KIO 864/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 864/11
WYROK
z dnia 6 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2011 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: HYDROTECH S.A. (44 – 251
Rybnik, ul. Poligonowa 21) oraz BECKER - WARKOP sp. z o.o., od czynności podjętych
w postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., 44 – 330
Jastrzębie – Zdrój, ul. Armii Krajowej 56
przy udziale:
A. wykonawcy Fabryka Maszyn i Urządzeń TAGOR Spółka Akcyjna, 42 – 600
Tarnowskie Góry, ul. Hutnicza 5-9 zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 846/11 po stronie zamawiającego
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Matix Sp.
z o.o. (42 – 202 Częstochowa, ul. śyzna 11L) oraz Fabryka Maszyn Glinik S.A.,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
846/11 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: HYDROTECH S.A. (44 – 251 Rybnik, ul. Poligonowa 21)
oraz BECKER - WARKOP sp. z o.o.:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: HYDROTECH S.A. (44 –
251 Rybnik, ul. Poligonowa 21) oraz BECKER - WARKOP sp. z o.o., tytułem
wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: HYDROTECH S.A. (44 – 251 Rybnik, ul. Poligonowa 21) oraz
BECKER - WARKOP sp. z o.o., 44 – 251 Rybnik, ul. Poligonowa 21 na rzecz
Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A., 44 – 330 Jastrzębie – Zdrój, ul. Armii
Krajowej 56 kwotę 3 600zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
uzasadnionych kosztów strony, obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 864/11
U z a s a d n i e n i e
I. Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie
na wykonanie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa 145 sekcji
liniowych oraz 10 sekcji skrajnych fabrycznie nowej obudowy zmechanizowanej.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
29 grudnia 201 r., poz. 2011/S 252-388364 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
W dniu 22 kwietnia 2011 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: HYDROTECH S.A. oraz BECKER - WARKOP sp. z o.o. (dalej: Odwołujący)
wnieśli odwołanie, w którym zakwestionowali prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej
i zaniechanie odrzucenia ofert sklasyfikowanych na pierwszym i drugim miejscu w rankingu
ofert, jako niezgodnych z treścią SIWZ.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, polegające na niezachowaniu obowiązku
równego traktowania wykonawców i prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji;
2) art. 89 ust 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie czynności
odrzucenia ofert wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „MATIX"
Sp. z o.o., i Fabryka Maszyn GLINIK S.A., a także oferty wykonawcy Fabryka Maszyn
i Urządzeń TAGOR S.A.,
3) art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, polegające na uznaniu za
najkorzystniejszą ofertę, która powinna zostać odrzucona.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o powtórzenie unieważnienie czynności badania
i oceny ofert.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy,
sklasyfikowani na pierwszym i drugim miejscu w rankingu ofert - Fabryka Maszyn i Urządzeń
TAGOR Spółka Akcyjna (dalej: Przystępujący Tagor) oraz wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia: Matix Sp. z o.o. oraz Fabryka Maszyn Glinik S.A. (dalej:
Przystępujący Matix-Glinik).
Odwołujący twierdził, że oferty obu Przystępujących powinny zostać odrzucone,
ponieważ są niezgodne z SIWZ w zakresie maksymalnego nacisku na spąg oraz złożone
przez Przystępujących wyjaśnienia do ofert stanowią niedozwolone zmiany treści oferty.
Odnosząc się do oferty Przystępującego Matix-Glinik, Odwołujący zauważył, iż sam
Zamawiający z dokumentacji załączonej przez Przystępującego do oferty wywnioskował, że
urządzenie oferowane przez Matix-Glinik nie spełnia wymaganego nacisku na spąg, i zwrócił
się w tym zakresie z wezwaniem do złożenia wyjaśnień. W złożonych wyjaśnieniach Matix-
Glinik z własnej inicjatywy przedłożył nowy rysunek sekcji skrajnej, tłumacząc, że do oferty
załączono rysunek zawierający wadliwy opis, ponieważ na rysunku zaznaczono, że dotyczy
on sekcji liniowej i skrajnej, tymczasem dotyczy on tylko sekcji liniowej.
W ocenie Odwołującego, po pierwsze nie ma żadnych podstaw do uznania, że
rysunek znajdujący się na str. 68 oferty Matix-Glinik nie odnosi się do sekcji skrajnej.
Wymiary podane na tym rysunku odpowiadają rysunkom obrazującym belkę układu
przesuwnego sekcji skrajnej (str. 72 oferty) oraz obudowę Glinik 10/24 POz sekcja skrajna
(str. 63 oferty). Z żadnego miejsca oferty Matix-Glinik nie sposób wywieść, iż opis na str. 68
rysunku jest wynikiem omyłki. Wyjaśnieniom sugerującym pomyłkę w opisie przeczą zatem
rysunki na stronach 62 i 63 oferty przedstawiające odpowiednio sekcję liniową i sekcję
skrajną obudowy. Na obu rysunkach widać wyraźnie, że spągnice w obu typach sekcji są
identyczne, a przedstawiona na rysunku spągnica w sekcji skrajnej nie odpowiada nowo
dołączonemu rysunkowi spągnicy skrajnej, jej rzut boczny jest bowiem identyczny ze starym,
rzekomo omyłkowo podpisanym rysunkiem spągnicy sekcji liniowej i skrajnej.
Po drugie, nawet gdyby przyjąć, że rysunek złożony na str. 68 jest faktycznie omyłkowo
opisany jako dotyczący sekcji skrajnej, to wówczas uznać trzeba, że wykonawca nie
zastosował się do postanowień SIWZ i nie podał wymaganych wymiarów gabarytowych dla
sekcji skrajnej. Wyjaśnienie w tym zakresie składane przez wykonawcę mogłoby opierać się
i dotyczyć w takiej sytuacji wyłącznie danych już podanych w pierwotnej wersji oferty, nie
może jednak nigdy stanowić, tak jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu, zmiany lub
uzupełnienia pierwotnie złożonej oferty. Gdyby nie wyjaśnienia wykonawcy Matix-Glinik,
oferta tego wykonawcy zdaniem Odwołującego byłaby niekompletna i sprzeczna z SIWZ,
a tym samym istniałby obowiązek jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych.
Po trzecie, podnieść należy, że przedłożony w wyniku wyjaśnień nowy rysunek
z nowymi wymiarami stanowiący de facto nową treść oferty Matix-Glinik również jest
niezgodny z treścią SIWZ. Wykonawca, tworząc nową konstrukcję spągnicy sekcji skrajnej
wydłużył ją, zarówno z tyłu jak i z przodu. Ponieważ obudowa skrajna pracuje jako dosunięta
(bez kroku wstecz - zgodnie z pkt. III.9 Charakterystyki technicznej), zatem przy dobieraniu
długości stropnicy dosunięto spągnice maksymalnie możliwie w przód, do płyty
podnapędowej przenośnika zgrzebłowego, tak by nie przekroczyć wymaganego
maksymalnego odkrycia stropu oraz uzyskać możliwie najkrótszą stropnicę dla uzyskania
minimalnej wymaganej podporności sekcji - zachodzi uzasadnione podejrzenie, że po takiej
korekcie konstrukcji spągnicy dochodzi do kolizji przodu spągnicy z płytą podnapędową
przenośnika i tym samym może zajść konieczność odsunięcia całej sekcji od linii ociosu
w kierunku zawału (w tył). Tym samym nie jest spełnione wymaganie Zamawiającego
określone w punkcie III.27 „Charakterystyki technicznej istotnych elementów przedmiotu
zamówienia", określającym maksymalne odkrycie stropu dla wszystkich sekcji przy
zachowanej tzw. ścieżce kombajnowej wynoszącej 0,3m - jako wartości 400mm, gdyż to
„odkrycie stropu" w wyniku cofnięcia pozycji wyjściowej sekcji zostanie powiększone ponad
tę wartość.
Odnośnie oferty Tagor, Odwołujący stwierdził, że w swojej pierwotnej treści
bezsprzecznie nie potwierdzała ona spełnienia wymaganego przez Zamawiającego nacisku
na spąg. Odnieść zatem należy się wyłącznie do przedłożonych nowych rysunków wraz
z nowymi wymiarami zmieniającymi w sposób istotny pierwotną treść oferty Tagor
i zauważyć równocześnie, iż również nowe rysunki i przedstawione na nich wymiary
dowodzą niespełnienia wymogu maksymalnego nacisku na spąg o wartości 2,2 [MPa].
Fabryka Maszyn i Urządzeń TAGOR S.A. oferująca obudowę zmechanizowaną typu
TAGOR-10/24-POz i TAGOR-lO/24-POz/S, złożyła wyjaśnienia - pismo z 29.03.2011, znak
MS/434/2011. Wykonawca w załączonych do wyjaśnień rysunkach ilustrujących dane
wejściowe do obliczeń maksymalnego nacisku na spąg dla sekcji liniowej i skrajnej pominął
niewygodny dla siebie rzut pionowy (widok z góry) spągnicy a zamieszczony w ofercie, na
dwóch osobnych rysunkach - str. 56 -Zespół spągnic TAGOR- 10/24-POz (sekcji liniowej)
i str. 63 - Zespół spągnic TAGOR-10/24-POz/S (sekcji skrajnej), który to rzut na każdym
z rysunków ilustruje wyraźne różnice między oboma typami spągnic i nie zgadza się
z podanymi do obliczeń wymiarami. Dodatkowo, widoczne są na nim duże skosy wynikające
z trapezowego kształtu konstrukcji płóz zespołu spągnic w przedniej ich części, negujące
przedstawiony przez wykonawcę TAGOR S.A. sposób liczenia powierzchni styku spągnic ze
spągiem, jako sumę pól dwóch prostokątów. Prawidłowy tok wyznaczenia tego pola powinien
przebiegać wg sposobu liczenia pola powierzchni trapezu, czyli uwzględniać odjęcie od
podanych przez wykonawcę pól prostokątów (długość styku płozy x szerokość płozy w jej
części prostokątnej) pól trójkątów skosów. W każdym innym przypadku, obliczenia
decydującego dla przedmiotowego wskaźnika nacisków pola powierzchni styku spągnic
z podłożem (spągiem) są zawyżonym i niedozwolonym z punktu widzenia ustalonej przez
zamawiającego metodyki obliczeń uproszczeniem. Jest to także niezgodne ze stanem
rzeczywistym, w rzeczywistości bowiem pole powierzchni styku jednej płozy zgodnie
z rysunkami z oferty to pole prostokąta pomniejszone o pole trójkąta skosu.
Potwierdzeniem istnienia w oferowanych spągnicach wyraźnych skosów, o których mowa
wyżej, są także linie ciągłe przedstawione na rysunku, na rzucie/widoku z przodu zespołu
spągnic, powtórzonym za ofertą i umieszczonym również w wyjaśnieniach. Na podstawie
umieszczonych na rysunkach wymiarów można szacować, że każdy ze skosów ma postać
trójkąta o wymiarach boków przyprostokątnych w zakresie od 60mm x 820 mm do 55mm x
800mm. Przyjmując z ostrożności mniejsze z powyższych wymiarów można wyliczyć, że na
pole powierzchni nie uwzględnionych skosów składają się pola dwóch trójkątów
prostokątnych o wymiarach boków przyprostokątnych 55mm i 800mm. Tak więc pominięte
przez wykonawcę pole powierzchni wynosi: 2 x Vi x 0,055m x 0,8m =0,055m x 0,8m=
0,044m2. Wynika z tego, że wyliczoną w przedstawionych przez wykonawcę TAGOR S.A.
wyjaśnieniach powierzchnię styku spągnicy ze spągiem (liczoną jako sumę dwóch
prostokątów), wynoszącą wg tegoż wykonawcy - 2,946m2 należy pomniejszyć o wielkość
pola występującego w wyniku istnienia skosów, tj. 0,044m2: 2,946m2 - 0,044m2 = 2,902m2.
A zatem, prawidłowo wyliczony maksymalny nacisk jednostkowy sekcji na spąg w przypadku
sekcji skrajnej - obudowa TAGOR- 10/24-POz/S - wynosi: 6,479 MN : 2,902m2 =
2,2326 MPa - wyliczona wartość jest większa od maksymalnie dopuszczalnej wg
Zamawiającego wartości 2,2 MPa, a więc jest niezgodna w wymaganiami Zamawiającego.
Wykonawca TAGOR S.A. w przesłanych do oferty wyjaśnieniach, zamieścił zupełnie nowy
Projekt Dokumentacji Techniczno - Ruchowej, w którym oprócz zmian konstrukcji oferowanej
obudowy (polegającej na usunięciu z przedstawionej w ofercie stropnicy, jako jednego
z podstawowych podzespołów obudowy, przynależnej do niej osłony czoła ściany), dokonał
zupełnej zmiany (podmiany) obu rysunków: Zespołu spągnic TAGOR-lO/24-POz (sekcja
liniowa) oraz Zespołu spągnic TAGOR-10/24-POz/S (sekcja liniowa). Należy dodać, że
wymiany tej dokonał niejako z własnej inicjatywy, nie było to bowiem przedmiotem zapytania
zamawiającego. Obydwa przedstawione na nowych rysunkach zespoły spągnic,
w przeciwieństwie do tych przedstawionych w ofercie, posiadają następujące cechy:
- geometrycznie są one identyczne (skrajna i liniowa),
- mają zdecydowanie większe, zarazem jednakowe (dla sekcji skrajnej i liniowej)
powierzchnie styku ze spągiem; na nowych rysunkach, w części tylnej spągnic została
dostawiona (dorysowana) płyta, w sposób wyraźny i wydatny zwiększająca powierzchnię
styku spągnicy z podłożem, co w efekcie pozwala na uzyskanie w obliczeniach pożądanych,
tj. mniejszych, dopuszczalnych nacisków jednostkowych na spąg,
- posiadają mniej nachylone niż w rysunkach pierwotnych ale nadal wyraźnie
zaznaczone, duże skosy przodów płóz, biegnące od przodu aż do portalu spinającego płozy
(jak już wywiedziono wyżej, skosy te, w sposób niezgodny z zasadami wyliczania wskaźnika
maksymalnych dopuszczalnych nacisków na spąg, nie zostały uwzględnione w obliczeniach
powierzchni przedstawionych przez tegoż wykonawcę w wyjaśnieniu).
Ponadto oferta Tagor powinna w ocenie Odwołującego być odrzucona jako niezgodna
z SIWZ, bowiem zaoferowano w niej w pkt. V. 13 charakterystyki technicznej niewymagalne
przez Zamawiającego osłony ociosu, a późniejsza zmiana w tym zakresie stanowi
niedozwoloną zmianę oferty.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a oferty Przystępujących zostałyby odrzucone–
wówczas Odwołujący miałby realną szansę na uzyskanie zamówienia, jako że jego cena
była na trzecim miejscu w rankingu ofert.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
1. Załącznik nr 1 do SIWZ opisywał specyfikację techniczną oczekiwanych urządzeń –
m. in. warunki górniczo-geologiczne, warunki współpracy z innymi urządzeniami,
parametry techniczne, warunki odbioru i dostawy.
2. Zamawiający w SIWZ, w załączniku nr 1, w punkcie zatytułowanym ,,Dokumenty
składane wraz z ofertą”, żądał załączenia do oferty projektu dokumentacji techniczno-
ruchowej, zawierający opis konstrukcji i zasady działania poszczególnych podzespołów,
z wymiarami gabarytowymi w trzech rzutach (pkt VI.1). Niezależnie od powyższego,
wraz z dostawą urządzeń w toku wykonywania umowy miała być przekazana pełna
dokumentacja techniczno-ruchowa (pkt VII.1 załącznika nr 1 do SIWZ).
3. Załącznik nr 3 do SIWZ stanowił wzór do wypełnienia i złożenia przez wykonawców,
zatytułowany był ,,Charakterystyka techniczna istotnych elementów przedmiotu
zamówienia”, i zawierał przeniesienie elementów specyfikacji technicznej z załącznika nr
1 do SIWZ.
4. Zamawiający w toku odpowiedzi na pytania do SIWZ, wykreślił punkt V.13 załącznika nr
3 (zrezygnował z wymogu wyposażenia urządzenia w osłonę ociosu). Przystępujący
Tagor złożył ofertę na formularzu sprzed zmiany, bez wykreślenia punktu 13 oraz
załączył rysunki przedstawiające te elementy. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia
wyjaśnień, Tagor złożył nowy formularz, z wykreślonym punktem V.13.
5. Zamawiający w toku badania ofert miał wątpliwości co do m.in. spełnienia wymogu
maksymalnego nacisku na spąg, i zwrócił się do wszystkich wykonawców, którzy złożyli
oferty (w tym obu Przystępujących i Odwołującego), z wezwaniem do złożenia wyjaśnień
w tym zakresie. Odwołujący zawnioskował o przedłużenie wyznaczonego terminu do
wyjaśnień, bowiem pierwotnie wyznaczony termin nie pozwalał na przeprowadzenie
szczegółowej analizy i wykonanie żądanej dokumentacji technicznej, i Zamawiający
przedłużył termin wszystkim wykonawcom.
6. Wszyscy wykonawcy złożyli wyjaśnienia w terminie, i Zamawiający uznał, że wszystkie
oferty są zgodne z treścią SIWZ. Przystępujący Matix-Glinik wyjaśnił, iż do oferty
załączył rysunek zawierający wadliwy opis – na stronie 68 oferty na rysunku odnotowano
dopisek ,,i skrajnej” (zatem można było wnosić, że rysunek przedstawia obie spągnice -
liniową i skrajną), natomiast miał być to rysunek tylko spągnicy liniowej. Do wyjaśnień
załączono więc rysunek, uprzednio pominięty, spągnicy sekcji skrajnej. Z kolei
Przystępujący Tagor do wyjaśnień załączył nowe rysunki, w tym nowy rysunek rzutu
pionowego urządzenia, na którym to rzucie uprzednio załączonym do oferty nie
uwzględniono pełnego rzutu dolnego elementu widocznego na rzucie bocznym.
Odwołujący twierdził, że oferty obu Przystępujących powinny zostać odrzucone, ponieważ są
niezgodne z SIWZ w zakresie maksymalnego nacisku na spąg, na dowód czego na
rozprawie przedłożył trzy opinie: Ośrodka Badań Atestacji i Certyfikacji OBAC sp. z o.o.,
Instytutu Techniki Górniczej KOMAG oraz Technicznego Laboratorium OPAWA. Konkluzje
opinii sprowadzały się do tego, że wobec braku rysunków konstrukcyjnych urządzeń
Przystępujących, nie można wyliczyć maksymalnego nacisku na spąg.
Ponadto według Odwołującego oferta Tagor powinna być odrzucona jako niezgodna z SIWZ,
bowiem zaoferowano w niej w pkt. V. 13 charakterystyki technicznej niewymagalne przez
Zamawiającego osłony ociosu, a późniejsza zmiana w tym zakresie stanowi niedozwoloną
zmianę oferty.
Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego, biorąc pod uwagę również opinie złożone
przez Odwołującego do akt, Izba uznała, że oferty obu Przystępujących nie podlegają
odrzuceniu, a to z następujących powodów.
Po pierwsze, w ocenie Izby, przytoczenie w całości punktu V.13 zgodnie
z załącznikiem nr 3 do SIWZ w brzmieniu sprzed zmiany (i załączenie w ślad za tym do
oferty rysunków osłony ociosu) w ofercie Tagor, stanowiło omyłkę, możliwą do poprawienia
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 lub 3 Prawa zamówień publicznych. Powyższe jest możliwe
w sytuacji, jeżeli przyjmie się, że treść załącznika nr 3 stanowi treść oferty. Jeżeli natomiast
przyjąć, że treść załącznika nr 3 ma wyłącznie charakter informacyjny, dokonywanie
jakiejkolwiek poprawy nie jest konieczne. W niniejszym postępowaniu wydaje się, że raczej
treść załącznika nr 3 stanowi treść oferty, bowiem tamże opisano parametry oferowanych
urządzeń. Nie oznacza to jednak, że żadna zmiana (poprawa) w tym zakresie nie jest
możliwa – o zakresie tej zmiany decyduje przepis art. 87 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych. Zauważyć należy, że omyłkowe pozostawienie pkt V.13 skutkowałoby
zaoferowaniem dodatkowego elementu, z którego Zamawiający zrezygnował, element ten
(osłona ociosu) może, ale nie musi być zakładany na urządzenie, a więc zaoferowano
kompletny przedmiot zamówienia oraz element dodatkowy – w rezultacie wykreślenie tego
elementu (przez wykreślenie pkt V.13) nie stanowi istotnej zmiany w treści oferty, jeżeli
punktem odniesienia jest opis przedmiotu zamówienia zawarty w SIWZ.
Po drugie, w ofertach obu Przystępujących i wyjaśnieniach do ofert brak
wystarczających danych, aby obliczyć maksymalny nacisk na spąg – dlatego nie można
stwierdzić podstawy do odrzucenia ofert w zakresie tego wymogu SIWZ. Brak właściwych
danych potwierdzają wszystkie trzy opinie złożone przez Odwołującego na rozprawie: nacisk
na spąg może być obliczony dopiero na podstawie rysunków konstrukcyjnych, których do
ofert nie załączono (nie były wymagane). Nie było sporne, że etap właściwego projektowania
i wykonania urządzenia prototypowego podlegającego badaniu i certyfikacji będzie
wykonywany dopiero na etapie realizacji umowy. Trudno zatem wymagać od wykonawców,
aby do oferty załączyli pełną dokumentację techniczną – i Zamawiający tego nie wymagał,
a jedynie żądał ,,projektu dokumentacji”, zawierającego elementy, wymienione w pkt V.1
załącznika nr 1 do SIWZ. O fakcie, że obliczenia nacisku na spąg są skomplikowane
i wymagają wiedzy szczegółowej, która nie była ujęta w ofertach, świadczy również wniosek
Odwołującego o przesunięcie terminu do złożenia wyjaśnień odnośnie nacisku na spąg,
umotywowany koniecznością przeprowadzenia szczegółowej analizy i wykonanie żądanej
dokumentacji technicznej. Skoro wykonanie takich obliczeń na podstawie własnej
dokumentacji było dla Odwołującego skomplikowane i czasochłonne, wiązało się – jak
zaznaczono we wniosku, z wykonaniem dokumentacji technicznej (a więc zapewne
rysunków konstrukcyjnych), ponadto na podstawie rysunków Przystępujących żaden z trzech
opiniujących, przywołanych przez Odwołującego, nie podjął się wyliczenia nacisku na spąg –
trudno w takiej sytuacji potraktować obliczenia Odwołującego, zawarte w odwołaniu, za
miarodajne.
Przykładowo, w obliczeniach pojawia się wynik, mogący wskazywać na przekroczenie
dozwolonego maksymalnego nacisku na spąg – wartość 2,2326 MPa, na stronie 9
odwołania, wyliczona dla oferty Tagor (wynik 2,757 MPa ze strony 5 odwołania dotyczy
wyliczeń na podstawie danych w treści oferty Matix-Glinik sprzed wyjaśnień). Obliczenia
takiej wartości (wyliczonej przez Odwołującego z dokładnością do czwartego miejsca po
przecinku) nie podjął się żaden z opiniodawców przywołanych przez Odwołującego,
stwierdzając brak koniecznych do tego danych. Należy się zgodzić z Zamawiającym, że na
rysunkach są elementy niezwymiarowane (nie było konieczne podawanie wszelkich
wymiarów, a jedynie gabarytów urządzeń), a mogą one decydować o nacisku na spąg, tym
bardziej, że stanowisko to jest zbieżne z konkluzjami wynikającymi z opinii przywołanych
przez Odwołującego.
Przystępujący Glinik-Matix przedstawił obliczenia Wydziału Górnictwa i Geologii, Instytut
Mechanizacji Górnictwa Politechniki Śląskiej dla oferowanego przez siebie urządzenia
i według tychże obliczeń maksymalny nacisk jednostkowy na spąg wynosi 2,197 MPa dla
sekcji skrajnej i 2,19 MPa dla sekcji liniowej. Powyższe obliczenia nie podważają opinii
przywołanych przez Odwołującego, w których stwierdza się brak wystarczających danych do
wyliczeń. (Ostatecznie Odwołujący nie kwestionował, że Przystępujący Matix-Glinik spełnił
wymóg odnośnie nacisku na spąg składając wyjaśnienia, lecz wskazywał, że nastąpiło to
w wyniku niedozwolonej zmiany treści oferty, co Izba rozpatrywała jako osobny zarzut).
Reasumując, Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia ofert obu Przystępujących ze
względu na niedochowanie wymogu maksymalnego nacisku na spąg.
Ponadto Odwołujący podnosił, że udzielając wyjaśnień, obaj Przystępujący dokonali
niedozwolonych zmian w treści oferty – Matix-Glinik załączył nowy rysunek sekcji skrajnej,
z kolei Tagor – rysunki zawierające elementy nieuwidocznione na rysunkach załączonych do
oferty.
Badając powyższy zarzut, Izba ustaliła w pierwszej kolejności, że z uwagi zarówno na
postanowienia SIWZ, jak i z uwagi na charakter przedmiotu zamówienia, projekt
dokumentacji technicznej nie może być uznany za treść oferty, ale – o ile nie ma charakteru
wyłącznie informacyjnego – może być uznany za dokumenty, potwierdzające, że oferowane
dostawy spełniają wymogi Zamawiającego, tj. za dokument uzupełniany na podstawie art. 26
ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych. Ponieważ przedmiot
zamówienia jest na tyle skomplikowany, że jego dokumentacja techniczna będzie w sposób
kompletny sporządzany dopiero po udzieleniu zamówienia, nie można było oczekiwać, że
wykonawcy do oferty załączą pełny i kompletny projekt (w rozumieniu dokumentacji
projektowej). To w ocenie Izby przesądza, że projekt dokumentacji technicznej, żądany przez
Zamawiającego jako załącznik do oferty) nie może być uznany za treść oferty. Zamawiający
nabywa urządzenia o skomplikowanym charakterze, nieistniejące w chwili składania oferty,
a jego projektowanie wchodzi w zakres realizacji umowy. Biorąc pod uwagę taki charakter
przedmiotu zamówienia, pogląd o cechach poglądowych i informacyjnych dokumentów
składanych wraz z ofertą u Zamawiającego wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza już
wcześniej, w orzeczeniu KIO 799/11, w podobnym stanie faktycznym.
Niezależnie od powyższego, nawet gdyby uznać, że załączone do oferty rysunki, stanowiące
część projektu dokumentacji stanowią treść oferty, to nie można się dopatrzyć w złożonych
wyjaśnieniach zmian niedozwolonych na podstawie art. 87 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych. Rysunek załączony do wyjaśnień przez Matix-Glinik zawiera nieujętą wcześniej
na rysunkach sekcję skrajną. Okoliczność, że różni się ona wymiarami od sekcji liniowej nie
powinna budzić wątpliwości, ponieważ konstrukcyjnie jest normą (nie było to sporne), że
sekcje skrajne i liniowe różnią się długością (nie są jednakowe). Z kolei rysunek załączony
przez Tagor jest nowym rysunkiem rzutu pionowego urządzenia, na którym to rzucie
uprzednio załączonym do oferty nie uwzględniono pełnego rzutu dolnego elementu
widocznego na rzucie bocznym, stąd różnice w przedstawieniu ,,dłuższej blachy dolnej”,
dostrzeżone przez Odwołującego. Powyższe różnice zostały również potwierdzone przez
opiniującego KOMAG (odpowiedź na pytanie 5 i 6), jednak nie przesądzają one o dokonaniu
niedozwolonych zmian w treści oferty. W ocenie składu orzekającego, stanowią one
uszczegółowienie złożonego wcześniej projektu dokumentacji projektowej.
Wobec powyższego, w ofertach obu Przystępujących nie stwierdzono podstaw do ich
odrzucenia w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, nie stwierdzono
również naruszenia art. 7 ust 1 i art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, dlatego
orzeczono jak w sentencji.
Nie uwzględniono wniosku Przystępującego Tagor o zasądzenie na jego rzecz
kosztów wynagrodzenia reprezentującego go pełnomocnika, bowiem koszt ten przysługuje
zgłaszającemu przystąpienie jedynie w sytuacji, kiedy Zamawiający uwzględnia odwołanie,
a zgłaszający przystąpienie od takiego uwzględnienia wniesie sprzeciw. W niniejszym
postępowaniu odwoławczym taka sytuacja nie miała miejsca.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 6 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2011 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: HYDROTECH S.A. (44 – 251
Rybnik, ul. Poligonowa 21) oraz BECKER - WARKOP sp. z o.o., od czynności podjętych
w postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., 44 – 330
Jastrzębie – Zdrój, ul. Armii Krajowej 56
przy udziale:
A. wykonawcy Fabryka Maszyn i Urządzeń TAGOR Spółka Akcyjna, 42 – 600
Tarnowskie Góry, ul. Hutnicza 5-9 zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 846/11 po stronie zamawiającego
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Matix Sp.
z o.o. (42 – 202 Częstochowa, ul. śyzna 11L) oraz Fabryka Maszyn Glinik S.A.,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
846/11 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: HYDROTECH S.A. (44 – 251 Rybnik, ul. Poligonowa 21)
oraz BECKER - WARKOP sp. z o.o.:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: HYDROTECH S.A. (44 –
251 Rybnik, ul. Poligonowa 21) oraz BECKER - WARKOP sp. z o.o., tytułem
wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: HYDROTECH S.A. (44 – 251 Rybnik, ul. Poligonowa 21) oraz
BECKER - WARKOP sp. z o.o., 44 – 251 Rybnik, ul. Poligonowa 21 na rzecz
Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A., 44 – 330 Jastrzębie – Zdrój, ul. Armii
Krajowej 56 kwotę 3 600zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
uzasadnionych kosztów strony, obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 864/11
U z a s a d n i e n i e
I. Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie
na wykonanie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa 145 sekcji
liniowych oraz 10 sekcji skrajnych fabrycznie nowej obudowy zmechanizowanej.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
29 grudnia 201 r., poz. 2011/S 252-388364 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
W dniu 22 kwietnia 2011 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: HYDROTECH S.A. oraz BECKER - WARKOP sp. z o.o. (dalej: Odwołujący)
wnieśli odwołanie, w którym zakwestionowali prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej
i zaniechanie odrzucenia ofert sklasyfikowanych na pierwszym i drugim miejscu w rankingu
ofert, jako niezgodnych z treścią SIWZ.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, polegające na niezachowaniu obowiązku
równego traktowania wykonawców i prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji;
2) art. 89 ust 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie czynności
odrzucenia ofert wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „MATIX"
Sp. z o.o., i Fabryka Maszyn GLINIK S.A., a także oferty wykonawcy Fabryka Maszyn
i Urządzeń TAGOR S.A.,
3) art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, polegające na uznaniu za
najkorzystniejszą ofertę, która powinna zostać odrzucona.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o powtórzenie unieważnienie czynności badania
i oceny ofert.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy,
sklasyfikowani na pierwszym i drugim miejscu w rankingu ofert - Fabryka Maszyn i Urządzeń
TAGOR Spółka Akcyjna (dalej: Przystępujący Tagor) oraz wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia: Matix Sp. z o.o. oraz Fabryka Maszyn Glinik S.A. (dalej:
Przystępujący Matix-Glinik).
Odwołujący twierdził, że oferty obu Przystępujących powinny zostać odrzucone,
ponieważ są niezgodne z SIWZ w zakresie maksymalnego nacisku na spąg oraz złożone
przez Przystępujących wyjaśnienia do ofert stanowią niedozwolone zmiany treści oferty.
Odnosząc się do oferty Przystępującego Matix-Glinik, Odwołujący zauważył, iż sam
Zamawiający z dokumentacji załączonej przez Przystępującego do oferty wywnioskował, że
urządzenie oferowane przez Matix-Glinik nie spełnia wymaganego nacisku na spąg, i zwrócił
się w tym zakresie z wezwaniem do złożenia wyjaśnień. W złożonych wyjaśnieniach Matix-
Glinik z własnej inicjatywy przedłożył nowy rysunek sekcji skrajnej, tłumacząc, że do oferty
załączono rysunek zawierający wadliwy opis, ponieważ na rysunku zaznaczono, że dotyczy
on sekcji liniowej i skrajnej, tymczasem dotyczy on tylko sekcji liniowej.
W ocenie Odwołującego, po pierwsze nie ma żadnych podstaw do uznania, że
rysunek znajdujący się na str. 68 oferty Matix-Glinik nie odnosi się do sekcji skrajnej.
Wymiary podane na tym rysunku odpowiadają rysunkom obrazującym belkę układu
przesuwnego sekcji skrajnej (str. 72 oferty) oraz obudowę Glinik 10/24 POz sekcja skrajna
(str. 63 oferty). Z żadnego miejsca oferty Matix-Glinik nie sposób wywieść, iż opis na str. 68
rysunku jest wynikiem omyłki. Wyjaśnieniom sugerującym pomyłkę w opisie przeczą zatem
rysunki na stronach 62 i 63 oferty przedstawiające odpowiednio sekcję liniową i sekcję
skrajną obudowy. Na obu rysunkach widać wyraźnie, że spągnice w obu typach sekcji są
identyczne, a przedstawiona na rysunku spągnica w sekcji skrajnej nie odpowiada nowo
dołączonemu rysunkowi spągnicy skrajnej, jej rzut boczny jest bowiem identyczny ze starym,
rzekomo omyłkowo podpisanym rysunkiem spągnicy sekcji liniowej i skrajnej.
Po drugie, nawet gdyby przyjąć, że rysunek złożony na str. 68 jest faktycznie omyłkowo
opisany jako dotyczący sekcji skrajnej, to wówczas uznać trzeba, że wykonawca nie
zastosował się do postanowień SIWZ i nie podał wymaganych wymiarów gabarytowych dla
sekcji skrajnej. Wyjaśnienie w tym zakresie składane przez wykonawcę mogłoby opierać się
i dotyczyć w takiej sytuacji wyłącznie danych już podanych w pierwotnej wersji oferty, nie
może jednak nigdy stanowić, tak jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu, zmiany lub
uzupełnienia pierwotnie złożonej oferty. Gdyby nie wyjaśnienia wykonawcy Matix-Glinik,
oferta tego wykonawcy zdaniem Odwołującego byłaby niekompletna i sprzeczna z SIWZ,
a tym samym istniałby obowiązek jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych.
Po trzecie, podnieść należy, że przedłożony w wyniku wyjaśnień nowy rysunek
z nowymi wymiarami stanowiący de facto nową treść oferty Matix-Glinik również jest
niezgodny z treścią SIWZ. Wykonawca, tworząc nową konstrukcję spągnicy sekcji skrajnej
wydłużył ją, zarówno z tyłu jak i z przodu. Ponieważ obudowa skrajna pracuje jako dosunięta
(bez kroku wstecz - zgodnie z pkt. III.9 Charakterystyki technicznej), zatem przy dobieraniu
długości stropnicy dosunięto spągnice maksymalnie możliwie w przód, do płyty
podnapędowej przenośnika zgrzebłowego, tak by nie przekroczyć wymaganego
maksymalnego odkrycia stropu oraz uzyskać możliwie najkrótszą stropnicę dla uzyskania
minimalnej wymaganej podporności sekcji - zachodzi uzasadnione podejrzenie, że po takiej
korekcie konstrukcji spągnicy dochodzi do kolizji przodu spągnicy z płytą podnapędową
przenośnika i tym samym może zajść konieczność odsunięcia całej sekcji od linii ociosu
w kierunku zawału (w tył). Tym samym nie jest spełnione wymaganie Zamawiającego
określone w punkcie III.27 „Charakterystyki technicznej istotnych elementów przedmiotu
zamówienia", określającym maksymalne odkrycie stropu dla wszystkich sekcji przy
zachowanej tzw. ścieżce kombajnowej wynoszącej 0,3m - jako wartości 400mm, gdyż to
„odkrycie stropu" w wyniku cofnięcia pozycji wyjściowej sekcji zostanie powiększone ponad
tę wartość.
Odnośnie oferty Tagor, Odwołujący stwierdził, że w swojej pierwotnej treści
bezsprzecznie nie potwierdzała ona spełnienia wymaganego przez Zamawiającego nacisku
na spąg. Odnieść zatem należy się wyłącznie do przedłożonych nowych rysunków wraz
z nowymi wymiarami zmieniającymi w sposób istotny pierwotną treść oferty Tagor
i zauważyć równocześnie, iż również nowe rysunki i przedstawione na nich wymiary
dowodzą niespełnienia wymogu maksymalnego nacisku na spąg o wartości 2,2 [MPa].
Fabryka Maszyn i Urządzeń TAGOR S.A. oferująca obudowę zmechanizowaną typu
TAGOR-10/24-POz i TAGOR-lO/24-POz/S, złożyła wyjaśnienia - pismo z 29.03.2011, znak
MS/434/2011. Wykonawca w załączonych do wyjaśnień rysunkach ilustrujących dane
wejściowe do obliczeń maksymalnego nacisku na spąg dla sekcji liniowej i skrajnej pominął
niewygodny dla siebie rzut pionowy (widok z góry) spągnicy a zamieszczony w ofercie, na
dwóch osobnych rysunkach - str. 56 -Zespół spągnic TAGOR- 10/24-POz (sekcji liniowej)
i str. 63 - Zespół spągnic TAGOR-10/24-POz/S (sekcji skrajnej), który to rzut na każdym
z rysunków ilustruje wyraźne różnice między oboma typami spągnic i nie zgadza się
z podanymi do obliczeń wymiarami. Dodatkowo, widoczne są na nim duże skosy wynikające
z trapezowego kształtu konstrukcji płóz zespołu spągnic w przedniej ich części, negujące
przedstawiony przez wykonawcę TAGOR S.A. sposób liczenia powierzchni styku spągnic ze
spągiem, jako sumę pól dwóch prostokątów. Prawidłowy tok wyznaczenia tego pola powinien
przebiegać wg sposobu liczenia pola powierzchni trapezu, czyli uwzględniać odjęcie od
podanych przez wykonawcę pól prostokątów (długość styku płozy x szerokość płozy w jej
części prostokątnej) pól trójkątów skosów. W każdym innym przypadku, obliczenia
decydującego dla przedmiotowego wskaźnika nacisków pola powierzchni styku spągnic
z podłożem (spągiem) są zawyżonym i niedozwolonym z punktu widzenia ustalonej przez
zamawiającego metodyki obliczeń uproszczeniem. Jest to także niezgodne ze stanem
rzeczywistym, w rzeczywistości bowiem pole powierzchni styku jednej płozy zgodnie
z rysunkami z oferty to pole prostokąta pomniejszone o pole trójkąta skosu.
Potwierdzeniem istnienia w oferowanych spągnicach wyraźnych skosów, o których mowa
wyżej, są także linie ciągłe przedstawione na rysunku, na rzucie/widoku z przodu zespołu
spągnic, powtórzonym za ofertą i umieszczonym również w wyjaśnieniach. Na podstawie
umieszczonych na rysunkach wymiarów można szacować, że każdy ze skosów ma postać
trójkąta o wymiarach boków przyprostokątnych w zakresie od 60mm x 820 mm do 55mm x
800mm. Przyjmując z ostrożności mniejsze z powyższych wymiarów można wyliczyć, że na
pole powierzchni nie uwzględnionych skosów składają się pola dwóch trójkątów
prostokątnych o wymiarach boków przyprostokątnych 55mm i 800mm. Tak więc pominięte
przez wykonawcę pole powierzchni wynosi: 2 x Vi x 0,055m x 0,8m =0,055m x 0,8m=
0,044m2. Wynika z tego, że wyliczoną w przedstawionych przez wykonawcę TAGOR S.A.
wyjaśnieniach powierzchnię styku spągnicy ze spągiem (liczoną jako sumę dwóch
prostokątów), wynoszącą wg tegoż wykonawcy - 2,946m2 należy pomniejszyć o wielkość
pola występującego w wyniku istnienia skosów, tj. 0,044m2: 2,946m2 - 0,044m2 = 2,902m2.
A zatem, prawidłowo wyliczony maksymalny nacisk jednostkowy sekcji na spąg w przypadku
sekcji skrajnej - obudowa TAGOR- 10/24-POz/S - wynosi: 6,479 MN : 2,902m2 =
2,2326 MPa - wyliczona wartość jest większa od maksymalnie dopuszczalnej wg
Zamawiającego wartości 2,2 MPa, a więc jest niezgodna w wymaganiami Zamawiającego.
Wykonawca TAGOR S.A. w przesłanych do oferty wyjaśnieniach, zamieścił zupełnie nowy
Projekt Dokumentacji Techniczno - Ruchowej, w którym oprócz zmian konstrukcji oferowanej
obudowy (polegającej na usunięciu z przedstawionej w ofercie stropnicy, jako jednego
z podstawowych podzespołów obudowy, przynależnej do niej osłony czoła ściany), dokonał
zupełnej zmiany (podmiany) obu rysunków: Zespołu spągnic TAGOR-lO/24-POz (sekcja
liniowa) oraz Zespołu spągnic TAGOR-10/24-POz/S (sekcja liniowa). Należy dodać, że
wymiany tej dokonał niejako z własnej inicjatywy, nie było to bowiem przedmiotem zapytania
zamawiającego. Obydwa przedstawione na nowych rysunkach zespoły spągnic,
w przeciwieństwie do tych przedstawionych w ofercie, posiadają następujące cechy:
- geometrycznie są one identyczne (skrajna i liniowa),
- mają zdecydowanie większe, zarazem jednakowe (dla sekcji skrajnej i liniowej)
powierzchnie styku ze spągiem; na nowych rysunkach, w części tylnej spągnic została
dostawiona (dorysowana) płyta, w sposób wyraźny i wydatny zwiększająca powierzchnię
styku spągnicy z podłożem, co w efekcie pozwala na uzyskanie w obliczeniach pożądanych,
tj. mniejszych, dopuszczalnych nacisków jednostkowych na spąg,
- posiadają mniej nachylone niż w rysunkach pierwotnych ale nadal wyraźnie
zaznaczone, duże skosy przodów płóz, biegnące od przodu aż do portalu spinającego płozy
(jak już wywiedziono wyżej, skosy te, w sposób niezgodny z zasadami wyliczania wskaźnika
maksymalnych dopuszczalnych nacisków na spąg, nie zostały uwzględnione w obliczeniach
powierzchni przedstawionych przez tegoż wykonawcę w wyjaśnieniu).
Ponadto oferta Tagor powinna w ocenie Odwołującego być odrzucona jako niezgodna
z SIWZ, bowiem zaoferowano w niej w pkt. V. 13 charakterystyki technicznej niewymagalne
przez Zamawiającego osłony ociosu, a późniejsza zmiana w tym zakresie stanowi
niedozwoloną zmianę oferty.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a oferty Przystępujących zostałyby odrzucone–
wówczas Odwołujący miałby realną szansę na uzyskanie zamówienia, jako że jego cena
była na trzecim miejscu w rankingu ofert.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
1. Załącznik nr 1 do SIWZ opisywał specyfikację techniczną oczekiwanych urządzeń –
m. in. warunki górniczo-geologiczne, warunki współpracy z innymi urządzeniami,
parametry techniczne, warunki odbioru i dostawy.
2. Zamawiający w SIWZ, w załączniku nr 1, w punkcie zatytułowanym ,,Dokumenty
składane wraz z ofertą”, żądał załączenia do oferty projektu dokumentacji techniczno-
ruchowej, zawierający opis konstrukcji i zasady działania poszczególnych podzespołów,
z wymiarami gabarytowymi w trzech rzutach (pkt VI.1). Niezależnie od powyższego,
wraz z dostawą urządzeń w toku wykonywania umowy miała być przekazana pełna
dokumentacja techniczno-ruchowa (pkt VII.1 załącznika nr 1 do SIWZ).
3. Załącznik nr 3 do SIWZ stanowił wzór do wypełnienia i złożenia przez wykonawców,
zatytułowany był ,,Charakterystyka techniczna istotnych elementów przedmiotu
zamówienia”, i zawierał przeniesienie elementów specyfikacji technicznej z załącznika nr
1 do SIWZ.
4. Zamawiający w toku odpowiedzi na pytania do SIWZ, wykreślił punkt V.13 załącznika nr
3 (zrezygnował z wymogu wyposażenia urządzenia w osłonę ociosu). Przystępujący
Tagor złożył ofertę na formularzu sprzed zmiany, bez wykreślenia punktu 13 oraz
załączył rysunki przedstawiające te elementy. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia
wyjaśnień, Tagor złożył nowy formularz, z wykreślonym punktem V.13.
5. Zamawiający w toku badania ofert miał wątpliwości co do m.in. spełnienia wymogu
maksymalnego nacisku na spąg, i zwrócił się do wszystkich wykonawców, którzy złożyli
oferty (w tym obu Przystępujących i Odwołującego), z wezwaniem do złożenia wyjaśnień
w tym zakresie. Odwołujący zawnioskował o przedłużenie wyznaczonego terminu do
wyjaśnień, bowiem pierwotnie wyznaczony termin nie pozwalał na przeprowadzenie
szczegółowej analizy i wykonanie żądanej dokumentacji technicznej, i Zamawiający
przedłużył termin wszystkim wykonawcom.
6. Wszyscy wykonawcy złożyli wyjaśnienia w terminie, i Zamawiający uznał, że wszystkie
oferty są zgodne z treścią SIWZ. Przystępujący Matix-Glinik wyjaśnił, iż do oferty
załączył rysunek zawierający wadliwy opis – na stronie 68 oferty na rysunku odnotowano
dopisek ,,i skrajnej” (zatem można było wnosić, że rysunek przedstawia obie spągnice -
liniową i skrajną), natomiast miał być to rysunek tylko spągnicy liniowej. Do wyjaśnień
załączono więc rysunek, uprzednio pominięty, spągnicy sekcji skrajnej. Z kolei
Przystępujący Tagor do wyjaśnień załączył nowe rysunki, w tym nowy rysunek rzutu
pionowego urządzenia, na którym to rzucie uprzednio załączonym do oferty nie
uwzględniono pełnego rzutu dolnego elementu widocznego na rzucie bocznym.
Odwołujący twierdził, że oferty obu Przystępujących powinny zostać odrzucone, ponieważ są
niezgodne z SIWZ w zakresie maksymalnego nacisku na spąg, na dowód czego na
rozprawie przedłożył trzy opinie: Ośrodka Badań Atestacji i Certyfikacji OBAC sp. z o.o.,
Instytutu Techniki Górniczej KOMAG oraz Technicznego Laboratorium OPAWA. Konkluzje
opinii sprowadzały się do tego, że wobec braku rysunków konstrukcyjnych urządzeń
Przystępujących, nie można wyliczyć maksymalnego nacisku na spąg.
Ponadto według Odwołującego oferta Tagor powinna być odrzucona jako niezgodna z SIWZ,
bowiem zaoferowano w niej w pkt. V. 13 charakterystyki technicznej niewymagalne przez
Zamawiającego osłony ociosu, a późniejsza zmiana w tym zakresie stanowi niedozwoloną
zmianę oferty.
Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego, biorąc pod uwagę również opinie złożone
przez Odwołującego do akt, Izba uznała, że oferty obu Przystępujących nie podlegają
odrzuceniu, a to z następujących powodów.
Po pierwsze, w ocenie Izby, przytoczenie w całości punktu V.13 zgodnie
z załącznikiem nr 3 do SIWZ w brzmieniu sprzed zmiany (i załączenie w ślad za tym do
oferty rysunków osłony ociosu) w ofercie Tagor, stanowiło omyłkę, możliwą do poprawienia
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 lub 3 Prawa zamówień publicznych. Powyższe jest możliwe
w sytuacji, jeżeli przyjmie się, że treść załącznika nr 3 stanowi treść oferty. Jeżeli natomiast
przyjąć, że treść załącznika nr 3 ma wyłącznie charakter informacyjny, dokonywanie
jakiejkolwiek poprawy nie jest konieczne. W niniejszym postępowaniu wydaje się, że raczej
treść załącznika nr 3 stanowi treść oferty, bowiem tamże opisano parametry oferowanych
urządzeń. Nie oznacza to jednak, że żadna zmiana (poprawa) w tym zakresie nie jest
możliwa – o zakresie tej zmiany decyduje przepis art. 87 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych. Zauważyć należy, że omyłkowe pozostawienie pkt V.13 skutkowałoby
zaoferowaniem dodatkowego elementu, z którego Zamawiający zrezygnował, element ten
(osłona ociosu) może, ale nie musi być zakładany na urządzenie, a więc zaoferowano
kompletny przedmiot zamówienia oraz element dodatkowy – w rezultacie wykreślenie tego
elementu (przez wykreślenie pkt V.13) nie stanowi istotnej zmiany w treści oferty, jeżeli
punktem odniesienia jest opis przedmiotu zamówienia zawarty w SIWZ.
Po drugie, w ofertach obu Przystępujących i wyjaśnieniach do ofert brak
wystarczających danych, aby obliczyć maksymalny nacisk na spąg – dlatego nie można
stwierdzić podstawy do odrzucenia ofert w zakresie tego wymogu SIWZ. Brak właściwych
danych potwierdzają wszystkie trzy opinie złożone przez Odwołującego na rozprawie: nacisk
na spąg może być obliczony dopiero na podstawie rysunków konstrukcyjnych, których do
ofert nie załączono (nie były wymagane). Nie było sporne, że etap właściwego projektowania
i wykonania urządzenia prototypowego podlegającego badaniu i certyfikacji będzie
wykonywany dopiero na etapie realizacji umowy. Trudno zatem wymagać od wykonawców,
aby do oferty załączyli pełną dokumentację techniczną – i Zamawiający tego nie wymagał,
a jedynie żądał ,,projektu dokumentacji”, zawierającego elementy, wymienione w pkt V.1
załącznika nr 1 do SIWZ. O fakcie, że obliczenia nacisku na spąg są skomplikowane
i wymagają wiedzy szczegółowej, która nie była ujęta w ofertach, świadczy również wniosek
Odwołującego o przesunięcie terminu do złożenia wyjaśnień odnośnie nacisku na spąg,
umotywowany koniecznością przeprowadzenia szczegółowej analizy i wykonanie żądanej
dokumentacji technicznej. Skoro wykonanie takich obliczeń na podstawie własnej
dokumentacji było dla Odwołującego skomplikowane i czasochłonne, wiązało się – jak
zaznaczono we wniosku, z wykonaniem dokumentacji technicznej (a więc zapewne
rysunków konstrukcyjnych), ponadto na podstawie rysunków Przystępujących żaden z trzech
opiniujących, przywołanych przez Odwołującego, nie podjął się wyliczenia nacisku na spąg –
trudno w takiej sytuacji potraktować obliczenia Odwołującego, zawarte w odwołaniu, za
miarodajne.
Przykładowo, w obliczeniach pojawia się wynik, mogący wskazywać na przekroczenie
dozwolonego maksymalnego nacisku na spąg – wartość 2,2326 MPa, na stronie 9
odwołania, wyliczona dla oferty Tagor (wynik 2,757 MPa ze strony 5 odwołania dotyczy
wyliczeń na podstawie danych w treści oferty Matix-Glinik sprzed wyjaśnień). Obliczenia
takiej wartości (wyliczonej przez Odwołującego z dokładnością do czwartego miejsca po
przecinku) nie podjął się żaden z opiniodawców przywołanych przez Odwołującego,
stwierdzając brak koniecznych do tego danych. Należy się zgodzić z Zamawiającym, że na
rysunkach są elementy niezwymiarowane (nie było konieczne podawanie wszelkich
wymiarów, a jedynie gabarytów urządzeń), a mogą one decydować o nacisku na spąg, tym
bardziej, że stanowisko to jest zbieżne z konkluzjami wynikającymi z opinii przywołanych
przez Odwołującego.
Przystępujący Glinik-Matix przedstawił obliczenia Wydziału Górnictwa i Geologii, Instytut
Mechanizacji Górnictwa Politechniki Śląskiej dla oferowanego przez siebie urządzenia
i według tychże obliczeń maksymalny nacisk jednostkowy na spąg wynosi 2,197 MPa dla
sekcji skrajnej i 2,19 MPa dla sekcji liniowej. Powyższe obliczenia nie podważają opinii
przywołanych przez Odwołującego, w których stwierdza się brak wystarczających danych do
wyliczeń. (Ostatecznie Odwołujący nie kwestionował, że Przystępujący Matix-Glinik spełnił
wymóg odnośnie nacisku na spąg składając wyjaśnienia, lecz wskazywał, że nastąpiło to
w wyniku niedozwolonej zmiany treści oferty, co Izba rozpatrywała jako osobny zarzut).
Reasumując, Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia ofert obu Przystępujących ze
względu na niedochowanie wymogu maksymalnego nacisku na spąg.
Ponadto Odwołujący podnosił, że udzielając wyjaśnień, obaj Przystępujący dokonali
niedozwolonych zmian w treści oferty – Matix-Glinik załączył nowy rysunek sekcji skrajnej,
z kolei Tagor – rysunki zawierające elementy nieuwidocznione na rysunkach załączonych do
oferty.
Badając powyższy zarzut, Izba ustaliła w pierwszej kolejności, że z uwagi zarówno na
postanowienia SIWZ, jak i z uwagi na charakter przedmiotu zamówienia, projekt
dokumentacji technicznej nie może być uznany za treść oferty, ale – o ile nie ma charakteru
wyłącznie informacyjnego – może być uznany za dokumenty, potwierdzające, że oferowane
dostawy spełniają wymogi Zamawiającego, tj. za dokument uzupełniany na podstawie art. 26
ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych. Ponieważ przedmiot
zamówienia jest na tyle skomplikowany, że jego dokumentacja techniczna będzie w sposób
kompletny sporządzany dopiero po udzieleniu zamówienia, nie można było oczekiwać, że
wykonawcy do oferty załączą pełny i kompletny projekt (w rozumieniu dokumentacji
projektowej). To w ocenie Izby przesądza, że projekt dokumentacji technicznej, żądany przez
Zamawiającego jako załącznik do oferty) nie może być uznany za treść oferty. Zamawiający
nabywa urządzenia o skomplikowanym charakterze, nieistniejące w chwili składania oferty,
a jego projektowanie wchodzi w zakres realizacji umowy. Biorąc pod uwagę taki charakter
przedmiotu zamówienia, pogląd o cechach poglądowych i informacyjnych dokumentów
składanych wraz z ofertą u Zamawiającego wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza już
wcześniej, w orzeczeniu KIO 799/11, w podobnym stanie faktycznym.
Niezależnie od powyższego, nawet gdyby uznać, że załączone do oferty rysunki, stanowiące
część projektu dokumentacji stanowią treść oferty, to nie można się dopatrzyć w złożonych
wyjaśnieniach zmian niedozwolonych na podstawie art. 87 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych. Rysunek załączony do wyjaśnień przez Matix-Glinik zawiera nieujętą wcześniej
na rysunkach sekcję skrajną. Okoliczność, że różni się ona wymiarami od sekcji liniowej nie
powinna budzić wątpliwości, ponieważ konstrukcyjnie jest normą (nie było to sporne), że
sekcje skrajne i liniowe różnią się długością (nie są jednakowe). Z kolei rysunek załączony
przez Tagor jest nowym rysunkiem rzutu pionowego urządzenia, na którym to rzucie
uprzednio załączonym do oferty nie uwzględniono pełnego rzutu dolnego elementu
widocznego na rzucie bocznym, stąd różnice w przedstawieniu ,,dłuższej blachy dolnej”,
dostrzeżone przez Odwołującego. Powyższe różnice zostały również potwierdzone przez
opiniującego KOMAG (odpowiedź na pytanie 5 i 6), jednak nie przesądzają one o dokonaniu
niedozwolonych zmian w treści oferty. W ocenie składu orzekającego, stanowią one
uszczegółowienie złożonego wcześniej projektu dokumentacji projektowej.
Wobec powyższego, w ofertach obu Przystępujących nie stwierdzono podstaw do ich
odrzucenia w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, nie stwierdzono
również naruszenia art. 7 ust 1 i art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, dlatego
orzeczono jak w sentencji.
Nie uwzględniono wniosku Przystępującego Tagor o zasądzenie na jego rzecz
kosztów wynagrodzenia reprezentującego go pełnomocnika, bowiem koszt ten przysługuje
zgłaszającemu przystąpienie jedynie w sytuacji, kiedy Zamawiający uwzględnia odwołanie,
a zgłaszający przystąpienie od takiego uwzględnienia wniesie sprzeciw. W niniejszym
postępowaniu odwoławczym taka sytuacja nie miała miejsca.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………