KIO 953/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/KD 96/10 XII Ga 143/09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 953/11
WYROK
z dnia 17 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2011 r. przez wykonawcę Henryka Siwka
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakłady Metalowe „SIWEK”, 55-
010 Święta Katarzyna, Biestrzyków, ul. Warsztatowa 6 w postępowaniu prowadzonym
przez Lubelski Węgiel „Bogdanka" S.A., Bogdanka, 21 - 013 Puchaczów,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności zmiany
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym treści załącznika Nr 3 do
s.i.w.z. oraz treści ogłoszenia o zamówieniu z dnia 26 kwietnia 2011 roku w zakresie
punktów III.2.1.3 oraz III.2.3.
2. Kosztami postępowania obciąża Lubelski Węgiel „Bogdanka" S.A., Bogdanka, 21 - 013
Puchaczów i:
2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Henryka Siwka
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakłady Metalowe
„SIWEK”, 55-010 Święta Katarzyna, Biestrzyków, ul. Warsztatowa 6 tytułem
wpisu od odwołania.
2.2. Zasądza od Lubelski Węgiel „Bogdanka" S.A., Bogdanka, 21 - 013 Puchaczów
na rzecz Henryka Siwka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zakłady Metalowe „SIWEK”, 55-010 Święta Katarzyna, Biestrzyków, ul.
Warsztatowa 6 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Sektorowy – Lubelski Węgiel „Bogdanka" S.A., Bogdanka, 21 - 013
Puchaczów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę
międzyodrzwiowych rozpór stabilizowanych dwustronnego działania do obudowy
chodnikowej wykonanej z kształtownika V32/V36”, w trybie przetargu nieograniczonego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 26 marca 2011 r. pod numerem 2011/S 60-097589.
Dnia 26 kwietnia 2011 roku Zamawiający zmodyfikował treść ogłoszenia o zamówieniu
oraz treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się wykonawca Henryk Siwek prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Zakłady Metalowe „SIWEK”, 55-010 Święta Katarzyna,
Biestrzyków, ul. Warsztatowa 6 i dnia 4 maja 2011 roku wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego, polegającej na dokonaniu nieuprawnionej modyfikacji treści ogłoszenia
o zamówieniu, zamieszczonej w Dzienniku Urzędowym UE dnia 26.04.2011 r. pod nr 2011-
058213, a polegającej na ustaleniu, iż w celu wykazania zdolności technicznej wykonawcy
muszą wraz z ofertą złożyć wykaz wykonanych i wykonywanych w okresie ostatnich pięciu
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, dostaw rozpór dwustronnego działania do obudowy chodnikowej
wykonanej z kształtownika V, wskutek czego Odwołujący, który ma interes w uzyskaniu
zamówienia w niniejszym postępowaniu, został w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy narażony na poniesienie szkody przejawiającej się w utracie korzyści, jaką
uzyskałby wykonując zamówienie - o zamówienie mogą się bowiem wskutek dokonanej
modyfikacji ubiegać także wykonawcy niespełniający ustawowego warunku udziału
w postępowaniu.
W ocenie Odwołującego czynność Zamawiającego stanowi naruszenie przepisu art. 22 ust.
4 ustawy Pzp oraz § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817).
W związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu przywrócenia pierwotnej treści ogłoszenia o zamówieniu,
w zakresie punktów III.2.1) oraz III.2.3), jak też odpowiednią modyfikację treści załącznika
Nr 3 do s.i.w.z.
Uzasadniając Odwołujący podniósł, co następuje.
Zamawiający na swojej stronie internetowej zamieścił informację o modyfikacji treści
ogłoszenia i s.i.w.z. - mimo takiej treści informacji, zmian dokonano jednak wyłącznie w treści
ogłoszenia o zamówieniu, z wykorzystaniem standardowego formularza Dziennika
Urzędowego UE. W odniesieniu do s.i.w.z., Zamawiający zmodyfikował jedynie treść
Załącznika nr 3 do niej, stanowiącego wzór wykazu dostaw.
Zmiana ogłoszenia objęła punkty III.2.1.3. oraz III.2.3. Zamawiający całkowicie usunął
z rozdziału odnoszącego się do sytuacji podmiotowej wykonawców wymóg legitymowania
się dostawami rozpór o łącznej wartości nie mniejszej niż 2.500.000,00 zł netto, zaś
w rozdziale dotyczącym zdolności technicznej wskazał, że nadal żądany wykaz dostaw
powinien wymieniać dostawy wykonane i wykonywane w okresie ostatnich pięciu lat (nie
trzech, jak wskazywano pierwotnie). W konsekwencji Zamawiający doprowadził do
zaistnienia rozbieżności między treścią s.i.w.z. (która od momentu wszczęcia postępowania
nie uległa zmianie) a treścią ogłoszenia o zamówieniu.
Ukształtowanie sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, jakie
wprowadził Zamawiający mocą modyfikacji ogłoszenia jest sprzeczne z przepisem art. 22
ust. 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym opis sposobu dokonania
oceny spełniania warunków, (...) powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Bez wątpienia nie jest proporcjonalne do
przedmiotu zamówienia, którego wartość wynosi kilka milionów złotych, oczekiwanie
wykazania dostawy choćby jednej rozpory.
Odwołujący podniósł ponadto, iż modyfikacja ogłoszenia o zamówieniu, dokonana przez
Zamawiającego, narusza bezwzględnie obowiązujący przepis § 1 ust. 1 pkt 3
rozporządzenia. Zdaniem Odwołującego Zamawiający w żadnym wypadku nie jest
uprawniony do wydłużania ustalonego wiążąco przez ustawodawcę okresu, w jakim mogą
być wykonywane dostawy wykazywane na potwierdzenie spełniania warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia. Wiedza i doświadczenie, o ile nie są konsekwentnie podtrzymywane
przez realizowanie dalszych dostaw, ulegają w naturalny sposób „zatarciu", co uzasadnia
konieczność ustalenia ścisłego okresu, z jakiego mogą pochodzić wykazywane dostawy.
Kopię odwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 4 maja 2011 roku.
Zamawiający, dnia 4 maja 2011 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia.
Zamawiający, nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron złożone podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający w pierwotnej treści ogłoszenia o zamówieniu, jak i w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia postawił warunek udziału w postępowaniu, w którym wskazał, iż
o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wykonali lub wykonują dostawy rozpór dwustronnego działania do obudowy
chodnikowej wykonanej z kształtownika V o łącznej wartości nie mniejszej niż 2 500 000,00
PLN netto.
W celu potwierdzenia posiadania zdolności technicznej wykonawcy mieli obowiązek
dołączyć do oferty między innymi wykaz wykonanych i wykonywanych w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, dostaw rozpór dwustronnego działania do obudowy chodnikowej
wykonanej z kształtownika V – złożony na druku stanowiącym załącznik Nr 3 do s.i.w.z.,
wraz z dokumentami potwierdzającymi, że dostawy te zostały wykonane lub są wykonywane
należycie.
Następnie Zamawiający dnia 26 kwietnia 2011 roku zmienił treść ogłoszenia o zamówieniu
w pkt. III.2.1.3 wykreślając opis sposobu dokonania oceny spełniania warunku udziału
w postępowaniu oraz w pkt III.2.3 zastępując jego dotychczasową treść sformułowaniem
„Wykaz wykonanych i wykonywanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, dostaw
rozpór dwustronnego działania do obudowy chodnikowej wykonanej z kształtownika V –
złożony na druku stanowiącym załącznik Nr 3 do s.i.w.z., wraz z dokumentami
potwierdzającymi, że dostawy te zostały wykonane lub są wykonywane należycie.”.
W powyższym zakresie działania Zamawiającego należy ocenić negatywnie.
Ustawa - Prawo zamówień publicznych precyzuje warunki udziału w postępowaniu, jakie
spełniać winien wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego. Opisując
sposób oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, zamawiający, działając
w granicach art. 22 ust. 1, definiuje cechy podmiotu, jakie są niezbędne dla uznania, że
wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia i daje gwarancje wiarygodności.
Warunki określone w przepisie art. 22 ust. 1 nie mają jednolitego charakteru. Są wśród nich
zarówno takie, których treść wyznaczył ustawodawca normatywnie, jak i takie, które
w zależności od konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wymagają
dookreślenia przez Zamawiającego.
Treść warunków określonych w przepisach art. 22 ust. 1 pkt 2–4 jest względna, zmienna
w zależności od danego zamówienia publicznego i bezpośrednio zależy od zamawianych
robót budowlanych, usług czy dostaw, czyli od przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem
mówić o abstrakcyjnie rozumianym potencjale technicznym i osobowym do wykonania
zamówienia czy o pojmowanej w podobny sposób sytuacji ekonomicznej i finansowej
pozwalającej na wykonanie zamówienia, bez jakiegokolwiek powiązania wskazanych
okoliczności z konkretnym świadczeniem, które ma być zrealizowane w ramach wykonania
umowy. Dopiero adaptacja przez zamawiającego tych warunków do potrzeb danego
zamówienia i opis sposobu oceny ich spełniania nadaje im treść odpowiednią do tego, aby
mogły stać się przedmiotem weryfikacji z punktu widzenia zdolności wykonawcy do
wykonania zamówienia.
Opis sposobu oceny spełniania warunków powinien zapewniać przestrzegania
podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych – równego traktowania wykonawców
oraz zachowania uczciwej konkurencji. Nowelizacja z dnia 5 listopada 2009 r. zmieniła
brzmienie przepisu art. 22 ust. 4 (poprzednio art. 22 ust. 2) i w miejsce zakazu określania
warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję,
posługuje się nakazem takiego dokonywania opisu, aby był on związany z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalny, to zamawiającego zawsze wiążą zasady określone
w przepisie art. 7.
W wyroku z dnia 16 września 1999 r., C-414/97, Komisja Wspólnot Europejskich v.
Królestwo Hiszpanii, ETS wskazał, że ocena, czy podjęte środki są zgodne z TWE, wymaga
tzw. testu proporcjonalności, czyli wykazania, że podjęte działania są adekwatne i konieczne
do osiągnięcia wybranego celu. W wyroku z dnia 27 października 2005 r., C-234/03, Contse
S.A., Vivisol Srl, Oxigen Salud SA v. Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa), ECR
2005, nr 10B, poz. I-09315, ETS uznał za nieproporcjonalny warunek posiadania potencjału
technicznego, gdyż żądanie zamawiającego wykazania się przez wykonawcę potencjałem
było nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wskazać również należy na wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 6 maja 2009 r.,
XII Ga 143/09, niepubl., w którym sąd wskazał, iż: „Przepisy ustawy Pzp nie nakładają na
zamawiającego obowiązku nabycia dostaw czy usług spośród oferowanych przez wszystkie
podmioty na rynku, nawet te, które nie mogą wykazać się odpowiednim doświadczeniem
w dostawach lub usługach odpowiadających rodzajowo przedmiotowi danego zamówienia”.
Z treści art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika obowiązek
Zamawiającego formułowania warunków udziału w postępowaniu w taki sposób, aby nie
utrudniał on uczciwej konkurencji. Obowiązek ten nie może być utożsamiany z nakazem
dopuszczenia wszystkich podmiotów do udziału w postępowaniu, również tych, które nie
posiadają stosownego doświadczenia. Zamawiający zobowiązany jest również określić
warunki udziału w taki sposób, aby do realizacji zamówienia został dopuszczony wyłącznie
wykonawca posiadający doświadczenie w realizacji zadań zapewniające należyte wykonanie
zamówienia, przy czym określenie warunku jest obowiązkiem i uprawnieniem
Zamawiającego, który dokonując tej czynności zobowiązany jest brać pod uwagę przedmiot
zamówienia, cel przedsięwzięcia oraz zapewnienie równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji.
Warunki udziału w postępowaniu muszą jednakże pozostawać w zgodzie z przepisami
wykonawczymi. Przepis § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2009 r. Nr 226,
poz. 1817) stanowi, iż w celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp (…) Zamawiający żąda wykazu wykonanych, a
w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, dostaw lub usług
w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert (…).
Z przepisu powyższego nie wynika uprawnienie dla Zamawiającego pozwalające na
przyjęcie stanowiska, iż okres trzyletni poprzedzający termin składania ofert jest terminem
jedynie instrukcyjnym – minimalnym.
Zamawiający, przyjmując termin 5-letni do wykazania się doświadczeniem w celu
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu naruszył obowiązujące przepisy
ustawy Pzp, w szczególności przepisy w/w rozporządzenia.
Przepis § 3 ust. 1 pkt 3 w/w rozporządzenia jasno i precyzyjnie określa termin uzyskania
doświadczenia przez wykonawców, tj. 3 lata wstecz liczonego od dnia składania ofert.
Innego terminu ustawodawca nie ustanowił. Ustawodawca nie wskazał również, że termin
3-letni to termin minimalny, który pozwoliłby na jego przedłużenie, w zależności od potrzeb
Zamawiającego.
Należy również zgodzić się z poglądem wyrażonym w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia KIO w uchwale z dnia 3 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO/KD 96/10, gdzie Izba uznała,
że "W okresie ostatnich 3 lat" należy rozumieć jako dostawy w każdym z 3 lat. Treść
rozporządzenia jednoznacznie wskazuje, iż wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia
wykazu z pewnego okresu czyli przedziału czasowego, który został dookreślony
w rozporządzeniu i wynosi trzy lata. Wynika z tego, że Zamawiający nie ma prawa wydłużyć
tego czasokresu poprzez zwiększenie ilości lat, nie ma prawa również zawęzić tego
czasookresu np.: jedynie do ostatniego roku ale również nie ma prawa żądania wykazania
się nabytym doświadczeniem w każdym z poszczególnych trzech lat.
Izba wskazuje również, że przepis art. 138c ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień
publicznych nadaje uprawnienie Zamawiającemu sektorowemu do żądania przedstawienia
przez wykonawców także innych dokumentów niż określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 25 ust. 2 ustawy Pzp, potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu, jeżeli jest to niezbędne do oceny spełniania przez wykonawców tych
warunków.
Z całą mocą należy podkreślić, że przepis powyższy nie uprawnia Zamawiającego
sektorowego do kształtowania treści warunku udziału w postępowaniu w sposób sprzeczny
z obowiązującymi przepisami. Uprawnia jedynie Zamawiającego sektorowego do żądania,
oprócz dokumentów wymaganych rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być, dokumentów innych, niezbędnych
do oceny spełniania przez wykonawców tych warunków.
Tym samym zarzuty Odwołującego należało uznać za zasadne.
Zamawiający zobowiązany treścią niniejszego wyroku winien unieważnić czynność zmiany
treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia z dnia 26
kwietnia 2011 roku, przywracając ich pierwotną treść wskazaną w ogłoszeniu o zamówieniu
z dnia 26 marca 2011 roku i zachowując tożsamą z w/w ogłoszeniem treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wraz ze stosownymi załącznikami.
Reasumując, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż Zamawiający naruszył wskazane
przed Odwołującego przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych. Dlatego też, na
podstawie przepisu art. 192 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych orzeczono, jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty
Odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł.
Przewodniczący: …………………………
WYROK
z dnia 17 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2011 r. przez wykonawcę Henryka Siwka
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakłady Metalowe „SIWEK”, 55-
010 Święta Katarzyna, Biestrzyków, ul. Warsztatowa 6 w postępowaniu prowadzonym
przez Lubelski Węgiel „Bogdanka" S.A., Bogdanka, 21 - 013 Puchaczów,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności zmiany
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym treści załącznika Nr 3 do
s.i.w.z. oraz treści ogłoszenia o zamówieniu z dnia 26 kwietnia 2011 roku w zakresie
punktów III.2.1.3 oraz III.2.3.
2. Kosztami postępowania obciąża Lubelski Węgiel „Bogdanka" S.A., Bogdanka, 21 - 013
Puchaczów i:
2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Henryka Siwka
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakłady Metalowe
„SIWEK”, 55-010 Święta Katarzyna, Biestrzyków, ul. Warsztatowa 6 tytułem
wpisu od odwołania.
2.2. Zasądza od Lubelski Węgiel „Bogdanka" S.A., Bogdanka, 21 - 013 Puchaczów
na rzecz Henryka Siwka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zakłady Metalowe „SIWEK”, 55-010 Święta Katarzyna, Biestrzyków, ul.
Warsztatowa 6 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Sektorowy – Lubelski Węgiel „Bogdanka" S.A., Bogdanka, 21 - 013
Puchaczów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę
międzyodrzwiowych rozpór stabilizowanych dwustronnego działania do obudowy
chodnikowej wykonanej z kształtownika V32/V36”, w trybie przetargu nieograniczonego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 26 marca 2011 r. pod numerem 2011/S 60-097589.
Dnia 26 kwietnia 2011 roku Zamawiający zmodyfikował treść ogłoszenia o zamówieniu
oraz treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się wykonawca Henryk Siwek prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Zakłady Metalowe „SIWEK”, 55-010 Święta Katarzyna,
Biestrzyków, ul. Warsztatowa 6 i dnia 4 maja 2011 roku wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego, polegającej na dokonaniu nieuprawnionej modyfikacji treści ogłoszenia
o zamówieniu, zamieszczonej w Dzienniku Urzędowym UE dnia 26.04.2011 r. pod nr 2011-
058213, a polegającej na ustaleniu, iż w celu wykazania zdolności technicznej wykonawcy
muszą wraz z ofertą złożyć wykaz wykonanych i wykonywanych w okresie ostatnich pięciu
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, dostaw rozpór dwustronnego działania do obudowy chodnikowej
wykonanej z kształtownika V, wskutek czego Odwołujący, który ma interes w uzyskaniu
zamówienia w niniejszym postępowaniu, został w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy narażony na poniesienie szkody przejawiającej się w utracie korzyści, jaką
uzyskałby wykonując zamówienie - o zamówienie mogą się bowiem wskutek dokonanej
modyfikacji ubiegać także wykonawcy niespełniający ustawowego warunku udziału
w postępowaniu.
W ocenie Odwołującego czynność Zamawiającego stanowi naruszenie przepisu art. 22 ust.
4 ustawy Pzp oraz § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817).
W związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu przywrócenia pierwotnej treści ogłoszenia o zamówieniu,
w zakresie punktów III.2.1) oraz III.2.3), jak też odpowiednią modyfikację treści załącznika
Nr 3 do s.i.w.z.
Uzasadniając Odwołujący podniósł, co następuje.
Zamawiający na swojej stronie internetowej zamieścił informację o modyfikacji treści
ogłoszenia i s.i.w.z. - mimo takiej treści informacji, zmian dokonano jednak wyłącznie w treści
ogłoszenia o zamówieniu, z wykorzystaniem standardowego formularza Dziennika
Urzędowego UE. W odniesieniu do s.i.w.z., Zamawiający zmodyfikował jedynie treść
Załącznika nr 3 do niej, stanowiącego wzór wykazu dostaw.
Zmiana ogłoszenia objęła punkty III.2.1.3. oraz III.2.3. Zamawiający całkowicie usunął
z rozdziału odnoszącego się do sytuacji podmiotowej wykonawców wymóg legitymowania
się dostawami rozpór o łącznej wartości nie mniejszej niż 2.500.000,00 zł netto, zaś
w rozdziale dotyczącym zdolności technicznej wskazał, że nadal żądany wykaz dostaw
powinien wymieniać dostawy wykonane i wykonywane w okresie ostatnich pięciu lat (nie
trzech, jak wskazywano pierwotnie). W konsekwencji Zamawiający doprowadził do
zaistnienia rozbieżności między treścią s.i.w.z. (która od momentu wszczęcia postępowania
nie uległa zmianie) a treścią ogłoszenia o zamówieniu.
Ukształtowanie sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, jakie
wprowadził Zamawiający mocą modyfikacji ogłoszenia jest sprzeczne z przepisem art. 22
ust. 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym opis sposobu dokonania
oceny spełniania warunków, (...) powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Bez wątpienia nie jest proporcjonalne do
przedmiotu zamówienia, którego wartość wynosi kilka milionów złotych, oczekiwanie
wykazania dostawy choćby jednej rozpory.
Odwołujący podniósł ponadto, iż modyfikacja ogłoszenia o zamówieniu, dokonana przez
Zamawiającego, narusza bezwzględnie obowiązujący przepis § 1 ust. 1 pkt 3
rozporządzenia. Zdaniem Odwołującego Zamawiający w żadnym wypadku nie jest
uprawniony do wydłużania ustalonego wiążąco przez ustawodawcę okresu, w jakim mogą
być wykonywane dostawy wykazywane na potwierdzenie spełniania warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia. Wiedza i doświadczenie, o ile nie są konsekwentnie podtrzymywane
przez realizowanie dalszych dostaw, ulegają w naturalny sposób „zatarciu", co uzasadnia
konieczność ustalenia ścisłego okresu, z jakiego mogą pochodzić wykazywane dostawy.
Kopię odwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 4 maja 2011 roku.
Zamawiający, dnia 4 maja 2011 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia.
Zamawiający, nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron złożone podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający w pierwotnej treści ogłoszenia o zamówieniu, jak i w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia postawił warunek udziału w postępowaniu, w którym wskazał, iż
o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wykonali lub wykonują dostawy rozpór dwustronnego działania do obudowy
chodnikowej wykonanej z kształtownika V o łącznej wartości nie mniejszej niż 2 500 000,00
PLN netto.
W celu potwierdzenia posiadania zdolności technicznej wykonawcy mieli obowiązek
dołączyć do oferty między innymi wykaz wykonanych i wykonywanych w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, dostaw rozpór dwustronnego działania do obudowy chodnikowej
wykonanej z kształtownika V – złożony na druku stanowiącym załącznik Nr 3 do s.i.w.z.,
wraz z dokumentami potwierdzającymi, że dostawy te zostały wykonane lub są wykonywane
należycie.
Następnie Zamawiający dnia 26 kwietnia 2011 roku zmienił treść ogłoszenia o zamówieniu
w pkt. III.2.1.3 wykreślając opis sposobu dokonania oceny spełniania warunku udziału
w postępowaniu oraz w pkt III.2.3 zastępując jego dotychczasową treść sformułowaniem
„Wykaz wykonanych i wykonywanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, dostaw
rozpór dwustronnego działania do obudowy chodnikowej wykonanej z kształtownika V –
złożony na druku stanowiącym załącznik Nr 3 do s.i.w.z., wraz z dokumentami
potwierdzającymi, że dostawy te zostały wykonane lub są wykonywane należycie.”.
W powyższym zakresie działania Zamawiającego należy ocenić negatywnie.
Ustawa - Prawo zamówień publicznych precyzuje warunki udziału w postępowaniu, jakie
spełniać winien wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego. Opisując
sposób oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, zamawiający, działając
w granicach art. 22 ust. 1, definiuje cechy podmiotu, jakie są niezbędne dla uznania, że
wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia i daje gwarancje wiarygodności.
Warunki określone w przepisie art. 22 ust. 1 nie mają jednolitego charakteru. Są wśród nich
zarówno takie, których treść wyznaczył ustawodawca normatywnie, jak i takie, które
w zależności od konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wymagają
dookreślenia przez Zamawiającego.
Treść warunków określonych w przepisach art. 22 ust. 1 pkt 2–4 jest względna, zmienna
w zależności od danego zamówienia publicznego i bezpośrednio zależy od zamawianych
robót budowlanych, usług czy dostaw, czyli od przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem
mówić o abstrakcyjnie rozumianym potencjale technicznym i osobowym do wykonania
zamówienia czy o pojmowanej w podobny sposób sytuacji ekonomicznej i finansowej
pozwalającej na wykonanie zamówienia, bez jakiegokolwiek powiązania wskazanych
okoliczności z konkretnym świadczeniem, które ma być zrealizowane w ramach wykonania
umowy. Dopiero adaptacja przez zamawiającego tych warunków do potrzeb danego
zamówienia i opis sposobu oceny ich spełniania nadaje im treść odpowiednią do tego, aby
mogły stać się przedmiotem weryfikacji z punktu widzenia zdolności wykonawcy do
wykonania zamówienia.
Opis sposobu oceny spełniania warunków powinien zapewniać przestrzegania
podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych – równego traktowania wykonawców
oraz zachowania uczciwej konkurencji. Nowelizacja z dnia 5 listopada 2009 r. zmieniła
brzmienie przepisu art. 22 ust. 4 (poprzednio art. 22 ust. 2) i w miejsce zakazu określania
warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję,
posługuje się nakazem takiego dokonywania opisu, aby był on związany z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalny, to zamawiającego zawsze wiążą zasady określone
w przepisie art. 7.
W wyroku z dnia 16 września 1999 r., C-414/97, Komisja Wspólnot Europejskich v.
Królestwo Hiszpanii, ETS wskazał, że ocena, czy podjęte środki są zgodne z TWE, wymaga
tzw. testu proporcjonalności, czyli wykazania, że podjęte działania są adekwatne i konieczne
do osiągnięcia wybranego celu. W wyroku z dnia 27 października 2005 r., C-234/03, Contse
S.A., Vivisol Srl, Oxigen Salud SA v. Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa), ECR
2005, nr 10B, poz. I-09315, ETS uznał za nieproporcjonalny warunek posiadania potencjału
technicznego, gdyż żądanie zamawiającego wykazania się przez wykonawcę potencjałem
było nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wskazać również należy na wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 6 maja 2009 r.,
XII Ga 143/09, niepubl., w którym sąd wskazał, iż: „Przepisy ustawy Pzp nie nakładają na
zamawiającego obowiązku nabycia dostaw czy usług spośród oferowanych przez wszystkie
podmioty na rynku, nawet te, które nie mogą wykazać się odpowiednim doświadczeniem
w dostawach lub usługach odpowiadających rodzajowo przedmiotowi danego zamówienia”.
Z treści art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika obowiązek
Zamawiającego formułowania warunków udziału w postępowaniu w taki sposób, aby nie
utrudniał on uczciwej konkurencji. Obowiązek ten nie może być utożsamiany z nakazem
dopuszczenia wszystkich podmiotów do udziału w postępowaniu, również tych, które nie
posiadają stosownego doświadczenia. Zamawiający zobowiązany jest również określić
warunki udziału w taki sposób, aby do realizacji zamówienia został dopuszczony wyłącznie
wykonawca posiadający doświadczenie w realizacji zadań zapewniające należyte wykonanie
zamówienia, przy czym określenie warunku jest obowiązkiem i uprawnieniem
Zamawiającego, który dokonując tej czynności zobowiązany jest brać pod uwagę przedmiot
zamówienia, cel przedsięwzięcia oraz zapewnienie równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji.
Warunki udziału w postępowaniu muszą jednakże pozostawać w zgodzie z przepisami
wykonawczymi. Przepis § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2009 r. Nr 226,
poz. 1817) stanowi, iż w celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp (…) Zamawiający żąda wykazu wykonanych, a
w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, dostaw lub usług
w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert (…).
Z przepisu powyższego nie wynika uprawnienie dla Zamawiającego pozwalające na
przyjęcie stanowiska, iż okres trzyletni poprzedzający termin składania ofert jest terminem
jedynie instrukcyjnym – minimalnym.
Zamawiający, przyjmując termin 5-letni do wykazania się doświadczeniem w celu
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu naruszył obowiązujące przepisy
ustawy Pzp, w szczególności przepisy w/w rozporządzenia.
Przepis § 3 ust. 1 pkt 3 w/w rozporządzenia jasno i precyzyjnie określa termin uzyskania
doświadczenia przez wykonawców, tj. 3 lata wstecz liczonego od dnia składania ofert.
Innego terminu ustawodawca nie ustanowił. Ustawodawca nie wskazał również, że termin
3-letni to termin minimalny, który pozwoliłby na jego przedłużenie, w zależności od potrzeb
Zamawiającego.
Należy również zgodzić się z poglądem wyrażonym w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia KIO w uchwale z dnia 3 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO/KD 96/10, gdzie Izba uznała,
że "W okresie ostatnich 3 lat" należy rozumieć jako dostawy w każdym z 3 lat. Treść
rozporządzenia jednoznacznie wskazuje, iż wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia
wykazu z pewnego okresu czyli przedziału czasowego, który został dookreślony
w rozporządzeniu i wynosi trzy lata. Wynika z tego, że Zamawiający nie ma prawa wydłużyć
tego czasokresu poprzez zwiększenie ilości lat, nie ma prawa również zawęzić tego
czasookresu np.: jedynie do ostatniego roku ale również nie ma prawa żądania wykazania
się nabytym doświadczeniem w każdym z poszczególnych trzech lat.
Izba wskazuje również, że przepis art. 138c ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień
publicznych nadaje uprawnienie Zamawiającemu sektorowemu do żądania przedstawienia
przez wykonawców także innych dokumentów niż określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 25 ust. 2 ustawy Pzp, potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu, jeżeli jest to niezbędne do oceny spełniania przez wykonawców tych
warunków.
Z całą mocą należy podkreślić, że przepis powyższy nie uprawnia Zamawiającego
sektorowego do kształtowania treści warunku udziału w postępowaniu w sposób sprzeczny
z obowiązującymi przepisami. Uprawnia jedynie Zamawiającego sektorowego do żądania,
oprócz dokumentów wymaganych rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być, dokumentów innych, niezbędnych
do oceny spełniania przez wykonawców tych warunków.
Tym samym zarzuty Odwołującego należało uznać za zasadne.
Zamawiający zobowiązany treścią niniejszego wyroku winien unieważnić czynność zmiany
treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia z dnia 26
kwietnia 2011 roku, przywracając ich pierwotną treść wskazaną w ogłoszeniu o zamówieniu
z dnia 26 marca 2011 roku i zachowując tożsamą z w/w ogłoszeniem treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wraz ze stosownymi załącznikami.
Reasumując, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż Zamawiający naruszył wskazane
przed Odwołującego przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych. Dlatego też, na
podstawie przepisu art. 192 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych orzeczono, jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty
Odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł.
Przewodniczący: …………………………