KIO 846/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 846/11
WYROK
z dnia 4 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman
Protokolant: Agata Dziuban
Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 kwietnia 2011 r. przez wykonawcę:
Przedsiębiorstwo Inżynieryjne IMB Podbeskidzie sp. z o. o., ul. Górny Bór 31 a, 43-430 Skoczów,
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Miasto Chorzów - Miejski Zarząd Ulic i Mostów ul. Bałtycka 8a, 41-500 Chorzów.
Przy udziale:
1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, konsorcjum:
- Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego ENERGOPOL sp. z o.o. ul. Salwatorska
14, 30-109 Kraków, (lider);
- Marek Drygała, Jan Drygała, „REMOST” s.c. Budowa i Remonty Mostów Projekty i
ekspertyzy ,32-070 Czernichów 511;
- Mota – Engil Central Europe S.A. ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków;
- Mgr inż. Andrzej Kula EUROPROJEKT Projekty i Nadzory Drogowe, ul. Jaskrowa 15,
43-382 Bielsko – Biała;
- Zakład Nowych Technologii i Wdrożeń INMOST PROJEKT sp. z o.o., ul. Lompy 15/2, 44-
100 Gliwice;
- zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.
2. wykonawcy: Zbigniewa Ziajki prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą:
Ziajka Zbigniew Przedsiębiorstwo Drogowe, ul. Chałupnicza 21, 51-503 Wrocław,
- zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
1.1 Nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Zbigniewa Ziajki
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Ziajka Zbigniew
Przedsiębiorstwo Drogowe, ul. Chałupnicza 21, 51-503 Wrocław,
1.2. Nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Miasto Chorzów Miejski Zarząd Ulic i
Mostów ul, Bałtycka 8a, 41-500 Chorzów.
2.1. Zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Przedsiębiorstwo Inżynieryjne IMB Podbeskidzie sp. z o. o ul. Górny Bór 31a, 43-430
Skoczów tytułem wpisu od odwołania.
2.2. Zasądza od zamawiającego: Miasta Chorzów -Miejskiego Zarządu Ulic i Mostów ul.
Bałtycka 8a, 41-500 Chorzów na rzecz odwołującego Przedsiębiorstwa Inżynieryjnego
IMB Podbeskidzie sp. z o.o. ul. Górny Bór 31a, 43-430 Skoczów, kwotę 23 600,00 zł
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
zastępstwa przez pełnomocnika
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, póz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
…………………..
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych
związanych z przebudową drogi krajowej nr 79 ul. Katowicka w Chorzowie wraz z estakadą
od skrzyżowania z ul. Konopnickiej do skrzyżowania z ul. Metalowców o łącznej długości 0,9
km," ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 31 grudnia 2010 r.
pod pozycją 2010/S 254-390739, w dniu 21 kwietnia 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej zostało złożone odwołanie w formie pisemnej przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Inżynieryjne IMB Podbeskidzie sp. z o. o. z siedzibą w Skoczowie, w kopii
przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło w następstwie powiadomienia pismem przekazanym
za pośrednictwem faksu dnia 13 kwietnia 2011 r. o wyborze jako najkorzystniejszej oferty –
złożonej przez Zbigniewa Ziajkę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Ziajka
Zbigniew Przedsiębiorstwo Drogowe, z siedzibą we Wrocławiu.
Wobec podjętych niżej opisanych czynności oraz zaniechań czynności nakazanych
ustawą Pzp, wykonawca: Przedsiębiorstwo Inżynieryjne IMB Podbeskidzie sp. z o. o. ze
Skoczowa zarzucił zamawiającemu: Miastu Chorzów - Miejskiemu Zarządowi Ulic i Mostów
w Chorzowie naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, ze zm.), tj.:
- przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, przez bezpodstawne zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Zbigniewa Ziajki prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Ziajka
Zbigniew - Przedsiębiorstwo Drogowe, mimo złożenia nieprawdziwych informacji, mających
wpływ na wynik postępowania;
- przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, przez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez wymienionego wyżej wykonawcę, jako podlegającego wykluczeniu z
udziału w postępowaniu;
- przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, przez dokonanie wyboru oferty niebędącej ofertą
najkorzystniejszą w świetle ustalonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert;
- przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
Powołując się na naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia, odwołujący
wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) powtórzenia czynności oceny ofert;
3) wykluczenia wykonawcy Zbigniewa Ziajki prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą: Ziajka Zbigniew - Przedsiębiorstwo Drogowe z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ze względu na złożenie nieprawdziwych informacji,
mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania;
4) odrzucenia oferty złożonej przez wymienionego wyżej Zbigniewa Ziajkę, na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jako złożonej przez wykonawcę wykluczonego z
udziału w postępowaniu;
5) dokonania wyboru oferty złożonej przez IMB Podbeskidzie sp. z o.o., jako
najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podnosił, że czynności
zamawiającego - oceny złożonych ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej zostały dokonane
w sposób wadliwy i sprzeczny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Dokonana
przez odwołującego analiza protokołu postępowania, w tym oferty uznanej za
najkorzystniejszą, wskazuje bowiem w sposób jednoznaczny, iż zawiera ona nieprawdziwe
informacje, mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania. Odwołujący zaznaczał,
że złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ, lub mogących mieć wpływ na wynik
postępowania stanowi samodzielną przesłankę wykluczenia wykonawcy w rozumieniu art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zaniechanie zamawiającego wykluczenia wykonawcy Zbigniewa
Ziajki z udziału w niniejszym postępowaniu skutkuje zatem dokonaniem wyboru oferty, która
nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród wszystkich ofert, albowiem winna ona zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jako złożona przez wykonawcę
wykluczonego z udziału w postępowaniu.
Odwołujący przytoczył postanowienia zawarte w Rozdziale I, pkt 6.2.4. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (SIWZ), w zakresie wymaganego doświadczenia
zawodowego - „Wykonawca musi wykazać, że zrealizował (zakończył) w okresie ostatnich 5
lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej następujące zadania
porównywalne do przedmiotu zamówienia tzn. polegające na:
1. rozbudowie lub przebudowie odcinka drogi klasy min. G o długości co najmniej 1 km
z uzbrojeniem podziemnym (min. 2 rodzaje uzbrojenia),
2. budowę lub przebudowę drogowego obiektu inżynierskiego o długości całkowitej min.
50 m,
3. zaprojektowaniu budowy lub przebudowy obiektu inżynierskiego o długości całkowitej
min. 50 m - PB lub PBW lub PW."
W celu potwierdzenia spełniania w/w warunku udziału w postępowaniu, ubiegający
się o udzielenie niniejszego zamówienia wykonawcy obowiązani byli przedłożyć zgodnie z
punktem 7.2.7 SIWZ wykaz robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania
spełnienia warunku, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z
podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone, na formularzu zgodnym z treścią załącznika nr 5. Wykaz musi
potwierdzać spełnienie warunku, o którym mowa w punkcie 6.2.4 niniejszej instrukcji dla
wykonawców.
Odwołujący argumentował, że w załączonym do oferty złożonej przez wykonawcę
Zbigniewa Ziajkę prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ziajka Zbigniew -
Przedsiębiorstwo Drogowe wykazie wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat robót
budowlanych, jako potwierdzenie wykonania zadania polegającego na rozbudowie lub
przebudowie odcinka drogi klasy min. G o długości co najmniej 1 km z uzbrojeniem
podziemnym (min. 2 rodzaje uzbrojenia) wskazano zadanie pn.: „Przebudowa drogi
powiatowej nr 1990 D w m. Rogów Sobócki na długości ok. 3,2 km," realizowane na rzecz
Powiatu Wrocławskiego przez firmę PRO - TRA Building sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
przy ul. Betonowej 1 (podmiot udostępniający wykonawcy: Zbigniewowi Ziajce swój potencjał
w celu korzystania z niego przy wykonywaniu zamówienia na podstawie art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp. W wykazie wykonanych robót budowlanych wykonawca Zbigniew Ziajka
jednoznacznie wskazał, iż zadanie to dotyczyło drogi klasy G („Klasa drogi - G").
Odwołujący utrzymywał, że droga powiatowa nr 1990 D w miejscowości Rogów
Sobócki jest drogą klasy Z. Na poparcie swoich twierdzeń przedstawił pismo Powiatu
Wrocławskiego z dnia 13 kwietnia 2011 r., zawierające oświadczenie wystawiającego, że
droga powiatowa nr 1990 D w miejscowości Rogów Sobócki jest zaliczana do dróg
zbiorczych - klasy Z.
Odwołujący powołał się na uregulowania rozporządzenia Ministra Transportu i
Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. z 1999 r. nr 43, poz. 430)
wprowadzające następujące klasy dróg:
1) autostrady, oznaczone dalej symbolem "A",
2) ekspresowe, oznaczone dalej symbolem "S",
3) główne ruchu przyspieszonego, oznaczone dalej symbolem "GP",
4) główne, oznaczone dalej symbolem "G",
5) zbiorcze, oznaczone dalej symbolem "Z",
6) lokalne, oznaczone dalej symbolem "L",
7) dojazdowe, oznaczone dalej symbolem "D".
Drogi zaliczone do jednej z kategorii, w rozumieniu przepisów o drogach publicznych,
powinny mieć parametry techniczne i użytkowe odpowiadające następującym klasom dróg:
1) drogi krajowe - klasy A, S, GP i wyjątkowo klasy G,
2) drogi wojewódzkie - klasy G, Z i wyjątkowo klasy GP,
3) drogi powiatowe - klasy G, Z i wyjątkowo klasy L,
4) drogi gminne - klasy L, D i wyjątkowo klasy Z.
Odwołujący wyjaśniał, że klasy dróg zostały oznaczone rosnąco - najwyższą klasą
pod względem warunków technicznych jest klasa A, zaś najniższą klasa D. Zdaniem
odwołującego, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w niniejszym
postępowaniu należało wykazać się doświadczeniem w rozbudowie lub przebudowie odcinka
drogi klasy min. G. W konsekwencji dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu
należało wykazać się realizacją zadania polegającego rozbudowie lub przebudowie odcinka
drogi klasy G, GP, S lub A. Dalej odwołujący wywodził, że w praktyce zadanie polegające na
przebudowie drogi ma na celu podwyższenie jakości technicznej, a w konsekwencji
niejednokrotnie również zmianę kwalifikacji w zakresie klasy drogi. Droga powiatowa nr 1990
D w miejscowości Rogów Sobócki jest drogą klasy Z, a zatem w 2009 r. (okres realizacji
zamówienia wskazany w wykazie to: 18.12.2008 r. - 12.08.2009 r.) nie mogła być
kwalifikowana jako droga klasy wyższej - G. Dodatkowym dowodem potwierdzającym, iż
droga powiatowa nr 1990 D w miejscowości Rogów Sobócki była i pozostaje drogą klasy Z
stanowi, w ocenie odwołującego, Plan Rozwoju Powiatu Wrocławskiego, do którego
Załącznik Nr 1 stanowi Zestawienie dróg powiatowych klasy Z (zbiorcze), gdzie pod poz. 17
widnieje droga pow. Nr 1990 D na odcinku (Mirosławice) K35 - Sobótka, a zatem droga,
która została określona w ofercie wykonawcy: Zbigniewa Ziajki jako droga klasy - G.
W przekonaniu odwołującego, przytoczone okoliczności oraz dowody w sposób
jednoznaczny świadczą, iż wykonawca: Zbigniew Ziajka prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Ziaika Zbigniew - Przedsiębiorstwo Drogowe, w wykazie
wykonanych robót budowlanych złożył nieprawdziwą informację co do klasy drogi powiatowej
nr 1990 D w miejscowości Rogów Sobócki, określając ją jako drogę klasy G, podczas, gdy w
istocie jest to droga klasy Z. Informacja ta, zdaniem odwołującego, była kluczowa dla oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i niewątpliwie miała lub mogła mieć wpływ na
jego wynik. W konsekwencji, jak wskazywał odwołujący, wykonawca Zbigniew Ziajka
podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
- ze względu na złożenie nieprawdziwych informacji mających, lub mogących mieć wpływ na
wynik postępowania. Złożenie nieprawdziwych informacji w zakresie wykazu wykonanych
robót budowlanych, który ma potwierdzić spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu, jest bowiem okolicznością mającą lub mogącą mieć wpływ na jego wynik.
Odwołujący wywodził, że w obecnym stanie prawnym zamawiający obowiązany jest
wykluczyć z udziału w postępowaniu zarówno wykonawcę, który złożył informacje, mające
bezpośredni wpływ na wynik postępowania, jak również wykonawcę, który złożył informacje
nieprawdziwe, mogące mieć ewentualny wpływ na wynik postępowania. Wynika to w sposób
bezpośredni z literalnego brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Obowiązek wykluczenia
wykonawcy występuje każdorazowo, jeżeli zamawiający stwierdzi wystąpienie dwóch
przesłanek: złożenia nieprawdziwych informacji oraz ich potencjalnego lub realnego wpływu
na wynik postępowania (stanowisko takie wyraziła m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z dnia 16 grudnia 2010 r., sygn. akt: KIO 2626/10). W zaistniałym stanie faktycznym, jak
zaznaczył odwołujący, obie przesłanki, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
zostały spełnione. Powołał się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 6
kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 372/10 stwierdzające: „Podstawą wykluczenia z
postępowania jest nie tylko informacja, która ma wpływ na wynik postępowania, ale także
taka, która może mieć wpływ na jego wynik. Nie ulega wątpliwości, iż informacje podane
przez Przystępującego w wykazie załączonym do oferty niewątpliwie miały wpływ na wynik
postępowania, skoro Zamawiający po zapoznaniu się z tymi informacjami, stwierdził, że
Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu.”
Odwołujący podnosił, że wykaz wykonanych robót budowlanych jest dokumentem
samodzielnie sporządzanym przez wykonawcę, który wskazuje w nim informacje istotne z
punktu widzenia opisanego przez zamawiającego sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca ponosi zatem pełną odpowiedzialność za
dane zawarte w wykazie. Stanowisko to potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z
dnia 19 sierpnia 2009 r. Sygn. akt: KIO/UZP 1004/09, stwierdzając iż: „informacje co do
warunków udziału w postępowaniu wykonawca podaje w sposób celowy - aby wykazać
spełnienie tychże warunków, a więc podanie nieprawdziwych informacji (niezgodnych z
rzeczywistością) odnośnie warunków zawsze jest działaniem zawinionym i to niezależnie od
tego, czy dotyczy to oświadczenia woli samego wykonawcy, czy też przedłożenia przez
niego w ofercie dokumentów, czy informacji uzyskanych od osób trzecich. Składając ofertę w
postępowaniu bierze bowiem za nią pełną odpowiedzialność. Nie może również budzić
wątpliwości, że nieprawdziwe informacje co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu
to poważne wprowadzenie Zamawiającego w błąd".
Złożenie nieprawdziwych informacji, mających lub mogących mieć wpływ na wynik
postępowania stanowi samoistną przesłankę do wykluczenia wykonawcy, niezależnie od
oceny spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z poczynionymi
ustaleniami odwołującego, wykonawca Zbigniew Ziajka prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Ziajka Zbigniew - Przedsiębiorstwo Drogowe złożył nieprawdziwe
informacje, mogące mieć wpływ na wynik postępowania, co skutkować winno wykluczeniem
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Bez znaczenia dla wykluczenia wykonawcy jest
w tej sytuacji czy byłby on w stanie wykazać, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Bowiem złożenie nieprawdziwych informacji, które mogą mieć wpływ na wynik postępowania,
stanowi samodzielną przesłankę do wykluczenia wykonawcy. Stwierdzając jej wystąpienie,
odwołujący wskazywał na obowiązek zamawiającego wykluczenia wykonawcy bez względu
na ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu. W takiej sytuacji brak jest podstaw
do uzupełnienia dokumentów, co jednoznacznie potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej. W wyroku z dnia 12 października 2009 r. Sygn. akt: KIO/UZP 1223/09, KIO
stwierdza: „Podanie nieprawdziwej informacji, nie podlega konwalidacji przez umożliwienie
wykonawcy przedstawienia w miejsce dokumentu niezgodnego z prawdą, innego
dokumentu, który potwierdziłby spełnienie wymagań udziału w postępowaniu, określonych
specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Uzupełnieniu w myśl art. 26 ust. 3 Pzp
podlega dokument niezłożony, lub dokument wadliwy. Takiego charakteru nie ma dokument
zawierający nieprawdziwe dane". Stanowisko takie potwierdza również wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 24 października 2008 r. KIO/UZP 1098/08, gdzie Izba stwierdziła, iż
złożenie „nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania stanowi
wyjątek od generalnego obowiązku wzywania do uzupełnienia wynikającego z art. 26 ust. 3
Pzp, gdyż nie można zastąpić nieprawdziwej informacji prawdziwą. W odniesieniu do
dokumentu zawierającego informację nieprawdziwą nie można uznać, iż ma się do czynienia
z błędem, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który można sanować". W
konsekwencji jedynie wykluczenie wykonawcy Zbigniew Ziajka, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Ziajka Zbigniew - Przedsiębiorstwo Drogowe z udziału w
postępowaniu na postawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zdaniem odwołującego, będzie
działaniem pozostającym w zgodzie z przepisami ustawy Pzp.
Obowiązek wykluczenia z udziału w postępowaniu ze względu na złożenie
nieprawdziwych informacji, mogących mieć wpływ na jego wynik może się zaktualizować na
każdym etapie powstępowania - z chwilą powzięcia przez zamawiającego wiadomości o
złożeniu nieprawdziwych informacji (wyrok KIO z dnia 12 października 2009 r. Sygn. akt:
KIO/UZP 1223/09).
Na wezwanie zamawiającego z dnia 22 kwietnia 2011 r. do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił w dniu 26 kwietnia 2011 r. z kopią
przesłaną stronom przystąpił wykonawca - konsorcjum firm w składzie:
- Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego ENERGOPOL sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie (lider),
- Marek Drygała, Jan Drygała, REMOST s.c. Budowa i Remonty Mostów Projekty i
ekspertyzy z siedzibą w Czernichowie,
- Mota – Engil Central Europe S.A. z Krakowa,
- Mgr inż. Andrzej Kula EUROPROJEKT Projekty i Nadzory Drogowe, Bielsko –Biała;
Zakład Nowych Technologii i Wdrożeń INMOST-PROJEKT sp. z o.o. z Gliwice.
Przystępujący popierał zarzuty odwołującego, jako uzasadniające unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, za zasadne uznając żądanie powtórzenia czynności oceny
i odrzucenia ofert nie spełniających wymagań pkt 4.12 Programu Funkcjonalno Użytkowego
SIWZ. Wskazał jednocześnie, że jako jedyny spełnia wymóg, w myśl którego wykonawca
zobowiązany jest do występowania w procesie pozyskania zlecenia i realizacji zamówienia w
konsorcjum, którego uczestnikiem będzie biuro projektowe.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 22 kwietnia 2011 r. do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił w dniu 26 kwietnia 2011 r., z kopią
pisma przesłaną stronom postępowania wybrany wykonawca Zbigniew Ziajka
Przedsiębiorstwo Drogowe z siedzibą we Wrocławiu, który powołując się na swój interes w
utrzymaniu wyboru złożonej oferty jako najkorzystniejszej wnosił o oddalenie odwołania. W
uzasadnieniu przyznał, że w treści punktu 6.2.4 Rozdziału I specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zamieszczony jest opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie posiadanego przez wykonawców doświadczenia. Wykonawca
winien w tym zakresie wykazać, że zrealizował (zakończył) w okresie ostatnich 5 lat przed
dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, to w tym okresie co najmniej następujące zadania porównywalne do
przedmiotu zamówienia tzn. polegające między innymi na:
1) rozbudowie lub przebudowie odcinka drogi klasy min. G o dł. co najmniej 1 km z
uzbrojeniem podziemnym (min. 2 rodzaje uzbrojenia),
Przystępujący powołał się na okoliczność, że w treści oferty złożył oświadczenie, iż w
zakresie warunku opisanego w punkcie 1) polegać będzie na doświadczeniu podmiotu
trzeciego, i w tym zakresie podał informację o wykonaniu przez udostępniającą swój
potencjał spółkę PRO –TRA Building sp. z o.o. przebudowy drogi powiatowej nr 1990D w
miejscowości Rogów Sobócki. Zgodnie z informacją uzyskaną przez przystępującego od
spółki PRO –TRA Building, przedmiotowa inwestycja dotyczyła drogi klasy G. Przystępujący
nie zgodził ze stanowiskiem odwołującego, że przebudowa drogi powiatowej nr 1990D w
miejscowości Rogów Sobócki dotyczyła drogi o niższej niż wymagana klasie, gdyż zgodnie z
informacją przedstawioną przez inwestora - samorząd powiatu wrocławskiego - droga
powiatowa nr 1990D w miejscowości Rogów Sobócki jest drogą klasy Z, oraz że z tego
powodu przystępujący powinien być wykluczony z udziału w postępowaniu na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ze względu na złożenie nieprawdziwych informacji mających
wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Dokonując wykładni przepisu zawartego w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
przystępujący zauważył, że przepis ten znajduje swój pierwowzór w treści art. 45 ust. 2 lit. g)
tzw. dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym z udziału w zamówieniu można wykluczyć
każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie
przekazania lub nieprzekazania informacji, wymaganych na mocy wskazanej sekcji
dyrektywy. Przystępujący zaznaczał, że w literaturze prezentowany jest pogląd, iż
wprowadzenie w błąd musi mieć charakter umyślnego działania ze strony wykonawcy. Nie
będzie natomiast podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie w błąd. Zarazem
wskazywał, że w celu zachowania integralności prawa wspólnotowego na obszarze państw
członkowskich przyjęto w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości dwie
następujące reguły:
1. prawo wspólnotowe ma pierwszeństwo zastosowania względem niezgodnych z nim
norm krajowych,
2. druga zasada nakazuje sądom krajowym stosowanie interpretacji przepisów prawa
krajowego zgodnie z prawem wspólnotowym (tzw. interpretacja prowspólnotowa).
Obowiązek dokonywania wykładni prawa krajowego zgodnie z treścią dyrektyw nie
ma bezpośredniej podstawy traktatowej. W orzecznictwie ETS wskazuje się jednak, iż
przedmiotowy nakaz ma swoje źródło w art. 288 TFUE, który wymaga od państwa
członkowskiego osiągnięcia rezultatu przewidzianego przez dyrektywę oraz w art. 4 ust. 3
TUE zobowiązującym państwo członkowskie do podjęcia wszelkich środków właściwych dla
zapewnienia wykonania zobowiązań wynikających z Traktatów lub aktów instytucji Unii.
Biorąc pod uwagę powyżej przywołaną konieczność prowspólnotowej wykładni
przepisów prawa zamówień publicznych, przystępujący wywodził, że tym samym art. 24 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp dotyczyłby wyłącznie takich przypadków, gdy nie budzi wątpliwości
umyślność działania wykonawcy. Taki też pogląd prezentowany jest w literaturze przedmiotu,
przykładowo stwierdza tak A. Malinowski (chodzi tu o umyślne podanie informacji
niezgodnych z rzeczywistością, jak i W. Dzierżanowski w przywołanych przez
przystępującego publikacjach.
Przystępujący postawił tezę, że podlega wykluczeniu taki wykonawca, który umyślnie
przekazuje w postępowaniu nieprawdziwe informacje, mając świadomość szkodliwego
skutku swego zachowania i celowo do niego zmierzając. Ustawodawca dopuszcza bowiem
uzupełnienie prawidłowych dokumentów i poprawienie oferty, w przypadku gdy
przedstawione informacje nieprawdziwe mają charakter błędu lub omyłki - z założenia więc
działania nieumyślnego.
W niniejszej sprawie, jak zaznaczył przystępujący, błąd wykonawcy wywołany był
działaniem podmiotu trzeciego, a więc nie miał charakteru zamierzonego działania
przystępującego. Błąd ten wywołany był także okolicznością, iż status przedmiotowej drogi
powiatowej nr 1990D nie jest jednoznaczny - przykładowo w sąsiednim powiecie świdnickim
ta sama droga zakwalifikowana została do klasy G.
Na poparcie swoich twierdzeń, przystępujący przytoczył tezy z orzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej potwierdzające powyżej przywołaną argumentację o następujących sygn.
akt: KIO/UZP 1632/09, KIO/UZP 278/09, KIO/UZP 1098/09, KIO 350/11, KIO 513/11, KIO
2770/10, KIO 2723/10.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców:
1. konsorcjum firm w składzie:
- Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego ENERGOPOL sp. z o.o. w Krakowie
(lider),
- Marek Drygała, Jan Drygała, REMOST s.c. Budowa i Remonty Mostów Projekty i
ekspertyzy z siedzibą w Czernichowie,
- Mota – Engil Central Europe S.A. w Krakowie,
- Mgr inż. Andrzej Kula EUROPROJEKT Projekty i Nadzory Drogowe, Bielsko –Biała;
- Zakład Nowych Technologii i Wdrożeń INMOST-PROJEKT sp. z o.o.,
po stronie odwołującego. Wobec możliwego rozstrzygnięcia sprawy z nakazaniem
powtórzenia czynności, sprawa wyboru oferty pozostawała otwarta.
2. wybranego wykonawcę: Zbigniewa Ziajkę - Przedsiębiorstwo Drogowe z siedzibą we
Wrocławiu po stronie zamawiającego, którego interes w zachowaniu czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej był niewątpliwy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia z dnia 4 maja 2011 r. w odniesieniu do
zarzutów odwołującego wobec czynności wyboru oferty przystępującego Zbigniewa Ziajki
podał, że nie podziela stanowiska odwołującego i podnosił, iż nie każde przedłożenie nie
tego czego wymagał zamawiający skutkować powinno odrzuceniem takiej oferty. Zdaniem
zamawiającego informacja nieprawdziwa to taka, która jest niezgodna z rzeczywistością oraz
taka, która została podana w sposób zamierzony w celu wywołania błędu u zamawiającego.
Zamawiający powołał się na orzecznictwo Izby m.in. przytoczone w odpowiedzi na
odwołanie, że nieprawdziwa informacja to informacja, która została złożona ze świadomością
jej nieprawdziwości. Dlatego też zamawiający nie uwzględnił odwołania, gdyż nie uznał że
zachodzą przesłanki, w pierwszym rzędzie do wykluczenia wykonawcy, a następnie do
odrzucenia oferty. Zamawiający podkreślił, że trudno jest znaleźć argumenty dla tezy, iż
przystępujący świadomie chciał wprowadzić zamawiającego w błąd. Uznał, iż raczej
zachodzą okoliczności nieświadomego niezłożenia tych dokumentów w ofercie wybranego
wykonawcy, których wymagała SIWZ. Dlatego wnosił o oddalenie odwołania i zasądzenie
kosztów.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów odwołania, zatem nie zachodziły podstawy do
umorzenia postępowania odwoławczego w trybie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania z załącznikami, oferty
przystępującego Zbigniewa Ziajki, w tym wykazu wykonanych robót budowlanych
załączonego do oferty, zobowiązania podmiotu udostępniającego potencjał, oświadczeń o
spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, dokumentu poświadczającego należyte
wykonanie robót przy kwestionowanej drodze, wystawionego przez zlecającego, Planu
Rozwoju Powiatu Wrocławskiego, do którego Załącznik nr 1 stanowi Zestawienie dróg
powiatowych klasy Z (zbiorcze), str. 37, poz. 17 Planu Rozwoju Lokalnego Powiatu
Wrocławskiego, stanowiącego załącznik do uchwały nr XXH/142/04 Rady Powiatu
Wrocławskiego z dnia 23 listopada 2004 r., pisma Powiatu Wrocławskiego z 13 kwietnia
2011 r. poświadczającego iż kwestionowana droga zaliczana jest do dróg zbiorczych klasy Z.
Pisma do firmy PRO-TRA Building sp. z o.o. wraz z odpowiedzią z 25 stycznia 2011 r.
Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron i przystępującego
przedstawione do protokołu rozprawy.
Izba nie dopuściła zgłaszanych dowodów w sprawie przez przystępującego na
okoliczność, że roboty referencyjne umieszczone w poz. 2 i 3 wykazu usług złożonego w
dokumentacji oferty spełniają warunki wyznaczone dla poz. 1. Rozdziału I punkt 6.2.4 SIWZ.
Przystępujący ma jedynie prawo opowiedzieć się co do zarzutów przedstawionych w
odwołaniu, jak stanowi art. 185 ust. 2 Pzp, zarzuty te zaś dotyczą poz. 1. wykazu i złożenia
nieprawdziwych informacji. Wnioski przystępującego wykraczały poza treść zarzutów
objętych odwołaniem. Izba zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak nakazuje art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, Izba ustaliła co następuje.
Jak wynika z postanowień ogłoszenia z dnia 31 grudnia 2010 r. pod pozycją 2010/S 254-
390739, postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego i dotyczy
„Zaprojektowania i wykonania robót budowlanych związanych z „Przebudową drogi krajowej
nr 79 ul. Katowicka w Chorzowie wraz z estakadą od skrzyżowania z ul. Konopnickiej do
skrzyżowania z ul. Metalowców o łącznej długości 0,9 km"
Zamawiający w Rozdziale I pkt 6.2.4. SIWZ, opisując sposób oceny spełniania warunków
udziału w niniejszym postępowaniu, w zakresie doświadczenia zawodowego wskazał, iż:
„Wykonawca musi wykazać, że zrealizował (zakończył) w okresie ostatnich 5 lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej następujące zadania porównywalne do
przedmiotu zamówienia tzn. polegające na:
1. rozbudowie lub przebudowie odcinka drogi klasy min. G o długości co najmniej 1 km
z uzbrojeniem podziemnym (min. 2 rodzaje uzbrojenia),
2. budowę lub przebudowę drogowego obiektu inżynierskiego o długości całkowitej min.
50 m,
3. zaprojektowaniu budowy lub przebudowy obiektu inżynierskiego o długości całkowitej
min. 50 m - PB lub PBW lub PW."
Rozdział I Instrukcja dla wykonawców pkt 7.2.7 SIWZ W celu potwierdzenia
spełniania w/w warunku udziału w postępowaniu, ubiegający się o udzielenie niniejszego
zamówienia wykonawcy obowiązani byli przedłożyć wykaz robót budowlanych, wykonanych
w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty
i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały
wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone na formularzu
zgodnym z treścią załącznika nr 5. Wykaz musi potwierdzać spełnienie warunku, o którym
mowa w punkcie 6.2.4 niniejszej instrukcji dla wykonawców.
Według wzoru załącznika nr 1 do oferty, wykonawca oraz podmiot udostępniający swój
potencjał, zobowiązany był złożyć oświadczenie o spełnieniu warunków określonych w art.
22 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp.
Wzór załącznika nr 5 Doświadczenie zawodowe, wymagał oznaczenia wykonawcy, podania
informacji dotyczących zlecającego, dokonania opisu charakterystyki zamówienia, klasy
technicznej drogi, rodzaju konstrukcji obiektu mostowego, wartości zamówienia i czasu
realizacji.
W załączonym do oferty złożonej przez przystępującego wykonawcę: Zbigniew Ziajkę -
Przedsiębiorstwo Drogowe z siedzibą we Wrocławiu wykazie wykonanych w okresie
ostatnich pięciu lat robót budowlanych, jako potwierdzenie wykonania zadania polegającego
na rozbudowie lub przebudowie odcinka drogi klasy min. G o długości co najmniej 1 km z
uzbrojeniem podziemnym (min. 2 rodzaje uzbrojenia) ujęte zostało zadanie pn.:
„Przebudowa drogi powiatowej nr 1990 D w m. Rogów Sobócki na długości ok. 3,2 km" z
opisem wykonanego uzbrojenia i robót drogowych, podaniem wartości i czasu realizacji.
Wybrany wykonawca wskazał również, iż zadanie to dotyczyło drogi klasy G („Klasa drogi -
G"), realizowanej na rzecz Powiatu Wrocławskiego. Z załączonych na stronie 269 oferty
przystępującego referencji wynika, że bezpośrednim wykonawcą zamówienia była firma PRO
- TRA Building sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Betonowej 1, tj. podmiot wskazany
jako udostępniający na rzecz wykonawcy Zbigniewa Ziajki swój potencjał w zakresie wiedzy i
doświadczenia, w celu korzystania z niego przy wykonywaniu zamówienia na podstawie art.
26 ust. 2b ustawy Pzp.
Przystępujący przedłożył zobowiązanie podmiotu trzeciego firmy: PRO - TRA Building sp. z
o.o. z siedzibą we Wrocławiu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów
przez uczestnictwo w wykonywaniu zamówienia jako podwykonawca, tj. o udostępnieniu na
rzecz przystępującego swego potencjału w postaci doświadczenia nabytego przy
przebudowie wymienionej drogi powiatowej nr 1990 D w m. Rogów Sobócki na długości ok.
3,2 km.
Przedłożył też dokument referencyjny wystawiony w imieniu inwestora - Powiatu
Wrocławskiego, potwierdzający należyte zrealizowanie robót.
Oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu według wzoru załącznika nr 1
do SIWZ podpisała w imieniu „PRO - TRA Building sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu p.
Beata Z. Odrębne oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu według
wzoru załącznika nr 1 do SIWZ podpisał pan Zbigniew Ziajka.
Oferty złożyli:
1) Konsorcjum KPRM Konstrukcje i Wyposażenie Mostów Sp. z o.o., Aspekt sp. z o.o.
cena 38 991 000,00 zł,
2) Przystępujący - Zbigniew Ziajka, Przedsiębiorstwo Drogowe, cena brutto -
37 000 000,00 zł,
3) Odwołujący - Przedsiębiorstwo Inżynieryjne IBM Podbeskidzie sp. z o.o., cena brutto
– 37 247 422,88 zł,
4) Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów S.A., cena brutto – 45 869 550,06 zł,
5) Konsorcjum: POLDIM Mosty sp. z o.o., POLDIM S.A., cena brutto – 55 947 780,00 zł,
6) Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o., cena brutto –
61 500 000,00 zł.
7) Konsorcjum firm:
- Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego ENERGOPOL sp. z o.o. (lider)
- Marek Drygała, Jan Drygała, REMOST s.c. Budowa i Remonty Mostów Projekty i
ekspertyzy,
- Mota – Engil Central Europe S.A.,
- Mgr inż. Andrzej Kula EUROPROJEKT Projekty i Nadzory Drogowe, cena brutto -
44 399 310,00 zł
Jako zadanie 16 planu Rozwoju Lokalnego Powiatu Wrocławskiego na lata 2004 -2013
widnieje inwestycja „Przebudowa nr 1990 D w m. Rogów Sobócki na długości ok. 3,2 km. W
załączniku nr 1 do wymienionego Planu Rozwoju, droga ta została ujęta w pozycji 17 jako
zestawienie dróg powiatowych klasy Z, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Transportu i
Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 43, poz. 430).
Jako jedyne kryterium oceny, w SIWZ została ustanowiona cena oferty.
Zamawiający za niepodlegające odrzuceniu uznał oferty miedzy innymi wykonawców:
1) Przystępującego Zbigniewa Ziajki - Przedsiębiorstwo Drogowe z siedzibą we
Wrocławiu, którego wybrał do realizacji zamówienia, ze względu na najniższą cenę
oferty,
2) Odwołującego - Przedsiębiorstwa Inżynieryjnego IBM Podbeskidzie Sp. z o.o.,
zajmującego drugą pozycję w rankingu ofert, ,
3) Oferta przystępującego konsorcjum firm w składzie:
- Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego ENERGOPOL sp. z o.o. (lider),
- Marek Drygała, Jan Drygała, REMOST s.c. Budowa i Remonty Mostów Projekty i
ekspertyzy z siedzibą w Czernichowie,
- Mota – Engil Central Europe S.A. w Krakowie,
- Mgr inż. Andrzej Kula EUROPROJEKT Projekty i Nadzory Drogowe, Bielsko –Biała;
- Zakład Nowych Technologii i Wdrożeń INMOST-PROJEKT sp. z o.o.,
została sklasyfikowana na pozycji czwartej.
Izba zważyła co następuje.
Zgodnie z postanowieniami art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej,
określone przepisami tej ustawy przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba uznała, że
odwołujący – Przedsiębiorstwo Inżynieryjne IMB Podbeskidzie sp. z o.o. ma interes w
uzyskaniu zamówienia ponieważ złożona przez tego wykonawcę oferta zajmuje drugą
pozycję. Istnieje więc możliwość jej wyboru, w przypadku potwierdzenia się zarzutów
zaniechania przez zamawiającego podjęcia nakazanych ustawą czynności wobec oferty
wybranego wykonawcy - Zbigniewa Ziajki prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą: Ziajka Zbigniew - Przedsiębiorstwo Drogowe, skutkujących zaistnieniem podstaw do
wykluczenia wymienionego wykonawcy z udziału w postępowaniu. Uzasadnia to
powoływanie się przez odwołującego na naruszenie interesu oraz podnoszenia, że
zarzucane zaniechania zamawiającego pozbawiły go możliwości uzyskania niniejszego
zamówienia, powodując powstanie po stronie odwołującego szkody w postaci utraty
korzyści, które mógłby uzyskać realizując przedmiotowe zamówienie. Opisane okoliczności
czynią odwołującego legitymowanym do wniesienia niniejszego środka ochrony prawnej.
Izba przyjęła jako wiarygodne dowody przedstawione przez odwołującego: plan
Rozwoju Lokalnego Powiatu Wrocławskiego na lata 2004 -2013, gdzie jako zadanie 16
widnieje inwestycja „Przebudowa drogi nr 1990 D w m. Rogów Sobócki na długości ok. 3,2
km. W załączniku nr 1 do wymienionego Planu Rozwoju, droga ta została ujęta w pozycji 17
jako zestawienie dróg powiatowych klasy Z. Dodatkowo potwierdza taką okoliczność
wyjaśnienie z dnia 13 kwietnia 2011 r. Powiatu Wrocławskiego. Izba uwzględniła również
niekwestionowane stanowisko odwołującego, że zgodnie z rozporządzeniem Ministra
Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych,
jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 43, poz. 430)
zostały wprowadzone następujące klasy dróg:
1) autostrady, oznaczone dalej symbolem "A",
2) ekspresowe, oznaczone dalej symbolem "S",
3) główne ruchu przyspieszonego, oznaczone dalej symbolem "GP",
4) główne, oznaczone dalej symbolem "G",
5) zbiorcze, oznaczone dalej symbolem "Z",
6) lokalne, oznaczone dalej symbolem "L",
7) dojazdowe, oznaczone dalej symbolem "D".
Zatem drogi zaliczone do jednej z kategorii, w rozumieniu przepisów o drogach publicznych,
powinny mieć parametry techniczne i użytkowe odpowiadające następującym klasom dróg:
1) drogi krajowe - klasy A, S, GP i wyjątkowo klasy G,
2) drogi wojewódzkie - klasy G, Z i wyjątkowo klasy GP,
3) drogi powiatowe - klasy G, Z i wyjątkowo klasy L,
4) drogi gminne - klasy L, D i wyjątkowo klasy Z.
W niniejszym postępowaniu, wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału podanego w Rozdziale I, pkt 6.2.4 poz. 1 SIWZ winien wykazać się doświadczeniem
w rozbudowie lub przebudowie odcinka drogi klasy min. G, jak postanowił zamawiający
ustalając warunki przetargu. W konsekwencji dla spełnienia warunków udziału w
postępowaniu należało wykazać się realizacją zadania polegającego na rozbudowie lub
przebudowie odcinka drogi klasy G, GP, S lub A.
Okolicznością bezsporną jest, że w dokumentach swojej oferty, przystępujący
Zbigniew Ziajka dla wykazania spełnienia wyżej opisanego warunku, wskazał odcinek drogi
zrealizowanej przez firmę: PRO - TRA Building sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, (jako
podmiot udostępniający swój potencjał) w ramach zadania „Przebudowa drogi powiatowej nr
1990 D w m. Rogów Sobócki na długości ok. 3,2 km, z opisem wykonanego uzbrojenia i
robót drogowych, podaniem wartości i czasu realizacji oraz oznaczył jako drogę klasy G
(„Klasa drogi - G"). Świadczy to, że złożone oświadczenie w tym zakresie nie odpowiada
stanowi rzeczywistemu. Wybrany wykonawca: Zbigniew Ziajka - Przedsiębiorstwo Drogowe z
siedzibą we Wrocławiu, w przystąpieniu do odwołania przyznał powyższe okoliczności. W
obronie swojej oferty wywodził natomiast, powołując się na tezy z wybranych orzeczeń
Krajowej Izby Odwoławczej, że jedynie wówczas zachodziłyby normatywne podstawy
określone w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp do jego wykluczenia z postępowania i odrzucenia
złożonej oferty, gdyby sytuacja taka zaistniała z jego umyślnej winy i działania celowego
nakierowanego na wprowadzenie zamawiającego w błąd. Taki też pogląd reprezentował
zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Zgodnie z art. 190 ust. 5 ustawy Pzp, nie
wymagają dowodu fakty przyznane w toku postępowania przez stronę przeciwną, za jakie
Izba uznała stanowisko przystępującego zawarte w jego piśmie z dnia 22 kwietnia 2011 r,
dodatkowo potwierdzone omówionymi wyżej dowodami z dokumentów.
Zdaniem Izby, tłumaczenie, że przystępujący został wprowadzony w błąd przez
swego kontrahenta, osobę reprezentującą firmę: PRO - TRA Building sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, (jako podmiot udostępniający swój potencjał) w ramach zadania „Przebudowa
drogi powiatowej nr 1990 D w m. Rogów Sobócki na długości ok. 3,2 km, tj. p. Beatę Z.,
która jako Prezes Zarządu podpisała w imieniu wymienionej spółki oświadczenie o
spełnieniu warunku udziału w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, wymaganego w
rozdziale I pkt 6.2.4. SIWZ, wykonania w wymaganym okresie zamówienia polegające na:
pkt 1. rozbudowie lub przebudowie odcinka drogi klasy min. G o długości co najmniej 1 km z
uzbrojeniem podziemnym (min. 2 rodzaje uzbrojenia), nie mogło zostać uwzględnione. Tak
samo jak przedstawione przez przystępującego dokumenty na rozprawie tj zapytanie ze
stycznia 2011 roku gdzie w odpowiedzi z dnia 25.01.2011 r. wymieniona spółka PRO-TRA
Building sp. z o.o. udzieliła informacji, że jest zainteresowana udziałem w realizacji
zamówienia przebudowy drogi krajowej nr 79 i dołączyła kopie referencji, które załączył
przystępujący w swojej ofercie.
Przepis art. 24 ust. 2 punkt 3 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Zatem liczy się sam
fakt złożenia nieprawdziwych informacji, niezależnie od przyczyn tego stanu rzeczy i postaci
winy wykonawcy. W myśl zasady lege non distinquende, czego przepis nie rozróżnia nie
należy rozróżniać, Izba uznała, iż na gruncie cytowanego wyżej przepisu nie ma miejsca na
różnicowanie winy wykonawcy przy stwierdzeniu faktu podania nieprawdziwych informacji, i
wiązania z tym obowiązku wykluczenia wykonawcy z postępowania jedynie wówczas, gdy
jego działania były zamierzone, celowe i w pełni świadome, co do wprowadzenia
zamawiającego w błąd i uzyskania tą drogą zamówienia jak wywodził zarówno zamawiający
jak i przystępujący. Stwierdzenie w sposób obiektywny, że informacje wykonawcy podane w
ofercie mijają się z prawdą zawsze wynika z jakiś przyczyn. Bądź jest to działanie
zamierzone, czy też rażące niedbalstwo, które może być kwalifikowane jako wina umyślna,
bądź też jest rezultatem niedbalstwa, niestaranności przy sporządzeniu oferty, i może być
uznane jako wina nieumyślna. Wykonawca składający ofertę w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego jest profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego i
obowiązuje go podwyższona staranność, wynikająca z zawodowego charakteru prowadzonej
działalności, przewidziana w art. 355 § 2 K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp. Ponadto
stosownie do uregulowań art. 429 K.c. uczestnik postępowania przetargowego odpowiada za
działania innego podmiotu, któremu powierzył wykonanie czynności. Przystępujący winien co
najmniej sprawdzić wszystkie informacje, oświadczenia i dokumenty przekazane mu przez
podmiot udostępniający swą wiedzę, czy są one odpowiednie do wymagań zamawiającego i
mogą być podstawą oświadczeń wykonawcy, zamieszczonych w dokumentach oferty.
Zaniechanie tych czynności i podanie w ofercie informacji nie zweryfikowanych przesądza,
zdaniem Izby, o winie przystępującego. W tym znaczeniu stawiany zarzut wpisuje się w
dyspozycję art. 45 ust. 2 lit. g Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z
dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na
roboty budowlane dostawy i usługi, zgodnie z którym z udziału w zamówieniu można
wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w
zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji, wymaganych na mocy wskazanej sekcji
dyrektywy. Cytowany przepis dyrektywy również nie odnosi się do postaci winy wykonawcy.
Liczy się poważne wprowadzenie w błąd, za jakie należy uznać informacje, które mimo
niespełnienia przez wykonawcę warunków udziału, oceniane w oparciu o złożone
dokumenty, jak w niniejszym przypadku, doprowadziły do wyboru oferty przystępującego do
realizacji zamówienia.
Należało zważyć, iż przedłożenie stwierdzających nieprawdę dokumentów bądź
nierzetelnych oświadczeń, nawet niezależnie od tego czy skutkowałoby one uzyskaniem
zamówienia publicznego, stanowi przestępstwo określone w art. 297 § 1 K.k. w związku z
art. 305 K.k. (wyrok SN z 17 października 2006 r. sygn. akt WA 28/06). Na gruncie prawa
karnego, w przeciwieństwie do ustawy Pzp, istnieje gradacja sankcji uzależniona od postaci
ustalonego w toku postępowania zawinienia sprawcy czynu.
Okoliczność podnoszona przez przystępującego w toku rozprawy, że spełnia warunki
udziału określone w Rozdziale I pkt 6.2.4 poz. 1 SIWZ ze względu na faktyczny zakres prac
z pozycji 2 i 3 wykazu, potwierdzony referencjami, nie mogła zostać uwzględniona, gdyż liczy
się w tym względzie jedynie oświadczenie wykonawcy zawarte w wykazie doświadczenia
zawodowego, a nie treść referencji złożonych na potwierdzenie należytego wykonania robót
z poz. 2 i 3, które według przystępującego miałyby potwierdzać doświadczenie wykonawcy
odpowiednie do zakresu prac podanego w Rozdz. I pkt 6.2.4 SIWZ poz. 1 w oparciu o
złożone referencje. Oświadczenie podmiotu trzeciego nie związanego z postępowaniem, w
którym składana jest oferta w żadnym wypadku nie może zastępować oświadczenia
własnego wykonawcy odnośnie spełnienia przez niego wymaganych warunków uczestnictwa
w sposób wyznaczony przez zamawiającego w SIWZ. Również zamawiający nie może
odstępować na etapie oceny ofert od ustalonego w SIWZ sposobu oceny ofert podanego do
wiadomości wykonawców w ogłoszeniu i w SIWZ.
Nie budzi wątpliwości, iż wykonawca Zbigniew Ziajka złożył nieprawdziwe informacje
co do klasy drogi ujętej w wykazie wykonanych robót budowlanych poz. 1, które to
informacje, pozostawały istotne dla oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
mające wpływ na jej wynik, skoro oferta ta została wybrana do realizacji zamówienia.
Informacja, mająca znaczenie z punktu widzenia oceny spełniania warunków udziału w
przetargu, niewątpliwie ma lub może mieć wpływ na wynik postępowania. Sankcją w
przypadku stwierdzenia podania nieprawdziwych informacji jest wyłącznie wykluczenie z
uczestnictwa w postępowaniu, bez jakiejkolwiek możliwości uzupełnienia dokumentów w tym
zakresie. Podania nieprawdziwych informacji nie można bowiem utożsamiać z popełnieniem
widocznego błędu, który może być konwalidowany w drodze zastosowania procedury
określonej w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, bądź uzupełnienia wadliwych dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3 tej ustawy. Z tych względów Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o
umożliwienie wykonawcy Zbigniewowi Ziajce uzupełnienia dokumentów. Uzupełnieniu
bowiem podlegają jedynie dokumenty, których nie złożono lub zawierające błędy. Takiego
charakteru nie mają dokumenty, które podają nieprawdziwe informacje. Takie stanowisko
potwierdza jednolita linia orzecznictwa KIO.
Dowody na okoliczność podania przez przystępującego Zbigniewa Ziajkę
nieprawdziwych informacji odnośnie poz. 1 wykazu doświadczenia zawodowego były spójne
i jednoznaczne, nadto okoliczności zostały przyznane przez przystępującego.
Postępowanie dowodowe w sprawie potwierdziło zasadność czynionych
zamawiającemu zarzutów naruszenia:
- przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, przez bezpodstawne zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Zbigniewa Ziajki prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Ziajka
Zbigniew - Przedsiębiorstwo Drogowe, mimo złożenia nieprawdziwych informacji w ofercie,
- przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, przez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez wykonawcę Zbigniewa Ziajkę, jako podlegającego wykluczeniu z
udziału w postępowaniu;
- przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, przez dokonanie wyboru oferty, niebędącej ofertą
najkorzystniejszą w świetle ustalonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert;
- przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, w konsekwencji naruszenia wyżej wskazanych przepisów ustawy
Pzp.
Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy Pzp, miały jednocześnie wpływ na wynik
postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie i orzekła jak w sentencji na
podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę, kosztami postępowania w sprawie
należało więc obciążyć zamawiającego.
Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 23 600,00 zł tytułem
zwrotu kosztów wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa przez pełnomocnika, stosownie do
postanowień § 3 pkt 1, pkt 2b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
Przewodniczący:
…………………….
WYROK
z dnia 4 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman
Protokolant: Agata Dziuban
Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 kwietnia 2011 r. przez wykonawcę:
Przedsiębiorstwo Inżynieryjne IMB Podbeskidzie sp. z o. o., ul. Górny Bór 31 a, 43-430 Skoczów,
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Miasto Chorzów - Miejski Zarząd Ulic i Mostów ul. Bałtycka 8a, 41-500 Chorzów.
Przy udziale:
1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, konsorcjum:
- Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego ENERGOPOL sp. z o.o. ul. Salwatorska
14, 30-109 Kraków, (lider);
- Marek Drygała, Jan Drygała, „REMOST” s.c. Budowa i Remonty Mostów Projekty i
ekspertyzy ,32-070 Czernichów 511;
- Mota – Engil Central Europe S.A. ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków;
- Mgr inż. Andrzej Kula EUROPROJEKT Projekty i Nadzory Drogowe, ul. Jaskrowa 15,
43-382 Bielsko – Biała;
- Zakład Nowych Technologii i Wdrożeń INMOST PROJEKT sp. z o.o., ul. Lompy 15/2, 44-
100 Gliwice;
- zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.
2. wykonawcy: Zbigniewa Ziajki prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą:
Ziajka Zbigniew Przedsiębiorstwo Drogowe, ul. Chałupnicza 21, 51-503 Wrocław,
- zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
1.1 Nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Zbigniewa Ziajki
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Ziajka Zbigniew
Przedsiębiorstwo Drogowe, ul. Chałupnicza 21, 51-503 Wrocław,
1.2. Nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Miasto Chorzów Miejski Zarząd Ulic i
Mostów ul, Bałtycka 8a, 41-500 Chorzów.
2.1. Zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Przedsiębiorstwo Inżynieryjne IMB Podbeskidzie sp. z o. o ul. Górny Bór 31a, 43-430
Skoczów tytułem wpisu od odwołania.
2.2. Zasądza od zamawiającego: Miasta Chorzów -Miejskiego Zarządu Ulic i Mostów ul.
Bałtycka 8a, 41-500 Chorzów na rzecz odwołującego Przedsiębiorstwa Inżynieryjnego
IMB Podbeskidzie sp. z o.o. ul. Górny Bór 31a, 43-430 Skoczów, kwotę 23 600,00 zł
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
zastępstwa przez pełnomocnika
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, póz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
…………………..
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych
związanych z przebudową drogi krajowej nr 79 ul. Katowicka w Chorzowie wraz z estakadą
od skrzyżowania z ul. Konopnickiej do skrzyżowania z ul. Metalowców o łącznej długości 0,9
km," ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 31 grudnia 2010 r.
pod pozycją 2010/S 254-390739, w dniu 21 kwietnia 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej zostało złożone odwołanie w formie pisemnej przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Inżynieryjne IMB Podbeskidzie sp. z o. o. z siedzibą w Skoczowie, w kopii
przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło w następstwie powiadomienia pismem przekazanym
za pośrednictwem faksu dnia 13 kwietnia 2011 r. o wyborze jako najkorzystniejszej oferty –
złożonej przez Zbigniewa Ziajkę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Ziajka
Zbigniew Przedsiębiorstwo Drogowe, z siedzibą we Wrocławiu.
Wobec podjętych niżej opisanych czynności oraz zaniechań czynności nakazanych
ustawą Pzp, wykonawca: Przedsiębiorstwo Inżynieryjne IMB Podbeskidzie sp. z o. o. ze
Skoczowa zarzucił zamawiającemu: Miastu Chorzów - Miejskiemu Zarządowi Ulic i Mostów
w Chorzowie naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, ze zm.), tj.:
- przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, przez bezpodstawne zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Zbigniewa Ziajki prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Ziajka
Zbigniew - Przedsiębiorstwo Drogowe, mimo złożenia nieprawdziwych informacji, mających
wpływ na wynik postępowania;
- przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, przez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez wymienionego wyżej wykonawcę, jako podlegającego wykluczeniu z
udziału w postępowaniu;
- przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, przez dokonanie wyboru oferty niebędącej ofertą
najkorzystniejszą w świetle ustalonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert;
- przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
Powołując się na naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia, odwołujący
wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) powtórzenia czynności oceny ofert;
3) wykluczenia wykonawcy Zbigniewa Ziajki prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą: Ziajka Zbigniew - Przedsiębiorstwo Drogowe z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ze względu na złożenie nieprawdziwych informacji,
mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania;
4) odrzucenia oferty złożonej przez wymienionego wyżej Zbigniewa Ziajkę, na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jako złożonej przez wykonawcę wykluczonego z
udziału w postępowaniu;
5) dokonania wyboru oferty złożonej przez IMB Podbeskidzie sp. z o.o., jako
najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podnosił, że czynności
zamawiającego - oceny złożonych ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej zostały dokonane
w sposób wadliwy i sprzeczny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Dokonana
przez odwołującego analiza protokołu postępowania, w tym oferty uznanej za
najkorzystniejszą, wskazuje bowiem w sposób jednoznaczny, iż zawiera ona nieprawdziwe
informacje, mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania. Odwołujący zaznaczał,
że złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ, lub mogących mieć wpływ na wynik
postępowania stanowi samodzielną przesłankę wykluczenia wykonawcy w rozumieniu art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zaniechanie zamawiającego wykluczenia wykonawcy Zbigniewa
Ziajki z udziału w niniejszym postępowaniu skutkuje zatem dokonaniem wyboru oferty, która
nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród wszystkich ofert, albowiem winna ona zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jako złożona przez wykonawcę
wykluczonego z udziału w postępowaniu.
Odwołujący przytoczył postanowienia zawarte w Rozdziale I, pkt 6.2.4. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (SIWZ), w zakresie wymaganego doświadczenia
zawodowego - „Wykonawca musi wykazać, że zrealizował (zakończył) w okresie ostatnich 5
lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej następujące zadania
porównywalne do przedmiotu zamówienia tzn. polegające na:
1. rozbudowie lub przebudowie odcinka drogi klasy min. G o długości co najmniej 1 km
z uzbrojeniem podziemnym (min. 2 rodzaje uzbrojenia),
2. budowę lub przebudowę drogowego obiektu inżynierskiego o długości całkowitej min.
50 m,
3. zaprojektowaniu budowy lub przebudowy obiektu inżynierskiego o długości całkowitej
min. 50 m - PB lub PBW lub PW."
W celu potwierdzenia spełniania w/w warunku udziału w postępowaniu, ubiegający
się o udzielenie niniejszego zamówienia wykonawcy obowiązani byli przedłożyć zgodnie z
punktem 7.2.7 SIWZ wykaz robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania
spełnienia warunku, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z
podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone, na formularzu zgodnym z treścią załącznika nr 5. Wykaz musi
potwierdzać spełnienie warunku, o którym mowa w punkcie 6.2.4 niniejszej instrukcji dla
wykonawców.
Odwołujący argumentował, że w załączonym do oferty złożonej przez wykonawcę
Zbigniewa Ziajkę prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ziajka Zbigniew -
Przedsiębiorstwo Drogowe wykazie wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat robót
budowlanych, jako potwierdzenie wykonania zadania polegającego na rozbudowie lub
przebudowie odcinka drogi klasy min. G o długości co najmniej 1 km z uzbrojeniem
podziemnym (min. 2 rodzaje uzbrojenia) wskazano zadanie pn.: „Przebudowa drogi
powiatowej nr 1990 D w m. Rogów Sobócki na długości ok. 3,2 km," realizowane na rzecz
Powiatu Wrocławskiego przez firmę PRO - TRA Building sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
przy ul. Betonowej 1 (podmiot udostępniający wykonawcy: Zbigniewowi Ziajce swój potencjał
w celu korzystania z niego przy wykonywaniu zamówienia na podstawie art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp. W wykazie wykonanych robót budowlanych wykonawca Zbigniew Ziajka
jednoznacznie wskazał, iż zadanie to dotyczyło drogi klasy G („Klasa drogi - G").
Odwołujący utrzymywał, że droga powiatowa nr 1990 D w miejscowości Rogów
Sobócki jest drogą klasy Z. Na poparcie swoich twierdzeń przedstawił pismo Powiatu
Wrocławskiego z dnia 13 kwietnia 2011 r., zawierające oświadczenie wystawiającego, że
droga powiatowa nr 1990 D w miejscowości Rogów Sobócki jest zaliczana do dróg
zbiorczych - klasy Z.
Odwołujący powołał się na uregulowania rozporządzenia Ministra Transportu i
Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. z 1999 r. nr 43, poz. 430)
wprowadzające następujące klasy dróg:
1) autostrady, oznaczone dalej symbolem "A",
2) ekspresowe, oznaczone dalej symbolem "S",
3) główne ruchu przyspieszonego, oznaczone dalej symbolem "GP",
4) główne, oznaczone dalej symbolem "G",
5) zbiorcze, oznaczone dalej symbolem "Z",
6) lokalne, oznaczone dalej symbolem "L",
7) dojazdowe, oznaczone dalej symbolem "D".
Drogi zaliczone do jednej z kategorii, w rozumieniu przepisów o drogach publicznych,
powinny mieć parametry techniczne i użytkowe odpowiadające następującym klasom dróg:
1) drogi krajowe - klasy A, S, GP i wyjątkowo klasy G,
2) drogi wojewódzkie - klasy G, Z i wyjątkowo klasy GP,
3) drogi powiatowe - klasy G, Z i wyjątkowo klasy L,
4) drogi gminne - klasy L, D i wyjątkowo klasy Z.
Odwołujący wyjaśniał, że klasy dróg zostały oznaczone rosnąco - najwyższą klasą
pod względem warunków technicznych jest klasa A, zaś najniższą klasa D. Zdaniem
odwołującego, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w niniejszym
postępowaniu należało wykazać się doświadczeniem w rozbudowie lub przebudowie odcinka
drogi klasy min. G. W konsekwencji dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu
należało wykazać się realizacją zadania polegającego rozbudowie lub przebudowie odcinka
drogi klasy G, GP, S lub A. Dalej odwołujący wywodził, że w praktyce zadanie polegające na
przebudowie drogi ma na celu podwyższenie jakości technicznej, a w konsekwencji
niejednokrotnie również zmianę kwalifikacji w zakresie klasy drogi. Droga powiatowa nr 1990
D w miejscowości Rogów Sobócki jest drogą klasy Z, a zatem w 2009 r. (okres realizacji
zamówienia wskazany w wykazie to: 18.12.2008 r. - 12.08.2009 r.) nie mogła być
kwalifikowana jako droga klasy wyższej - G. Dodatkowym dowodem potwierdzającym, iż
droga powiatowa nr 1990 D w miejscowości Rogów Sobócki była i pozostaje drogą klasy Z
stanowi, w ocenie odwołującego, Plan Rozwoju Powiatu Wrocławskiego, do którego
Załącznik Nr 1 stanowi Zestawienie dróg powiatowych klasy Z (zbiorcze), gdzie pod poz. 17
widnieje droga pow. Nr 1990 D na odcinku (Mirosławice) K35 - Sobótka, a zatem droga,
która została określona w ofercie wykonawcy: Zbigniewa Ziajki jako droga klasy - G.
W przekonaniu odwołującego, przytoczone okoliczności oraz dowody w sposób
jednoznaczny świadczą, iż wykonawca: Zbigniew Ziajka prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Ziaika Zbigniew - Przedsiębiorstwo Drogowe, w wykazie
wykonanych robót budowlanych złożył nieprawdziwą informację co do klasy drogi powiatowej
nr 1990 D w miejscowości Rogów Sobócki, określając ją jako drogę klasy G, podczas, gdy w
istocie jest to droga klasy Z. Informacja ta, zdaniem odwołującego, była kluczowa dla oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i niewątpliwie miała lub mogła mieć wpływ na
jego wynik. W konsekwencji, jak wskazywał odwołujący, wykonawca Zbigniew Ziajka
podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
- ze względu na złożenie nieprawdziwych informacji mających, lub mogących mieć wpływ na
wynik postępowania. Złożenie nieprawdziwych informacji w zakresie wykazu wykonanych
robót budowlanych, który ma potwierdzić spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu, jest bowiem okolicznością mającą lub mogącą mieć wpływ na jego wynik.
Odwołujący wywodził, że w obecnym stanie prawnym zamawiający obowiązany jest
wykluczyć z udziału w postępowaniu zarówno wykonawcę, który złożył informacje, mające
bezpośredni wpływ na wynik postępowania, jak również wykonawcę, który złożył informacje
nieprawdziwe, mogące mieć ewentualny wpływ na wynik postępowania. Wynika to w sposób
bezpośredni z literalnego brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Obowiązek wykluczenia
wykonawcy występuje każdorazowo, jeżeli zamawiający stwierdzi wystąpienie dwóch
przesłanek: złożenia nieprawdziwych informacji oraz ich potencjalnego lub realnego wpływu
na wynik postępowania (stanowisko takie wyraziła m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z dnia 16 grudnia 2010 r., sygn. akt: KIO 2626/10). W zaistniałym stanie faktycznym, jak
zaznaczył odwołujący, obie przesłanki, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
zostały spełnione. Powołał się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 6
kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 372/10 stwierdzające: „Podstawą wykluczenia z
postępowania jest nie tylko informacja, która ma wpływ na wynik postępowania, ale także
taka, która może mieć wpływ na jego wynik. Nie ulega wątpliwości, iż informacje podane
przez Przystępującego w wykazie załączonym do oferty niewątpliwie miały wpływ na wynik
postępowania, skoro Zamawiający po zapoznaniu się z tymi informacjami, stwierdził, że
Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu.”
Odwołujący podnosił, że wykaz wykonanych robót budowlanych jest dokumentem
samodzielnie sporządzanym przez wykonawcę, który wskazuje w nim informacje istotne z
punktu widzenia opisanego przez zamawiającego sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca ponosi zatem pełną odpowiedzialność za
dane zawarte w wykazie. Stanowisko to potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z
dnia 19 sierpnia 2009 r. Sygn. akt: KIO/UZP 1004/09, stwierdzając iż: „informacje co do
warunków udziału w postępowaniu wykonawca podaje w sposób celowy - aby wykazać
spełnienie tychże warunków, a więc podanie nieprawdziwych informacji (niezgodnych z
rzeczywistością) odnośnie warunków zawsze jest działaniem zawinionym i to niezależnie od
tego, czy dotyczy to oświadczenia woli samego wykonawcy, czy też przedłożenia przez
niego w ofercie dokumentów, czy informacji uzyskanych od osób trzecich. Składając ofertę w
postępowaniu bierze bowiem za nią pełną odpowiedzialność. Nie może również budzić
wątpliwości, że nieprawdziwe informacje co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu
to poważne wprowadzenie Zamawiającego w błąd".
Złożenie nieprawdziwych informacji, mających lub mogących mieć wpływ na wynik
postępowania stanowi samoistną przesłankę do wykluczenia wykonawcy, niezależnie od
oceny spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z poczynionymi
ustaleniami odwołującego, wykonawca Zbigniew Ziajka prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Ziajka Zbigniew - Przedsiębiorstwo Drogowe złożył nieprawdziwe
informacje, mogące mieć wpływ na wynik postępowania, co skutkować winno wykluczeniem
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Bez znaczenia dla wykluczenia wykonawcy jest
w tej sytuacji czy byłby on w stanie wykazać, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Bowiem złożenie nieprawdziwych informacji, które mogą mieć wpływ na wynik postępowania,
stanowi samodzielną przesłankę do wykluczenia wykonawcy. Stwierdzając jej wystąpienie,
odwołujący wskazywał na obowiązek zamawiającego wykluczenia wykonawcy bez względu
na ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu. W takiej sytuacji brak jest podstaw
do uzupełnienia dokumentów, co jednoznacznie potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej. W wyroku z dnia 12 października 2009 r. Sygn. akt: KIO/UZP 1223/09, KIO
stwierdza: „Podanie nieprawdziwej informacji, nie podlega konwalidacji przez umożliwienie
wykonawcy przedstawienia w miejsce dokumentu niezgodnego z prawdą, innego
dokumentu, który potwierdziłby spełnienie wymagań udziału w postępowaniu, określonych
specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Uzupełnieniu w myśl art. 26 ust. 3 Pzp
podlega dokument niezłożony, lub dokument wadliwy. Takiego charakteru nie ma dokument
zawierający nieprawdziwe dane". Stanowisko takie potwierdza również wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 24 października 2008 r. KIO/UZP 1098/08, gdzie Izba stwierdziła, iż
złożenie „nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania stanowi
wyjątek od generalnego obowiązku wzywania do uzupełnienia wynikającego z art. 26 ust. 3
Pzp, gdyż nie można zastąpić nieprawdziwej informacji prawdziwą. W odniesieniu do
dokumentu zawierającego informację nieprawdziwą nie można uznać, iż ma się do czynienia
z błędem, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który można sanować". W
konsekwencji jedynie wykluczenie wykonawcy Zbigniew Ziajka, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Ziajka Zbigniew - Przedsiębiorstwo Drogowe z udziału w
postępowaniu na postawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zdaniem odwołującego, będzie
działaniem pozostającym w zgodzie z przepisami ustawy Pzp.
Obowiązek wykluczenia z udziału w postępowaniu ze względu na złożenie
nieprawdziwych informacji, mogących mieć wpływ na jego wynik może się zaktualizować na
każdym etapie powstępowania - z chwilą powzięcia przez zamawiającego wiadomości o
złożeniu nieprawdziwych informacji (wyrok KIO z dnia 12 października 2009 r. Sygn. akt:
KIO/UZP 1223/09).
Na wezwanie zamawiającego z dnia 22 kwietnia 2011 r. do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił w dniu 26 kwietnia 2011 r. z kopią
przesłaną stronom przystąpił wykonawca - konsorcjum firm w składzie:
- Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego ENERGOPOL sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie (lider),
- Marek Drygała, Jan Drygała, REMOST s.c. Budowa i Remonty Mostów Projekty i
ekspertyzy z siedzibą w Czernichowie,
- Mota – Engil Central Europe S.A. z Krakowa,
- Mgr inż. Andrzej Kula EUROPROJEKT Projekty i Nadzory Drogowe, Bielsko –Biała;
Zakład Nowych Technologii i Wdrożeń INMOST-PROJEKT sp. z o.o. z Gliwice.
Przystępujący popierał zarzuty odwołującego, jako uzasadniające unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, za zasadne uznając żądanie powtórzenia czynności oceny
i odrzucenia ofert nie spełniających wymagań pkt 4.12 Programu Funkcjonalno Użytkowego
SIWZ. Wskazał jednocześnie, że jako jedyny spełnia wymóg, w myśl którego wykonawca
zobowiązany jest do występowania w procesie pozyskania zlecenia i realizacji zamówienia w
konsorcjum, którego uczestnikiem będzie biuro projektowe.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 22 kwietnia 2011 r. do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił w dniu 26 kwietnia 2011 r., z kopią
pisma przesłaną stronom postępowania wybrany wykonawca Zbigniew Ziajka
Przedsiębiorstwo Drogowe z siedzibą we Wrocławiu, który powołując się na swój interes w
utrzymaniu wyboru złożonej oferty jako najkorzystniejszej wnosił o oddalenie odwołania. W
uzasadnieniu przyznał, że w treści punktu 6.2.4 Rozdziału I specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zamieszczony jest opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie posiadanego przez wykonawców doświadczenia. Wykonawca
winien w tym zakresie wykazać, że zrealizował (zakończył) w okresie ostatnich 5 lat przed
dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, to w tym okresie co najmniej następujące zadania porównywalne do
przedmiotu zamówienia tzn. polegające między innymi na:
1) rozbudowie lub przebudowie odcinka drogi klasy min. G o dł. co najmniej 1 km z
uzbrojeniem podziemnym (min. 2 rodzaje uzbrojenia),
Przystępujący powołał się na okoliczność, że w treści oferty złożył oświadczenie, iż w
zakresie warunku opisanego w punkcie 1) polegać będzie na doświadczeniu podmiotu
trzeciego, i w tym zakresie podał informację o wykonaniu przez udostępniającą swój
potencjał spółkę PRO –TRA Building sp. z o.o. przebudowy drogi powiatowej nr 1990D w
miejscowości Rogów Sobócki. Zgodnie z informacją uzyskaną przez przystępującego od
spółki PRO –TRA Building, przedmiotowa inwestycja dotyczyła drogi klasy G. Przystępujący
nie zgodził ze stanowiskiem odwołującego, że przebudowa drogi powiatowej nr 1990D w
miejscowości Rogów Sobócki dotyczyła drogi o niższej niż wymagana klasie, gdyż zgodnie z
informacją przedstawioną przez inwestora - samorząd powiatu wrocławskiego - droga
powiatowa nr 1990D w miejscowości Rogów Sobócki jest drogą klasy Z, oraz że z tego
powodu przystępujący powinien być wykluczony z udziału w postępowaniu na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ze względu na złożenie nieprawdziwych informacji mających
wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Dokonując wykładni przepisu zawartego w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
przystępujący zauważył, że przepis ten znajduje swój pierwowzór w treści art. 45 ust. 2 lit. g)
tzw. dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym z udziału w zamówieniu można wykluczyć
każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie
przekazania lub nieprzekazania informacji, wymaganych na mocy wskazanej sekcji
dyrektywy. Przystępujący zaznaczał, że w literaturze prezentowany jest pogląd, iż
wprowadzenie w błąd musi mieć charakter umyślnego działania ze strony wykonawcy. Nie
będzie natomiast podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie w błąd. Zarazem
wskazywał, że w celu zachowania integralności prawa wspólnotowego na obszarze państw
członkowskich przyjęto w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości dwie
następujące reguły:
1. prawo wspólnotowe ma pierwszeństwo zastosowania względem niezgodnych z nim
norm krajowych,
2. druga zasada nakazuje sądom krajowym stosowanie interpretacji przepisów prawa
krajowego zgodnie z prawem wspólnotowym (tzw. interpretacja prowspólnotowa).
Obowiązek dokonywania wykładni prawa krajowego zgodnie z treścią dyrektyw nie
ma bezpośredniej podstawy traktatowej. W orzecznictwie ETS wskazuje się jednak, iż
przedmiotowy nakaz ma swoje źródło w art. 288 TFUE, który wymaga od państwa
członkowskiego osiągnięcia rezultatu przewidzianego przez dyrektywę oraz w art. 4 ust. 3
TUE zobowiązującym państwo członkowskie do podjęcia wszelkich środków właściwych dla
zapewnienia wykonania zobowiązań wynikających z Traktatów lub aktów instytucji Unii.
Biorąc pod uwagę powyżej przywołaną konieczność prowspólnotowej wykładni
przepisów prawa zamówień publicznych, przystępujący wywodził, że tym samym art. 24 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp dotyczyłby wyłącznie takich przypadków, gdy nie budzi wątpliwości
umyślność działania wykonawcy. Taki też pogląd prezentowany jest w literaturze przedmiotu,
przykładowo stwierdza tak A. Malinowski (chodzi tu o umyślne podanie informacji
niezgodnych z rzeczywistością, jak i W. Dzierżanowski w przywołanych przez
przystępującego publikacjach.
Przystępujący postawił tezę, że podlega wykluczeniu taki wykonawca, który umyślnie
przekazuje w postępowaniu nieprawdziwe informacje, mając świadomość szkodliwego
skutku swego zachowania i celowo do niego zmierzając. Ustawodawca dopuszcza bowiem
uzupełnienie prawidłowych dokumentów i poprawienie oferty, w przypadku gdy
przedstawione informacje nieprawdziwe mają charakter błędu lub omyłki - z założenia więc
działania nieumyślnego.
W niniejszej sprawie, jak zaznaczył przystępujący, błąd wykonawcy wywołany był
działaniem podmiotu trzeciego, a więc nie miał charakteru zamierzonego działania
przystępującego. Błąd ten wywołany był także okolicznością, iż status przedmiotowej drogi
powiatowej nr 1990D nie jest jednoznaczny - przykładowo w sąsiednim powiecie świdnickim
ta sama droga zakwalifikowana została do klasy G.
Na poparcie swoich twierdzeń, przystępujący przytoczył tezy z orzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej potwierdzające powyżej przywołaną argumentację o następujących sygn.
akt: KIO/UZP 1632/09, KIO/UZP 278/09, KIO/UZP 1098/09, KIO 350/11, KIO 513/11, KIO
2770/10, KIO 2723/10.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców:
1. konsorcjum firm w składzie:
- Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego ENERGOPOL sp. z o.o. w Krakowie
(lider),
- Marek Drygała, Jan Drygała, REMOST s.c. Budowa i Remonty Mostów Projekty i
ekspertyzy z siedzibą w Czernichowie,
- Mota – Engil Central Europe S.A. w Krakowie,
- Mgr inż. Andrzej Kula EUROPROJEKT Projekty i Nadzory Drogowe, Bielsko –Biała;
- Zakład Nowych Technologii i Wdrożeń INMOST-PROJEKT sp. z o.o.,
po stronie odwołującego. Wobec możliwego rozstrzygnięcia sprawy z nakazaniem
powtórzenia czynności, sprawa wyboru oferty pozostawała otwarta.
2. wybranego wykonawcę: Zbigniewa Ziajkę - Przedsiębiorstwo Drogowe z siedzibą we
Wrocławiu po stronie zamawiającego, którego interes w zachowaniu czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej był niewątpliwy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia z dnia 4 maja 2011 r. w odniesieniu do
zarzutów odwołującego wobec czynności wyboru oferty przystępującego Zbigniewa Ziajki
podał, że nie podziela stanowiska odwołującego i podnosił, iż nie każde przedłożenie nie
tego czego wymagał zamawiający skutkować powinno odrzuceniem takiej oferty. Zdaniem
zamawiającego informacja nieprawdziwa to taka, która jest niezgodna z rzeczywistością oraz
taka, która została podana w sposób zamierzony w celu wywołania błędu u zamawiającego.
Zamawiający powołał się na orzecznictwo Izby m.in. przytoczone w odpowiedzi na
odwołanie, że nieprawdziwa informacja to informacja, która została złożona ze świadomością
jej nieprawdziwości. Dlatego też zamawiający nie uwzględnił odwołania, gdyż nie uznał że
zachodzą przesłanki, w pierwszym rzędzie do wykluczenia wykonawcy, a następnie do
odrzucenia oferty. Zamawiający podkreślił, że trudno jest znaleźć argumenty dla tezy, iż
przystępujący świadomie chciał wprowadzić zamawiającego w błąd. Uznał, iż raczej
zachodzą okoliczności nieświadomego niezłożenia tych dokumentów w ofercie wybranego
wykonawcy, których wymagała SIWZ. Dlatego wnosił o oddalenie odwołania i zasądzenie
kosztów.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów odwołania, zatem nie zachodziły podstawy do
umorzenia postępowania odwoławczego w trybie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania z załącznikami, oferty
przystępującego Zbigniewa Ziajki, w tym wykazu wykonanych robót budowlanych
załączonego do oferty, zobowiązania podmiotu udostępniającego potencjał, oświadczeń o
spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, dokumentu poświadczającego należyte
wykonanie robót przy kwestionowanej drodze, wystawionego przez zlecającego, Planu
Rozwoju Powiatu Wrocławskiego, do którego Załącznik nr 1 stanowi Zestawienie dróg
powiatowych klasy Z (zbiorcze), str. 37, poz. 17 Planu Rozwoju Lokalnego Powiatu
Wrocławskiego, stanowiącego załącznik do uchwały nr XXH/142/04 Rady Powiatu
Wrocławskiego z dnia 23 listopada 2004 r., pisma Powiatu Wrocławskiego z 13 kwietnia
2011 r. poświadczającego iż kwestionowana droga zaliczana jest do dróg zbiorczych klasy Z.
Pisma do firmy PRO-TRA Building sp. z o.o. wraz z odpowiedzią z 25 stycznia 2011 r.
Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron i przystępującego
przedstawione do protokołu rozprawy.
Izba nie dopuściła zgłaszanych dowodów w sprawie przez przystępującego na
okoliczność, że roboty referencyjne umieszczone w poz. 2 i 3 wykazu usług złożonego w
dokumentacji oferty spełniają warunki wyznaczone dla poz. 1. Rozdziału I punkt 6.2.4 SIWZ.
Przystępujący ma jedynie prawo opowiedzieć się co do zarzutów przedstawionych w
odwołaniu, jak stanowi art. 185 ust. 2 Pzp, zarzuty te zaś dotyczą poz. 1. wykazu i złożenia
nieprawdziwych informacji. Wnioski przystępującego wykraczały poza treść zarzutów
objętych odwołaniem. Izba zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak nakazuje art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, Izba ustaliła co następuje.
Jak wynika z postanowień ogłoszenia z dnia 31 grudnia 2010 r. pod pozycją 2010/S 254-
390739, postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego i dotyczy
„Zaprojektowania i wykonania robót budowlanych związanych z „Przebudową drogi krajowej
nr 79 ul. Katowicka w Chorzowie wraz z estakadą od skrzyżowania z ul. Konopnickiej do
skrzyżowania z ul. Metalowców o łącznej długości 0,9 km"
Zamawiający w Rozdziale I pkt 6.2.4. SIWZ, opisując sposób oceny spełniania warunków
udziału w niniejszym postępowaniu, w zakresie doświadczenia zawodowego wskazał, iż:
„Wykonawca musi wykazać, że zrealizował (zakończył) w okresie ostatnich 5 lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej następujące zadania porównywalne do
przedmiotu zamówienia tzn. polegające na:
1. rozbudowie lub przebudowie odcinka drogi klasy min. G o długości co najmniej 1 km
z uzbrojeniem podziemnym (min. 2 rodzaje uzbrojenia),
2. budowę lub przebudowę drogowego obiektu inżynierskiego o długości całkowitej min.
50 m,
3. zaprojektowaniu budowy lub przebudowy obiektu inżynierskiego o długości całkowitej
min. 50 m - PB lub PBW lub PW."
Rozdział I Instrukcja dla wykonawców pkt 7.2.7 SIWZ W celu potwierdzenia
spełniania w/w warunku udziału w postępowaniu, ubiegający się o udzielenie niniejszego
zamówienia wykonawcy obowiązani byli przedłożyć wykaz robót budowlanych, wykonanych
w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty
i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały
wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone na formularzu
zgodnym z treścią załącznika nr 5. Wykaz musi potwierdzać spełnienie warunku, o którym
mowa w punkcie 6.2.4 niniejszej instrukcji dla wykonawców.
Według wzoru załącznika nr 1 do oferty, wykonawca oraz podmiot udostępniający swój
potencjał, zobowiązany był złożyć oświadczenie o spełnieniu warunków określonych w art.
22 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp.
Wzór załącznika nr 5 Doświadczenie zawodowe, wymagał oznaczenia wykonawcy, podania
informacji dotyczących zlecającego, dokonania opisu charakterystyki zamówienia, klasy
technicznej drogi, rodzaju konstrukcji obiektu mostowego, wartości zamówienia i czasu
realizacji.
W załączonym do oferty złożonej przez przystępującego wykonawcę: Zbigniew Ziajkę -
Przedsiębiorstwo Drogowe z siedzibą we Wrocławiu wykazie wykonanych w okresie
ostatnich pięciu lat robót budowlanych, jako potwierdzenie wykonania zadania polegającego
na rozbudowie lub przebudowie odcinka drogi klasy min. G o długości co najmniej 1 km z
uzbrojeniem podziemnym (min. 2 rodzaje uzbrojenia) ujęte zostało zadanie pn.:
„Przebudowa drogi powiatowej nr 1990 D w m. Rogów Sobócki na długości ok. 3,2 km" z
opisem wykonanego uzbrojenia i robót drogowych, podaniem wartości i czasu realizacji.
Wybrany wykonawca wskazał również, iż zadanie to dotyczyło drogi klasy G („Klasa drogi -
G"), realizowanej na rzecz Powiatu Wrocławskiego. Z załączonych na stronie 269 oferty
przystępującego referencji wynika, że bezpośrednim wykonawcą zamówienia była firma PRO
- TRA Building sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Betonowej 1, tj. podmiot wskazany
jako udostępniający na rzecz wykonawcy Zbigniewa Ziajki swój potencjał w zakresie wiedzy i
doświadczenia, w celu korzystania z niego przy wykonywaniu zamówienia na podstawie art.
26 ust. 2b ustawy Pzp.
Przystępujący przedłożył zobowiązanie podmiotu trzeciego firmy: PRO - TRA Building sp. z
o.o. z siedzibą we Wrocławiu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów
przez uczestnictwo w wykonywaniu zamówienia jako podwykonawca, tj. o udostępnieniu na
rzecz przystępującego swego potencjału w postaci doświadczenia nabytego przy
przebudowie wymienionej drogi powiatowej nr 1990 D w m. Rogów Sobócki na długości ok.
3,2 km.
Przedłożył też dokument referencyjny wystawiony w imieniu inwestora - Powiatu
Wrocławskiego, potwierdzający należyte zrealizowanie robót.
Oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu według wzoru załącznika nr 1
do SIWZ podpisała w imieniu „PRO - TRA Building sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu p.
Beata Z. Odrębne oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu według
wzoru załącznika nr 1 do SIWZ podpisał pan Zbigniew Ziajka.
Oferty złożyli:
1) Konsorcjum KPRM Konstrukcje i Wyposażenie Mostów Sp. z o.o., Aspekt sp. z o.o.
cena 38 991 000,00 zł,
2) Przystępujący - Zbigniew Ziajka, Przedsiębiorstwo Drogowe, cena brutto -
37 000 000,00 zł,
3) Odwołujący - Przedsiębiorstwo Inżynieryjne IBM Podbeskidzie sp. z o.o., cena brutto
– 37 247 422,88 zł,
4) Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów S.A., cena brutto – 45 869 550,06 zł,
5) Konsorcjum: POLDIM Mosty sp. z o.o., POLDIM S.A., cena brutto – 55 947 780,00 zł,
6) Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o., cena brutto –
61 500 000,00 zł.
7) Konsorcjum firm:
- Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego ENERGOPOL sp. z o.o. (lider)
- Marek Drygała, Jan Drygała, REMOST s.c. Budowa i Remonty Mostów Projekty i
ekspertyzy,
- Mota – Engil Central Europe S.A.,
- Mgr inż. Andrzej Kula EUROPROJEKT Projekty i Nadzory Drogowe, cena brutto -
44 399 310,00 zł
Jako zadanie 16 planu Rozwoju Lokalnego Powiatu Wrocławskiego na lata 2004 -2013
widnieje inwestycja „Przebudowa nr 1990 D w m. Rogów Sobócki na długości ok. 3,2 km. W
załączniku nr 1 do wymienionego Planu Rozwoju, droga ta została ujęta w pozycji 17 jako
zestawienie dróg powiatowych klasy Z, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Transportu i
Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 43, poz. 430).
Jako jedyne kryterium oceny, w SIWZ została ustanowiona cena oferty.
Zamawiający za niepodlegające odrzuceniu uznał oferty miedzy innymi wykonawców:
1) Przystępującego Zbigniewa Ziajki - Przedsiębiorstwo Drogowe z siedzibą we
Wrocławiu, którego wybrał do realizacji zamówienia, ze względu na najniższą cenę
oferty,
2) Odwołującego - Przedsiębiorstwa Inżynieryjnego IBM Podbeskidzie Sp. z o.o.,
zajmującego drugą pozycję w rankingu ofert, ,
3) Oferta przystępującego konsorcjum firm w składzie:
- Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego ENERGOPOL sp. z o.o. (lider),
- Marek Drygała, Jan Drygała, REMOST s.c. Budowa i Remonty Mostów Projekty i
ekspertyzy z siedzibą w Czernichowie,
- Mota – Engil Central Europe S.A. w Krakowie,
- Mgr inż. Andrzej Kula EUROPROJEKT Projekty i Nadzory Drogowe, Bielsko –Biała;
- Zakład Nowych Technologii i Wdrożeń INMOST-PROJEKT sp. z o.o.,
została sklasyfikowana na pozycji czwartej.
Izba zważyła co następuje.
Zgodnie z postanowieniami art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej,
określone przepisami tej ustawy przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba uznała, że
odwołujący – Przedsiębiorstwo Inżynieryjne IMB Podbeskidzie sp. z o.o. ma interes w
uzyskaniu zamówienia ponieważ złożona przez tego wykonawcę oferta zajmuje drugą
pozycję. Istnieje więc możliwość jej wyboru, w przypadku potwierdzenia się zarzutów
zaniechania przez zamawiającego podjęcia nakazanych ustawą czynności wobec oferty
wybranego wykonawcy - Zbigniewa Ziajki prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą: Ziajka Zbigniew - Przedsiębiorstwo Drogowe, skutkujących zaistnieniem podstaw do
wykluczenia wymienionego wykonawcy z udziału w postępowaniu. Uzasadnia to
powoływanie się przez odwołującego na naruszenie interesu oraz podnoszenia, że
zarzucane zaniechania zamawiającego pozbawiły go możliwości uzyskania niniejszego
zamówienia, powodując powstanie po stronie odwołującego szkody w postaci utraty
korzyści, które mógłby uzyskać realizując przedmiotowe zamówienie. Opisane okoliczności
czynią odwołującego legitymowanym do wniesienia niniejszego środka ochrony prawnej.
Izba przyjęła jako wiarygodne dowody przedstawione przez odwołującego: plan
Rozwoju Lokalnego Powiatu Wrocławskiego na lata 2004 -2013, gdzie jako zadanie 16
widnieje inwestycja „Przebudowa drogi nr 1990 D w m. Rogów Sobócki na długości ok. 3,2
km. W załączniku nr 1 do wymienionego Planu Rozwoju, droga ta została ujęta w pozycji 17
jako zestawienie dróg powiatowych klasy Z. Dodatkowo potwierdza taką okoliczność
wyjaśnienie z dnia 13 kwietnia 2011 r. Powiatu Wrocławskiego. Izba uwzględniła również
niekwestionowane stanowisko odwołującego, że zgodnie z rozporządzeniem Ministra
Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych,
jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 43, poz. 430)
zostały wprowadzone następujące klasy dróg:
1) autostrady, oznaczone dalej symbolem "A",
2) ekspresowe, oznaczone dalej symbolem "S",
3) główne ruchu przyspieszonego, oznaczone dalej symbolem "GP",
4) główne, oznaczone dalej symbolem "G",
5) zbiorcze, oznaczone dalej symbolem "Z",
6) lokalne, oznaczone dalej symbolem "L",
7) dojazdowe, oznaczone dalej symbolem "D".
Zatem drogi zaliczone do jednej z kategorii, w rozumieniu przepisów o drogach publicznych,
powinny mieć parametry techniczne i użytkowe odpowiadające następującym klasom dróg:
1) drogi krajowe - klasy A, S, GP i wyjątkowo klasy G,
2) drogi wojewódzkie - klasy G, Z i wyjątkowo klasy GP,
3) drogi powiatowe - klasy G, Z i wyjątkowo klasy L,
4) drogi gminne - klasy L, D i wyjątkowo klasy Z.
W niniejszym postępowaniu, wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału podanego w Rozdziale I, pkt 6.2.4 poz. 1 SIWZ winien wykazać się doświadczeniem
w rozbudowie lub przebudowie odcinka drogi klasy min. G, jak postanowił zamawiający
ustalając warunki przetargu. W konsekwencji dla spełnienia warunków udziału w
postępowaniu należało wykazać się realizacją zadania polegającego na rozbudowie lub
przebudowie odcinka drogi klasy G, GP, S lub A.
Okolicznością bezsporną jest, że w dokumentach swojej oferty, przystępujący
Zbigniew Ziajka dla wykazania spełnienia wyżej opisanego warunku, wskazał odcinek drogi
zrealizowanej przez firmę: PRO - TRA Building sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, (jako
podmiot udostępniający swój potencjał) w ramach zadania „Przebudowa drogi powiatowej nr
1990 D w m. Rogów Sobócki na długości ok. 3,2 km, z opisem wykonanego uzbrojenia i
robót drogowych, podaniem wartości i czasu realizacji oraz oznaczył jako drogę klasy G
(„Klasa drogi - G"). Świadczy to, że złożone oświadczenie w tym zakresie nie odpowiada
stanowi rzeczywistemu. Wybrany wykonawca: Zbigniew Ziajka - Przedsiębiorstwo Drogowe z
siedzibą we Wrocławiu, w przystąpieniu do odwołania przyznał powyższe okoliczności. W
obronie swojej oferty wywodził natomiast, powołując się na tezy z wybranych orzeczeń
Krajowej Izby Odwoławczej, że jedynie wówczas zachodziłyby normatywne podstawy
określone w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp do jego wykluczenia z postępowania i odrzucenia
złożonej oferty, gdyby sytuacja taka zaistniała z jego umyślnej winy i działania celowego
nakierowanego na wprowadzenie zamawiającego w błąd. Taki też pogląd reprezentował
zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Zgodnie z art. 190 ust. 5 ustawy Pzp, nie
wymagają dowodu fakty przyznane w toku postępowania przez stronę przeciwną, za jakie
Izba uznała stanowisko przystępującego zawarte w jego piśmie z dnia 22 kwietnia 2011 r,
dodatkowo potwierdzone omówionymi wyżej dowodami z dokumentów.
Zdaniem Izby, tłumaczenie, że przystępujący został wprowadzony w błąd przez
swego kontrahenta, osobę reprezentującą firmę: PRO - TRA Building sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, (jako podmiot udostępniający swój potencjał) w ramach zadania „Przebudowa
drogi powiatowej nr 1990 D w m. Rogów Sobócki na długości ok. 3,2 km, tj. p. Beatę Z.,
która jako Prezes Zarządu podpisała w imieniu wymienionej spółki oświadczenie o
spełnieniu warunku udziału w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, wymaganego w
rozdziale I pkt 6.2.4. SIWZ, wykonania w wymaganym okresie zamówienia polegające na:
pkt 1. rozbudowie lub przebudowie odcinka drogi klasy min. G o długości co najmniej 1 km z
uzbrojeniem podziemnym (min. 2 rodzaje uzbrojenia), nie mogło zostać uwzględnione. Tak
samo jak przedstawione przez przystępującego dokumenty na rozprawie tj zapytanie ze
stycznia 2011 roku gdzie w odpowiedzi z dnia 25.01.2011 r. wymieniona spółka PRO-TRA
Building sp. z o.o. udzieliła informacji, że jest zainteresowana udziałem w realizacji
zamówienia przebudowy drogi krajowej nr 79 i dołączyła kopie referencji, które załączył
przystępujący w swojej ofercie.
Przepis art. 24 ust. 2 punkt 3 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Zatem liczy się sam
fakt złożenia nieprawdziwych informacji, niezależnie od przyczyn tego stanu rzeczy i postaci
winy wykonawcy. W myśl zasady lege non distinquende, czego przepis nie rozróżnia nie
należy rozróżniać, Izba uznała, iż na gruncie cytowanego wyżej przepisu nie ma miejsca na
różnicowanie winy wykonawcy przy stwierdzeniu faktu podania nieprawdziwych informacji, i
wiązania z tym obowiązku wykluczenia wykonawcy z postępowania jedynie wówczas, gdy
jego działania były zamierzone, celowe i w pełni świadome, co do wprowadzenia
zamawiającego w błąd i uzyskania tą drogą zamówienia jak wywodził zarówno zamawiający
jak i przystępujący. Stwierdzenie w sposób obiektywny, że informacje wykonawcy podane w
ofercie mijają się z prawdą zawsze wynika z jakiś przyczyn. Bądź jest to działanie
zamierzone, czy też rażące niedbalstwo, które może być kwalifikowane jako wina umyślna,
bądź też jest rezultatem niedbalstwa, niestaranności przy sporządzeniu oferty, i może być
uznane jako wina nieumyślna. Wykonawca składający ofertę w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego jest profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego i
obowiązuje go podwyższona staranność, wynikająca z zawodowego charakteru prowadzonej
działalności, przewidziana w art. 355 § 2 K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp. Ponadto
stosownie do uregulowań art. 429 K.c. uczestnik postępowania przetargowego odpowiada za
działania innego podmiotu, któremu powierzył wykonanie czynności. Przystępujący winien co
najmniej sprawdzić wszystkie informacje, oświadczenia i dokumenty przekazane mu przez
podmiot udostępniający swą wiedzę, czy są one odpowiednie do wymagań zamawiającego i
mogą być podstawą oświadczeń wykonawcy, zamieszczonych w dokumentach oferty.
Zaniechanie tych czynności i podanie w ofercie informacji nie zweryfikowanych przesądza,
zdaniem Izby, o winie przystępującego. W tym znaczeniu stawiany zarzut wpisuje się w
dyspozycję art. 45 ust. 2 lit. g Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z
dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na
roboty budowlane dostawy i usługi, zgodnie z którym z udziału w zamówieniu można
wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w
zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji, wymaganych na mocy wskazanej sekcji
dyrektywy. Cytowany przepis dyrektywy również nie odnosi się do postaci winy wykonawcy.
Liczy się poważne wprowadzenie w błąd, za jakie należy uznać informacje, które mimo
niespełnienia przez wykonawcę warunków udziału, oceniane w oparciu o złożone
dokumenty, jak w niniejszym przypadku, doprowadziły do wyboru oferty przystępującego do
realizacji zamówienia.
Należało zważyć, iż przedłożenie stwierdzających nieprawdę dokumentów bądź
nierzetelnych oświadczeń, nawet niezależnie od tego czy skutkowałoby one uzyskaniem
zamówienia publicznego, stanowi przestępstwo określone w art. 297 § 1 K.k. w związku z
art. 305 K.k. (wyrok SN z 17 października 2006 r. sygn. akt WA 28/06). Na gruncie prawa
karnego, w przeciwieństwie do ustawy Pzp, istnieje gradacja sankcji uzależniona od postaci
ustalonego w toku postępowania zawinienia sprawcy czynu.
Okoliczność podnoszona przez przystępującego w toku rozprawy, że spełnia warunki
udziału określone w Rozdziale I pkt 6.2.4 poz. 1 SIWZ ze względu na faktyczny zakres prac
z pozycji 2 i 3 wykazu, potwierdzony referencjami, nie mogła zostać uwzględniona, gdyż liczy
się w tym względzie jedynie oświadczenie wykonawcy zawarte w wykazie doświadczenia
zawodowego, a nie treść referencji złożonych na potwierdzenie należytego wykonania robót
z poz. 2 i 3, które według przystępującego miałyby potwierdzać doświadczenie wykonawcy
odpowiednie do zakresu prac podanego w Rozdz. I pkt 6.2.4 SIWZ poz. 1 w oparciu o
złożone referencje. Oświadczenie podmiotu trzeciego nie związanego z postępowaniem, w
którym składana jest oferta w żadnym wypadku nie może zastępować oświadczenia
własnego wykonawcy odnośnie spełnienia przez niego wymaganych warunków uczestnictwa
w sposób wyznaczony przez zamawiającego w SIWZ. Również zamawiający nie może
odstępować na etapie oceny ofert od ustalonego w SIWZ sposobu oceny ofert podanego do
wiadomości wykonawców w ogłoszeniu i w SIWZ.
Nie budzi wątpliwości, iż wykonawca Zbigniew Ziajka złożył nieprawdziwe informacje
co do klasy drogi ujętej w wykazie wykonanych robót budowlanych poz. 1, które to
informacje, pozostawały istotne dla oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
mające wpływ na jej wynik, skoro oferta ta została wybrana do realizacji zamówienia.
Informacja, mająca znaczenie z punktu widzenia oceny spełniania warunków udziału w
przetargu, niewątpliwie ma lub może mieć wpływ na wynik postępowania. Sankcją w
przypadku stwierdzenia podania nieprawdziwych informacji jest wyłącznie wykluczenie z
uczestnictwa w postępowaniu, bez jakiejkolwiek możliwości uzupełnienia dokumentów w tym
zakresie. Podania nieprawdziwych informacji nie można bowiem utożsamiać z popełnieniem
widocznego błędu, który może być konwalidowany w drodze zastosowania procedury
określonej w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, bądź uzupełnienia wadliwych dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3 tej ustawy. Z tych względów Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o
umożliwienie wykonawcy Zbigniewowi Ziajce uzupełnienia dokumentów. Uzupełnieniu
bowiem podlegają jedynie dokumenty, których nie złożono lub zawierające błędy. Takiego
charakteru nie mają dokumenty, które podają nieprawdziwe informacje. Takie stanowisko
potwierdza jednolita linia orzecznictwa KIO.
Dowody na okoliczność podania przez przystępującego Zbigniewa Ziajkę
nieprawdziwych informacji odnośnie poz. 1 wykazu doświadczenia zawodowego były spójne
i jednoznaczne, nadto okoliczności zostały przyznane przez przystępującego.
Postępowanie dowodowe w sprawie potwierdziło zasadność czynionych
zamawiającemu zarzutów naruszenia:
- przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, przez bezpodstawne zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Zbigniewa Ziajki prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Ziajka
Zbigniew - Przedsiębiorstwo Drogowe, mimo złożenia nieprawdziwych informacji w ofercie,
- przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, przez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez wykonawcę Zbigniewa Ziajkę, jako podlegającego wykluczeniu z
udziału w postępowaniu;
- przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, przez dokonanie wyboru oferty, niebędącej ofertą
najkorzystniejszą w świetle ustalonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert;
- przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, w konsekwencji naruszenia wyżej wskazanych przepisów ustawy
Pzp.
Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy Pzp, miały jednocześnie wpływ na wynik
postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie i orzekła jak w sentencji na
podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę, kosztami postępowania w sprawie
należało więc obciążyć zamawiającego.
Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 23 600,00 zł tytułem
zwrotu kosztów wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa przez pełnomocnika, stosownie do
postanowień § 3 pkt 1, pkt 2b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
Przewodniczący:
…………………….