KIO 795/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:UZP/ZO/0-652/04
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 795/11
WYROK
z dnia 27 kwietnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2011 r. przez Radosława Romanowskiego,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma-Usługowo-Handlowa JOT
Romanowski Radosław, 97–500 Radomsko, ul. Piwna 1/9 od czynności podjętych w postępowaniu
prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., 35–055
Rzeszów, ul. Naruszewicza 18
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania i unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
powtórzenie czynności oceny oferty Odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z
o.o., 35–055 Rzeszów, ul. Naruszewicza 18:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Radosława Romanowskiego,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma-Usługowo-Handlowa JOT
Romanowski Radosław”, 97–500 Radomsko, ul. Piwna 1/9, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., 35-055
Rzeszów, ul. Naruszewicza 18 na rzecz Radosława Romanowskiego, prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Firma-Usługowo-Handlowa JOT Romanowski
Radosław”, 97–500 Radomsko, ul. Piwna 1/9 kwotę 17 000 zł 00 gr (słownie:
siedemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnione
koszty strony, obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 795/11
UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „odbiór i zagospodarowanie
osadów ściekowych wytwarzanych w oczyszczalni ścieków dla miasta Rzeszowa". Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28
stycznia 2011 r., pod nr 2011/S 19-030760.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec:
1. czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia oferty jego firmy,
pomimo że oferent wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz
przedstawił najkorzystniejszą ofertę, co stanowi naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr
113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
2. czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z tego
powodu, że cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, którą Zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podczas, gdy w wyniku właściwej
oceny oferty i wyboru oferty Odwołującego zaoferowana cena nie przewyższała kwoty
wskazanej przez Zamawiającego, co stanowi naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
7 ustawy Pzp,
3. zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień, dotyczących dokumentów
złożonych w zakresie ustalenia, czy potwierdzają one spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, o stanowi naruszenie przepisu art. 26 ust 4 ustawy Pzp,
4. żądania od Odwołującego załączenia dokumentów w postaci map geodezyjnych, nie
wskazując, jakie warunki udziału w postępowaniu dokumenty te mają potwierdzać, co
stanowi naruszenie przepisu art. 25 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 138 c ust 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wykluczenia Odwołującego i unieważnienia postępowania oraz nakazanie dokonania
ponownej oceny ofert z ewentualnym wezwaniem do wyjaśnień i wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podaje, iż w istocie do oferty nie
dołączył map geodezyjnych gruntów, na których mają zostać zastosowane komunalne osady w
celach określonych w art. 43 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach oraz (Dz. U. z 2010
r., Nr 185, poz. 1243 ze zm.) oraz programu odzysku lub unieszkodliwiania komunalnych
osadów ściekowych z uwzględnieniem okresu zimowego z dokładnym opisem sposobu
zagospodarowania oraz ze wskazaniem miejsca stosowania osadu. Jednakże na wezwanie
Zamawiającego, przy piśmie z dnia 18 marca 2011r. Odwołujący dostarczył żądane
dokumenty. Ponadto, Odwołujący, zgodnie z żądaniem Zamawiającego, złożył stosowne
oświadczenie, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień. Pomimo wypełnienia przez
Odwołującego nałożonych na niego obowiązków, Zamawiający dokonując oceny ofert
wykluczył Odwołującego i wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Jarema Akryl oraz Euro - Moto - Trans Sp.
z o.o., ale z uwagi na fakt, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, postępowanie zostało
unieważnione.
Dalej Odwołujący podniósł, iż podstawą decyzji Zamawiającego było ustalenie, że
Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ponieważ złożone przez
niego, w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów, mapy geodezyjne zostały
poświadczone za zgodność z oryginałem w dacie wypadającej po terminie składania ofert. W
konsekwencji Zamawiający uznał, że przedłożone mapy nie potwierdzają spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w dniu, w którym upłynął termin do składania
ofert.
Odwołujący podkreślił, że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) nie
został wskazany warunek udziału postępowania, który mógłby być potwierdzony poprzez
złożenie map geodezyjnych. W konsekwencji doszło do wykluczenia Odwołującego z udziału w
postępowaniu bez żadnej podstawy prawnej, bowiem Odwołujący wykazał, za pomocą
załączonych do oferty dokumentów, fakt spełniania wszystkich warunków udziału w
postępowaniu. Zamawiający w pkt 10 SIWZ, zatytułowanym „Inne dokumenty potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu zgodnie z art. 138c ust 1 pkt 2 ustawy", nie
podał, jakie to warunki mają być spełnione, dlatego też przyjęta podstawa prawna wykluczenia
tj. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp, zdaniem Odwołującego, nie może mieć zastosowania w niniejszej
sprawie.
Zgodnie z treścią art. 138c ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do zamówień
sektorowych, Zamawiający ma poszerzoną możliwość żądania dokumentów na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowania. Tak więc, poza dokumentami wymienionymi w
rozporządzeniu w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, w postępowaniach prowadzonych w reżimie sektorowych, zamawiający może
domagać się dokumentów w rozporządzeniu nie wymienionych. Jednak uprawnienie to doznaje
jednego ograniczenia poprzez wskazanie, że żądane dokumenty są niezbędne do oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a contrario dokumenty, które nie są niezbędne,
nie mogą być żądane.
W ocenie Odwołującego, brak wskazania konkretnej okoliczności świadczącej o
konieczności przedstawienia map geodezyjnych oraz nie podanie warunku, który za pomocą
tych dokumentów może być potwierdzony, winien skutkować uznaniem, że Zamawiający
dopuścił się naruszenia przepisów ustawy. W tej mierze Zamawiający nie może powoływać się
jedynie na przepis art. 138c ust. 1 ustawy Pzp, umożliwiający w zamówieniach sektorowych
żądanie przedstawienia także innych dokumentów, niż określone w rozporządzeniu
wykonawczym, wydanym na podstawie art. 26 ust 4 ustawy Pzp, lecz niezbędnym było
wykazanie, że żądany dokument winien potwierdzać okoliczność ściśle związaną z
przedmiotem zamówienia. W przeciwnym razie doszło do nieuzasadnionego mnożenia
wymagań, prowadzących do naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Takie stanowisko zostało
potwierdzone między innymi w orzeczeniu Zespołu Arbitrów z dnia 18 maja 2004 r., UZP/ZO/0-
652/04, LEX nr 195125. W niniejszym postępowaniu Zamawiający zażądał przedstawienia map
geodezyjnych nie wskazując nawet, jakie warunki mają one potwierdzać. O ile bowiem w
kontekście przepisów ustawy o odpadach można uznać za uzasadnione żądanie wykazania
tytułów prawnych do nieruchomości, poprzez przedłożenie umów dzierżawy, to już żądanie
przedłożenia map, zdaniem Odwołującego, stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy.
Jednocześnie niezależnie od powyższej argumentacji Odwołujący wskazuje, że
przedłożone mapy niewątpliwie potwierdzają stan faktyczny istniejący na gruntach na dzień
składania ofert. Oznaczenie geodezyjne działek odbywa się za pomocą numerów
geodezyjnych, które są stałe i niezmienne. Jeżeli na skutek czynności geodezyjnych ulegają
zmianie powierzchnie działek, to wówczas dotychczasowe oznaczenie numeryczne jest
zastępowane nowym. Co więcej, na podstawie załączonych przez Odwołującego wypisów z
ewidencji gruntów, Zamawiający mógł bez żadnych wątpliwości ustalić, czy załączone mapy
odpowiadają swoją treścią stanowi sprzed daty składania ofert. Numery geodezyjne działek
znajdujące się na ww. wypisach z ewidencji gruntów oraz numery działek znajdujące się na
mapach pokrywają się, zatem nie może budzić wątpliwości fakt, że uległy one zmianie.
Ponadto, zakwestionowana przez Zamawiającego data „potwierdzenia za zgodność” jest w
istocie datą wykonania materialno- technicznej czynności potwierdzenia kopii za zgodność z
oryginałem. śadna okoliczność nie wskazuje na fakt, że załączone mapy nie były aktualne na
dzień składania ofert.
W ocenie Odwołującego, nie powinien budzić wątpliwości pogląd, że dokumenty
złożone w wyniku wezwania Zamawiającego, mogą być wystawione przez właściwy organ lub
wykonawcę przed datą, w której upłynął termin składania wniosków lub ofert lub po tej dacie (w
tym również po dacie wezwania do uzupełnienia). Winny jednak potwierdzać spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
Podtrzymując swoje stanowisko, co do braku podstaw do żądania map geodezyjnych,
Odwołujący wskazuje, że przedstawione mapy niewątpliwie odzwierciedlały stan faktyczny
istniejący na gruntach na dzień składania ofert, bowiem działki nie mogły zmienić swojego
położenia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W pkt 10 SIWZ Zamawiający wymienił dokumenty potwierdzające spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, żądane na podstawie art. 138c ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, stanowiąc, iż
w przypadku odzysku zgodnego z art. 43 ust. 1 ustawy o odpadach do oferty należy dołączyć:
1. wykaz gruntów, na których mają zostać zastosowane komunalne osady, w celach
określonych w art. 43 ust. 1 ustawy o odpadach oraz mapy geodezyjne,
2. tytuł własności gruntów, na których komunalne osady ściekowe mają być stosowane,
3. w przypadku, gdy stosowanie komunalnych osadów ściekowych odbywać się będzie na
gruntach dzierżawionych, należy dostarczyć kopię umowy dzierżawy, potwierdzonej „za
zgodność z oryginałem” oraz pisemną zgodę właściciela dzierżawionego gruntu na
stosowanie osadów ściekowych,
4. oświadczenie Wykonawcy, że grunty wymienione w punkcie 1 nie są objęte zakazami w
myśl art. 43 ust. 6 ustawy o odpadach i spełniają wymagania § 2 pkt 4 i 5
rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 13 lipca 2010 r. w sprawie komunalnych
osadów ściekowych,
5. oświadczenie Wykonawcy, że grunty, na których mają być stosowane komunalne osady
ściekowe znajdują się na terenie województwa podkarpackiego,
6. program odzysku lub unieszkodliwiania komunalnych osadów ściekowych z
uwzględnieniem okresu zimowego z dokładnym opisem sposobu zagospodarowania
oraz ze wskazaniem miejsca stosowania osadu.
Pismem z dnia 14 marca 2011 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia następujących dokumentów, potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu:
1. map geodezyjnych dla działek o powierzchni 141,35 ha: w miejscowości Jedlicze –
110,43 ha, w miejscowości Wróblik Królewski – 19,94 ha, w miejscowości Haczów –
10,98 ha,
2. programu odzysku lub unieszkodliwiania komunalnych osadów ściekowych z
uwzględnieniem okresu zimowego z dokładnym opisem sposobu zagospodarowania
oraz ze wskazaniem miejsca stosowania osadu.
Ponadto, działając zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał do
wyjaśnienia treści oświadczenia złożonego do oferty poprzez wykazanie, czy grunty wskazane
w ofercie są jedynymi gruntami, na które będą wywożone osady, a jeżeli tak, to czy zgodnie z
oświadczeniem, zostaną zachowane wymogi określone przepisami ustawy o odpadach, w tym
dotrzymane zostaną dopuszczalne dawki osadów ściekowych stosowanych na gruntach.
Zamawiający poinformował jednocześnie Odwołującego, iż powziął informację, że
wskazane przez Wykonawcę grunty o powierzchni 110,43 ha położone w miejscowości
Jedlicze będą wykorzystywane przez tego Wykonawcę do celów stosowania osadów z innej
oczyszczalni ścieków, a na działkach nr 940/1 we Wróbliku Królewskim i działkach nr 658, 665,
666 w Haczowie były już stosowane osady ściekowe. W związku z tym, według
Zamawiającego, dojdzie do przekroczenia dopuszczalnej dawki osadów stosowanych na tych
gruntach. Zaś, zgodnie z wymogami cytowanej ustawy, do realizacji zamówienia kwalifikują się
tylko wykazane w ofercie grunty o powierzchni 110,43 ha, położone w miejscowości Jedlicze.
Na pozostałe wskazane grunty Wykonawca nie przedłożył wymaganych dokumentów, gdyż
załączone do oferty umowy są zawarte z właścicielami gruntów na odbiór osadów ściekowych
od Wykonawcy, co jest niedopuszczalne w świetle art. 43 ust. 1 pkt 1a ww. ustawy, gdyż
zgodnie z przywołaną regulacją, komunalne osady ściekowe mogą być przekazywane
właścicielowi, dzierżawcy lub innej osobie władającej nieruchomością, na której mają być
zastosowane, wyłącznie przez wytwórcę osadów.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego (pismo z dnia 18 marca 2011 r.),
Odwołujący przedstawił mapy geodezyjne dla działek w miejscowości Jedlicze, Wróblik
Królewski, Haczów, wymienionych przez Zamawiającego oraz przedłożył plan
zagospodarowania komunalnych osadów ściekowych, złożył również wyjaśnienia. Odwołujący
oświadczył, iż komunalne osady ściekowe o kodzie 19 08 05, powstające w Oczyszczalnie
Ścieków w Rzeszowie, zgodnie z treścią oświadczenia złożonego do oferty, będą
zagospodarowywane zgodnie z przepisami prawa, według rozporządzenia Ministra Środowiska
w sprawie komunalnych osadów ściekowych z dnia 13 lipca 2010 r. Osady będą
zagospodarowane metodą odzysku R10, przyrodniczo zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 5 ustawy o
odpadach (do uprawy roślin nieprzeznaczonych do spożycia i produkcji pasz), z zachowaniem
wymogów określonych przepisami ww. ustawy, w tym dotrzymane zostaną dopuszczalne dawki
osadów ściekowych stosowanych na gruntach. Jednocześnie Odwołujący podkreślił, iż
obsługuje wiele oczyszczalni m.in. w województwach: łódzkim, śląskim, podkarpackim,
małopolskim i sposób zagospodarowania osadów ściekowych nie narusza w żaden sposób
wymogów ustawy o odpadach i rozporządzeń wykonawczych.
Ponadto, stosowanie do art. 26 ust. 4 ustawy Pzp Odwołujący wyjaśnił także, że grunty
wskazane w ofercie nie są jedynymi gruntami, jakimi dysponuje w województwie podkarpackim,
na których mogą być użyte komunalne osady ściekowe z Oczyszczalni Ścieków dla Miasta
Rzeszowa. Z uwagi na zakwestionowanie przez Zamawiającego wskazanych w ofercie
gruntów, tj. działek nr 940/1 we Wróbliku Królewskim i działek nr 658, 665, 666 w Haczowie
oraz zakwalifikowaniu do realizacji gruntów o powierzchni 110,43 ha, położonych w
miejscowości Jedlicze, Odwołujący przedstawił również wykaz dodatkowych gruntów, na
których mogą być zagospodarowane komunalne osady ściekowe, powstające w Oczyszczalni
Ścieków w Rzeszowie, spełniające wymagania SIWZ. W wykazie wskazano grunty o łącznej
powierzchni 226,66 ha, położone w miejscowościach: Jaszczew, Moderówka, Zgłobień, Wola
Zgłobieńska, Klęczany, dodatkowo Odwołujący przedstawił również mapy geodezyjne tych
gruntów, wypisy z rejestru gruntów i umowy o współpracy w zakresie prowadzenia produkcji
rolnej na tychże gruntach.
Pismem z dnia 6 kwietnia 2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i uznaniu jego
oferty za odrzuconą, na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojej decyzji
Zamawiający wskazał, iż „Wykonawca uzupełnił ofertę w wyznaczonym terminie o mapy
geodezyjne dla wskazanych działek, jednak terminy wystawienia map są późniejsze od dnia, w
którym upłynął termin składania ofert tj. 28.02.2011 r., w związku z czym nie mogą one zostać
uznane przez Zamawiającego, gdyż nie spełniają wymagań art. 26 ust. 3 ustawy Pzp”. Ponadto
Zamawiający poinformował, iż „zmiana lub wycofanie oferty możliwa jest jedynie, zgodnie z
dyspozycją art. 84 ust. 1 ustawy przed upływem terminu do składania ofert, w związku z czym
Zamawiający przy ocenie oferty nie mógł uwzględnić nowych gruntów przedłożonych przez
Wykonawcę pismem z dnia 18.03.2011 r.”
Jednocześnie Zamawiający poinformował, „że ze względu na fakt, iż cena
najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, a nie ma możliwości zwiększenia tej kwoty do ceny
najkorzystniejszej oferty, przedmiotowe postępowanie zostało unieważnione na mocy art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Zarzut naruszenia przepisu art. 25 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 138c ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
należy uznać za spóźniony. Odwołujący kwestionując bowiem celowość żądania map
geodezyjnych i zaniechanie sformułowania warunku udziału w postępowaniu, który za pomocą
rzeczonych map miałby być potwierdzony, w istocie swoje zarzuty kieruje do treści SIWZ i
ogłoszenia o zamówieniu. Tymczasem, zgodnie z przepisem art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp,
odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w
trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień SIWZ, wnosi się w terminie 10
dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia
SIWZ na stronie internetowej – jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż
wypełnione zostały przesłanki, o których mowa w przepisie art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, a
przy uwzględnieniu okoliczności, iż publikacja ogłoszenia miała miejsce w dniu 28 stycznia
2011 r., odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ należało wnieść do dnia 7
lutego 2011 r. Niedotrzymanie powyższego terminu powoduje, iż Odwołujący traci możliwość
skutecznego domagania się zbadania przez Izbę zarówno treści ogłoszenia o zamówieniu, jak i
postanowień SIWZ. Zaniechanie podjęcia działań w ściśle określonym terminie pozwala na
przyjęcie, iż Odwołujący godzi się z treścią ogłoszenia i postanowieniami SIWZ, a w
konsekwencji jest zobowiązany do wypełnienia wymogów tam wyrażonych. Oznacza to, iż w
niniejszym postępowaniu wymóg dostarczenia map geodezyjnych gruntów, na których mają
być zagospodarowywane osady komunalne, jest wiążący i na obecnym etapie postępowania
nie podlega, z przyczyn, o których była mowa wyżej, weryfikacji. W żadnym razie nie zasługuje
na ochronę postępowanie Odwołującego, który akceptuje postanowienia SIWZ do czasu, kiedy
spełnienie żądań Zamawiającego nie budzi wątpliwości, a w sytuacji, w której Zamawiający
negatywnie ocenia ich spełnienie, podejmowane są próby wykazania braku podstaw do ich
sformułowania.
Słuszny natomiast okazał się zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż czynność wykluczenia Odwołującego z
postępowania była nieprawidłowa. Po pierwsze wskazać należy, iż Izba nie podziela
stanowiska Zamawiającego, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu, bowiem przedłożył mapy geodezyjne wystawione po terminie składania ofert.
Zauważyć bowiem należy, iż przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nakazuje Zamawiającemu
wezwania wykonawców do uzupełnienia dokumentów, których nie złożyli lub, które zawierają
błędy. Ustawodawca zatem nie ograniczył możliwości uzupełnienia dokumentów jedynie do
tych, które najpóźniej w dniu składania ofert zostały wystawione, a które z jakiś przyczyn nie
zostały dołączone do oferty. Zatem, uzupełnienie może dotyczyć wszystkich brakujących
dokumentów, składanych na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, z tym jedynie
zastrzeżeniem, że z przedmiotowych dokumentów musi wynikać fakt spełniania warunku
udziału w postępowaniu, najpóźniej na dzień składania ofert. Przyjęcie stanowiska
przeciwnego, nie tylko nie miałoby oparcia w świetle art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ale przeczyłoby
również intencji ustawodawcy, który stanowiąc powoływany przepis, dążył do stworzenia
możliwości „naprawienia” ofert w sytuacji, gdy jedynie okoliczności formalne a nie faktyczne
uzasadniają wykluczenie wykonawcy z postępowania. Pozyskiwanie więc dokumentów przez
wykonawców, uzupełnianych na żądanie zamawiającego, po terminie złożenia oferty jest jak
najbardziej dopuszczalne. Nie sposób bowiem zakładać, iż dokument, który nie został
dołączony do oferty znajdował się w posiadaniu wykonawcy na dzień składania ofert. Jeśli
wykonawca takim dokumentem nie dysponuje, to może go uzyskać w terminie wskazanym
przez zamawiającego do dokonania uzupełnień.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący tak właśnie uczynił. Nie dołączył map
geodezyjnych, został przez Zamawiającego wezwany do ich uzupełnienia i przedstawił mapy,
które dla miejscowości Haczów i Wróblik Królewski zostały wydane przed terminem składania
ofert, zaś dla miejscowości Jedlicze zostały pozyskane w dniu 3 marca 2011 r. W tych
okolicznościach nie potwierdziło się stanowisko Odwołującego, iż podstawą wykluczenia
Odwołującego z postępowania jest okoliczność przedłożenia dla miejscowości Haczów i
Wróblik Królewski map geodezyjnych, wystawionych po dniu składania ofert, co Zamawiający
przyznał również na rozprawie. Zaś, co do terminu wystawienia mapy dla miejscowości Jedlicze
stwierdzić należy, iż nie może on być kwestionowany z przyczyn, o których była mowa wyżej.
W świetle art. 26 ust. 3 ustawy Pzp istnieje bowiem możliwość przedstawienia dokumentu,
który został wydany po terminie składania ofert. Nie oznacza to jednak, jak twierdzi
Zamawiający, że data ta wskazuje jednocześnie, iż dopiero w tym terminie Odwołujący spełnił
warunek udziału w postępowaniu. Jest to absolutnie niedopuszczalne w sytuacji, w której
Odwołujący nie wiedział, jaki warunek ma potwierdzić. Nie mógł zatem złożyć oświadczenia o
spełnieniu warunku, który ten dokument miał potwierdzać, a jedynie możliwe było
przedstawienie żądanego dokumentu. Z całą stanowczością podkreślić należy, iż Zamawiający
nie może wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy z tej przyczyny, iż działania
wykonawcy nie idą w parze z intencją Zamawiającego, nie wyrażoną w SIWZ. Zaś, aktualność
tychże map Zamawiający mógł zweryfikować w oparciu o przedstawione przez Odwołującego
wypisy z rejestru gruntów. Niemniej jednak i w tym miejscu należy uczynić uwagę, iż
sformułowanie warunku udziału w postępowaniu i katalogu dokumentów, służących
potwierdzeniu jego spełniania jest instytucją odrębną od aktualności dokumentu. Zamawiający
zaś zdaje się te dwie okoliczności w sposób nieuprawniony utożsamiać. Tymczasem, również
wymogów Zamawiającego, odnośnie terminu wydania map geodezyjnych na próżno szukać w
SIWZ. Stąd też w ocenie Izby, zarzut naruszenia przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp należy
uznać za chybiony, skoro bowiem nie sformułowano warunku udziału w postępowaniu nie
sposób żądać wyjaśnień odnoście tegoż nieokreślonego warunku.
Podkreślenia wymaga również, iż stanowisko Zamawiającego charakteryzuje się dużą
niekonsekwencją, co oczywiście nie może wywoływać negatywnych skutków dla wykonawców.
Z jednej bowiem strony Zamawiający, w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, żąda
przedstawienia map geodezyjnych dla miejscowości Jedlicze, Haczów i Wróblik Królewski, z
drugiej zaś strony, w tym samym piśmie, wskazuje, iż grunty położone w miejscowości Haczów
i Wróblik Królewski dla celów zagospodarowania osadów ściekowych nie nadają się.
Jednocześnie zaś, jak wynika z informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania,
Zamawiający ocenia dostarczone mapy, dotyczące wszystkich wymienionych miejscowości i
błędnie stwierdza, że wszystkie mapy zostały wystawione po wymaganym terminie. Nadto, w
wezwaniu Zamawiający wskazuje, iż określone grunty nie będą mogły być wykorzystywane i
jednocześnie uznaje za nieprawidłowe wskazanie przez Odwołującego nowych gruntów, które
spełniają wymagania Zamawiającego. Wewnętrznie sprzeczne stanowisko Zamawiającego z
pewnością nie sprzyja prawidłowemu wykonaniu oczekiwań Zamawiającego, jednakże błędy w
tym zakresie z pewnością nie mogą obarczać Odwołującego.
Reasumując, mapy geodezyjne zostały przedstawione przez Odwołującego zgodnie z
wezwaniem Zamawiającego, a data ich wydania (wystawienia) nie może być utożsamiana z
datą spełnienia warunku udziału w postępowaniu tym bardziej, że warunek nie został
sprecyzowany. Fakt niezakwalifikowania gruntów położonych w miejscowości Haczów i Wróblik
Królewski nie wynika z informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, wręcz
przeciwnie, Zamawiający potwierdził, iż przedmiotowe grunty nie mogą być wykorzystane na
potrzeby niniejszego postępowania z tej tylko przyczyny, iż nie przedstawiono odpowiednich
map geodezyjnych. W tym względzie, wiąże Zamawiającego podstawa faktyczna czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania podana w informacji o wykluczeniu Wykonawcy z
postępowania i w tym zakresie podlega badaniu przez Izbę. Posiłkowanie się informacją
zawartą we wcześniejszych pismach Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia, zważywszy
chociażby na przepis art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Ewentualne wskazywanie przez Zamawiającego innych podstaw faktycznych
uzasadniających wykluczenie Odwołującego z postępowania nie podlega badaniu Izby, gdyż
nie zostały wyartykułowane jako przyczyna czynności wykluczenia z postępowania, wobec
której zostało wniesione odwołanie.
W niniejszym postępowaniu należy zwrócić jeszcze uwagę na kolejną, istotną
niekonsekwencję Zamawiającego. Skoro Zamawiający twierdził, że grunty położone w
miejscowości Haczów i Wróblik Królewski nie spełniają jego wymagań to powinien był nie
wzywać do uzupełnienia map geodezyjnych, dotyczących działek położonych w tychże
miejscowościach, a żądać wskazania innych działek. Ponadto, z jednej strony Zamawiający stoi
na stanowisku, iż wskazanie nowych gruntów stoi w sprzeczności z dyspozycją art. 84 ust. 1
ustawy Pzp, z drugiej zaś strony na rozprawie oświadcza, iż grunty te oceniał, ale nie kwalifikują
się do wykonania zamówienia z powodu terminu wydania mapy (po terminie składania ofert).
Stąd też, w sytuacji, w której Odwołujący uzupełnił brakujące dokumenty i wskazał nowe grunty,
nieuprawnione jest twierdzenie Zamawiającego, w świetle art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, iż grunty te
nie mogą być brane pod uwagę. Stanowisko orzecznictwa w tym przedmiocie jest od lat
ugruntowane i sprowadza się do twierdzenia, iż dokumenty zawierające błędy podlegają
uzupełnieniu, przy czym dopuszczalna jest wykładania, iż można przedstawić inny dokument, a
nie jedynie ten sam, ale już nie zawierający błędów. Zaś, przepis art. 84 ustawy Pzp dotyczy
jedynie zakazu zmian, które nie dają się pogodzić z treścią art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Dowody przedstawione na rozprawie przez Odwołującego Izba uznała za nieprzydatne,
gdyż przedmiotem sporu nie była okoliczność terminu przyjęcia spornych map geodezyjnych do
zasobu geodezyjnego.
W tych okolicznościach czynność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp należy uznać za nieuzasadnioną. Skoro bowiem czynność wykluczenia
Odwołującego z postępowania obarczona jest błędem, a cena za realizację zamówienia
zaproponowana przez Odwołującego (1.187.136,00 zł) mieści się w kwocie przeznaczonej
przez Zamawiającego na wykonanie zamówienia (2.091.000,00 zł), to brak podstaw do
unieważnienia postępowania z przyczyn podanych przez Zamawiającego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od
odwołania w wysokości 15.000,00 zł oraz uzasadnione wynagrodzenie pełnomocnika
Odwołującego w kwocie 2.000,00 zł.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 27 kwietnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2011 r. przez Radosława Romanowskiego,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma-Usługowo-Handlowa JOT
Romanowski Radosław, 97–500 Radomsko, ul. Piwna 1/9 od czynności podjętych w postępowaniu
prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., 35–055
Rzeszów, ul. Naruszewicza 18
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania i unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
powtórzenie czynności oceny oferty Odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z
o.o., 35–055 Rzeszów, ul. Naruszewicza 18:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Radosława Romanowskiego,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma-Usługowo-Handlowa JOT
Romanowski Radosław”, 97–500 Radomsko, ul. Piwna 1/9, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., 35-055
Rzeszów, ul. Naruszewicza 18 na rzecz Radosława Romanowskiego, prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Firma-Usługowo-Handlowa JOT Romanowski
Radosław”, 97–500 Radomsko, ul. Piwna 1/9 kwotę 17 000 zł 00 gr (słownie:
siedemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnione
koszty strony, obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 795/11
UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „odbiór i zagospodarowanie
osadów ściekowych wytwarzanych w oczyszczalni ścieków dla miasta Rzeszowa". Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28
stycznia 2011 r., pod nr 2011/S 19-030760.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec:
1. czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia oferty jego firmy,
pomimo że oferent wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz
przedstawił najkorzystniejszą ofertę, co stanowi naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr
113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
2. czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z tego
powodu, że cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, którą Zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podczas, gdy w wyniku właściwej
oceny oferty i wyboru oferty Odwołującego zaoferowana cena nie przewyższała kwoty
wskazanej przez Zamawiającego, co stanowi naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
7 ustawy Pzp,
3. zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień, dotyczących dokumentów
złożonych w zakresie ustalenia, czy potwierdzają one spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, o stanowi naruszenie przepisu art. 26 ust 4 ustawy Pzp,
4. żądania od Odwołującego załączenia dokumentów w postaci map geodezyjnych, nie
wskazując, jakie warunki udziału w postępowaniu dokumenty te mają potwierdzać, co
stanowi naruszenie przepisu art. 25 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 138 c ust 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wykluczenia Odwołującego i unieważnienia postępowania oraz nakazanie dokonania
ponownej oceny ofert z ewentualnym wezwaniem do wyjaśnień i wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podaje, iż w istocie do oferty nie
dołączył map geodezyjnych gruntów, na których mają zostać zastosowane komunalne osady w
celach określonych w art. 43 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach oraz (Dz. U. z 2010
r., Nr 185, poz. 1243 ze zm.) oraz programu odzysku lub unieszkodliwiania komunalnych
osadów ściekowych z uwzględnieniem okresu zimowego z dokładnym opisem sposobu
zagospodarowania oraz ze wskazaniem miejsca stosowania osadu. Jednakże na wezwanie
Zamawiającego, przy piśmie z dnia 18 marca 2011r. Odwołujący dostarczył żądane
dokumenty. Ponadto, Odwołujący, zgodnie z żądaniem Zamawiającego, złożył stosowne
oświadczenie, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień. Pomimo wypełnienia przez
Odwołującego nałożonych na niego obowiązków, Zamawiający dokonując oceny ofert
wykluczył Odwołującego i wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Jarema Akryl oraz Euro - Moto - Trans Sp.
z o.o., ale z uwagi na fakt, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, postępowanie zostało
unieważnione.
Dalej Odwołujący podniósł, iż podstawą decyzji Zamawiającego było ustalenie, że
Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ponieważ złożone przez
niego, w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów, mapy geodezyjne zostały
poświadczone za zgodność z oryginałem w dacie wypadającej po terminie składania ofert. W
konsekwencji Zamawiający uznał, że przedłożone mapy nie potwierdzają spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w dniu, w którym upłynął termin do składania
ofert.
Odwołujący podkreślił, że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) nie
został wskazany warunek udziału postępowania, który mógłby być potwierdzony poprzez
złożenie map geodezyjnych. W konsekwencji doszło do wykluczenia Odwołującego z udziału w
postępowaniu bez żadnej podstawy prawnej, bowiem Odwołujący wykazał, za pomocą
załączonych do oferty dokumentów, fakt spełniania wszystkich warunków udziału w
postępowaniu. Zamawiający w pkt 10 SIWZ, zatytułowanym „Inne dokumenty potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu zgodnie z art. 138c ust 1 pkt 2 ustawy", nie
podał, jakie to warunki mają być spełnione, dlatego też przyjęta podstawa prawna wykluczenia
tj. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp, zdaniem Odwołującego, nie może mieć zastosowania w niniejszej
sprawie.
Zgodnie z treścią art. 138c ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do zamówień
sektorowych, Zamawiający ma poszerzoną możliwość żądania dokumentów na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowania. Tak więc, poza dokumentami wymienionymi w
rozporządzeniu w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, w postępowaniach prowadzonych w reżimie sektorowych, zamawiający może
domagać się dokumentów w rozporządzeniu nie wymienionych. Jednak uprawnienie to doznaje
jednego ograniczenia poprzez wskazanie, że żądane dokumenty są niezbędne do oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a contrario dokumenty, które nie są niezbędne,
nie mogą być żądane.
W ocenie Odwołującego, brak wskazania konkretnej okoliczności świadczącej o
konieczności przedstawienia map geodezyjnych oraz nie podanie warunku, który za pomocą
tych dokumentów może być potwierdzony, winien skutkować uznaniem, że Zamawiający
dopuścił się naruszenia przepisów ustawy. W tej mierze Zamawiający nie może powoływać się
jedynie na przepis art. 138c ust. 1 ustawy Pzp, umożliwiający w zamówieniach sektorowych
żądanie przedstawienia także innych dokumentów, niż określone w rozporządzeniu
wykonawczym, wydanym na podstawie art. 26 ust 4 ustawy Pzp, lecz niezbędnym było
wykazanie, że żądany dokument winien potwierdzać okoliczność ściśle związaną z
przedmiotem zamówienia. W przeciwnym razie doszło do nieuzasadnionego mnożenia
wymagań, prowadzących do naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Takie stanowisko zostało
potwierdzone między innymi w orzeczeniu Zespołu Arbitrów z dnia 18 maja 2004 r., UZP/ZO/0-
652/04, LEX nr 195125. W niniejszym postępowaniu Zamawiający zażądał przedstawienia map
geodezyjnych nie wskazując nawet, jakie warunki mają one potwierdzać. O ile bowiem w
kontekście przepisów ustawy o odpadach można uznać za uzasadnione żądanie wykazania
tytułów prawnych do nieruchomości, poprzez przedłożenie umów dzierżawy, to już żądanie
przedłożenia map, zdaniem Odwołującego, stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy.
Jednocześnie niezależnie od powyższej argumentacji Odwołujący wskazuje, że
przedłożone mapy niewątpliwie potwierdzają stan faktyczny istniejący na gruntach na dzień
składania ofert. Oznaczenie geodezyjne działek odbywa się za pomocą numerów
geodezyjnych, które są stałe i niezmienne. Jeżeli na skutek czynności geodezyjnych ulegają
zmianie powierzchnie działek, to wówczas dotychczasowe oznaczenie numeryczne jest
zastępowane nowym. Co więcej, na podstawie załączonych przez Odwołującego wypisów z
ewidencji gruntów, Zamawiający mógł bez żadnych wątpliwości ustalić, czy załączone mapy
odpowiadają swoją treścią stanowi sprzed daty składania ofert. Numery geodezyjne działek
znajdujące się na ww. wypisach z ewidencji gruntów oraz numery działek znajdujące się na
mapach pokrywają się, zatem nie może budzić wątpliwości fakt, że uległy one zmianie.
Ponadto, zakwestionowana przez Zamawiającego data „potwierdzenia za zgodność” jest w
istocie datą wykonania materialno- technicznej czynności potwierdzenia kopii za zgodność z
oryginałem. śadna okoliczność nie wskazuje na fakt, że załączone mapy nie były aktualne na
dzień składania ofert.
W ocenie Odwołującego, nie powinien budzić wątpliwości pogląd, że dokumenty
złożone w wyniku wezwania Zamawiającego, mogą być wystawione przez właściwy organ lub
wykonawcę przed datą, w której upłynął termin składania wniosków lub ofert lub po tej dacie (w
tym również po dacie wezwania do uzupełnienia). Winny jednak potwierdzać spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
Podtrzymując swoje stanowisko, co do braku podstaw do żądania map geodezyjnych,
Odwołujący wskazuje, że przedstawione mapy niewątpliwie odzwierciedlały stan faktyczny
istniejący na gruntach na dzień składania ofert, bowiem działki nie mogły zmienić swojego
położenia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W pkt 10 SIWZ Zamawiający wymienił dokumenty potwierdzające spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, żądane na podstawie art. 138c ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, stanowiąc, iż
w przypadku odzysku zgodnego z art. 43 ust. 1 ustawy o odpadach do oferty należy dołączyć:
1. wykaz gruntów, na których mają zostać zastosowane komunalne osady, w celach
określonych w art. 43 ust. 1 ustawy o odpadach oraz mapy geodezyjne,
2. tytuł własności gruntów, na których komunalne osady ściekowe mają być stosowane,
3. w przypadku, gdy stosowanie komunalnych osadów ściekowych odbywać się będzie na
gruntach dzierżawionych, należy dostarczyć kopię umowy dzierżawy, potwierdzonej „za
zgodność z oryginałem” oraz pisemną zgodę właściciela dzierżawionego gruntu na
stosowanie osadów ściekowych,
4. oświadczenie Wykonawcy, że grunty wymienione w punkcie 1 nie są objęte zakazami w
myśl art. 43 ust. 6 ustawy o odpadach i spełniają wymagania § 2 pkt 4 i 5
rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 13 lipca 2010 r. w sprawie komunalnych
osadów ściekowych,
5. oświadczenie Wykonawcy, że grunty, na których mają być stosowane komunalne osady
ściekowe znajdują się na terenie województwa podkarpackiego,
6. program odzysku lub unieszkodliwiania komunalnych osadów ściekowych z
uwzględnieniem okresu zimowego z dokładnym opisem sposobu zagospodarowania
oraz ze wskazaniem miejsca stosowania osadu.
Pismem z dnia 14 marca 2011 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia następujących dokumentów, potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu:
1. map geodezyjnych dla działek o powierzchni 141,35 ha: w miejscowości Jedlicze –
110,43 ha, w miejscowości Wróblik Królewski – 19,94 ha, w miejscowości Haczów –
10,98 ha,
2. programu odzysku lub unieszkodliwiania komunalnych osadów ściekowych z
uwzględnieniem okresu zimowego z dokładnym opisem sposobu zagospodarowania
oraz ze wskazaniem miejsca stosowania osadu.
Ponadto, działając zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał do
wyjaśnienia treści oświadczenia złożonego do oferty poprzez wykazanie, czy grunty wskazane
w ofercie są jedynymi gruntami, na które będą wywożone osady, a jeżeli tak, to czy zgodnie z
oświadczeniem, zostaną zachowane wymogi określone przepisami ustawy o odpadach, w tym
dotrzymane zostaną dopuszczalne dawki osadów ściekowych stosowanych na gruntach.
Zamawiający poinformował jednocześnie Odwołującego, iż powziął informację, że
wskazane przez Wykonawcę grunty o powierzchni 110,43 ha położone w miejscowości
Jedlicze będą wykorzystywane przez tego Wykonawcę do celów stosowania osadów z innej
oczyszczalni ścieków, a na działkach nr 940/1 we Wróbliku Królewskim i działkach nr 658, 665,
666 w Haczowie były już stosowane osady ściekowe. W związku z tym, według
Zamawiającego, dojdzie do przekroczenia dopuszczalnej dawki osadów stosowanych na tych
gruntach. Zaś, zgodnie z wymogami cytowanej ustawy, do realizacji zamówienia kwalifikują się
tylko wykazane w ofercie grunty o powierzchni 110,43 ha, położone w miejscowości Jedlicze.
Na pozostałe wskazane grunty Wykonawca nie przedłożył wymaganych dokumentów, gdyż
załączone do oferty umowy są zawarte z właścicielami gruntów na odbiór osadów ściekowych
od Wykonawcy, co jest niedopuszczalne w świetle art. 43 ust. 1 pkt 1a ww. ustawy, gdyż
zgodnie z przywołaną regulacją, komunalne osady ściekowe mogą być przekazywane
właścicielowi, dzierżawcy lub innej osobie władającej nieruchomością, na której mają być
zastosowane, wyłącznie przez wytwórcę osadów.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego (pismo z dnia 18 marca 2011 r.),
Odwołujący przedstawił mapy geodezyjne dla działek w miejscowości Jedlicze, Wróblik
Królewski, Haczów, wymienionych przez Zamawiającego oraz przedłożył plan
zagospodarowania komunalnych osadów ściekowych, złożył również wyjaśnienia. Odwołujący
oświadczył, iż komunalne osady ściekowe o kodzie 19 08 05, powstające w Oczyszczalnie
Ścieków w Rzeszowie, zgodnie z treścią oświadczenia złożonego do oferty, będą
zagospodarowywane zgodnie z przepisami prawa, według rozporządzenia Ministra Środowiska
w sprawie komunalnych osadów ściekowych z dnia 13 lipca 2010 r. Osady będą
zagospodarowane metodą odzysku R10, przyrodniczo zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 5 ustawy o
odpadach (do uprawy roślin nieprzeznaczonych do spożycia i produkcji pasz), z zachowaniem
wymogów określonych przepisami ww. ustawy, w tym dotrzymane zostaną dopuszczalne dawki
osadów ściekowych stosowanych na gruntach. Jednocześnie Odwołujący podkreślił, iż
obsługuje wiele oczyszczalni m.in. w województwach: łódzkim, śląskim, podkarpackim,
małopolskim i sposób zagospodarowania osadów ściekowych nie narusza w żaden sposób
wymogów ustawy o odpadach i rozporządzeń wykonawczych.
Ponadto, stosowanie do art. 26 ust. 4 ustawy Pzp Odwołujący wyjaśnił także, że grunty
wskazane w ofercie nie są jedynymi gruntami, jakimi dysponuje w województwie podkarpackim,
na których mogą być użyte komunalne osady ściekowe z Oczyszczalni Ścieków dla Miasta
Rzeszowa. Z uwagi na zakwestionowanie przez Zamawiającego wskazanych w ofercie
gruntów, tj. działek nr 940/1 we Wróbliku Królewskim i działek nr 658, 665, 666 w Haczowie
oraz zakwalifikowaniu do realizacji gruntów o powierzchni 110,43 ha, położonych w
miejscowości Jedlicze, Odwołujący przedstawił również wykaz dodatkowych gruntów, na
których mogą być zagospodarowane komunalne osady ściekowe, powstające w Oczyszczalni
Ścieków w Rzeszowie, spełniające wymagania SIWZ. W wykazie wskazano grunty o łącznej
powierzchni 226,66 ha, położone w miejscowościach: Jaszczew, Moderówka, Zgłobień, Wola
Zgłobieńska, Klęczany, dodatkowo Odwołujący przedstawił również mapy geodezyjne tych
gruntów, wypisy z rejestru gruntów i umowy o współpracy w zakresie prowadzenia produkcji
rolnej na tychże gruntach.
Pismem z dnia 6 kwietnia 2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i uznaniu jego
oferty za odrzuconą, na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojej decyzji
Zamawiający wskazał, iż „Wykonawca uzupełnił ofertę w wyznaczonym terminie o mapy
geodezyjne dla wskazanych działek, jednak terminy wystawienia map są późniejsze od dnia, w
którym upłynął termin składania ofert tj. 28.02.2011 r., w związku z czym nie mogą one zostać
uznane przez Zamawiającego, gdyż nie spełniają wymagań art. 26 ust. 3 ustawy Pzp”. Ponadto
Zamawiający poinformował, iż „zmiana lub wycofanie oferty możliwa jest jedynie, zgodnie z
dyspozycją art. 84 ust. 1 ustawy przed upływem terminu do składania ofert, w związku z czym
Zamawiający przy ocenie oferty nie mógł uwzględnić nowych gruntów przedłożonych przez
Wykonawcę pismem z dnia 18.03.2011 r.”
Jednocześnie Zamawiający poinformował, „że ze względu na fakt, iż cena
najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, a nie ma możliwości zwiększenia tej kwoty do ceny
najkorzystniejszej oferty, przedmiotowe postępowanie zostało unieważnione na mocy art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Zarzut naruszenia przepisu art. 25 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 138c ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
należy uznać za spóźniony. Odwołujący kwestionując bowiem celowość żądania map
geodezyjnych i zaniechanie sformułowania warunku udziału w postępowaniu, który za pomocą
rzeczonych map miałby być potwierdzony, w istocie swoje zarzuty kieruje do treści SIWZ i
ogłoszenia o zamówieniu. Tymczasem, zgodnie z przepisem art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp,
odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w
trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień SIWZ, wnosi się w terminie 10
dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia
SIWZ na stronie internetowej – jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż
wypełnione zostały przesłanki, o których mowa w przepisie art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, a
przy uwzględnieniu okoliczności, iż publikacja ogłoszenia miała miejsce w dniu 28 stycznia
2011 r., odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ należało wnieść do dnia 7
lutego 2011 r. Niedotrzymanie powyższego terminu powoduje, iż Odwołujący traci możliwość
skutecznego domagania się zbadania przez Izbę zarówno treści ogłoszenia o zamówieniu, jak i
postanowień SIWZ. Zaniechanie podjęcia działań w ściśle określonym terminie pozwala na
przyjęcie, iż Odwołujący godzi się z treścią ogłoszenia i postanowieniami SIWZ, a w
konsekwencji jest zobowiązany do wypełnienia wymogów tam wyrażonych. Oznacza to, iż w
niniejszym postępowaniu wymóg dostarczenia map geodezyjnych gruntów, na których mają
być zagospodarowywane osady komunalne, jest wiążący i na obecnym etapie postępowania
nie podlega, z przyczyn, o których była mowa wyżej, weryfikacji. W żadnym razie nie zasługuje
na ochronę postępowanie Odwołującego, który akceptuje postanowienia SIWZ do czasu, kiedy
spełnienie żądań Zamawiającego nie budzi wątpliwości, a w sytuacji, w której Zamawiający
negatywnie ocenia ich spełnienie, podejmowane są próby wykazania braku podstaw do ich
sformułowania.
Słuszny natomiast okazał się zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż czynność wykluczenia Odwołującego z
postępowania była nieprawidłowa. Po pierwsze wskazać należy, iż Izba nie podziela
stanowiska Zamawiającego, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu, bowiem przedłożył mapy geodezyjne wystawione po terminie składania ofert.
Zauważyć bowiem należy, iż przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nakazuje Zamawiającemu
wezwania wykonawców do uzupełnienia dokumentów, których nie złożyli lub, które zawierają
błędy. Ustawodawca zatem nie ograniczył możliwości uzupełnienia dokumentów jedynie do
tych, które najpóźniej w dniu składania ofert zostały wystawione, a które z jakiś przyczyn nie
zostały dołączone do oferty. Zatem, uzupełnienie może dotyczyć wszystkich brakujących
dokumentów, składanych na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, z tym jedynie
zastrzeżeniem, że z przedmiotowych dokumentów musi wynikać fakt spełniania warunku
udziału w postępowaniu, najpóźniej na dzień składania ofert. Przyjęcie stanowiska
przeciwnego, nie tylko nie miałoby oparcia w świetle art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ale przeczyłoby
również intencji ustawodawcy, który stanowiąc powoływany przepis, dążył do stworzenia
możliwości „naprawienia” ofert w sytuacji, gdy jedynie okoliczności formalne a nie faktyczne
uzasadniają wykluczenie wykonawcy z postępowania. Pozyskiwanie więc dokumentów przez
wykonawców, uzupełnianych na żądanie zamawiającego, po terminie złożenia oferty jest jak
najbardziej dopuszczalne. Nie sposób bowiem zakładać, iż dokument, który nie został
dołączony do oferty znajdował się w posiadaniu wykonawcy na dzień składania ofert. Jeśli
wykonawca takim dokumentem nie dysponuje, to może go uzyskać w terminie wskazanym
przez zamawiającego do dokonania uzupełnień.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący tak właśnie uczynił. Nie dołączył map
geodezyjnych, został przez Zamawiającego wezwany do ich uzupełnienia i przedstawił mapy,
które dla miejscowości Haczów i Wróblik Królewski zostały wydane przed terminem składania
ofert, zaś dla miejscowości Jedlicze zostały pozyskane w dniu 3 marca 2011 r. W tych
okolicznościach nie potwierdziło się stanowisko Odwołującego, iż podstawą wykluczenia
Odwołującego z postępowania jest okoliczność przedłożenia dla miejscowości Haczów i
Wróblik Królewski map geodezyjnych, wystawionych po dniu składania ofert, co Zamawiający
przyznał również na rozprawie. Zaś, co do terminu wystawienia mapy dla miejscowości Jedlicze
stwierdzić należy, iż nie może on być kwestionowany z przyczyn, o których była mowa wyżej.
W świetle art. 26 ust. 3 ustawy Pzp istnieje bowiem możliwość przedstawienia dokumentu,
który został wydany po terminie składania ofert. Nie oznacza to jednak, jak twierdzi
Zamawiający, że data ta wskazuje jednocześnie, iż dopiero w tym terminie Odwołujący spełnił
warunek udziału w postępowaniu. Jest to absolutnie niedopuszczalne w sytuacji, w której
Odwołujący nie wiedział, jaki warunek ma potwierdzić. Nie mógł zatem złożyć oświadczenia o
spełnieniu warunku, który ten dokument miał potwierdzać, a jedynie możliwe było
przedstawienie żądanego dokumentu. Z całą stanowczością podkreślić należy, iż Zamawiający
nie może wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy z tej przyczyny, iż działania
wykonawcy nie idą w parze z intencją Zamawiającego, nie wyrażoną w SIWZ. Zaś, aktualność
tychże map Zamawiający mógł zweryfikować w oparciu o przedstawione przez Odwołującego
wypisy z rejestru gruntów. Niemniej jednak i w tym miejscu należy uczynić uwagę, iż
sformułowanie warunku udziału w postępowaniu i katalogu dokumentów, służących
potwierdzeniu jego spełniania jest instytucją odrębną od aktualności dokumentu. Zamawiający
zaś zdaje się te dwie okoliczności w sposób nieuprawniony utożsamiać. Tymczasem, również
wymogów Zamawiającego, odnośnie terminu wydania map geodezyjnych na próżno szukać w
SIWZ. Stąd też w ocenie Izby, zarzut naruszenia przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp należy
uznać za chybiony, skoro bowiem nie sformułowano warunku udziału w postępowaniu nie
sposób żądać wyjaśnień odnoście tegoż nieokreślonego warunku.
Podkreślenia wymaga również, iż stanowisko Zamawiającego charakteryzuje się dużą
niekonsekwencją, co oczywiście nie może wywoływać negatywnych skutków dla wykonawców.
Z jednej bowiem strony Zamawiający, w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, żąda
przedstawienia map geodezyjnych dla miejscowości Jedlicze, Haczów i Wróblik Królewski, z
drugiej zaś strony, w tym samym piśmie, wskazuje, iż grunty położone w miejscowości Haczów
i Wróblik Królewski dla celów zagospodarowania osadów ściekowych nie nadają się.
Jednocześnie zaś, jak wynika z informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania,
Zamawiający ocenia dostarczone mapy, dotyczące wszystkich wymienionych miejscowości i
błędnie stwierdza, że wszystkie mapy zostały wystawione po wymaganym terminie. Nadto, w
wezwaniu Zamawiający wskazuje, iż określone grunty nie będą mogły być wykorzystywane i
jednocześnie uznaje za nieprawidłowe wskazanie przez Odwołującego nowych gruntów, które
spełniają wymagania Zamawiającego. Wewnętrznie sprzeczne stanowisko Zamawiającego z
pewnością nie sprzyja prawidłowemu wykonaniu oczekiwań Zamawiającego, jednakże błędy w
tym zakresie z pewnością nie mogą obarczać Odwołującego.
Reasumując, mapy geodezyjne zostały przedstawione przez Odwołującego zgodnie z
wezwaniem Zamawiającego, a data ich wydania (wystawienia) nie może być utożsamiana z
datą spełnienia warunku udziału w postępowaniu tym bardziej, że warunek nie został
sprecyzowany. Fakt niezakwalifikowania gruntów położonych w miejscowości Haczów i Wróblik
Królewski nie wynika z informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, wręcz
przeciwnie, Zamawiający potwierdził, iż przedmiotowe grunty nie mogą być wykorzystane na
potrzeby niniejszego postępowania z tej tylko przyczyny, iż nie przedstawiono odpowiednich
map geodezyjnych. W tym względzie, wiąże Zamawiającego podstawa faktyczna czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania podana w informacji o wykluczeniu Wykonawcy z
postępowania i w tym zakresie podlega badaniu przez Izbę. Posiłkowanie się informacją
zawartą we wcześniejszych pismach Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia, zważywszy
chociażby na przepis art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Ewentualne wskazywanie przez Zamawiającego innych podstaw faktycznych
uzasadniających wykluczenie Odwołującego z postępowania nie podlega badaniu Izby, gdyż
nie zostały wyartykułowane jako przyczyna czynności wykluczenia z postępowania, wobec
której zostało wniesione odwołanie.
W niniejszym postępowaniu należy zwrócić jeszcze uwagę na kolejną, istotną
niekonsekwencję Zamawiającego. Skoro Zamawiający twierdził, że grunty położone w
miejscowości Haczów i Wróblik Królewski nie spełniają jego wymagań to powinien był nie
wzywać do uzupełnienia map geodezyjnych, dotyczących działek położonych w tychże
miejscowościach, a żądać wskazania innych działek. Ponadto, z jednej strony Zamawiający stoi
na stanowisku, iż wskazanie nowych gruntów stoi w sprzeczności z dyspozycją art. 84 ust. 1
ustawy Pzp, z drugiej zaś strony na rozprawie oświadcza, iż grunty te oceniał, ale nie kwalifikują
się do wykonania zamówienia z powodu terminu wydania mapy (po terminie składania ofert).
Stąd też, w sytuacji, w której Odwołujący uzupełnił brakujące dokumenty i wskazał nowe grunty,
nieuprawnione jest twierdzenie Zamawiającego, w świetle art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, iż grunty te
nie mogą być brane pod uwagę. Stanowisko orzecznictwa w tym przedmiocie jest od lat
ugruntowane i sprowadza się do twierdzenia, iż dokumenty zawierające błędy podlegają
uzupełnieniu, przy czym dopuszczalna jest wykładania, iż można przedstawić inny dokument, a
nie jedynie ten sam, ale już nie zawierający błędów. Zaś, przepis art. 84 ustawy Pzp dotyczy
jedynie zakazu zmian, które nie dają się pogodzić z treścią art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Dowody przedstawione na rozprawie przez Odwołującego Izba uznała za nieprzydatne,
gdyż przedmiotem sporu nie była okoliczność terminu przyjęcia spornych map geodezyjnych do
zasobu geodezyjnego.
W tych okolicznościach czynność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp należy uznać za nieuzasadnioną. Skoro bowiem czynność wykluczenia
Odwołującego z postępowania obarczona jest błędem, a cena za realizację zamówienia
zaproponowana przez Odwołującego (1.187.136,00 zł) mieści się w kwocie przeznaczonej
przez Zamawiającego na wykonanie zamówienia (2.091.000,00 zł), to brak podstaw do
unieważnienia postępowania z przyczyn podanych przez Zamawiającego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od
odwołania w wysokości 15.000,00 zł oraz uzasadnione wynagrodzenie pełnomocnika
Odwołującego w kwocie 2.000,00 zł.
Przewodniczący:
………………………………