KIO 858/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/858/11
WYROK
z dnia 10 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Przemysław Dzierzędzki
Ewa Rzońca
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego w
dniu 22 kwietnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Metso Automation Polska Sp. z o.o. oraz Metso Automation Oy, adres dla
pełnomocnika: ul. Kościuszki 1c, 44-100 Gliwice w postępowaniu prowadzonym przez
Południowy Koncern Energetyczny, S. A. w Katowicach, ul. Lwowska 23, 40-389
Katowice
przy udziale wykonawcy Emerson Process Management Power and Water Solution Sp. z
o.o., ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Metso Automation Polska Sp. z o.o. oraz Metso
Automation Oy, adres dla pełnomocnika: ul. Kościuszki 1c, 44-100 Gliwice i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Metso Automation
Polska Sp. z o.o. oraz Metso Automation Oy, adres dla pełnomocnika: ul.
Kościuszki 1c, 44-100 Gliwice tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Metso Automation Polska Sp. z o.o. oraz Metso Automation
Oy, adres dla pełnomocnika: ul. Kościuszki 1c, 44-100 Gliwice na rzecz
Południowego Koncernu Energetycznego, S. A. w Katowicach, ul. Lwowska
23, 40-389 Katowice kwotę 3 600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
……………………
…………………….
………………….......
Sygn. akt KIO 858/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Południowy Koncern Energetyczny, S. A. w Katowicach, ul. Lwowska
23, 40-389 Katowice – prowadzi w trybie negocjacji z ogłoszeniem, na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o
udzielenie zamówienia na: „Zaprojektowanie, dostawę, montaż, uruchomienie i przekazanie
do eksploatacji systemu NSAB dla jednostki wytwórczej OZE w PKE S.A. Elektrowni
Jaworzno III - Elektrownia II".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 16 sierpnia 2010 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 sierpnia 2010 r. pod numerem 2010/S 159-246276.
Wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Metso Automation
Polska Sp. z o.o. oraz Metso Automation Oy, adres dla pełnomocnika: ul. Kościuszki 1c, 44-
100 Gliwice (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 22 kwietnia 2011 r. (data wpływu do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożyli odwołanie m. in. na czynność zaniechania
wykluczenia wykonawcy Emerson Process Management Power and Water Solution Sp. z
o.o., ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa w związku z ponowną oceną i badaniem
wniosków (pismo z dnia 12 kwietnia 2011 r.).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
1) art. 7 ustawy Pzp, poprzez zakwalifikowanie do dalszego etapu postępowania wykonawcy,
który winien być wykluczony jako że nie spełnia warunków udziału w postępowaniu,
2) art. 22 ustawy Pzp, poprzez uznanie oświadczeń złożonych w sposób sprzeczny z ustawą
Pzp i wymogami Zamawiającego,
3) art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4) ustawy Pzp poprzez niewykluczenie wykonawcy, który nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu,
4) art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niewykluczenie wykonawcy, którzy nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu określonych w ogłoszeniu sporządzonym i zatwierdzonym przez
Zamawiającego, a tym samym uznanie dokumentów i oświadczeń złożonych przez tegoż
wykonawcę, które nie spełniają warunków określonych przez Zamawiającego w ogłoszeniu,
5) art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, poprzez uznanie dokumentów przedłożonych przez wykonawcę,
które nie spełniają kryteriów określonych w przepisach,
6) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez uznanie dokumentów i oświadczeń złożonych na
wezwanie Zamawiającego nie potwierdzających spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie wymagań określonych przez Zamawiającego, z datą
późniejszą niż w dzień, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu,
7) art. 50 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 6 i 7 ustawy Pzp poprzez akceptację
dokumentów i oświadczeń wykonawcy, który winien być wykluczony, pomimo, że ich treść
nie spełnia warunków sformułowanych i przedstawionych przez Zamawiającego w
ogłoszeniu,
8) art. 192 ust. 3 pkt 2) ustawy Pzp poprzez nie wykonanie wyroku KIO z dnia 4 lutego 2011 r.,
9) § 2 ust. 1 pkt 2) oraz ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) poprzez
akceptację dokumentów i oświadczeń wykonawców, którzy winni być wykluczeni, pomimo,
że ich treść i data sporządzenia nie spełnia warunków sformułowanych i przedstawionych
przez Zamawiającego w ogłoszeniu.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie niniejszego odwołania w całości;
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności dopuszczenia do udziału w
postępowaniu wykonawcę Emerson Process Management Power and Water Solution Sp. z
o.o.,
3) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny wniosku wykonawcy
Emerson Process Management Power and Water Solution Sp. z o.o. o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu wraz z wyjaśnieniami złożonymi przez ww. wykonawcę i w
konsekwencji wykluczenie tegoż wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności na
następujące okoliczności faktyczne:
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający wezwał m.in. wykonawcę Emerson Process
Management Power and Water Solution Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów poprzez
złożenie oświadczenia zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp przez podmiot, na zasobach
którego ww. wykonawca zamierza polegać w przedmiotowym postępowaniu. Wraz z tym
oświadczeniem, wykonawca został zobowiązany m.in. do przedłożenia odpowiednich
dokumentów wykazujących zasady reprezentacji podmiotu, na zasobach których wykonawca
zamierza polegać oraz do przedłożenia stosownych pełnomocnictw do działania w imieniu
podmiotu, na zasobach którego wykonawca ma zamiar polegać. Na wezwanie
Zamawiającego, wykonawca przedłożył szereg dokumentów. W ocenie Odwołującego,
Zamawiający zaniechał de facto dokonania jakiejkolwiek oceny przedłożonych przez
wykonawcę dokumentów, przyjmując je bezkrytycznie i bez jakiejkolwiek analizy i weryfikacji.
Tym samym nie można uznać, iż wykonał on zobowiązanie nałożone na niego przez KIO
wyrokiem z dnia 4 luty 2011 r. Nie można uznać za wykonanie zgodnie z wyrokiem Izby
czynności Zamawiającego polegającej jedynie na wezwaniu wykonawcy do przedłożenia
brakujących dokumentów oraz stosownych oświadczeń, a następnie na całkowitym
zaniechaniu dokonania oceny przedłożonych dokumentów i przyjęciu za prawidłowe
dokumentów, nie spełniających, w opinii Odwołującego wymogów postępowania, jak również
nie spełniających warunków zawartych w pouczeniu udzielonym wykonawcy przez
Zamawiającego. Wykonawca Emerson Process Management Power and Water Solutions
Inc przedłożył zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia wykonawcy zasobów
opatrzone datą i podpisane przez Emerson Process Management Power and Water
Solutions Inc. Zdaniem Odwołującego, przedstawiony dokument nie spełnia przesłanek
oświadczenia, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Z przedmiotowego dokumentu w
żaden sposób nie wynika, jakiego rodzaju zasoby zostają udostępnione oraz na jaki okres.
Tym samym w opinii Odwołującego nie można uznać, iż z przedmiotowego dokumentu
wynika bezwarunkowe i jednoznaczne udostępnienie określonych zasobów podmiotu
trzeciego na potrzeby postępowania. Wprawdzie przepisy ustawy Pzp nie formułują
szczegółowych warunków jakie ma spełniać zobowiązanie podmiotu trzeciego, wskazując
jedynie podstawowy zakres, niemniej każdy dokument przedłożony przez wykonawcę, który
ma być traktowany jako zobowiązanie podmiotu trzeciego musi spełniać podstawowe
warunki, wskazane precyzyjnie w powoływanym art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Tymczasem,
zdaniem Odwołującego, zobowiązanie przedłożone przez wykonawcę Emerson Process
Management Power and Water Solution Sp. z o.o. nie spełnia nawet podstawowych
warunków, a tym samym nie może być uznane za prawidłowe. Ponadto, zgodnie z pkt 7
sekcji V1.3 ogłoszenia, Zamawiający wymagał, aby wykonawca polegający na zasobach
innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp - m.in. przedłożył
wraz z zobowiązaniem dokumenty ujawniające zasadę reprezentacji tych podmiotów.
Wykonawca Emerson, przedłożył szereg dokumentów, jednakże w opinii Odwołującego
dokumenty te nie spełniają warunków, umożliwiających udział w postępowaniu. Wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zgodnie z treścią ogłoszenia, miały być złożone
do dnia 20 września 2011 r. do godz. 12. Zamawiający, w wezwaniu z dnia 25 lutego 2011 r.,
skierowanym do wykonawcy, pouczył go, iż zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, złożone na
wezwanie Zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął
termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jednym z
przedłożonych dokumentów jest akt rady Dyrektorów Spółki Emerson Process Management
Power and Water Solutions Inc, wymieniających osoby, uprawnione do reprezentacji ww.
spółki. Dokument ten został poświadczony przez notariusza w dniu 17 lutego 2011 r.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż wykonawca posłużył się niepełnym tłumaczeniem oryginalnego
dokumentu, które nie obejmuje daty poświadczenia przedmiotowego dokumentu przez
notariusza - Anitę S. B. Data widnieje jedynie na dokumencie sporządzonym w j. angielskim,
a zatem, dokument ten został przygotowany przez Spółkę Emerson Process Management
Power and Water Solutions Inc po dacie określającej termin złożenia wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Podobny zarzut, Odwołujący sformułował
względem dokumentów potwierdzających zawiązanie spółki Emerson Process Management
Power and Water Solutions Inc. Z przedłożonych Zamawiającemu dokumentów wynika w
opinii Odwołującego, iż wykonawca przedłożył wyciąg z dokumentów rejestrowych spółki,
poświadczone przez Jeffrey'a W. B. (B.) — Sekretarza Stanu w Stanie Delaware według
stanu na dzień 16 lutego 2011 r. Wykonawca Emerson Process Management Power and
Water Solution Sp. z o.o., w ramach uzupełnienia wniosku złożył wyjaśnienia, iż prawo stanu
Delaware nie wymaga uaktualniania członków władz i zarządów spółek w Akcie
Ustanowienia Spółki. Odwołujący podzielił to stanowisko, jednakże z jego najlepszej wiedzy i
praktyki wynika, iż możliwe jest uzyskanie ze stosownego rejestru poświadczenie o
zgromadzonych tam danych i dokumentach na określony dzień. Podobna zasada, odnosi się
zresztą do pozostałych stanów USA jak i większości krajów, w których obowiązuje system
anglosaski (np. w Wielkiej Brytanii). Zatem w opinii Odwołującego w każdym czasie możliwe
jest uzyskanie - zgodnie w wymogami polskiego prawa — poświadczenia z danego rejestru
— jakie dokumenty i o jakiej treści w stosunku do danego podmiotu zostały zgromadzone.
Odwołujący wskazał, iż potwierdzeniem jego stanowiska jest to, iż wykonawca przedłożył
takie dokumenty - tylko że aktualne na dzień 16 lutego 2011 r. a nie na dzień określony
przez Zamawiającego. Odwołujący zauważył również, że Zamawiający wezwał wykonawcę
do uzupełnienia wniosku poprzez przedłożenie m.in. pełnomocnictwa dla p. Mariusza G., do
dokonywania określonych czynności w ramach postępowania, wystawionego przez osoby
uprawnione do reprezentowania Emerson Process Management Power and Water Solutions
Inc (lub też alternatywnie - do przedłożenia dokumentów podmiotu trzeciego w oryginale lub
poświadczone przez osoby działające w imieniu tego podmiotu, zgodnie z zasadami
reprezentacji tego podmiotu). W odpowiedzi, Emerson przedłożył jako uzupełnienie wniosku
pełnomocnictwa dla Tomasza K., wystawione i podpisane przez osoby działające w imieniu
Emerson Process Management Power and Water Solutions Inc, do reprezentowania tegoż
podmiotu. Jedno z pełnomocnictw wskazuje, iż prawo do działania w imieniu tego podmiotu
powstaje z dniem 5 marca 2011 r. Drugie z pełnomocnictw, zawiera, w opinii Odwołującego
podobną klauzulę, wskazującą, iż zostało ono podpisane w dniu 5 marca 2011 r. Z
powyższego wynika, zdaniem Odwołującego w sposób jednoznaczny, iż p. Tomasz K. nie
był uprawniony do działania w imieniu Emerson Process Management Power and Water
Solutions Inc na dzień składania wniosków tj. na dzień 20 września 2010 r. Ponadto
referencje przedłożone przez wykonawcę Emerson Process Management Power and Water
Solution Sp. z o.o., poza powołanymi wyżej zarzutami w stosunku do przedłożonych przez
ww. wykonawcę dokumentów, nie potwierdzają spełnienie warunku dotyczącego
posiadanego doświadczenia w zakresie zrealizowania dostaw - Nadrzędnych Systemów
Automatyki Bloku energetycznego z kotłem opalanym biomasą o mocy elektrycznej co
najmniej 20 MWe wraz z urządzeniami pomocniczymi. Wykonawca Emerson Process
Management Power and Water Solution Sp. z o.o. przedstawił dwie referencje mające
dotyczyć spełnienia powyższego kryterium. Powtórnie przedstawił referencję z Tauron
Elektrownia Stalowa Wola, utrzymując, że referencja ta spełnia wymagania postępowania –
co, w opinii Odwołującego stoi w całkowitej sprzeczności z treścią uzasadnienia wyroku Izby
z dnia 4 luty 2011 r. Przytoczone argumenty wykonawcy Emerson Process Management
Power and Water Solution Sp. z o.o. wskazują, że dla Zamawiającego w wymaganej
referencji nie powinna mieć znaczenia moc źródła (kotła, przedpaleniska) stanowiącego OZE
(Odnawialne Źródło Energii). Takie twierdzenie jest sprzeczne z istotnymi postanowienia
zamówienia, którym jest Nadrzędny System Automatyki dla Jednostki Wytwórczej OZE (JW.
OZE) na paliwo biomasowe o mocy elektrycznej 50MW do produkcji tzw.„Zielonej Energii".
Potwierdzeniem tego jest, w opinii Odwołującego również treść dostarczonej wraz z
rozstrzygnięciem z dnia 12 kwietnia 2011 r. SIWZ (str. 7), w którym wprost wskazano jakie są
cele Zamawiającego - a mianowicie budowa Jednostki Wytwórczej OZE (JW. OZE) na
paliwo biomasowe o mocy elektrycznej 50MW do produkcji tzw. „Zielonej Energii". Moc
przedpaleniska fluidalnego służącego do zgazowania biomasy, a następnie spalenia
powstałych gazów w kodę OP150 nie spełnia wymaganej przez Zamawiającego minimalnej
mocy 20MWe. Odwołujący wskazał, iż opalanie biomasą jest procesem trudniejszym do
zrealizowania, niż opalanie dokonywane w innej formie a stopień komplikacji zależy od
wielkości (mocy) kotła. Skoro Zamawiający w sposób precyzyjny określił swoje wymaga
względem przedkładanych referencji, nie mogą one być dowolnie (rozszerzająco)
interpretowane przez wykonawców. Celem uniknięcia powtarzania już dokonanych ustaleń,
Odwołujący wskazuje, iż w jego ocenie stanowisko Odwołującego oraz KIO w części
dotyczącej referencji od Tauron Elektrownia Stalowa Wola, wyrażone w uzasadnieniu
wyroku z dnia 4 luty 2011 r. pozostaje aktualne na gruncie niniejszego odwołania. Ponadto
Odwołujący dodał, iż wykonawca Emerson Process Management Power and Water Solution
Sp. z o.o. przedstawił nową referencję (dotyczącą identycznego jak wyżej wskazano
warunku realizacji Nadrzędnych Systemów Automatyki Bloku energetycznego z kotłem
opalanym biomasą o mocy elektrycznej co najmniej 20 MWe wraz z urządzeniami
pomocniczymi) — odnoszącą się do inwestycji w Rabun Gap w oparciu o list referencyjny,
wystawiony przez spółkę Premier Energy Services, Inc. na rzecz Emerson Process
Management Power &Water Solutions Inc. Odwołujący wskazał, iż właścicielem i
użytkownikiem jednostki OZE jest Multitrade Rabun Gap, LLC a nie spółka Premier Energy
Services, Inc. Emerson tym samym nie przedstawił referencji użytkownika a prawdopodobnie
jedynie jednego z wykonawców modernizacji kotła do spalania biomasy. Odwołujący
dodatkowo podnosi, iż znamionowa moc podana w/w liście referencyjnym tj. 20MWe jest
niezgodna z danymi powszechnie dostępnymi, które wymieniają 17MWe. Z najlepszej
wiedzy posiadanej przez Odwołującego wynika, iż przedmiotowe OZE, działające w
Elektrowni Rabun Gap mają rzeczywistą moc nominalną 17 MWe. Ponadto, Odwołujący
wskazał, iż przedstawiony przez wykonawcę Emerson Process Management Power and
Water Solution Sp. z o.o.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawca Emerson Process Management Power and Water Solution
Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa (zwany dalej: „Przystępującym”).
Zamawiający w dniu 6 maja 2011 r. na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron złożył
odpowiedział na odwołanie, nie zgadzając się z zarzutami zawartymi w odwołaniu oraz
wnosząc o oddalenie przedmiotowego odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu,
wniosek Przystępującego jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz
Przystępującego złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 26 kwietnia 2011 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 28 kwietnia 2010 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Emerson Process Management
Power and Water Solution Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy Emerson Process Management Power and Water
Solution Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest bezzasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba rozpatrzyła zarzut dotyczący wadliwości oświadczenia
wykonawcy, iż w postępowaniu korzystać będzie z wiedzy i doświadczenia podmiotu, t.j.
naruszenia art. 22, art. 25 ust. 1, art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2) oraz ust. 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane.
Izba zauważa, że Odwołujący kwestionował oświadczenie z dnia 16 września 2010 r.
złożone przez Emerson Process Managament Power and Water Solution w odwołaniu
dotyczącym postępowania o sygn. akt 137/11. Wówczas Odwołujący zarzucał, iż powyższe
oświadczenie nie zostało podpisane, jednak nie kwestionował treści tego oświadczenia woli.
Zdaniem Izby, wykonawca znając treść oświadczenia woli z dnia 16 września 2010 r.
powinien na etapie toczącego się wówczas postępowania odwoławczego podnieść wszystkie
okoliczności, dotyczące tego zobowiązania. Wykonawca jako profesjonalista ubiegający się
o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek, (wnosząc środki ochrony prawnej)
działania z należytą starannością, tak aby w postępowaniu realizowana była zasada
szybkości i efektywności postępowania i tak aby zapobiegać ewentualnemu zbędnemu, a w
niektórych wypadkach celowemu przedłużaniu procedur o udzielenie zamówienia.
Izba stoi na stanowisku, iż raz zweryfikowane okoliczności zawarte w oświadczeniu z
dnia 16 września 2010 r. nie mogą być bowiem przedmiotem kolejnych środków ochrony
prawnej. Zatem, biorąc pod uwagę, że Odwołującemu były znane inne okoliczności, które w
jego opinii stanowiłyby podstawę do wykluczenia Przystępującego, składając odwołanie
powinien w sposób wyczerpujący podać wszystkie okoliczności (w tym również co do treści i
zakresu zobowiązania), będące podstawą do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Zatem Izba nie odnosiła się do przedstawionych na rozprawie stanowisk, uznając iż
zarzut dotyczący treści i zakresu oświadczenia z dnia 16 września 2010 r., jest zarzutem
spóźnionym i aby być rozpoznanym przez Izbę powinien zostać podniesiony przez
Odwołującego na etapie postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 137/11.
W następnej kolejności Izba rozpoznała zarzut dotyczący poświadczenia przez
notariusza w dniu 17 lutego 2011 r. kopii dokumentów rejestrowych – aktu Rady Dyrektorów
Spółki Emerson Process Managament Power and Water Solution. (dokumenty uzupełnione
pismem z dnia 22 marca 2011 r.).
Skład orzekający Izby nie podzielił stanowiska Odwołującego, że akt rady Dyrektorów
Spółki Emerson Process Managament Power and Water Solution Inc oraz dokumenty
potwierdzające zawiązanie spółki Emerson załączone do uzupełnienia wniosku powinny
zostać poświadczone na dzień składania wniosków (t.j. na dzień 20 września 2010 r.) .
Nie ulega wątpliwości, iż z brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy jednoznacznie wynika, iż
oświadczenia i dokumenty przedkładane w wyniku wezwania powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu na dzień składania
wniosków.
Izba uznała za słuszne stanowisko Zamawiającego, iż „wykonawca może w
uzupełnieniu przedkładać dokumenty wystawione czy też urzędowo poświadczone po dacie
składania wniosków. Istotnym jest jednak by z dokumentów tych wynikało, iż wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu na datę składania wniosków. Inna interpretacja art.
26 ust. 3 ustawy Pzp powodowałaby, iż przepis ten traciłby praktyczne znaczenie”.
Akt rady Dyrektorów Spółki Emerson Process Management Power and Water
Solutions Inc, wymieniający osoby uprawnione do reprezentacji tej Spółki został opatrzony
datą 14 kwietnia 2010 r., zaś z żadnych innych okoliczności, nie wynika, że akt ten został
sporządzony w innej dacie, a w szczególności po dacie składania wniosków. Na żadne takie
okoliczności nie wskazał również Odwołujący.
Podobnie w odniesieniu do wyciągu z dokumentów rejestrowych spółki. Został on
potwierdzony według stanu na dzień 16 lutego 2011 r. Tym niemniej wyciąg ten dokładnie
wskazuje kiedy jakie dokumenty zostały złożone w rejestrze przez spółkę Emerson Process
Management Power and Water Solutions Inc. Z dokumentów tych wynika uprawnienie
członków zarządu do samodzielnej reprezentacji na dzień składania wniosków. Ponadto z
wyciągu również wynika, że pomiędzy dniem składania wniosków, a dniem składania
uzupełnienia żadne nowe dokumenty nie zostały złożone.
Niezależnie od powyższych rozważań Izba zauważa, że dokumenty rejestrowe spółki
Emerson Process Management Power and Water Solutions Inc uzupełnione zostały w celu
potwierdzenia właściwego umocowania osób składających zobowiązanie z dnia 16 września
2010 r. w zakresie udostępnienia wiedzy i doświadczenia, nie zaś w celu wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Powyższe potwierdził Zamawiający, wskazując,
iż „dokumenty złożone w wyniku wezwania dotyczyły podmiotu trzeciego i wcześniej nie były
przedkładane wraz z wnioskiem”.
Co do zarzutu, iż Pan Tomasz K. i Pan Mariusz G. na dzień składania wniosków nie
byli uprawnieni do potwierdzania dokumentów za zgodność z oryginałem w imieniu Emerson
Process Management Power and Water Solutions Inc, Izba przychyla się do stanowiska, że
powyższa okoliczność nie ma żadnego znaczenia w niniejszym postępowaniu. Jak słusznie
zauważył Zamawiający istotne jest jedynie to, że osoby te były uprawnione do potwierdzenia
za zgodność z oryginałem dokumentów przedkładanych w uzupełnieniu. Wartość tych
dokumentów należy oceniać według ich treści i dat w których zostały sporządzone, a nie
według daty w której zostały potwierdzone za zgodność z oryginałem. Istotnym jest
spełnianie warunków na dzień składania wniosków, a nie potwierdzenie za zgodność z
oryginałem dokumentów na ten dzień. Poświadczanie dokumentów za zgodność z
oryginałem dotyczy wyłącznie formy dokumentu, nie zaś jego treści.
Odnosząc się do zarzutu niewykazania, iż Emerson spełnia warunek legitymowania
się doświadczeniem w zakresie zrealizowanych dostaw - Nadrzędnych Systemów
Automatyki Bloku energetycznego z kotłem opalanym biomasą o mocy elektrycznej co
najmniej 20 MWe wraz z urządzeniami pomocniczymi, Izba zważyła co następuje.
Odwołujący podważył zadanie polegające na wykonaniu przez Emerson Process
Management Power and Water Solutions Inc systemu sterowania rozproszonego Ovation dla
Elektrowni Rabun Gap kwestionując moc elektryczną bloku biomasowego w tej elektrowni
(wskazał, iż wynosi ona 17 MWe, a nie 20 MWe jak tego wymagał Zamawiający).
Skład orzekający ustalił, iż pkt III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu „Zdolność techniczna”
brzmiał w następujący sposób: o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi wykonania zamówienia – wykażą się należytym
wykonaniem przynajmniej jednego zadania, którego zakres przedmiotowy obejmował
minimum: zaprojektowanie, dostarczenie i uruchomienie zakończone przejęciem do
eksploatacji jednego Nadrzędnego Systemu Automatyki Bloku dla bloku energetycznego z
kotłem opalanym biomasą o mocy elektrycznej co najmniej 20 MWe wraz z urządzeniami
pomocniczymi w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia niniejszego postępowania (a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie).
Przystępujący pismem z dnia 22 marca 2011 r. uzupełnił wniosek złożony w dniu 16
września 2010 r. załączając referencję na zadanie polegające na wykonaniu przez Emerson
Process Management Power and Water Solutions Inc systemu sterowania rozproszonego
Ovation dla Elektrowni Rabun Gap.
Z referencji przedłożonej w wyniku uzupełnienia wynika, iż dostarczono oraz
przeprowadzono montaż i rozruch dla instalacji biomasy o mocy 20 MWe w Elektrowni
Rabun Gap.
Odwołujący na poparcie stanowiska, iż kwestionowana moc w rzeczywistości wynosi
17 MWe - nie zaś jak twierdzi Zamawiający oraz Przystępujący - 20 MWe powołał się na
informacje zawarte na stronach internetowych wraz z publikacjami.
Izba dała wiarę wyjaśnieniom Zamawiającego, iż z dokumentów przedłożonych przez
Przystępującego wynikało, iż powyższa moc wynosiła 20 MWe, nie zaś 17 MWe, zatem
Zamawiający nie widział potrzeb wyjaśniania powyższej kwestii, tym bardziej nie miał
podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Izba zauważa, że kwalifikacja podmiotowa wykonawców powinna odbywać się o
sprecyzowane uprzednio w ogłoszeniu wymagania, wyłącznie na podstawie dokumentów
przedłożonych wraz z wnioskiem, z zachowaniem jasnych klarownych reguł, nie zaś w
oparciu o wiedzę zdobytą przez Zamawiającego z innych szeroko dostępnych źródeł. Inne
zachowanie Zamawiającego przeczyłoby zasadzie uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców. Skoro, według Zamawiającego z przedłożonych dokumentów
wynikało, iż powyższa moc wynosi 20 MWe, zatem niezasadne było sięganie do innych
źródeł w tym również do informacji zawartych na stronach internetowych.
Skoro Odwołujący wywodzi, że informacje zawarte w przedłożonych dokumentach nie
są zgodne z rzeczywistym stanem faktycznym, to powinien to wykazać w toku postępowania
odwoławczego. Przypomnienia wymaga, że ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. spoczywa
na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, a Odwołujący w opinii Izby nie
przedstawił wystarczających dowodów na poparcie swojego stanowiska. Postępowanie
przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasad kontradyktoryjności,
zatem to strony obowiązane są w swoim interesie wykazać okoliczności mające znaczenie
dla wykazania słuszności prezentowanego przez nie stanowiska.
Ponadto Izba orzekając, nie brała pod uwagę wydruków i materiałów ze stron
internetowych, złożonych przez Odwołującego jak i Przystępującego, uznając iż dane
zawarte na stronach internetowych (wbrew twierdzeniom Odwołującego) mogą być
modyfikowane, zmieniane i zdaniem Izby nie mogą stanowić wystarczającego dowodu
okoliczności, na które powołuje się strona w postępowaniu odwoławczym.
Zatem Izba uznała, iż zarzut niespełnienia warunku z uwagi na kwestionowaną moc
elektryczną wskazaną w przedstawionej referencji nie potwierdził się w świetle zebranego
materiału dowodowego.
Ponadto Odwołujący zwrócił również uwagę, że Przystępujący przedstawił referencję
wystawioną przez wykonawcę tego bloku, a nie na jego użytkownika.
W opinii Izby nie ma również znaczenia kto jest użytkownikiem bloku energetycznego,
istotnym jest ustalenie na rzecz jakiego podmiotu zostało wykonane zamówienie, co według
Zamawiającego jasno wynikało z załączonych dokumentów, w tym w szczególności z
załączonej referencji. Izba nie znalazła podstaw do uznania, by wykonawca nie mógł tym
samym posłużyć się niniejszą referencją w celu wykazania spełnienia warunków udziału w
przedmiotowym postępowaniu.
Zdaniem Izby nie ma również mocy dowodowej opinia przedłożona przez
Odwołującego w zakresie potrzeb własnych kondensacyjnych bloków energetycznych, gdyż
przedłożona została bez podpisu osoby sporządzającej niniejszy dokument.
Izba nie orzekała w zakresie powtórnie przedstawionej przez Przystępującego
referencji z Tauron Elektrowni Stalowej Woli, zważywszy iż powyższa referencja była już
przedmiotem rozstrzygnięcia przed Izbą, dotyczącego tego samego postępowania w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lutego 2011 r., sygn. akt KIO/137/11.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 192 ust. 3 pkt 2
ustawy (zarzutu powołanego w petitum odwołania) należy zauważyć, iż samo powołanie się
w treści odwołania na artykuł ustawy Prawo zamówień publicznych nie tworzy zarzutu.
Zarzut to określona okoliczność na którą powołuję się wykonawca w związku z zachowaniem
się Zamawiającego, które zdaniem wnoszącego odwołanie prowadzić może do naruszenia
konkretnych przepisów ustawy Zarzut powinien zostać zmaterializowany, t.j. dookreślony w
konkretnym stanie faktycznym. Tym samym Odwołujący powinien wskazać w jaki sposób
jego interes został naruszony (w wyniku jakiego zachowania-działania bądź zaniechania
Zamawiającego) w jakich okolicznościach i jaki przepis ustawy w związku z powyższym
został przez Zamawiającego naruszony.
Uwzględniając przedstawioną powyżej argumentację faktyczną i prawną, Izba uznała,
iż nie doszło do naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy Pzp.
Konkludując Izba stwierdziła, że zarzuty podniesione przez Odwołującego nie
znajdują uzasadnienia w przedstawionym Izbie materiale dowodowym i biorąc pod rozwagę
całokształt okoliczności niniejszej sprawy Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia
przedmiotowego odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym także co do
uzasadnionych kosztów Zamawiającego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika, jednakże
ograniczając ich wysokość do kwoty określonej w § 3 pkt 2 b) niniejszego rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………….
…………………….
…………………......
WYROK
z dnia 10 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Przemysław Dzierzędzki
Ewa Rzońca
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego w
dniu 22 kwietnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Metso Automation Polska Sp. z o.o. oraz Metso Automation Oy, adres dla
pełnomocnika: ul. Kościuszki 1c, 44-100 Gliwice w postępowaniu prowadzonym przez
Południowy Koncern Energetyczny, S. A. w Katowicach, ul. Lwowska 23, 40-389
Katowice
przy udziale wykonawcy Emerson Process Management Power and Water Solution Sp. z
o.o., ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Metso Automation Polska Sp. z o.o. oraz Metso
Automation Oy, adres dla pełnomocnika: ul. Kościuszki 1c, 44-100 Gliwice i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Metso Automation
Polska Sp. z o.o. oraz Metso Automation Oy, adres dla pełnomocnika: ul.
Kościuszki 1c, 44-100 Gliwice tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Metso Automation Polska Sp. z o.o. oraz Metso Automation
Oy, adres dla pełnomocnika: ul. Kościuszki 1c, 44-100 Gliwice na rzecz
Południowego Koncernu Energetycznego, S. A. w Katowicach, ul. Lwowska
23, 40-389 Katowice kwotę 3 600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
……………………
…………………….
………………….......
Sygn. akt KIO 858/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Południowy Koncern Energetyczny, S. A. w Katowicach, ul. Lwowska
23, 40-389 Katowice – prowadzi w trybie negocjacji z ogłoszeniem, na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o
udzielenie zamówienia na: „Zaprojektowanie, dostawę, montaż, uruchomienie i przekazanie
do eksploatacji systemu NSAB dla jednostki wytwórczej OZE w PKE S.A. Elektrowni
Jaworzno III - Elektrownia II".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 16 sierpnia 2010 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 sierpnia 2010 r. pod numerem 2010/S 159-246276.
Wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Metso Automation
Polska Sp. z o.o. oraz Metso Automation Oy, adres dla pełnomocnika: ul. Kościuszki 1c, 44-
100 Gliwice (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 22 kwietnia 2011 r. (data wpływu do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożyli odwołanie m. in. na czynność zaniechania
wykluczenia wykonawcy Emerson Process Management Power and Water Solution Sp. z
o.o., ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa w związku z ponowną oceną i badaniem
wniosków (pismo z dnia 12 kwietnia 2011 r.).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
1) art. 7 ustawy Pzp, poprzez zakwalifikowanie do dalszego etapu postępowania wykonawcy,
który winien być wykluczony jako że nie spełnia warunków udziału w postępowaniu,
2) art. 22 ustawy Pzp, poprzez uznanie oświadczeń złożonych w sposób sprzeczny z ustawą
Pzp i wymogami Zamawiającego,
3) art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4) ustawy Pzp poprzez niewykluczenie wykonawcy, który nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu,
4) art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niewykluczenie wykonawcy, którzy nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu określonych w ogłoszeniu sporządzonym i zatwierdzonym przez
Zamawiającego, a tym samym uznanie dokumentów i oświadczeń złożonych przez tegoż
wykonawcę, które nie spełniają warunków określonych przez Zamawiającego w ogłoszeniu,
5) art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, poprzez uznanie dokumentów przedłożonych przez wykonawcę,
które nie spełniają kryteriów określonych w przepisach,
6) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez uznanie dokumentów i oświadczeń złożonych na
wezwanie Zamawiającego nie potwierdzających spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie wymagań określonych przez Zamawiającego, z datą
późniejszą niż w dzień, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu,
7) art. 50 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 6 i 7 ustawy Pzp poprzez akceptację
dokumentów i oświadczeń wykonawcy, który winien być wykluczony, pomimo, że ich treść
nie spełnia warunków sformułowanych i przedstawionych przez Zamawiającego w
ogłoszeniu,
8) art. 192 ust. 3 pkt 2) ustawy Pzp poprzez nie wykonanie wyroku KIO z dnia 4 lutego 2011 r.,
9) § 2 ust. 1 pkt 2) oraz ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) poprzez
akceptację dokumentów i oświadczeń wykonawców, którzy winni być wykluczeni, pomimo,
że ich treść i data sporządzenia nie spełnia warunków sformułowanych i przedstawionych
przez Zamawiającego w ogłoszeniu.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie niniejszego odwołania w całości;
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności dopuszczenia do udziału w
postępowaniu wykonawcę Emerson Process Management Power and Water Solution Sp. z
o.o.,
3) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny wniosku wykonawcy
Emerson Process Management Power and Water Solution Sp. z o.o. o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu wraz z wyjaśnieniami złożonymi przez ww. wykonawcę i w
konsekwencji wykluczenie tegoż wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności na
następujące okoliczności faktyczne:
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający wezwał m.in. wykonawcę Emerson Process
Management Power and Water Solution Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów poprzez
złożenie oświadczenia zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp przez podmiot, na zasobach
którego ww. wykonawca zamierza polegać w przedmiotowym postępowaniu. Wraz z tym
oświadczeniem, wykonawca został zobowiązany m.in. do przedłożenia odpowiednich
dokumentów wykazujących zasady reprezentacji podmiotu, na zasobach których wykonawca
zamierza polegać oraz do przedłożenia stosownych pełnomocnictw do działania w imieniu
podmiotu, na zasobach którego wykonawca ma zamiar polegać. Na wezwanie
Zamawiającego, wykonawca przedłożył szereg dokumentów. W ocenie Odwołującego,
Zamawiający zaniechał de facto dokonania jakiejkolwiek oceny przedłożonych przez
wykonawcę dokumentów, przyjmując je bezkrytycznie i bez jakiejkolwiek analizy i weryfikacji.
Tym samym nie można uznać, iż wykonał on zobowiązanie nałożone na niego przez KIO
wyrokiem z dnia 4 luty 2011 r. Nie można uznać za wykonanie zgodnie z wyrokiem Izby
czynności Zamawiającego polegającej jedynie na wezwaniu wykonawcy do przedłożenia
brakujących dokumentów oraz stosownych oświadczeń, a następnie na całkowitym
zaniechaniu dokonania oceny przedłożonych dokumentów i przyjęciu za prawidłowe
dokumentów, nie spełniających, w opinii Odwołującego wymogów postępowania, jak również
nie spełniających warunków zawartych w pouczeniu udzielonym wykonawcy przez
Zamawiającego. Wykonawca Emerson Process Management Power and Water Solutions
Inc przedłożył zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia wykonawcy zasobów
opatrzone datą i podpisane przez Emerson Process Management Power and Water
Solutions Inc. Zdaniem Odwołującego, przedstawiony dokument nie spełnia przesłanek
oświadczenia, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Z przedmiotowego dokumentu w
żaden sposób nie wynika, jakiego rodzaju zasoby zostają udostępnione oraz na jaki okres.
Tym samym w opinii Odwołującego nie można uznać, iż z przedmiotowego dokumentu
wynika bezwarunkowe i jednoznaczne udostępnienie określonych zasobów podmiotu
trzeciego na potrzeby postępowania. Wprawdzie przepisy ustawy Pzp nie formułują
szczegółowych warunków jakie ma spełniać zobowiązanie podmiotu trzeciego, wskazując
jedynie podstawowy zakres, niemniej każdy dokument przedłożony przez wykonawcę, który
ma być traktowany jako zobowiązanie podmiotu trzeciego musi spełniać podstawowe
warunki, wskazane precyzyjnie w powoływanym art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Tymczasem,
zdaniem Odwołującego, zobowiązanie przedłożone przez wykonawcę Emerson Process
Management Power and Water Solution Sp. z o.o. nie spełnia nawet podstawowych
warunków, a tym samym nie może być uznane za prawidłowe. Ponadto, zgodnie z pkt 7
sekcji V1.3 ogłoszenia, Zamawiający wymagał, aby wykonawca polegający na zasobach
innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp - m.in. przedłożył
wraz z zobowiązaniem dokumenty ujawniające zasadę reprezentacji tych podmiotów.
Wykonawca Emerson, przedłożył szereg dokumentów, jednakże w opinii Odwołującego
dokumenty te nie spełniają warunków, umożliwiających udział w postępowaniu. Wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zgodnie z treścią ogłoszenia, miały być złożone
do dnia 20 września 2011 r. do godz. 12. Zamawiający, w wezwaniu z dnia 25 lutego 2011 r.,
skierowanym do wykonawcy, pouczył go, iż zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, złożone na
wezwanie Zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął
termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jednym z
przedłożonych dokumentów jest akt rady Dyrektorów Spółki Emerson Process Management
Power and Water Solutions Inc, wymieniających osoby, uprawnione do reprezentacji ww.
spółki. Dokument ten został poświadczony przez notariusza w dniu 17 lutego 2011 r.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż wykonawca posłużył się niepełnym tłumaczeniem oryginalnego
dokumentu, które nie obejmuje daty poświadczenia przedmiotowego dokumentu przez
notariusza - Anitę S. B. Data widnieje jedynie na dokumencie sporządzonym w j. angielskim,
a zatem, dokument ten został przygotowany przez Spółkę Emerson Process Management
Power and Water Solutions Inc po dacie określającej termin złożenia wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Podobny zarzut, Odwołujący sformułował
względem dokumentów potwierdzających zawiązanie spółki Emerson Process Management
Power and Water Solutions Inc. Z przedłożonych Zamawiającemu dokumentów wynika w
opinii Odwołującego, iż wykonawca przedłożył wyciąg z dokumentów rejestrowych spółki,
poświadczone przez Jeffrey'a W. B. (B.) — Sekretarza Stanu w Stanie Delaware według
stanu na dzień 16 lutego 2011 r. Wykonawca Emerson Process Management Power and
Water Solution Sp. z o.o., w ramach uzupełnienia wniosku złożył wyjaśnienia, iż prawo stanu
Delaware nie wymaga uaktualniania członków władz i zarządów spółek w Akcie
Ustanowienia Spółki. Odwołujący podzielił to stanowisko, jednakże z jego najlepszej wiedzy i
praktyki wynika, iż możliwe jest uzyskanie ze stosownego rejestru poświadczenie o
zgromadzonych tam danych i dokumentach na określony dzień. Podobna zasada, odnosi się
zresztą do pozostałych stanów USA jak i większości krajów, w których obowiązuje system
anglosaski (np. w Wielkiej Brytanii). Zatem w opinii Odwołującego w każdym czasie możliwe
jest uzyskanie - zgodnie w wymogami polskiego prawa — poświadczenia z danego rejestru
— jakie dokumenty i o jakiej treści w stosunku do danego podmiotu zostały zgromadzone.
Odwołujący wskazał, iż potwierdzeniem jego stanowiska jest to, iż wykonawca przedłożył
takie dokumenty - tylko że aktualne na dzień 16 lutego 2011 r. a nie na dzień określony
przez Zamawiającego. Odwołujący zauważył również, że Zamawiający wezwał wykonawcę
do uzupełnienia wniosku poprzez przedłożenie m.in. pełnomocnictwa dla p. Mariusza G., do
dokonywania określonych czynności w ramach postępowania, wystawionego przez osoby
uprawnione do reprezentowania Emerson Process Management Power and Water Solutions
Inc (lub też alternatywnie - do przedłożenia dokumentów podmiotu trzeciego w oryginale lub
poświadczone przez osoby działające w imieniu tego podmiotu, zgodnie z zasadami
reprezentacji tego podmiotu). W odpowiedzi, Emerson przedłożył jako uzupełnienie wniosku
pełnomocnictwa dla Tomasza K., wystawione i podpisane przez osoby działające w imieniu
Emerson Process Management Power and Water Solutions Inc, do reprezentowania tegoż
podmiotu. Jedno z pełnomocnictw wskazuje, iż prawo do działania w imieniu tego podmiotu
powstaje z dniem 5 marca 2011 r. Drugie z pełnomocnictw, zawiera, w opinii Odwołującego
podobną klauzulę, wskazującą, iż zostało ono podpisane w dniu 5 marca 2011 r. Z
powyższego wynika, zdaniem Odwołującego w sposób jednoznaczny, iż p. Tomasz K. nie
był uprawniony do działania w imieniu Emerson Process Management Power and Water
Solutions Inc na dzień składania wniosków tj. na dzień 20 września 2010 r. Ponadto
referencje przedłożone przez wykonawcę Emerson Process Management Power and Water
Solution Sp. z o.o., poza powołanymi wyżej zarzutami w stosunku do przedłożonych przez
ww. wykonawcę dokumentów, nie potwierdzają spełnienie warunku dotyczącego
posiadanego doświadczenia w zakresie zrealizowania dostaw - Nadrzędnych Systemów
Automatyki Bloku energetycznego z kotłem opalanym biomasą o mocy elektrycznej co
najmniej 20 MWe wraz z urządzeniami pomocniczymi. Wykonawca Emerson Process
Management Power and Water Solution Sp. z o.o. przedstawił dwie referencje mające
dotyczyć spełnienia powyższego kryterium. Powtórnie przedstawił referencję z Tauron
Elektrownia Stalowa Wola, utrzymując, że referencja ta spełnia wymagania postępowania –
co, w opinii Odwołującego stoi w całkowitej sprzeczności z treścią uzasadnienia wyroku Izby
z dnia 4 luty 2011 r. Przytoczone argumenty wykonawcy Emerson Process Management
Power and Water Solution Sp. z o.o. wskazują, że dla Zamawiającego w wymaganej
referencji nie powinna mieć znaczenia moc źródła (kotła, przedpaleniska) stanowiącego OZE
(Odnawialne Źródło Energii). Takie twierdzenie jest sprzeczne z istotnymi postanowienia
zamówienia, którym jest Nadrzędny System Automatyki dla Jednostki Wytwórczej OZE (JW.
OZE) na paliwo biomasowe o mocy elektrycznej 50MW do produkcji tzw.„Zielonej Energii".
Potwierdzeniem tego jest, w opinii Odwołującego również treść dostarczonej wraz z
rozstrzygnięciem z dnia 12 kwietnia 2011 r. SIWZ (str. 7), w którym wprost wskazano jakie są
cele Zamawiającego - a mianowicie budowa Jednostki Wytwórczej OZE (JW. OZE) na
paliwo biomasowe o mocy elektrycznej 50MW do produkcji tzw. „Zielonej Energii". Moc
przedpaleniska fluidalnego służącego do zgazowania biomasy, a następnie spalenia
powstałych gazów w kodę OP150 nie spełnia wymaganej przez Zamawiającego minimalnej
mocy 20MWe. Odwołujący wskazał, iż opalanie biomasą jest procesem trudniejszym do
zrealizowania, niż opalanie dokonywane w innej formie a stopień komplikacji zależy od
wielkości (mocy) kotła. Skoro Zamawiający w sposób precyzyjny określił swoje wymaga
względem przedkładanych referencji, nie mogą one być dowolnie (rozszerzająco)
interpretowane przez wykonawców. Celem uniknięcia powtarzania już dokonanych ustaleń,
Odwołujący wskazuje, iż w jego ocenie stanowisko Odwołującego oraz KIO w części
dotyczącej referencji od Tauron Elektrownia Stalowa Wola, wyrażone w uzasadnieniu
wyroku z dnia 4 luty 2011 r. pozostaje aktualne na gruncie niniejszego odwołania. Ponadto
Odwołujący dodał, iż wykonawca Emerson Process Management Power and Water Solution
Sp. z o.o. przedstawił nową referencję (dotyczącą identycznego jak wyżej wskazano
warunku realizacji Nadrzędnych Systemów Automatyki Bloku energetycznego z kotłem
opalanym biomasą o mocy elektrycznej co najmniej 20 MWe wraz z urządzeniami
pomocniczymi) — odnoszącą się do inwestycji w Rabun Gap w oparciu o list referencyjny,
wystawiony przez spółkę Premier Energy Services, Inc. na rzecz Emerson Process
Management Power &Water Solutions Inc. Odwołujący wskazał, iż właścicielem i
użytkownikiem jednostki OZE jest Multitrade Rabun Gap, LLC a nie spółka Premier Energy
Services, Inc. Emerson tym samym nie przedstawił referencji użytkownika a prawdopodobnie
jedynie jednego z wykonawców modernizacji kotła do spalania biomasy. Odwołujący
dodatkowo podnosi, iż znamionowa moc podana w/w liście referencyjnym tj. 20MWe jest
niezgodna z danymi powszechnie dostępnymi, które wymieniają 17MWe. Z najlepszej
wiedzy posiadanej przez Odwołującego wynika, iż przedmiotowe OZE, działające w
Elektrowni Rabun Gap mają rzeczywistą moc nominalną 17 MWe. Ponadto, Odwołujący
wskazał, iż przedstawiony przez wykonawcę Emerson Process Management Power and
Water Solution Sp. z o.o.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawca Emerson Process Management Power and Water Solution
Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa (zwany dalej: „Przystępującym”).
Zamawiający w dniu 6 maja 2011 r. na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron złożył
odpowiedział na odwołanie, nie zgadzając się z zarzutami zawartymi w odwołaniu oraz
wnosząc o oddalenie przedmiotowego odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu,
wniosek Przystępującego jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz
Przystępującego złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 26 kwietnia 2011 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 28 kwietnia 2010 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Emerson Process Management
Power and Water Solution Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy Emerson Process Management Power and Water
Solution Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest bezzasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba rozpatrzyła zarzut dotyczący wadliwości oświadczenia
wykonawcy, iż w postępowaniu korzystać będzie z wiedzy i doświadczenia podmiotu, t.j.
naruszenia art. 22, art. 25 ust. 1, art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2) oraz ust. 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane.
Izba zauważa, że Odwołujący kwestionował oświadczenie z dnia 16 września 2010 r.
złożone przez Emerson Process Managament Power and Water Solution w odwołaniu
dotyczącym postępowania o sygn. akt 137/11. Wówczas Odwołujący zarzucał, iż powyższe
oświadczenie nie zostało podpisane, jednak nie kwestionował treści tego oświadczenia woli.
Zdaniem Izby, wykonawca znając treść oświadczenia woli z dnia 16 września 2010 r.
powinien na etapie toczącego się wówczas postępowania odwoławczego podnieść wszystkie
okoliczności, dotyczące tego zobowiązania. Wykonawca jako profesjonalista ubiegający się
o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek, (wnosząc środki ochrony prawnej)
działania z należytą starannością, tak aby w postępowaniu realizowana była zasada
szybkości i efektywności postępowania i tak aby zapobiegać ewentualnemu zbędnemu, a w
niektórych wypadkach celowemu przedłużaniu procedur o udzielenie zamówienia.
Izba stoi na stanowisku, iż raz zweryfikowane okoliczności zawarte w oświadczeniu z
dnia 16 września 2010 r. nie mogą być bowiem przedmiotem kolejnych środków ochrony
prawnej. Zatem, biorąc pod uwagę, że Odwołującemu były znane inne okoliczności, które w
jego opinii stanowiłyby podstawę do wykluczenia Przystępującego, składając odwołanie
powinien w sposób wyczerpujący podać wszystkie okoliczności (w tym również co do treści i
zakresu zobowiązania), będące podstawą do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Zatem Izba nie odnosiła się do przedstawionych na rozprawie stanowisk, uznając iż
zarzut dotyczący treści i zakresu oświadczenia z dnia 16 września 2010 r., jest zarzutem
spóźnionym i aby być rozpoznanym przez Izbę powinien zostać podniesiony przez
Odwołującego na etapie postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 137/11.
W następnej kolejności Izba rozpoznała zarzut dotyczący poświadczenia przez
notariusza w dniu 17 lutego 2011 r. kopii dokumentów rejestrowych – aktu Rady Dyrektorów
Spółki Emerson Process Managament Power and Water Solution. (dokumenty uzupełnione
pismem z dnia 22 marca 2011 r.).
Skład orzekający Izby nie podzielił stanowiska Odwołującego, że akt rady Dyrektorów
Spółki Emerson Process Managament Power and Water Solution Inc oraz dokumenty
potwierdzające zawiązanie spółki Emerson załączone do uzupełnienia wniosku powinny
zostać poświadczone na dzień składania wniosków (t.j. na dzień 20 września 2010 r.) .
Nie ulega wątpliwości, iż z brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy jednoznacznie wynika, iż
oświadczenia i dokumenty przedkładane w wyniku wezwania powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu na dzień składania
wniosków.
Izba uznała za słuszne stanowisko Zamawiającego, iż „wykonawca może w
uzupełnieniu przedkładać dokumenty wystawione czy też urzędowo poświadczone po dacie
składania wniosków. Istotnym jest jednak by z dokumentów tych wynikało, iż wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu na datę składania wniosków. Inna interpretacja art.
26 ust. 3 ustawy Pzp powodowałaby, iż przepis ten traciłby praktyczne znaczenie”.
Akt rady Dyrektorów Spółki Emerson Process Management Power and Water
Solutions Inc, wymieniający osoby uprawnione do reprezentacji tej Spółki został opatrzony
datą 14 kwietnia 2010 r., zaś z żadnych innych okoliczności, nie wynika, że akt ten został
sporządzony w innej dacie, a w szczególności po dacie składania wniosków. Na żadne takie
okoliczności nie wskazał również Odwołujący.
Podobnie w odniesieniu do wyciągu z dokumentów rejestrowych spółki. Został on
potwierdzony według stanu na dzień 16 lutego 2011 r. Tym niemniej wyciąg ten dokładnie
wskazuje kiedy jakie dokumenty zostały złożone w rejestrze przez spółkę Emerson Process
Management Power and Water Solutions Inc. Z dokumentów tych wynika uprawnienie
członków zarządu do samodzielnej reprezentacji na dzień składania wniosków. Ponadto z
wyciągu również wynika, że pomiędzy dniem składania wniosków, a dniem składania
uzupełnienia żadne nowe dokumenty nie zostały złożone.
Niezależnie od powyższych rozważań Izba zauważa, że dokumenty rejestrowe spółki
Emerson Process Management Power and Water Solutions Inc uzupełnione zostały w celu
potwierdzenia właściwego umocowania osób składających zobowiązanie z dnia 16 września
2010 r. w zakresie udostępnienia wiedzy i doświadczenia, nie zaś w celu wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Powyższe potwierdził Zamawiający, wskazując,
iż „dokumenty złożone w wyniku wezwania dotyczyły podmiotu trzeciego i wcześniej nie były
przedkładane wraz z wnioskiem”.
Co do zarzutu, iż Pan Tomasz K. i Pan Mariusz G. na dzień składania wniosków nie
byli uprawnieni do potwierdzania dokumentów za zgodność z oryginałem w imieniu Emerson
Process Management Power and Water Solutions Inc, Izba przychyla się do stanowiska, że
powyższa okoliczność nie ma żadnego znaczenia w niniejszym postępowaniu. Jak słusznie
zauważył Zamawiający istotne jest jedynie to, że osoby te były uprawnione do potwierdzenia
za zgodność z oryginałem dokumentów przedkładanych w uzupełnieniu. Wartość tych
dokumentów należy oceniać według ich treści i dat w których zostały sporządzone, a nie
według daty w której zostały potwierdzone za zgodność z oryginałem. Istotnym jest
spełnianie warunków na dzień składania wniosków, a nie potwierdzenie za zgodność z
oryginałem dokumentów na ten dzień. Poświadczanie dokumentów za zgodność z
oryginałem dotyczy wyłącznie formy dokumentu, nie zaś jego treści.
Odnosząc się do zarzutu niewykazania, iż Emerson spełnia warunek legitymowania
się doświadczeniem w zakresie zrealizowanych dostaw - Nadrzędnych Systemów
Automatyki Bloku energetycznego z kotłem opalanym biomasą o mocy elektrycznej co
najmniej 20 MWe wraz z urządzeniami pomocniczymi, Izba zważyła co następuje.
Odwołujący podważył zadanie polegające na wykonaniu przez Emerson Process
Management Power and Water Solutions Inc systemu sterowania rozproszonego Ovation dla
Elektrowni Rabun Gap kwestionując moc elektryczną bloku biomasowego w tej elektrowni
(wskazał, iż wynosi ona 17 MWe, a nie 20 MWe jak tego wymagał Zamawiający).
Skład orzekający ustalił, iż pkt III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu „Zdolność techniczna”
brzmiał w następujący sposób: o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi wykonania zamówienia – wykażą się należytym
wykonaniem przynajmniej jednego zadania, którego zakres przedmiotowy obejmował
minimum: zaprojektowanie, dostarczenie i uruchomienie zakończone przejęciem do
eksploatacji jednego Nadrzędnego Systemu Automatyki Bloku dla bloku energetycznego z
kotłem opalanym biomasą o mocy elektrycznej co najmniej 20 MWe wraz z urządzeniami
pomocniczymi w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia niniejszego postępowania (a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie).
Przystępujący pismem z dnia 22 marca 2011 r. uzupełnił wniosek złożony w dniu 16
września 2010 r. załączając referencję na zadanie polegające na wykonaniu przez Emerson
Process Management Power and Water Solutions Inc systemu sterowania rozproszonego
Ovation dla Elektrowni Rabun Gap.
Z referencji przedłożonej w wyniku uzupełnienia wynika, iż dostarczono oraz
przeprowadzono montaż i rozruch dla instalacji biomasy o mocy 20 MWe w Elektrowni
Rabun Gap.
Odwołujący na poparcie stanowiska, iż kwestionowana moc w rzeczywistości wynosi
17 MWe - nie zaś jak twierdzi Zamawiający oraz Przystępujący - 20 MWe powołał się na
informacje zawarte na stronach internetowych wraz z publikacjami.
Izba dała wiarę wyjaśnieniom Zamawiającego, iż z dokumentów przedłożonych przez
Przystępującego wynikało, iż powyższa moc wynosiła 20 MWe, nie zaś 17 MWe, zatem
Zamawiający nie widział potrzeb wyjaśniania powyższej kwestii, tym bardziej nie miał
podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Izba zauważa, że kwalifikacja podmiotowa wykonawców powinna odbywać się o
sprecyzowane uprzednio w ogłoszeniu wymagania, wyłącznie na podstawie dokumentów
przedłożonych wraz z wnioskiem, z zachowaniem jasnych klarownych reguł, nie zaś w
oparciu o wiedzę zdobytą przez Zamawiającego z innych szeroko dostępnych źródeł. Inne
zachowanie Zamawiającego przeczyłoby zasadzie uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców. Skoro, według Zamawiającego z przedłożonych dokumentów
wynikało, iż powyższa moc wynosi 20 MWe, zatem niezasadne było sięganie do innych
źródeł w tym również do informacji zawartych na stronach internetowych.
Skoro Odwołujący wywodzi, że informacje zawarte w przedłożonych dokumentach nie
są zgodne z rzeczywistym stanem faktycznym, to powinien to wykazać w toku postępowania
odwoławczego. Przypomnienia wymaga, że ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. spoczywa
na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, a Odwołujący w opinii Izby nie
przedstawił wystarczających dowodów na poparcie swojego stanowiska. Postępowanie
przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasad kontradyktoryjności,
zatem to strony obowiązane są w swoim interesie wykazać okoliczności mające znaczenie
dla wykazania słuszności prezentowanego przez nie stanowiska.
Ponadto Izba orzekając, nie brała pod uwagę wydruków i materiałów ze stron
internetowych, złożonych przez Odwołującego jak i Przystępującego, uznając iż dane
zawarte na stronach internetowych (wbrew twierdzeniom Odwołującego) mogą być
modyfikowane, zmieniane i zdaniem Izby nie mogą stanowić wystarczającego dowodu
okoliczności, na które powołuje się strona w postępowaniu odwoławczym.
Zatem Izba uznała, iż zarzut niespełnienia warunku z uwagi na kwestionowaną moc
elektryczną wskazaną w przedstawionej referencji nie potwierdził się w świetle zebranego
materiału dowodowego.
Ponadto Odwołujący zwrócił również uwagę, że Przystępujący przedstawił referencję
wystawioną przez wykonawcę tego bloku, a nie na jego użytkownika.
W opinii Izby nie ma również znaczenia kto jest użytkownikiem bloku energetycznego,
istotnym jest ustalenie na rzecz jakiego podmiotu zostało wykonane zamówienie, co według
Zamawiającego jasno wynikało z załączonych dokumentów, w tym w szczególności z
załączonej referencji. Izba nie znalazła podstaw do uznania, by wykonawca nie mógł tym
samym posłużyć się niniejszą referencją w celu wykazania spełnienia warunków udziału w
przedmiotowym postępowaniu.
Zdaniem Izby nie ma również mocy dowodowej opinia przedłożona przez
Odwołującego w zakresie potrzeb własnych kondensacyjnych bloków energetycznych, gdyż
przedłożona została bez podpisu osoby sporządzającej niniejszy dokument.
Izba nie orzekała w zakresie powtórnie przedstawionej przez Przystępującego
referencji z Tauron Elektrowni Stalowej Woli, zważywszy iż powyższa referencja była już
przedmiotem rozstrzygnięcia przed Izbą, dotyczącego tego samego postępowania w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lutego 2011 r., sygn. akt KIO/137/11.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 192 ust. 3 pkt 2
ustawy (zarzutu powołanego w petitum odwołania) należy zauważyć, iż samo powołanie się
w treści odwołania na artykuł ustawy Prawo zamówień publicznych nie tworzy zarzutu.
Zarzut to określona okoliczność na którą powołuję się wykonawca w związku z zachowaniem
się Zamawiającego, które zdaniem wnoszącego odwołanie prowadzić może do naruszenia
konkretnych przepisów ustawy Zarzut powinien zostać zmaterializowany, t.j. dookreślony w
konkretnym stanie faktycznym. Tym samym Odwołujący powinien wskazać w jaki sposób
jego interes został naruszony (w wyniku jakiego zachowania-działania bądź zaniechania
Zamawiającego) w jakich okolicznościach i jaki przepis ustawy w związku z powyższym
został przez Zamawiającego naruszony.
Uwzględniając przedstawioną powyżej argumentację faktyczną i prawną, Izba uznała,
iż nie doszło do naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy Pzp.
Konkludując Izba stwierdziła, że zarzuty podniesione przez Odwołującego nie
znajdują uzasadnienia w przedstawionym Izbie materiale dowodowym i biorąc pod rozwagę
całokształt okoliczności niniejszej sprawy Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia
przedmiotowego odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym także co do
uzasadnionych kosztów Zamawiającego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika, jednakże
ograniczając ich wysokość do kwoty określonej w § 3 pkt 2 b) niniejszego rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………….
…………………….
…………………......