia:
1. Jedną osobę posiadającą doświadczenie na stanowisku kierownika/koordynatora projektu
teleinformatycznego, polegającego na budowie sieci teleinformatycznej i elektrycznej –
potwierdzone udziałem w co najmniej 2 zamówieniach w w/w zakresie;
2. Trzema osobami posiadającymi certyfikat wystawiony przez producenta oferowanego
rozwiązania uprawniający do budowy certyfikowanej sieci strukturalnej,
3. Jedną osobę posiadającą uprawnienia wymagane przepisami Prawa budowlanego do
pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie do projektowania w
specjalnościach: telekomunikacyjnej, elektrycznej,
4. Jedną osobę posiadającą uprawnienia wymagane przepisami Prawa budowlanego do
pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie dla Kierownika Budowy w
specjalnościach: telekomunikacyjnej, elektrycznej,
5. Jedną osobę posiadającą uprawnienia wymagane przepisami Prawa budowlanego do
pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie tj. uprawnienia do eksploatacji
urządzeń elektrycznych do 1 kv.
W ppkt. 2. Pkt V siwz zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy wykonawca
może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków, a w pkt 3 wskazł, że oceny spełniania
warunków dokonywać będzie według zasady spełnia/nie spełnia na podstawie oświadczeń i
dokumentów załączonych do oferty.
W pkt VI. Siwz Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykaz pozostałych
dokumentów zamawiający w literze A wskazał m. in na obowiązek złożenia wykazu usług
potwierdzający spełnianie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia (ppkt 2), określonego
przez zamawiającego w rozdziale V pkt. 1.1 SIWZ, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców, wg wzoru określonego w dodatku nr 3B do SIWZ, wraz z dokumentami
potwierdzającymi, że te usługi zostały wykonane należycie – oryginał lub kopia poświadczona
za zgodność z oryginałem przez wykonawcę (dotyczy usług projektowych); oraz wykaz robót
budowlanych potwierdzający spełnianie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia,
określonego przez zamawiającego w rozdziale V pkt. 1.1 SIWZ (ppkt. 3), z podaniem ich rodzaju
i wartości, dat i miejsca wykonania, wg wzoru określonego w dodatku nr 3C do SIWZ, wraz z
dokumentami potwierdzającymi, że te roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone – oryginał lub kopia poświadczona za zgodność z
oryginałem przez wykonawcę (dotyczy wykonania robót budowlanych lub zaprojektowania i
wykonania robót budowlanych); a także wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia (ppkt 4), potwierdzający spełnianie warunku dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia określonego w rozdziale V pkt. 1.1 SIWZ, wraz z informacjami na temat
ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia, a także
funkcji i zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie dysponowania
tymi osobami wraz z oświadczeniem, że osoby które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, posiadają wymagane: uprawnienia budowlane w rozumieniu ustawy Prawo
budowlane w wymaganych specjalnościach - wg wzoru określonego w dodatku nr 3D do SIWZ.
Zamawiający wskazał także, iż wykonawca, który będzie polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b) zobowiązany jest do złożenia pisemnych
zobowiązań tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia – oryginał podpisany przez podmiot lub kopia
poświadczona za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Jeżeli wykonawca, wykazując
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały udział w
realizacji części zamówienia, zobowiązany jest do przedstawienia w odniesieniu do tych
podmiotów oświadczeń i dokumentów, wg zasad określonych w pkt. 5, 6, 7, 8 – oryginał lub
kopia poświadczona za zgodność z oryginałem przez podmiot.
W pkt. VI literze C w ppkt 6 siwz zamawiający podał, że w przypadku nie złożenia wymaganych
oświadczeń lub dokumentów, lub nie złożenia pełnomocnictw, albo w przypadku złożenia
oświadczeń lub dokumentów zawierających błędy lub złożenia wadliwych pełnomocnictw,
zamawiający wezwie wykonawców do ich złożenia w wyznanym terminie, chyba że mimo ich
złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu lub konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia lub dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez oferowane roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż
w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
Termin składania ofert upłynął w dniu 7 lutego 2011r.
W ofercie Lumena w załączniku nr 7 do oferty tj. w wykazie osób, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia” nie wskazano sposobu dysponowania przez Lumena wskazanymi w
wykazie osobami.
W pkt 14 formularza ofertowego Lumena zawarła informacje, że wykona zamówienie
samodzielnie. W wykazie usług tj. załączniku nr 3 B Lumena wskazał usługę
Na potwierdzenie jej należytego wykonania Lumena załączyła referencję wystawioną dla firmy
„Conectel” z Warszawy, ul. Lencewicza 6/76 oraz zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia
na czas realizacji zamówienia swojej wiedzy i doświadczenia wykonawcy.
W dniu 21 lutego 2011r. zamawiający wezwał Lumenę w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do złożenia
wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia oraz dokumentów i
oświadczeń dotyczących firmy „Conectel” z Warszawy o których mowa w rozdziale VI lit. A pkt 5 –
8 ( tj. oświadczenia dotyczącego braku podstaw wykluczenia, zaświadczenia z ZUS i US oraz
właściwego rejestru KRS), a także do wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 ustawy rozbieżności
pomiędzy formularzem ofertowym pkt. 14, w którym Lumena zobowiązała się wykonać
zamówienie samodzielnie, a załączonym zobowiązanie „Conectel” do oddania do dyspozycji
doświadczenia. Według zamawiającego Lumena powinna była wskazać, że przedmiot
zamówienia zostanie powierzony podwykonawcy w zakresie projektowania i wykonania
teleinformatycznej sieci strukturalnej, gdyż posługiwanie się przez wykonawcę referencjami
podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia wymaga udziału tego podmiotu w realizacji
zamówienia. Zamawiający pouczył, ze niezłożenie wymaganych dokumentów skutkować będzie
wykluczeniem Lumena z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz
zatrzymaniem wadium wraz z odsetkami na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy, chyba, że Lumena
wykaże, że wynika to z przyczyn nieleżących po jej stronie.
W dniu 22 lutego 2011r. Lumena odpowiedziała na wezwanie zamawiającego wyjaśniając, że
zamierza samodzielnie wykonać zamówienie i dlatego nie wskazała w ofercie podwykonawcy, a
jedynie przedstawiła oświadczenie o udostępnieniu zasobów zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy i w
jej ocenie nie zachodzi podnoszona przez zamawiającego rozbieżność. Conectel nie będzie brał
udziału w realizacji zamówienia i dlatego żądanie zamawiającego przedłożenia dokumentów
podmiotowych tej firmy jest niezasadne. Podniosła, że wykaz osób został dołączony do oferty
zgodnie z dodatkiem 3D i stanowi załącznik nr 7 do oferty str. 24 – 25.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek art. 189 ust. 2 ustawy, które mogłyby skutkować
odrzuceniem któregokolwiek z odwołań.
Izba stwierdza, że Lumena nie spełnia przesłanki materialno prawnej określonej w art. 179 ust. 1
ustawy to jest nie posiada interesu w uzyskaniu zamówienia, który uprawniałby ją do wniesienia
odwołania. Sama z resztą pośrednio wskazała na tę okoliczność formułując żądania odwołania.
Lumena złożyła ofertę na trzy części postępowania tj. część 7, 8 i 10. Jedynym kryterium oceny
ofert w każdej z tych części jak i w całym posterowaniu było kryterium najniższej ceny. We
wszystkich częściach postępowania, w których Lumena złożyła ofertę, zaproponowana przez nią
cena plasuje ją na ostatnim miejscu w rankingu ofert, a zatem nawet w przypadku uwzględnienia
odwołania Lumena nie ma nawet potencjalnej możliwości uzyskania zamówienia w częściach 7, 8
i 10. Przepis art. 179 ust. 1 ustawy odnosi się zarówno do postępowań prowadzonych powyżej
kwoty określonych na podstawie rozporządzenia wydanego w oparciu o art. 11 ust. 8 ustawy jak i
poniżej tych kwot i zarówno do środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, jak i do skargi.
Interes uprawniający do wniesienia odwołania został przez ustawodawcę dookreślony i nie jest to
dowolny interes czy to prawny czy faktyczny, ale interes w uzyskaniu zamówienia. Nadto fakt
interesu w uzyskaniu zamówienia samodzielnie także nie jest przesłanka wystarczającą do
uzyskania prawa do wnoszenia środków ochrony prawnej, ale musi zachodzić on łącznie z faktem
zaistnienia lub wykazaniem możliwości zaistnienia szkody pozostającej w adekwatnym związku
przyczynowo-skutkowym z naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy. W każdym
zatem postępowaniu odwoławczym Izba zobowiązana jest zbadać istnienie interesu w uzyskaniu
zamówienia, a w przypadku jego braku odwołanie podlega oddaleniu. W przedmiotowym
postępowaniu, jako że jest to postępowanie, którego wartość jest mniejsza niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, to możliwość wniesienia odwołania
została ograniczona do czterech przypadków tj. wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia,
zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę, opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia lub odrzucenia jego oferty. W przedmiotowej sprawie odwołującemu, pod warunkiem
posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia przysługiwałoby prawo złożenia odwołania wobec
czynności wykluczenia go z postępowania i odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty.
Nie przysługiwałaby natomiast prawo kwestionowania ofert poprzedzających odwołującego w
rankingu ofert, z tego też względu niezależnie od merytorycznej treści odwołania nie miałby on
żadnych szans na uzyskanie zamówienia. Argumentacja zamawiającego co do braku interesu w
uzyskaniu zamówienia z uwagi na upływ terminu związania ofertą i brak jego przedłużenia przez
odwołującego jest trafna i dodatkowo wskazuje na brak wypełnienia przez odwołującego
przesłanki materialno prawnej dopuszczalności odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy. Upływ terminu
składania ofert nastąpił w dniu 7 lutego 2011r., a zatem licząc 30 dni włącznie z dniem 7 lutym
2011r. termin związania upływał w dniu 8 marca 2011r., a więc na dzień przed terminem
wniesienia odwołania przez odwołującego. Tym samym w dniu 9 marca 2011r.odwołujacy nie był
już związany treścią swojej oferty i nie mógł się ubiegać o przedmiotowe zamówienie. Bezsporne
jest, ze w dniu 8 marca 2011r. odwołujący nie złożył oświadczenia o woli dłuższego związania
ofertą niż wynikająca z siwz i z treści złożonej oferty. Z tych względów Izba nie przystąpiła do
merytorycznego rozpoznania odwołania poprzestając na stwierdzeniu braku interesu w uzyskaniu
zamówienia u odwołującego Lumena.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy w postępowania tzw.
poniżej progu unijnego, odwołanie nie przysługuje na czynność zatrzymania wadium. Tym samym
drugi z podniesionych przez odwołującego Lumena zarzutów także nie podlegałby rozpoznaniu
przez Izbę z uwagi na niedopuszczalność zaskarżenia w tym zakresie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………………………
Członkowie
…………………………………
………………………………….