KIO 963/11, KIO 967/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 963/11
KIO 967/11
WYROK
z dnia 17 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2011 r. w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 6 maja 2011 r. przez Konica Minolta Business Solutions Polska spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością, 02-273 Warszawa, ul. Muszkieterów 15
B. w dniu 6 maja 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – Jerzego Wawryszczuka prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą „KC Consulting” Jerzy Wawryszczuk, 60-649 Poznań, ul. Teofila Mateckiego
13C m 4 (pełnomocnik wykonawców) oraz ARCUS Spółkę Akcyjną, 00-180
Warszawa, ul. Miła 2
w postępowaniu prowadzonym przez ENEA Operator spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, 60-479 Poznań, ul. Strzeszyńska 58
orzeka:
1. Oddala odwołanie wniesione przez Konica Minolta Business Solutions Polska
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz uwzględnia
odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – Jerzego Wawryszczuka prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą „KC Consulting” Jerzy Wawryszczuk z Poznania oraz ARCUS Spółkę
Akcyjną z siedzibą w Warszawie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie
czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz powtórzenie
Sygn. akt: KIO 963/11
KIO 967/11
tej czynności z uwzględnieniem wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu złożonego przez tych wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża Konica Minolta Business Solutions Polska spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i ENEA Operator spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konica Minolta
Business Solutions Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – Jerzego Wawryszczuka prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą „KC Consulting” Jerzy Wawryszczuk z Poznania oraz
ARCUS Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie tytułem wpisów od odwołań,
2.2 zasądza od ENEA Operator spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Poznaniu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia – Jerzego Wawryszczuka prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą „KC Consulting” Jerzy Wawryszczuk z Poznania oraz
ARCUS Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie kwotę 18600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania
oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 963/11
KIO 967/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – ENEA Operator spółka z o.o. z siedzibą w Poznaniu – prowadzi w
trybie negocjacji z ogłoszeniem, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej
również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na
dostawę systemu do wydruków wraz z urządzeniami do drukowania oraz ich obsługą
serwisową (oznaczenie sprawy: RPUZ/P/0861/2010/BT).
26 kwietnia 2011 r. (pismem z tej daty) Zamawiający za pośrednictwem faksu
przekazał wykonawcom, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do postępowania – informację
o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wskazując między innymi,
iż wyklucza z postępowania następujących wykonawców: Konica Minolta Business Solutions
Polska spółkę z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwaną dalej także w skrócie „Konica Minolta”),
a także konsorcjum w składzie: „KC Consulting” Jerzy Wawryszczuk z Poznania (lider
konsorcjum i pełnomocnik wykonawców) oraz ARCUS S.A. z siedzibą w Warszawie (zwane
dalej także w skrócie „Konsorcjum”).
[A.]
6 maja 2011 r. (pismem z 5 maja 2011 r.) Odwołujący – Konica Minolta Business
Solutions Polska spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od
powyższych czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie następujących
przepisów ustawy pzp:
1. Art. 24 ust. 2 pkt 4 poprzez wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu na
podstawie niezgodnego ze stanem faktycznym ustalenia, iż Odwołujący nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
2. Art. 26 ust. 2a poprzez niezgodne ze stanem faktycznym przyjęcie, że Odwołujący nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu na dzień składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
3. Art. 26 ust. 4 poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści
złożonego w wyniku uzupełnienia dokumentów oświadczenia o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
2. Unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu.
3. Powtórzenia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z udziałem
Sygn. akt: KIO 963/11
KIO 967/11
wniosku Odwołującego w zadaniach od 1 do 5.
Odwołujący wskazał między innymi następujące okoliczności prawne i faktyczne
uzasadniające wniesienie odwołania:
Zarzut bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu.
Odwołujący uzupełnił brakujące oświadczenie w terminie wskazanym w wezwaniu z dnia 14
marca 2011 r., nie wprowadzając żadnych zmian w treści wzoru oświadczenia
opracowanego przez Zamawiającego oraz opatrując oświadczenie datą faktycznego jego
sporządzenia. Wobec uzyskania informacji o braku dotyczącym wniosku z dnia 7 marca
2011 r. dopiero w dniu 14 marca 2011 r. niemożliwe było opatrzenie brakującego
oświadczenia wcześniejszą datą. Zdaniem Odwołującego nie było intencją Zamawiającego
zmuszanie wykonawców do poświadczania nieprawdy poprzez antydatowanie składanych w
postępowaniu oświadczeń, w takim przypadku niemożliwe było opatrzenie oświadczenia
datą, w której upływał termin składania wniosków, jeśli Odwołujący, tak jak miało to miejsce
w przedmiotowym postępowaniu, nie sporządził oświadczenia w chwili składania wniosku.
Opracowany przez Zamawiającego wzór oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu jest tak skonstruowany, że wypełnienie go zgodnie z interpretacją wskazaną
przez Zamawiającego w informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu z dnia 26 kwietnia 2011 r. wymagałoby bądź jego antydatowania, co byłoby
działaniem bezprawnym, bądź zmiany jego treści, co narażałoby Odwołującego na zarzut
złożenia oświadczenia odmiennej treści niż wymagana przez Zamawiającego. W
konsekwencji zarzut Zamawiającego o złożeniu w wyniku wezwania do uzupełnienia
dokumentów wadliwego oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu przez
Odwołującego jest oparty na błędnym założeniu, że możliwym i legalnym działaniem byłoby
złożenie wymaganego wzoru oświadczenia datowanego najpóźniej na dzień upływu terminu
składania ofert w sytuacji wezwania do złożenia takiego oświadczenia w dniu 14 marca 2011
r. Nie można zatem zarzucić Odwołującemu niespełnienia wymogu z art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp.
Zarzut niepotwierdzenia warunków udziału w postępowaniu na dzień upływu terminu
składania ofert. Data 14 marca 2011 r. jest pierwszą z możliwych jaką można było opatrzyć
oświadczenie składane po otrzymaniu wezwania do uzupełnienia brakującego dokumentu.
Składając brakujące oświadczenie Odwołujący miał na celu uzupełnienie braku w złożonym
uprzednio wniosku. Nie można zatem oceniając złożone oświadczenie poprzestawać
wyłącznie na jego literalnej treści w oderwaniu od celu w jakim zostało złożone. Wykonawca
składając oświadczenia o spełnianiu warunków zawsze odnosi się do stanu wymaganego
przez Zamawiającego i przepisy prawa. Jeśli składanie oświadczenie odbywa się na
opracowanych przez Zamawiającego wzorach to za niedozwoloną należy uznać jakąkolwiek
ingerencję wykonawców w treści zawarte w przygotowanych wzorach oświadczeń. W swojej
Sygn. akt: KIO 963/11
KIO 967/11
informacji z dnia 26 kwietnia 2011 r. Zamawiający wskazuje, że Odwołujący powinien złożyć
oświadczenie o spełnianiu warunków na dzień 7 marca 2011 r. jednak nie wskazuje sposobu
w jakim byłoby złożenie takiego oświadczenia możliwe. Oświadczenie Zamawiający
zredagował w czasie teraźniejszym ale nawet automatyczne przeredagowanie wzoru
oświadczenia na czas przeszły nie rozwiązałoby problemu spełnienia wymogu zgodnie z
interpretacją Zamawiającego. W takim przypadku bowiem w dniu 14 marca 2011 r.
wykonawca oświadczyłby jedynie, że w przeszłości spełniał warunki do udziału w
postępowaniu. Wzór oświadczenia nie przewidywał możliwości wstawienia daty w jakiej
warunki miałyby być spełnione, a jedynie daty złożenia oświadczenia. W ogłoszeniu o
zamówieniu pkt III.2.2) pkt 3 ppkt a Zamawiający wyraźnie zastrzegł, że wykonawcy mają
składać przedmiotowe oświadczenie zgodnie z wzorem dostępnym na jego stronie
internetowej. Oznacza to, że nie dopuszczał złożenia oświadczenia o innej treści lub innego
wzoru. Odwołujący złożył przedmiotowe oświadczenie danej treści wyłącznie z przyczyn
leżących po stronie Zamawiającego i nie mógł go opatrzyć inną datą niż 14 marca 2011 r.
lub późniejszą. Nie pozwala to na przyjęcie, że nie potwierdził warunków udziału w
postępowaniu na dzień upływu terminu składania ofert. Przyjęcie stanowiska przeciwnego
prowadziłoby do wniosku, że Odwołujący postępował nielogicznie podjął starania w celu
złożenia oświadczenie niewywołującego pożądanych skutków prawnych.
Zarzut zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień co do treści
złożonego oświadczenia. Z przyczyn, które wskazano powyżej Zamawiający powinien
powziąć wątpliwość co do tego czy złożone przez Odwołującego oświadczenie o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu dotyczy stanu na dzień upływu terminu składania ofert
czy też stanu na dzień złożenia oświadczenia. Zamawiający jako autor wzoru oświadczenia,
który został narzucony wykonawcom biorącym udział w postępowaniu powinien
przeanalizować czy jest możliwe prawidłowe jego zastosowanie w przypadku wezwania do
uzupełnienia jego braku. Skutkiem tej analizy winno być upewnienie się czy wzór
oświadczenia miał wpływ na treść uzupełnionego dokumentu. Należy przywołać wyrok KIO z
dnia 26 listopada 2010 r. sygn. akt KIO/UZP-2407/10 z zawartą w nim tezą: Zamawiający ma
prawo wyjaśniać już uzupełniony dokument, jeżeli ma co do niego wątpliwości, bowiem
powinien jednoznacznie ustalić, czy istnieją podstawy do wykluczenia wykonawcy.
Wątpliwości Zamawiającego powinno budzić to, czy w świetle treści wzoru oświadczenia jaki
przygotował, postawione przez przepisy pzp przed wykonawcami wezwanymi do
uzupełnienia brakującego oświadczenia warunki, były warunkami możliwymi do spełnienia.
Zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji z art. 7 ust. 1 pzp – w sytuacji, gdy
brak jest podstaw faktycznych i prawnych do wykluczenia Odwołującego z udziału w
postępowaniu, działania Zamawiającego można jedynie wyjaśnić wolą ograniczenia
Sygn. akt: KIO 963/11
KIO 967/11
konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do którego przystąpiło aż
16 wykonawców, z których Zamawiający wyeliminował 6 tj. ponad 1/3.
[B.]
Również 6 maja 2011 r. (pismem z 6 maja 2011 r.) Odwołujący – Konsorcjum w
składzie: „KC Consulting” Jerzy Wawryszczuk z Poznania (pełnomocnik wykonawców) oraz
ARCUS S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższych
czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy
pzp:
1. Art. 26 ust. 2a w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 65 Kodeksu cywilnego („kc”) w zw. z
art. 14 – poprzez uznanie, iż dokumenty złożone przez Odwołującego wraz z ofertą nie
potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu.
2. Art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2a oraz w zw. z art. 24 ust. 1 – poprzez
wykluczenie Odwołującego, pomimo że spełnia on warunki udziału w postępowaniu i nie
podlega wykluczeniu z postępowania.
3. Art. 7 ust. 1 poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia w związku z wykluczeniem Odwołującego z postępowania.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
2. Powtórzenia czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu i w konsekwencji zaproszenie Odwołującego do negocjacji.
Odwołujący wskazał między innymi następujące okoliczności prawne i faktyczne
uzasadniające wniesienie odwołania:
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 2 lipca 2010 roku (sygn. akt KIO/UZP 1197/10):
Przesłanka wykluczenia z powodu nieprawidłowości w dokumentowaniu spełniania
warunków udziału w postępowaniu wynikająca z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, stanowi obowiązek wykazania przez wykonawcę spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Tego typu przesłankę należy ocenić, jako co do znaczenia szerszą od
wymagania przedłożenia samych oświadczeń czy dokumentów. Wymóg wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, sprowadzą sie do konieczności
przedstawienia przez wykonawcę w ramach postępowania o udzielenie zamówienia,
wszelkich okoliczności faktycznych i prawnych, które pozwolą zamawiającemu wykazywane
okoliczności ocenić pozytywnie. W szczególności z samego przedłożenia danych
dokumentów, okoliczność taka nie zawsze musi wynikać.
Sygn. akt: KIO 963/11
KIO 967/11
Mając na uwadze powyższe orzeczenie KIO uznać należy, iż oceniając spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający powinien mieć na uwadze wszystkie
dokumenty i oświadczenia złożone przez Odwołującego – czego Zamawiający nie uczynił.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, iż w pkt III.2.1) podpunkt 3 ogłoszenia o
zamówieniu Zamawiający określił, iż „wykonawcy zobowiązani są do wykazania braku
podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia poprzez przedstawienie
następujących oświadczeń i dokumentów:
a. oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia (wzór - załącznik - dostępny na stronie
internetowej Zamawiającego),
b. aktualnego odpisu z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do
rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2
ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
ofert;
c. aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego
potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, opłat lub
zaświadczenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie
na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyli właściwego
organu - wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;
d. aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub
Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzających, że Wykonawca nie
zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne lub społeczne, lub
zaświadczeń, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na
raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyli właściwego organu
- wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;
e. aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego albo równoważne zaświadczenie
właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia osoby w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 - 8 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6
miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu;
f. aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust.
1 pkt 9 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zamawiający zażądał zatem dokumentów, na podstawie których mógł ocenić czy na
dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu występowały
Sygn. akt: KIO 963/11
KIO 967/11
okoliczności skutkujące wykluczeniem wykonawców z postępowania w oparciu o art. 24 ust.
1 pzp. Wypełniając dyspozycję pkt III.2.1) podpunkt 3 ogłoszenia o zamówieniu członek
konsorcjum Odwołującego ARCUS S.A. złożył dokumenty, z których jednoznacznie wynika,
iż w stosunku do niego na dzień składnia Wniosku nie zachodziły przesłanki określone w art.
24 ust. 1 pzp, tj.:
1) odpis z Krajowego Rejestru Sądowego wydany przez Centralną Informację Krajowego
Rejestru Sądowego w dniu 2 marca 2011 roku;
2) zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach wydane przez Pierwszy Mazowiecki Urząd
Skarbowy w Warszawie w dniu 22 lutego 2011 roku;
3) zaświadczenie o niezaleganiu w opłaceniu składek na ubezpieczenie społeczne,
ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy, Fundusz Gwarancyjnych Świadczeń
Pracowniczych wydane przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, I Odział w Warszawie
w dniu 3 lutego 2011;
4) informację z Krajowego Rejestru Karnego odnośnie ARCUS SA wydaną przez
Ministerstwo Sprawiedliwości w dniu 8 października 2010 roku;
5) informację z Krajowego Rejestru Karnego odnośnie Wojciecha Kruszyńskiego wydaną
przez Ministerstwo Sprawiedliwości w dniu 8 października 2010 roku;
6) informację z Krajowego Rejestru Karnego odnośnie Wiktora Różańskiego wydaną przez
Ministerstwo Sprawiedliwości w dniu 8 października 2010 roku;
7) informację z Krajowego Rejestru Karnego odnośnie Włodzimierza Stasiaka wydaną
przez Ministerstwo Sprawiedliwości w dniu 19 stycznia 2011 roku;
8) informację z Krajowego Rejestru Karnego odnośnie Grażyny Syryczyńskiej wydaną
przez Ministerstwo Sprawiedliwości w dniu 8 października 2010 roku;
Z tych dokumentów załączonych do wniosku jednoznacznie wynika, iż na dzień
składania wniosków względem Odwołującego nie zachodziły okoliczności wskazane w art.
24 ust. 1 pzp. Zamawiający oceniając jedynie dokument oświadczenia – w oderwaniu od
dokumentów potwierdzających jego prawdziwość, wykluczając z postępowania
Odwołującego, dokonał naruszenia przepisów pzp. We wniosku (strona 1 i 2) zostało
zawarte również oświadczenie, iż Odwołujący składa dokumenty wymagane przez
Zamawiającego, m.in. oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia. Takie oświadczenie
również należy uznać za potwierdzenie, iż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowanie Odwołujący spełniał warunki udziału w postępowaniu. Ponadto
zgodnie z linią orzeczniczą KIO – dokumenty uzupełniane na podstawie art. 26 ust. 3 pzp
mogą być datowane na późniejszy dzień, niż dzień składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. W związku z czym, oświadczenie ARCUS S.A. o braku podstaw do
wykluczenia z postępowania zostało poprawnie datowane na dzień 15 marca 2011 roku.
Sygn. akt: KIO 963/11
KIO 967/11
Jednocześnie z celu wykazania, iż w stosunku do ARCUS S.A. nie występowały
okoliczności skutkujące wykluczeniem z postępowania na dzień składania wniosku,
Odwołujący użył wzoru załącznika nr 3 do ogłoszenia o zamówieniu, którego zgodnie z
treścią ogłoszenia o zamówieniu nie mógł zmienić. W ogłoszeniu o zamówieniu w pkt III.1.3)
podpunkt 2 wskazano bowiem, iż „Wspólny wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, składany przez. Wykonawców musi być sporządzany zgodnie z niniejszym
ogłoszeniem, natomiast w pkt III.2.1) podpunkt 3 ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający
określił, iż: „wykonawcy zobowiązani są do wykazania braku podstaw do wykluczenia z
postępowania o udzielenie Zamówienia poprzez przedstawienie następujących oświadczeń i
dokumentów: a. oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia (wzór – załącznik dostępny
na stronie internetowej z zamawiającego). Zatem takie zapisy w ogłoszeniu o zamówieniu
nie dawały Odwołującemu możliwości zmiany wzoru ustalonego przez Zamawiającego i nie
posiadał on możliwości dokonania zapisu, iż przedmiotowe oświadczenie potwierdza
spełnianie warunków na dzień składania wniosku. Zmianą wzoru Odwołujący mógłby narazić
się na zarzut, iż treść wniosku nie odpowiada treści ogłoszenia o zamówieniu. Orzecznictwo
KIO, zgodnie z którym z dokumentów złożonych w trybie art. 26 ust. 3 pzp powinno wynikać
spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składnia wniosków – dotyczy
dokumentów wystawianych przez m.in. przez Krajowy Rejestr Sądowy, Krajowy Rejestr
Karny, Zakład Ubezpieczeń Społecznych czy też Urząd Skarbowy. Takie podmioty są
uprawnione do zmiany treści wydawanych dokumentów czy też umieszczania na nich
adnotacji. Orzecznictwo KIO nie dotyczy natomiast, zmiany wzorów przygotowanych przez
Zamawiającego – tym bardziej, jeżeli z ogłoszenia o zamówieniu wynika zakaz ich zmiany.
Wobec tego czynność datowania przedmiotowego oświadczenia Odwołującego na dzień
późniejszy niż dzień składnia wniosku oraz niezmienienie treści oświadczenia, ustalonej
przez Zamawiającego, uznać należy za prawidłowe.
Ponadto treść oświadczenia ARCUS S.A. o braku podstaw do wykluczenia z
postępowania należy tłumaczyć z uwzględnieniem okoliczności, których zostało złożone (art.
65 kc w zw. z art. 14 pzp). Oświadczenie woli jakim jest również wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu powinno być traktowane jako całość to jest przy uwzględnieniu
załączonych do niego dokumentów. Zamawiający oceniając podstawy do wykluczenia
Odwołującego nie powinien opierać się wyłączenie na fakcie, iż oświadczenie datowane jest
na dzień 15 marca 2011 roku i z tego wnosić, iż Odwołujący nie wykazał, iż na dzień
składania wniosku nie podlegał wykluczeniu. W szczególności Zamawiający powinien
poddać ocenie dokumenty wymienione w pkt III.2.1) podpunkt 3 ogłoszenia o zamówieniu, z
których jednoznacznie wynika, iż na dzień składania wniosku Odwołujący spełniał warunki
udziału w postępowaniu.
Sygn. akt: KIO 963/11
KIO 967/11
Zamawiający naruszył także zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji, wyrażone w art. 7 ust. 1 pzp. Tylko bowiem prawidłowe stosowanie wszystkich
przepisów pzp pozwala na równe traktowanie wykonawców oraz na zachowanie
konkurencyjności postępowania.
[A. i B.]
16 maja 2011 r. Zamawiający wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej drogą faksową
odpowiedź na oba odwołania, którą przekazał w ten sam sposób w tym samym dniu także
Odwołującym – wnosząc o oddalenie obu odwołań jako całkowicie niezasadnych.
Zamawiający wskazał, iż przepisy ustawy pzp ustanowiły naczelną zasadę, iż
wszelkie oświadczenia i dokumenty przedkładane przez wykonawców biorących udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego muszą potwierdzać spełnianie
warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia nic później niż na
dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (dla trybu m.in.
negocjacje z ogłoszeniem). Zgodnie bowiem z art. 26 ust. 2a pzp, wykonawca na żądanie
zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać
odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
pompowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i
brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24
ust. 1. Ustawodawca powyższą zasadę powtórzył w art. 26 ust. 3 pzp, który pozwala
wykonawcom na uzupełnienie stosownych oświadczeń, dokumentów i pełnomocnictw
zawierających błędy lub których wykonawcy nie dołączyli do wniosku lub oferty. Z przepisu
art. 26 ust. 2a pzp wynika również inna zasada, a mianowicie to wykonawca ma
bezwzględny obowiązek udowodnienia zamawiającemu, za pomocą przedkładanych przez
siebie oświadczeń i dokumentów, iż spełnia wskazane przez niego warunki udziału w
postępowaniu. Natomiast zamawiający ocenia spełnianie warunków udziału w postępowaniu
i brak podstaw do wykluczenia, wyłącznie na podstawie przedłożonych przez wykonawcę
oświadczeń i dokumentów. Zamawiający nie ma obowiązku i nie posiada innych
instrumentów prawnych w celu ustalenia czy dany wykonawca spełnia warunki udziału w
postępowaniu.
Zgodnie z przepisem art. 44 pzp wykonawca zobowiązany jest do złożenia w każdym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (czy to poniżej czy powyżej progów)
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Jest to obligatoryjny element
każdej oferty czy wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przepis ten wyznacza
także formę oraz treść tego oświadczenia. Powyższe oznacza, że niezależnie od tego czy
zamawiający wskazał to w ogłoszeniu lub s.i.w.z., wykonawca ma bezwzględny obowiązek
złożenia takiego oświadczenia. Jednakże w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w
Sygn. akt: KIO 963/11
KIO 967/11
ogłoszeniu o zamówieniu wskazał, iż wykonawcy zobowiązani są do złożenia wraz z
wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenia z art. 44 pzp, tj.
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu.
Stosownie do treści przepisu art. 26 ust. 3 ustawy pzp, wykonawca zobowiązany jest
do uzupełnienie określonych dokumentów i oświadczeń, które potwierdzają spełnianie
warunków udziału w postępowaniu najpóźniej na dzień składania wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu. Jednocześnie nie oznacza to, iż wykonawca może złożyć
dokument wyłącznie, który został wystawiony najpóźniej w dniu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału. Z treści przedstawionych na wezwanie zamawiającego
oświadczeń i dokumentów winno wynikać czy zamawiający spełniał na dzień składania
wniosków warunki udziału w postępowaniu czy nie, rym samym data wystawienia dokumentu
może być późniejsza (np. wyrok w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 845/09). Z treści
przedstawionego przez wykonawcę oświadczenia datowanego na dzień 14.03.2011 r.
bezspornie wynika, iż wykonawca nie potwierdził spełniania warunków udziału na dzień
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. w dniu 07.03.2011 r.
Odwołujący Konica Minolta wskazuje w zasadzie jeden argument uzasadniający
odwołanie, a mianowicie to, że oświadczenie zostało sporządzone na druku przygotowanym
przez Zamawiającego, co uniemożliwiało mu jakąkolwiek ingerencję. Zgodnie z
jednoznacznym i ustalonym poglądem doktryny oraz orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej (np. wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 189/11) wzory oświadczeń
zamieszczanych przez zamawiających w s.i.w.z. (lub jako załączniki do ogłoszeń),
sporządzane są wyłącznie w celu ułatwienia wykonawcom przygotowania oferty czy wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dotyczy to przede wszystkim oświadczeń,
których treść jest ustalona przez właściwy przepis powszechnie obowiązującego prawa (np.
art. 44 pzp). Ponadto żaden przepis ustawy pzp nie nakłada na wykonawcę obowiązku
składania oświadczenia z art. 44 pzp według ścisłych zaleceń zamawiającego. Zamawiający
w treści ogłoszenia o zamówieniu nie nałożył na wykonawców obowiązku sporządzania
jakichkolwiek oświadczeń wyłącznie na formularzach udostępnionych na swojej stronie
internetowej, a jedynie poinformował o udostępnieniu wzorów takich oświadczeń, aby ułatwić
wykonawcom sporządzenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Nawet
gdyby Zamawiający wprowadził taki wymóg, to byłby on sprzeczny z powszechnie
obowiązującymi przepisami i należałoby go uznać za nieważny jako naruszający przepis art.
44 ustawy pzp. Odwołujący dokonał modyfikacji formularza udostępnionego przez
Zamawiającego, bowiem zmienił nagłówek oraz stopkę wprowadzając własne oznaczenia
wskazujące na spółkę Konica Minolta Business Solutions Polska. Skoro Wykonawca potrafił
dokonać powyższych zmian, to nic nie stało na przeszkodzie by opatrzyć treść formularza
Sygn. akt: KIO 963/11
KIO 967/11
np. następującym oświadczeniem: wykonawca oświadcza, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu na dzień 07.03.2011 r.
Kolejnym chybionym zarzutem jest naruszenie przez zamawiającego art. 26 ust. 4
pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonego w
wyniku uzupełnienia oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający może skorzystać z dyspozycji art. 26 ust. 4 pzp, wyłącznie w sytuacji, gdy
przedstawiony przez wykonawcę dokument budzi określone zastrzeżenia, natomiast nie
może wykorzystywać instytucji wyjaśnienia treści dokumentów do żądania dostarczenia
nowych dokumentów. Potwierdza to orzecznictwo KIO, m.in. wyrok KlO z 24 października
2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1098/08: Izba stwierdza, iż niebudzące wątpliwości jest prawo
Zamawiającego do wielokrotnego żądania wyjaśnień dotyczących treści złożonej w danym
postępowaniu oferty, jeżeli zaistnieje taka konieczność. Powyższe odnosi się również do
instytucji wyjaśnienia oświadczeń i dokumentów złożonych wraz z ofertą w trybie art. 26 ust.
4 Pzp. Z tym zastrzeżeniem, aby wyjaśnienia nic prowadziły de facto do kolejnego
uzupełnienia w tym samym zakresie. W niniejszej sprawie treść złożonego przez
Odwołującego oświadczenia nie budzi żadnych wątpliwości, zatem skorzystanie z art. 26 ust.
4 ustawy pzp pozbawione byłoby sensu i mogłoby doprowadzić do naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy pzp, tzn. naruszałby zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę uczciwej
konkurencji, gdyż prowadziłoby do kolejnego uzupełnienia oświadczenia, co jest
niedopuszczalne w świetle obowiązującego prawa.
Odwołujący nie wskazuje żadnych dowodów na poparcie zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji, czym narusza art. 6 kc. Zamawiający
wykluczył „definitywne” z udziału w postępowaniu, nie sześciu, a pięciu wykonawców,
natomiast co do dwóch zamawiający wykluczył ich w zakresie określonych zadań.
Zamawiający zobowiązany jest do stosowania przepisów ustawy pzp i niespełnienie
warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę skutkować musi jego wykluczeniem.
Nie ma możliwości pominięcia określonych przepisów tylko z tej przyczyny, by w
postępowaniu wzięło udział więcej wykonawców, którzy nie spełnili wymagań określonych
przez Zamawiającego.
Należy przytoczyć uzasadnienie wyroku KIO z 10 lutego 2011 r. (sygn. akt KIO
189/11), który został wydany w analogicznej sprawie: Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.
oświadczenia złożone na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.
powinny potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w
którym upłynął termin składania ofert, To samo wynika z przywoływanego art. 26 ust. 2a
ustawy P.z.p. Przepis ten potwierdza zasadę, ze oświadczenie czy dokument dostarczony
przez wykonawcę (w tym także po terminie otwarcia ofert w odpowiedzi na wezwanie do
Sygn. akt: KIO 963/11
KIO 967/11
uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.) musi potwierdzać spełnienie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p. (a także brak podstaw do
wykluczenia z powodu niespełnienia warunków, o których mową w art. 24 ust. 1 ustawy
P.z.p,) nie później niż na dzień składania ofert. Z powyższych regulacji wynika zatem, iż
oświadczenie czy dokument może być wystawiony po terminie składania ofert, ale musi
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę, warunków udziału w postępowaniu najpóźniej na
dzień składania ofert. Tym samym data znajdująca się na oświadczeniu składanym w wyniku
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. nie jest decydująca, ale z treści
oświadczenia musi jednoznacznie wynikać, iż w dacie upływu terminu składania ofert
warunki te były spełniane. W ocenie Izby z oświadczenia złażonego przez odwołującego w
dniu 27 grudnia 2010 roku i datowanego na ten sam dzień w żaden sposób nie wynika, iż w
dacie złożenia ofert – 16 grudnia 2010 roku – wykonawca spełniał warunki udziału w
postępowaniu, co wykonawca zresztą w odwołaniu sam przyznał. W oświadczeniu brak
bowiem jakiegokolwiek odwołania do terminu składania ofert, a ze sposobu i daty jego
złożenia wynika, iż odwołujący nie dysponował innym oświadczeniem, złożonym w terminie
poprzedzającym upływ terminu składania ofert. Nic bowiem nie stało na przeszkodzie, aby
na wezwanie zamawiającego złożył oświadczenie z datą poprzedzającą upływ terminu
składania ofert. Tym samym skoro odwołujący składał i podpisywał oświadczenie o
spełnieniu warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p. juz
po terminie składania ofert, winien był dołożyć szczególnej staranności, aby z oświadczenia
tego wynikało, te warunki udziału w postępowaniu, których oświadczenie dotyczy, były przez
niego spełnione juz w terminie wymaganym art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. Treść oświadczenia
nie pozwała jednak na taki wniosek. Dodatkowo należy podkreślić, iż wzory formularzy
dokumentów (w tym oświadczeń) zawarte w SIWZ np. załącznik nr 3 – oświadczenie
Wykonawcy o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, zostały sporządzone przez
zamawiającego wyłącznie w celu ułatwienia wykonawcom przygotowania oferty (...). Nic nie
stało zatem na przeszkodzie, aby odwołujący jednoznacznie wyraził w treści oświadczenia,
iż warunki udziału w postępowaniu spełniał na dzień składania ofert. Tylko wówczas można
uznać, iż oświadczenie w sposób prawidłowy potwierdza (wykazuje) spełnienie warunków
udziału w postępowaniu i brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p. Nic nie stało zatem na przeszkodzie, aby odwołujący
jednoznacznie wyraził w treści oświadczenia, iż warunki udziału w postępowaniu spełniał na
dzień składania ofert. Tylko wówczas można uznać, iż oświadczenie w sposób prawidłowy
potwierdza (wykazuje) spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak jest podstaw do
wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p.
Sygn. akt: KIO 963/11
KIO 967/11
W przypadku Konsorcjum, wobec braku załączenia (dla podmiotu ARCUS S.A., do
wniosku dołączono jedynie oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia podmiotu KC
Consulting Jerzy Wawryszczuk) oświadczenia, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane,
wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 pzp do uzupełnienia powyższego oświadczenia.
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożył oświadczenie o braku
podstaw do wykluczenia, które opatrzył stosownym podpisem oraz datą, tj.: 15.03.2011 r.
Zamawiający w treści ogłoszenia zażądał wszystkich wymienionych w § 2 ust. 1
rozporządzenia oświadczeń i dokumentów, jednocześnie zakres oświadczenia o braku
podstaw do wykluczenia określa art. 24 ust. 1 ustawy pzp.
Argumentację Odwołującego o braku podstaw do żądania takiego oświadczenia w
przypadku przedłożenia przez niego pozostałych dokumentów z § 2 ust. 1 rozporządzenia
należy uznać za całkowicie chybioną. Należałoby bowiem w każdym postępowaniu, w
którym wykonawca złożył wszystkie dokumenty, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 2-6
rozporządzenia, uznać żądanie przedłożenia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia
za zbędne. Jaki cel miałby wtedy ustawodawca by wymienić w powyższym katalogu
oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia w § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia, skoro
pozostałe dokumenty potwierdzają brak podstaw do wykluczenia z art. 24 ust. 1 ustawy pzp.
Jest to oczywiste nadużycie Odwołującego, który pomija niektóre przesłanki wykluczenia
określone w art. 24 ust. 1 pzp, który stanowi, m.in.: Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub
wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona orzeczeniem sądu, które
uprawomocniło się w okresie 3 łat przed wszczęciem postępowania (...). śaden dokument
przedstawiony przez Odwołującego wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu nie potwierdził braku podstaw do wykluczenia na podstawie powyższej
przesłanki podmiotu ARCUS S.A. (tj. art. 24 ust. 1 pkt 1 pzp). Ponadto sensem złożenia
takiego oświadczenia jest również gwarancja wykonawcy (składana przecież pod groźbą
odpowiedzialności karnej wynikającej z właściwych przepisów Kodeksu Karnego), że od daty
wystawienia określonego dokumentu (ZUS, US, KRK, KRS) do daty złożenia wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie uległ zmianie stan faktyczny zaświadczony w
przedłożonych dokumentach.
Odwołujący twierdzi, że tylko organy wydające stosowne zaświadczenia (jak Krajowy
Rejestr Sądowy, Krajowy Rejestr Karny, ZUZ, US, są uprawnione do zmiany treści
wydawanych dokumentów czy też umieszczania na nich adnotacji. Taka argumentacja jest
zdumiewająca, bowiem tym samym Odwołujący twierdzi, iż nie ma prawa do składania
Sygn. akt: KIO 963/11
KIO 967/11
oświadczeń o faktach. i zdarzeniach mających miejsce w przeszłości. Skoro tak to winien
wskazać określony przepis prawa powszechnie obowiązującego wprowadzający ów zakaz, a
także przepis który upoważnia wymienione powyżej organy do składania takich oświadczeń.
Wobec tego uznać by trzeba, że banki (podmioty prywatne), które takie zaświadczenia
(oświadczenia o faktach mających miejsce w przeszłości) wydają, czy też podmioty wydające
referencje, czynią to w sposób sprzeczny z prawem. Powyższe wskazuje na nielogiczność
rozumowania Wykonawcy.
Zamawiający złożył również przed posiedzeniem pisemne oświadczenie, iż przesłał
drogą elektroniczną pozostałym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu kopię obu
odwołań, wzywając ich jednocześnie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Przed otwarciem posiedzenia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie wpłynęło żadne
przystąpienie do postępowania odwoławczego w którejkolwiek ze spraw.
Ponieważ żadne z odwołań nie zawierało braków formalnych i wpisy zostały
uiszczone przez każdego z Odwołujących – podlegały rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec sprawdzenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iż żadne
z odwołań nie podlega odrzuceniu na podstawie którejkolwiek z przesłanek określonych w
art. 189 ust. 2 pzp i braku zgłoszenia w tym zakresie odmiennych wniosków na posiedzeniu
przez Strony, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący poparli w całości
wniesione przez siebie odwołania, a Zamawiający podtrzymał wniosek oddalenie obu
odwołań.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska Stron zawarte w odwołaniach, odpowiedzi na odwołania, a także
oświadczenia i stanowiska przedstawione ustnie do protokołu, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu (sektorowym) zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z 23 lutego 2011 r. pod nr 2011/S_37-060088, z tym że 18
lutego 2011 r. Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej
oraz zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie
internetowej (www.enea.pl).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
Sygn. akt: KIO 963/11
KIO 967/11
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby obaj Odwołujący mają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
gdyż każdy z nich złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego. Jednocześnie bezpodstawne wykluczenie z tego postępowania
naraża każdego z Odwołujących na szkodę z powodu utraty możliwości uzyskania
odpłatnego zamówienia publicznego, na co każdy z nich mógł liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś przeprowadziła
dowody z: ogłoszenia o zamówieniu, wzorów oświadczeń, które były zamieszczone na stronie
internetowej Zamawiającego, wniosków złożonych przez Odwołujących, pism Zamawiającego
wzywających do ich uzupełnienia oraz udzielonych przez tych wykonawców odpowiedzi, a także
innych pism i dokumentów wymienionych i omówionych w treści uzasadnienia.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron złożone na piśmie w ramach środków ochrony prawnej i
wyrażone ustnie do protokołu w toku rozprawy.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniach i podlegających rozpatrzeniu,
skład orzekający Izby stwierdził, iż odwołanie w sprawie o sygn. akt. KIO 967/11 zasługuje
na uwzględnienie, natomiast odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 963/11 podlega oddaleniu
jako niezasadne.
Skład orzekający Izby ustalił, iż pomimo pozornego podobieństwa okoliczności
faktycznych obu spraw: złożenia 7 marca 2011 r. (będącego dniem, w którym upływał termin
składania wniosków) przez każdego z Odwołujących wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, w których Zamawiający dopatrzył się między innymi braku wymaganego
oświadczenia (odpowiednio: o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub o braku
podstaw do wykluczenia), następnie wezwania przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3
pzp do uzupełnienia oświadczenia wskazanego w skierowanym 14 marca 2011 r. do
każdego z Odwołujących piśmie, wreszcie złożenia w odpowiedzi przez każdego z
Odwołujących żądanego oświadczenia o treści zbieżnej z wzorem zamieszczonym na
stronie internetowej Zamawiającego, datowanych odpowiednio na 14 marca 2011 r. lub 15
Sygn. akt: KIO 963/11
KIO 967/11
marca 2011 r. – zachodzi zasadnicza różnica pomiędzy stanem rzeczy dotyczącym każdego
z Odwołujących, mająca prawnie doniosłe konsekwencje dla odmiennego rozstrzygnięcia
każdej ze spraw. Do wniosku złożonego przez Odwołującego Konica Minolta nie załączono
bowiem w ogóle oświadczenia tego wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu, natomiast w przypadku odwołującego się Konsorcjum do wniosku załączono
jedno oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia, datowane na dzień 7 marca 2011 r.
[A.]
Wobec ustalonej różnicy okoliczności faktycznych, w ocenie składu orzekającego Izby
spośród obu czynności dokonanych w trybie art. 26 ust. 3 pzp, tylko wezwanie Odwołującego
Konica Minolta do uzupełnienia oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu było niezbędne Zamawiającemu dla dokonania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Wezwanie to należy uznać także za prawidłowe co do treści, gdyż
wskazywało precyzyjnie na brak stwierdzony przez Zamawiającego. Co prawda
Zamawiający nie pouczył w treści pisma, iż złożone w wyniku wezwania oświadczenie ma
potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu upływu
terminu składania wniosków, jednak wynika to wprost z przywołanego na wstępie wezwania
art. 26 ust. 3 pzp, a Odwołujący nie kwestionował, iż wymóg ten był mu znany.
Skład orzekający Izby zważył, że w tych okolicznościach dokonane przez
Zamawiającego wykluczenie Odwołującego Konica Minolta z postępowania na podstawie
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2a pzp było prawidłowe. Jedynym błędem
Zamawiającego było wskazanie w uzasadnieniu wykluczenia przepisu art. 44 pzp jako
podstawy obowiązku złożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, gdyż przepis ten wskazuje na
składnie takiego oświadczenia wraz z ofertą, podczas gdy dla postępowań dwuetapowych, w
których wpierw składane są wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastosowanie znajduje przepis art. 50 pzp (w przypadku negocjacji z ogłoszeniem – w zw. z
art. 56 ust. 2 pzp, który nakazuje jego odpowiednie stosowanie w tym trybie). Istotne jest
jednak, iż w okolicznościach faktycznych sprawy, wobec uzupełnienia złożonego pierwotnie
wniosku o oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu datowane na 14
marca 2011 r., Zamawiający prawidłowo ocenił, iż Odwołujący Konica-Minolta nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu nie później niż na dzień składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. 7 marca 2011 r.
Podniesione przez Odwołującego Konica Minolta okoliczności faktyczne: złożenie
oświadczenia dokładnie według treści wzoru udostępnionego na stronie internetowej
Zamawiającego, do którego odsyłało ogłoszenie o zamówieniu, brak nie tylko załączenia do
wniosku, ale i sporządzenia takiego oświadczenia przed wezwaniem do jego uzupełnienia –
Sygn. akt: KIO 963/11
KIO 967/11
nie wskazują wcale na obiektywną niemożliwość wykazania przez niego spełniania
warunków udziału w postępowaniu nie później niż na dzień składania wniosków, lecz
świadczą o niedochowaniu przez Odwołującego należytej staranności profesjonalisty
uczestniczącego w postępowaniu regulowanym powszechnie obowiązującymi przepisami
Prawa zamówień publicznych. Odwołujący zapomina, iż co do zasady, powinien złożyć
stosowne oświadczenie wraz z wnioskiem złożonym 7 marca 2011 r., gdyż możliwość
późniejszego uzupełnienia braku w tym zakresie ma charakter wyjątku dopuszczonego
przepisem art. 26 ust. 3 pzp, stwarzającego wykonawcom drugą szansę na wykazanie
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wobec tego czynienie Zamawiającemu
zarzutu, iż przygotowany przez niego wzór używa czasu teraźniejszego i nie jest
sformułowany w sposób umożliwiający złożenie oświadczenia o spełnieniu warunków udziału
na dzień składnia wniosków, jest zupełnie nieuzasadnione. Przede wszystkim jednak z treści
zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o zamówieniu, nie
wynika, że Zamawiający obligatoryjnie wymagał sporządzenia takiego oświadczenia
wyłącznie przez wypełnienie wzoru zamieszczonego na swojej stronie internetowej. W
postanowieniu pkt. III.2.2) pkt 3 tego ogłoszenia w brzmieniu: W celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt. 1 zamawiający żąda
przedstawienia następujących oświadczeń i dokumentów: a. oświadczenia Wykonawcy o
spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (wzór - Załącznik nr 2 - dostępny na stronie
internetowej zamawiającego), w nawiasie zamieszczono jedynie dodatkową informację, iż na
tej stronie istnieje wzór takiego oświadczenia do wykorzystania przez wykonawców,
natomiast wzór ten nie stanowił elementu treści ogłoszenia zamieszczonego w oficjalnym
publikatorze. Nie znajduje natomiast oparcia w żadnym przepisie ustawy pzp (przepisów
takich nie wskazał również sam Odwołujący), ani wywiedziona w odwołaniu zasada jeśli
składanie oświadczenie odbywa się na opracowanych przez Zamawiającego wzorach to za
niedozwoloną należy uznać jakąkolwiek ingerencję wykonawców w treści zawarte w
przygotowanych wzorach oświadczeń, ani możliwość postawienia zarzutu złożenia
oświadczenia odmiennej treści niż wymagana przez Zamawiającego.
Resumując, w ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący Konica Minolta złożył
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu na dzień 14 marca 2011 r. z
powodu okoliczności leżących po jego stronie, które wyłącznie w jego subiektywnej ocenie
uzasadniały złożenie oświadczenia o takiej treści, zamiast oświadczenia potwierdzającego
spełnianie tych warunków nie później niż na dzień składania wniosków, tj. 7 marca 2011 r.
Jednocześnie wobec jednoznaczności treści złożonego oświadczenia, nie było podstaw do
zastosowania instytucji wyjaśnień z przepisu art. 26 ust. 4 pzp. Wyjaśnienia te mogłyby
jedynie wskazać przyczyny dla których złożone zostało oświadczenie takiej, a nie innej
Sygn. akt: KIO 963/11
KIO 967/11
treści, jak to uczynił Odwołujący w toku postępowania odwoławczego. Natomiast
uwzględnienie takich wyjaśnień prowadziłoby de facto do niedopuszczalnego uznania treści
złożonego oświadczenia za właściwą, oparte na założeniu, iż Odwołujący postępował
nielogicznie podjął starania w celu złożenia oświadczenia nie wywołującego pożądanych
skutków prawnych. W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący właśnie nie podjął takich
starań by wykazać spełnianie warunków nie później niż na dzień składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zgodnie z przepisem art. 26 ust. 2b pzp, choć
wystarczające byłoby dopisanie do wykorzystanego wzoru oświadczenia stosownej adnotacji
lub załączenie tego oświadczenia do pisma przewodniego o odpowiedniej treści. Skutków
niezachowania należytej staranności w tym zakresie nie można sanować w drodze
wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 pzp, gdyż w istocie prowadziłoby to stworzenia po raz trzeci
Odwołującemu możliwości potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co
naruszałoby wyrażoną w art. 7 ust. 1 pzp zasadę równego traktowania wykonawców i
zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi.
Skład orzekający podziela argumenty wskazane przez Krajową Izbę Odwoławczą w
uzasadnieniu wyroku z 10 lutego 2011 r. (sygn. akt KIO 189/11), w odpowiednim fragmencie
przytoczone powyżej za odpowiedzią na odwołanie, jako adekwatne również w niniejszej
sprawie.
[B.]
Izba zważyła, iż Odwołujące Konsorcjum niezasadnie zostało wykluczone przez
Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2a oraz w zw. z art. 24
ust. 1 pzp, z powołaniem się na to, iż Wykonawca przedłożył oświadczenie z którego nie
wynika, iż najpóźniej w dniu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
nie podlegał wykluczeniu z postępowania z przyczyn, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy
Pzp. Zamawiający wskazał także w uzasadnieniu wykluczenia: Wykonawca nie dołączył do
wniosku oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia w zakresie podmiotu Arcus SA, w
związku z czym zamawiający, pismem z dnia 14.03.2011 r., wezwał wykonawcę, w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia wniosku o brakujące dokumenty. W odpowiedzi
wykonawca przedłożył ww. oświadczenie podmiotu Arcus SA datowane na 15.03.2011 r. W
ocenie składu orzekającego Izby wyłącznie drugie z przytoczonych zdań odpowiada
rzeczywistemu stanowi rzeczy. Z tego względu nieadekwatna jest cała argumentacja
Zamawiającego, oparta wyłącznie o okoliczność faktyczną złożenia przez Odwołującego, w
odpowiedzi na zbędne wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp,
dodatkowego oświadczenia potwierdzającego na dzień 15 marca 2011 r., iż w stosunku do
ARCUS S.A. nie zachodzą podstawy do wykluczenia.
Zamawiający błędnie ustalił w toku badania wniosków, iż wykonawca, to jest
Sygn. akt: KIO 963/11
KIO 967/11
Konsorcjum: „KC Consulting” Jerzy Wawryszczuk – ARCUS S.A., nie załączyło do złożonego
7 marca 2011 r. wniosku oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia, dotyczącego
każdego z tych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zarówno
sam właściwy wniosek (na dwóch stronach), jak i oświadczenie o braku podstaw do
wykluczenia (1 strona) zostały złożone przez Odwołującego z wykorzystaniem wzorów
udostępnionych na swojej stronie internetowej przez Zamawiającego. Pierwsza rubryka
wzoru wniosku opatrzona opisem WYKONAWCA (pełna nazwa) została wypełniona w
następujący sposób: Konsorcjum Firm: Arcus S.A. – Członek Konsorcjum, KC Consulting
Jerzy Wawryszczuk – Członek i Pełnomocnik Konsorcjum. W lewym górnym rogu wniosku w
miejscu przeznaczonym na pieczęć wykonawcy widnieje wyłącznie pieczątka firmowa „KC
Consulting” Jerzy Wawryszczuk z Poznania, powtórzona także na końcu wniosku, obok
odręcznego podpisu opatrzonego dodatkowo pieczątką imienną KC Consulting Jerzy
Waryszczuk, właściciel – w miejscu przeznaczonym na pieczęć i podpis przedstawiciela(i)
Wykonawcy, a jako miejscowość i data wpisano: Poznań, 07.03.2011 r. W analogiczny
sposób, w analogicznie przygotowanych miejscach zostało podpisane i opatrzone
pieczęciami Oświadczenie Wykonawcy o braku podstaw do wykluczenia z postępowania
(Załącznik nr 3). Do wniosku zostało załączone także pełnomocnictwo z 2 marca 2011 r., na
którego wstępie określono, iż: 1. ARCUS S.A. z siedzibą w Warszawie (…) 2. KC Consulting
Jerzy Wawryszczuk z siedzibą w Poznaniu zwane łącznie „Wykonawcą”, ubiegające się
wspólnie o udzielenie wskazanego niżej zamówienia publicznego (…), ustanawiają KC
Consulting Jerzy Wawryszczuk Pełnomocnikiem w rozumieniu art. 23 ust. 2 Prawa
zamówień publicznych, i udzielają pełnomocnictwa do reprezentowania Wykonawców
występujących wspólnie, jak również każdego z nich z osobna, w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na „Dostawę systemu do wydruków wraz z urządzeniami do drukowania oraz ich
obsługą serwisową” (…) dalej zwanego Postępowaniem. W dalszej części tego
pełnomocnictwa wskazano między innymi również, iż obejmuje w szczególności umocowanie
do składania w imieniu Wykonawcy w toku Postępowania wszelkich oświadczeń i
dokonywania czynności przewidzianych przepisami prawa oraz składania innych oświadczeń
w związku z Postępowaniem (…).
Zamawiający nie powinien mieć zatem wątpliwości, iż tym Wykonawcą, który złożył
zarówno sam wniosek, jak i załączone do niego oświadczenie o braku podstaw do
wykluczenia jest ubiegające się o udzielenie zamówienia Konsorcjum „KC Consulting” Jerzy
Wawryszczuk – ARCUS S.A., do którego reprezentowania jako pełnomocnik upoważniony
jest ten pierwszy podmiot (przedsiębiorca Jerzy Wawryszczuk), również w zakresie
oświadczeń, które dotyczyłyby wyłącznie drugiego podmiotu (ARCUS Spółki Akcyjnej).
Nawet jeżeli pomimo tego, Zamawiający miał wątpliwości, to winien wystąpić w trybie art. 26
Sygn. akt: KIO 963/11
KIO 967/11
ust. 4 pzp do pełnomocnika Konsorcjum o udzielenie stosownych wyjaśnień. Należy zważyć
przy tym, iż z żadnego przepisu ustawy pzp, ani rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817) nie wynika, iż każdy z
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia musi złożyć oświadczenie
o braku podstaw do wykluczenia odrębnie w ten sposób, iż liczba egzemplarzy oświadczeń
musi być równa liczbie tych wykonawców.
Pomimo tego Zamawiający uznał, iż to treść sporządzonego ogłoszenia upoważnia
go do egzekwowania uzyskania dwóch odrębnych fizycznie oświadczeń dla każdego z
członków Konsorcjum i bezpodstawnie wezwał w trybie art. 26 ust. 3 pzp Odwołującego do
uzupełnienia rzekomo brakującego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia ARCUS
S.A. Tymczasem z ogłoszenia o zamówieniu nie wynika w sposób jednoznaczny, iż intencją
Zamawiającego było złożenie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia odrębnych oświadczeń o braku podstaw do wykluczenia. W pkt. III.1.3) pkt 6
ogłoszenia zamieszczono postanowienie: Zamawiający uzna za spełnione przez
Wykonawców składających wspólny wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na
następujących zasadach: a. dokumenty z III.2.1) ogłoszenia – składają wszyscy Wykonawcy
składający wspólny wniosek – nie wiadomo co uzna Zamawiający za spełnione, a odesłanie
do pkt. III.2.1) ma zbyt generalny i niejasny charakter, gdyż obejmuje również zamieszczony
tam pkt. 2 w brzmieniu: Zamawiający dokona oceny spełniania ww. warunków na zasadzie
„spełnia – nie spełnia” na podstawie przedłożonych przez wykonawcę oświadczeń i
dokumentów, o których mowa w pkt III.2.2) i III.2.3) niniejszego ogłoszenia.(…) – zawierający
dalsze odesłanie oraz wskazujący na rozróżnienie oświadczeń od dokumentów.
Zdaniem składu orzekającego Izby dla rozstrzygnięcia opartego na podstawie
powyżej przedstawionych ustaleń faktycznych nie ma znaczenia, iż Konsorcjum nie
zakwestionowało dokonanego przez Zamawiającego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 pzp, a
w odwołaniu podniosło w większości nieadekwatną argumentację. Wobec tego, iż zarzuty
odwołania dotyczyły czynności Zamawiającego opartej na określonych przez niego
podstawach prawnych i faktycznych, wskazanie dopiero na rozprawie prawnie doniosłych
okoliczności, nie stanowiło postawienia nowych zarzutów. Istotne jest natomiast to, iż
okoliczności te znajdują potwierdzenie w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym.
[A. i B.]
Wobec tego, że Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów
wskazanych przez Odwołującego Konica Minolta, działając na podstawie przepisu art. 192
ust. 1 pzp – orzekła w sprawie o sygn. akt KIO 963/11, jak w sentencji.
Natomiast wobec stwierdzenia w sprawie o sygn. akt KIO 967/11 naruszenia przez
Sygn. akt: KIO 963/11
KIO 967/11
Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2a pzp oraz art. 7 ust. 1
pzp, które może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, Izba działając na podstawie
przepisów art. 192 ust. 1 i 2 pzp – orzekła w tej sprawie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zgodnie z
przepisami § 6 w zw. z § 3 pkt. 1 i 2 oraz w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego Konica Minolta tymi kosztami
w sprawie o sygn. akt KIO 963/11, na które złożył się uiszczony przez niego wpis, oraz
obciążając tymi kosztami Zamawiającego w sprawie sygn. akt KIO 967/11, na które złożyły
się: uiszczony wpis oraz uzasadnione koszty Odwołującego Konsorcjum w postaci
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł, udokumentowane złożoną do akt fakturą
VAT, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia. W sprawie o sygn. akt KIO
963/11 nie uwzględniono natomiast wniosku pełnomocnika Zamawiającego o zasądzenie
kosztów dojazdu na rozprawę, wobec nieprzedstawienia do zamknięcia rozprawy
stosownych rachunków, jak tego wymaga przepis § 3 pkt 2 lit. a rozporządzenia.
`
Przewodniczący:
………………………………
KIO 967/11
WYROK
z dnia 17 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2011 r. w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 6 maja 2011 r. przez Konica Minolta Business Solutions Polska spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością, 02-273 Warszawa, ul. Muszkieterów 15
B. w dniu 6 maja 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – Jerzego Wawryszczuka prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą „KC Consulting” Jerzy Wawryszczuk, 60-649 Poznań, ul. Teofila Mateckiego
13C m 4 (pełnomocnik wykonawców) oraz ARCUS Spółkę Akcyjną, 00-180
Warszawa, ul. Miła 2
w postępowaniu prowadzonym przez ENEA Operator spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, 60-479 Poznań, ul. Strzeszyńska 58
orzeka:
1. Oddala odwołanie wniesione przez Konica Minolta Business Solutions Polska
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz uwzględnia
odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – Jerzego Wawryszczuka prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą „KC Consulting” Jerzy Wawryszczuk z Poznania oraz ARCUS Spółkę
Akcyjną z siedzibą w Warszawie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie
czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz powtórzenie
Sygn. akt: KIO 963/11
KIO 967/11
tej czynności z uwzględnieniem wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu złożonego przez tych wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża Konica Minolta Business Solutions Polska spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i ENEA Operator spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konica Minolta
Business Solutions Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – Jerzego Wawryszczuka prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą „KC Consulting” Jerzy Wawryszczuk z Poznania oraz
ARCUS Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie tytułem wpisów od odwołań,
2.2 zasądza od ENEA Operator spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Poznaniu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia – Jerzego Wawryszczuka prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą „KC Consulting” Jerzy Wawryszczuk z Poznania oraz
ARCUS Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie kwotę 18600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania
oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 963/11
KIO 967/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – ENEA Operator spółka z o.o. z siedzibą w Poznaniu – prowadzi w
trybie negocjacji z ogłoszeniem, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej
również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na
dostawę systemu do wydruków wraz z urządzeniami do drukowania oraz ich obsługą
serwisową (oznaczenie sprawy: RPUZ/P/0861/2010/BT).
26 kwietnia 2011 r. (pismem z tej daty) Zamawiający za pośrednictwem faksu
przekazał wykonawcom, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do postępowania – informację
o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wskazując między innymi,
iż wyklucza z postępowania następujących wykonawców: Konica Minolta Business Solutions
Polska spółkę z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwaną dalej także w skrócie „Konica Minolta”),
a także konsorcjum w składzie: „KC Consulting” Jerzy Wawryszczuk z Poznania (lider
konsorcjum i pełnomocnik wykonawców) oraz ARCUS S.A. z siedzibą w Warszawie (zwane
dalej także w skrócie „Konsorcjum”).
[A.]
6 maja 2011 r. (pismem z 5 maja 2011 r.) Odwołujący – Konica Minolta Business
Solutions Polska spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od
powyższych czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie następujących
przepisów ustawy pzp:
1. Art. 24 ust. 2 pkt 4 poprzez wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu na
podstawie niezgodnego ze stanem faktycznym ustalenia, iż Odwołujący nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
2. Art. 26 ust. 2a poprzez niezgodne ze stanem faktycznym przyjęcie, że Odwołujący nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu na dzień składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
3. Art. 26 ust. 4 poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści
złożonego w wyniku uzupełnienia dokumentów oświadczenia o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
2. Unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu.
3. Powtórzenia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z udziałem
Sygn. akt: KIO 963/11
KIO 967/11
wniosku Odwołującego w zadaniach od 1 do 5.
Odwołujący wskazał między innymi następujące okoliczności prawne i faktyczne
uzasadniające wniesienie odwołania:
Zarzut bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu.
Odwołujący uzupełnił brakujące oświadczenie w terminie wskazanym w wezwaniu z dnia 14
marca 2011 r., nie wprowadzając żadnych zmian w treści wzoru oświadczenia
opracowanego przez Zamawiającego oraz opatrując oświadczenie datą faktycznego jego
sporządzenia. Wobec uzyskania informacji o braku dotyczącym wniosku z dnia 7 marca
2011 r. dopiero w dniu 14 marca 2011 r. niemożliwe było opatrzenie brakującego
oświadczenia wcześniejszą datą. Zdaniem Odwołującego nie było intencją Zamawiającego
zmuszanie wykonawców do poświadczania nieprawdy poprzez antydatowanie składanych w
postępowaniu oświadczeń, w takim przypadku niemożliwe było opatrzenie oświadczenia
datą, w której upływał termin składania wniosków, jeśli Odwołujący, tak jak miało to miejsce
w przedmiotowym postępowaniu, nie sporządził oświadczenia w chwili składania wniosku.
Opracowany przez Zamawiającego wzór oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu jest tak skonstruowany, że wypełnienie go zgodnie z interpretacją wskazaną
przez Zamawiającego w informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu z dnia 26 kwietnia 2011 r. wymagałoby bądź jego antydatowania, co byłoby
działaniem bezprawnym, bądź zmiany jego treści, co narażałoby Odwołującego na zarzut
złożenia oświadczenia odmiennej treści niż wymagana przez Zamawiającego. W
konsekwencji zarzut Zamawiającego o złożeniu w wyniku wezwania do uzupełnienia
dokumentów wadliwego oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu przez
Odwołującego jest oparty na błędnym założeniu, że możliwym i legalnym działaniem byłoby
złożenie wymaganego wzoru oświadczenia datowanego najpóźniej na dzień upływu terminu
składania ofert w sytuacji wezwania do złożenia takiego oświadczenia w dniu 14 marca 2011
r. Nie można zatem zarzucić Odwołującemu niespełnienia wymogu z art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp.
Zarzut niepotwierdzenia warunków udziału w postępowaniu na dzień upływu terminu
składania ofert. Data 14 marca 2011 r. jest pierwszą z możliwych jaką można było opatrzyć
oświadczenie składane po otrzymaniu wezwania do uzupełnienia brakującego dokumentu.
Składając brakujące oświadczenie Odwołujący miał na celu uzupełnienie braku w złożonym
uprzednio wniosku. Nie można zatem oceniając złożone oświadczenie poprzestawać
wyłącznie na jego literalnej treści w oderwaniu od celu w jakim zostało złożone. Wykonawca
składając oświadczenia o spełnianiu warunków zawsze odnosi się do stanu wymaganego
przez Zamawiającego i przepisy prawa. Jeśli składanie oświadczenie odbywa się na
opracowanych przez Zamawiającego wzorach to za niedozwoloną należy uznać jakąkolwiek
ingerencję wykonawców w treści zawarte w przygotowanych wzorach oświadczeń. W swojej
Sygn. akt: KIO 963/11
KIO 967/11
informacji z dnia 26 kwietnia 2011 r. Zamawiający wskazuje, że Odwołujący powinien złożyć
oświadczenie o spełnianiu warunków na dzień 7 marca 2011 r. jednak nie wskazuje sposobu
w jakim byłoby złożenie takiego oświadczenia możliwe. Oświadczenie Zamawiający
zredagował w czasie teraźniejszym ale nawet automatyczne przeredagowanie wzoru
oświadczenia na czas przeszły nie rozwiązałoby problemu spełnienia wymogu zgodnie z
interpretacją Zamawiającego. W takim przypadku bowiem w dniu 14 marca 2011 r.
wykonawca oświadczyłby jedynie, że w przeszłości spełniał warunki do udziału w
postępowaniu. Wzór oświadczenia nie przewidywał możliwości wstawienia daty w jakiej
warunki miałyby być spełnione, a jedynie daty złożenia oświadczenia. W ogłoszeniu o
zamówieniu pkt III.2.2) pkt 3 ppkt a Zamawiający wyraźnie zastrzegł, że wykonawcy mają
składać przedmiotowe oświadczenie zgodnie z wzorem dostępnym na jego stronie
internetowej. Oznacza to, że nie dopuszczał złożenia oświadczenia o innej treści lub innego
wzoru. Odwołujący złożył przedmiotowe oświadczenie danej treści wyłącznie z przyczyn
leżących po stronie Zamawiającego i nie mógł go opatrzyć inną datą niż 14 marca 2011 r.
lub późniejszą. Nie pozwala to na przyjęcie, że nie potwierdził warunków udziału w
postępowaniu na dzień upływu terminu składania ofert. Przyjęcie stanowiska przeciwnego
prowadziłoby do wniosku, że Odwołujący postępował nielogicznie podjął starania w celu
złożenia oświadczenie niewywołującego pożądanych skutków prawnych.
Zarzut zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień co do treści
złożonego oświadczenia. Z przyczyn, które wskazano powyżej Zamawiający powinien
powziąć wątpliwość co do tego czy złożone przez Odwołującego oświadczenie o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu dotyczy stanu na dzień upływu terminu składania ofert
czy też stanu na dzień złożenia oświadczenia. Zamawiający jako autor wzoru oświadczenia,
który został narzucony wykonawcom biorącym udział w postępowaniu powinien
przeanalizować czy jest możliwe prawidłowe jego zastosowanie w przypadku wezwania do
uzupełnienia jego braku. Skutkiem tej analizy winno być upewnienie się czy wzór
oświadczenia miał wpływ na treść uzupełnionego dokumentu. Należy przywołać wyrok KIO z
dnia 26 listopada 2010 r. sygn. akt KIO/UZP-2407/10 z zawartą w nim tezą: Zamawiający ma
prawo wyjaśniać już uzupełniony dokument, jeżeli ma co do niego wątpliwości, bowiem
powinien jednoznacznie ustalić, czy istnieją podstawy do wykluczenia wykonawcy.
Wątpliwości Zamawiającego powinno budzić to, czy w świetle treści wzoru oświadczenia jaki
przygotował, postawione przez przepisy pzp przed wykonawcami wezwanymi do
uzupełnienia brakującego oświadczenia warunki, były warunkami możliwymi do spełnienia.
Zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji z art. 7 ust. 1 pzp – w sytuacji, gdy
brak jest podstaw faktycznych i prawnych do wykluczenia Odwołującego z udziału w
postępowaniu, działania Zamawiającego można jedynie wyjaśnić wolą ograniczenia
Sygn. akt: KIO 963/11
KIO 967/11
konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do którego przystąpiło aż
16 wykonawców, z których Zamawiający wyeliminował 6 tj. ponad 1/3.
[B.]
Również 6 maja 2011 r. (pismem z 6 maja 2011 r.) Odwołujący – Konsorcjum w
składzie: „KC Consulting” Jerzy Wawryszczuk z Poznania (pełnomocnik wykonawców) oraz
ARCUS S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższych
czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy
pzp:
1. Art. 26 ust. 2a w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 65 Kodeksu cywilnego („kc”) w zw. z
art. 14 – poprzez uznanie, iż dokumenty złożone przez Odwołującego wraz z ofertą nie
potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu.
2. Art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2a oraz w zw. z art. 24 ust. 1 – poprzez
wykluczenie Odwołującego, pomimo że spełnia on warunki udziału w postępowaniu i nie
podlega wykluczeniu z postępowania.
3. Art. 7 ust. 1 poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia w związku z wykluczeniem Odwołującego z postępowania.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
2. Powtórzenia czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu i w konsekwencji zaproszenie Odwołującego do negocjacji.
Odwołujący wskazał między innymi następujące okoliczności prawne i faktyczne
uzasadniające wniesienie odwołania:
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 2 lipca 2010 roku (sygn. akt KIO/UZP 1197/10):
Przesłanka wykluczenia z powodu nieprawidłowości w dokumentowaniu spełniania
warunków udziału w postępowaniu wynikająca z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, stanowi obowiązek wykazania przez wykonawcę spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Tego typu przesłankę należy ocenić, jako co do znaczenia szerszą od
wymagania przedłożenia samych oświadczeń czy dokumentów. Wymóg wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, sprowadzą sie do konieczności
przedstawienia przez wykonawcę w ramach postępowania o udzielenie zamówienia,
wszelkich okoliczności faktycznych i prawnych, które pozwolą zamawiającemu wykazywane
okoliczności ocenić pozytywnie. W szczególności z samego przedłożenia danych
dokumentów, okoliczność taka nie zawsze musi wynikać.
Sygn. akt: KIO 963/11
KIO 967/11
Mając na uwadze powyższe orzeczenie KIO uznać należy, iż oceniając spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający powinien mieć na uwadze wszystkie
dokumenty i oświadczenia złożone przez Odwołującego – czego Zamawiający nie uczynił.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, iż w pkt III.2.1) podpunkt 3 ogłoszenia o
zamówieniu Zamawiający określił, iż „wykonawcy zobowiązani są do wykazania braku
podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia poprzez przedstawienie
następujących oświadczeń i dokumentów:
a. oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia (wzór - załącznik - dostępny na stronie
internetowej Zamawiającego),
b. aktualnego odpisu z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do
rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2
ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
ofert;
c. aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego
potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, opłat lub
zaświadczenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie
na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyli właściwego
organu - wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;
d. aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub
Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzających, że Wykonawca nie
zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne lub społeczne, lub
zaświadczeń, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na
raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyli właściwego organu
- wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;
e. aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego albo równoważne zaświadczenie
właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia osoby w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 - 8 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6
miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu;
f. aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust.
1 pkt 9 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zamawiający zażądał zatem dokumentów, na podstawie których mógł ocenić czy na
dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu występowały
Sygn. akt: KIO 963/11
KIO 967/11
okoliczności skutkujące wykluczeniem wykonawców z postępowania w oparciu o art. 24 ust.
1 pzp. Wypełniając dyspozycję pkt III.2.1) podpunkt 3 ogłoszenia o zamówieniu członek
konsorcjum Odwołującego ARCUS S.A. złożył dokumenty, z których jednoznacznie wynika,
iż w stosunku do niego na dzień składnia Wniosku nie zachodziły przesłanki określone w art.
24 ust. 1 pzp, tj.:
1) odpis z Krajowego Rejestru Sądowego wydany przez Centralną Informację Krajowego
Rejestru Sądowego w dniu 2 marca 2011 roku;
2) zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach wydane przez Pierwszy Mazowiecki Urząd
Skarbowy w Warszawie w dniu 22 lutego 2011 roku;
3) zaświadczenie o niezaleganiu w opłaceniu składek na ubezpieczenie społeczne,
ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy, Fundusz Gwarancyjnych Świadczeń
Pracowniczych wydane przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, I Odział w Warszawie
w dniu 3 lutego 2011;
4) informację z Krajowego Rejestru Karnego odnośnie ARCUS SA wydaną przez
Ministerstwo Sprawiedliwości w dniu 8 października 2010 roku;
5) informację z Krajowego Rejestru Karnego odnośnie Wojciecha Kruszyńskiego wydaną
przez Ministerstwo Sprawiedliwości w dniu 8 października 2010 roku;
6) informację z Krajowego Rejestru Karnego odnośnie Wiktora Różańskiego wydaną przez
Ministerstwo Sprawiedliwości w dniu 8 października 2010 roku;
7) informację z Krajowego Rejestru Karnego odnośnie Włodzimierza Stasiaka wydaną
przez Ministerstwo Sprawiedliwości w dniu 19 stycznia 2011 roku;
8) informację z Krajowego Rejestru Karnego odnośnie Grażyny Syryczyńskiej wydaną
przez Ministerstwo Sprawiedliwości w dniu 8 października 2010 roku;
Z tych dokumentów załączonych do wniosku jednoznacznie wynika, iż na dzień
składania wniosków względem Odwołującego nie zachodziły okoliczności wskazane w art.
24 ust. 1 pzp. Zamawiający oceniając jedynie dokument oświadczenia – w oderwaniu od
dokumentów potwierdzających jego prawdziwość, wykluczając z postępowania
Odwołującego, dokonał naruszenia przepisów pzp. We wniosku (strona 1 i 2) zostało
zawarte również oświadczenie, iż Odwołujący składa dokumenty wymagane przez
Zamawiającego, m.in. oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia. Takie oświadczenie
również należy uznać za potwierdzenie, iż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowanie Odwołujący spełniał warunki udziału w postępowaniu. Ponadto
zgodnie z linią orzeczniczą KIO – dokumenty uzupełniane na podstawie art. 26 ust. 3 pzp
mogą być datowane na późniejszy dzień, niż dzień składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. W związku z czym, oświadczenie ARCUS S.A. o braku podstaw do
wykluczenia z postępowania zostało poprawnie datowane na dzień 15 marca 2011 roku.
Sygn. akt: KIO 963/11
KIO 967/11
Jednocześnie z celu wykazania, iż w stosunku do ARCUS S.A. nie występowały
okoliczności skutkujące wykluczeniem z postępowania na dzień składania wniosku,
Odwołujący użył wzoru załącznika nr 3 do ogłoszenia o zamówieniu, którego zgodnie z
treścią ogłoszenia o zamówieniu nie mógł zmienić. W ogłoszeniu o zamówieniu w pkt III.1.3)
podpunkt 2 wskazano bowiem, iż „Wspólny wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, składany przez. Wykonawców musi być sporządzany zgodnie z niniejszym
ogłoszeniem, natomiast w pkt III.2.1) podpunkt 3 ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający
określił, iż: „wykonawcy zobowiązani są do wykazania braku podstaw do wykluczenia z
postępowania o udzielenie Zamówienia poprzez przedstawienie następujących oświadczeń i
dokumentów: a. oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia (wzór – załącznik dostępny
na stronie internetowej z zamawiającego). Zatem takie zapisy w ogłoszeniu o zamówieniu
nie dawały Odwołującemu możliwości zmiany wzoru ustalonego przez Zamawiającego i nie
posiadał on możliwości dokonania zapisu, iż przedmiotowe oświadczenie potwierdza
spełnianie warunków na dzień składania wniosku. Zmianą wzoru Odwołujący mógłby narazić
się na zarzut, iż treść wniosku nie odpowiada treści ogłoszenia o zamówieniu. Orzecznictwo
KIO, zgodnie z którym z dokumentów złożonych w trybie art. 26 ust. 3 pzp powinno wynikać
spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składnia wniosków – dotyczy
dokumentów wystawianych przez m.in. przez Krajowy Rejestr Sądowy, Krajowy Rejestr
Karny, Zakład Ubezpieczeń Społecznych czy też Urząd Skarbowy. Takie podmioty są
uprawnione do zmiany treści wydawanych dokumentów czy też umieszczania na nich
adnotacji. Orzecznictwo KIO nie dotyczy natomiast, zmiany wzorów przygotowanych przez
Zamawiającego – tym bardziej, jeżeli z ogłoszenia o zamówieniu wynika zakaz ich zmiany.
Wobec tego czynność datowania przedmiotowego oświadczenia Odwołującego na dzień
późniejszy niż dzień składnia wniosku oraz niezmienienie treści oświadczenia, ustalonej
przez Zamawiającego, uznać należy za prawidłowe.
Ponadto treść oświadczenia ARCUS S.A. o braku podstaw do wykluczenia z
postępowania należy tłumaczyć z uwzględnieniem okoliczności, których zostało złożone (art.
65 kc w zw. z art. 14 pzp). Oświadczenie woli jakim jest również wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu powinno być traktowane jako całość to jest przy uwzględnieniu
załączonych do niego dokumentów. Zamawiający oceniając podstawy do wykluczenia
Odwołującego nie powinien opierać się wyłączenie na fakcie, iż oświadczenie datowane jest
na dzień 15 marca 2011 roku i z tego wnosić, iż Odwołujący nie wykazał, iż na dzień
składania wniosku nie podlegał wykluczeniu. W szczególności Zamawiający powinien
poddać ocenie dokumenty wymienione w pkt III.2.1) podpunkt 3 ogłoszenia o zamówieniu, z
których jednoznacznie wynika, iż na dzień składania wniosku Odwołujący spełniał warunki
udziału w postępowaniu.
Sygn. akt: KIO 963/11
KIO 967/11
Zamawiający naruszył także zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji, wyrażone w art. 7 ust. 1 pzp. Tylko bowiem prawidłowe stosowanie wszystkich
przepisów pzp pozwala na równe traktowanie wykonawców oraz na zachowanie
konkurencyjności postępowania.
[A. i B.]
16 maja 2011 r. Zamawiający wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej drogą faksową
odpowiedź na oba odwołania, którą przekazał w ten sam sposób w tym samym dniu także
Odwołującym – wnosząc o oddalenie obu odwołań jako całkowicie niezasadnych.
Zamawiający wskazał, iż przepisy ustawy pzp ustanowiły naczelną zasadę, iż
wszelkie oświadczenia i dokumenty przedkładane przez wykonawców biorących udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego muszą potwierdzać spełnianie
warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia nic później niż na
dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (dla trybu m.in.
negocjacje z ogłoszeniem). Zgodnie bowiem z art. 26 ust. 2a pzp, wykonawca na żądanie
zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać
odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
pompowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i
brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24
ust. 1. Ustawodawca powyższą zasadę powtórzył w art. 26 ust. 3 pzp, który pozwala
wykonawcom na uzupełnienie stosownych oświadczeń, dokumentów i pełnomocnictw
zawierających błędy lub których wykonawcy nie dołączyli do wniosku lub oferty. Z przepisu
art. 26 ust. 2a pzp wynika również inna zasada, a mianowicie to wykonawca ma
bezwzględny obowiązek udowodnienia zamawiającemu, za pomocą przedkładanych przez
siebie oświadczeń i dokumentów, iż spełnia wskazane przez niego warunki udziału w
postępowaniu. Natomiast zamawiający ocenia spełnianie warunków udziału w postępowaniu
i brak podstaw do wykluczenia, wyłącznie na podstawie przedłożonych przez wykonawcę
oświadczeń i dokumentów. Zamawiający nie ma obowiązku i nie posiada innych
instrumentów prawnych w celu ustalenia czy dany wykonawca spełnia warunki udziału w
postępowaniu.
Zgodnie z przepisem art. 44 pzp wykonawca zobowiązany jest do złożenia w każdym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (czy to poniżej czy powyżej progów)
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Jest to obligatoryjny element
każdej oferty czy wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przepis ten wyznacza
także formę oraz treść tego oświadczenia. Powyższe oznacza, że niezależnie od tego czy
zamawiający wskazał to w ogłoszeniu lub s.i.w.z., wykonawca ma bezwzględny obowiązek
złożenia takiego oświadczenia. Jednakże w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w
Sygn. akt: KIO 963/11
KIO 967/11
ogłoszeniu o zamówieniu wskazał, iż wykonawcy zobowiązani są do złożenia wraz z
wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenia z art. 44 pzp, tj.
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu.
Stosownie do treści przepisu art. 26 ust. 3 ustawy pzp, wykonawca zobowiązany jest
do uzupełnienie określonych dokumentów i oświadczeń, które potwierdzają spełnianie
warunków udziału w postępowaniu najpóźniej na dzień składania wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu. Jednocześnie nie oznacza to, iż wykonawca może złożyć
dokument wyłącznie, który został wystawiony najpóźniej w dniu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału. Z treści przedstawionych na wezwanie zamawiającego
oświadczeń i dokumentów winno wynikać czy zamawiający spełniał na dzień składania
wniosków warunki udziału w postępowaniu czy nie, rym samym data wystawienia dokumentu
może być późniejsza (np. wyrok w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 845/09). Z treści
przedstawionego przez wykonawcę oświadczenia datowanego na dzień 14.03.2011 r.
bezspornie wynika, iż wykonawca nie potwierdził spełniania warunków udziału na dzień
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. w dniu 07.03.2011 r.
Odwołujący Konica Minolta wskazuje w zasadzie jeden argument uzasadniający
odwołanie, a mianowicie to, że oświadczenie zostało sporządzone na druku przygotowanym
przez Zamawiającego, co uniemożliwiało mu jakąkolwiek ingerencję. Zgodnie z
jednoznacznym i ustalonym poglądem doktryny oraz orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej (np. wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 189/11) wzory oświadczeń
zamieszczanych przez zamawiających w s.i.w.z. (lub jako załączniki do ogłoszeń),
sporządzane są wyłącznie w celu ułatwienia wykonawcom przygotowania oferty czy wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dotyczy to przede wszystkim oświadczeń,
których treść jest ustalona przez właściwy przepis powszechnie obowiązującego prawa (np.
art. 44 pzp). Ponadto żaden przepis ustawy pzp nie nakłada na wykonawcę obowiązku
składania oświadczenia z art. 44 pzp według ścisłych zaleceń zamawiającego. Zamawiający
w treści ogłoszenia o zamówieniu nie nałożył na wykonawców obowiązku sporządzania
jakichkolwiek oświadczeń wyłącznie na formularzach udostępnionych na swojej stronie
internetowej, a jedynie poinformował o udostępnieniu wzorów takich oświadczeń, aby ułatwić
wykonawcom sporządzenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Nawet
gdyby Zamawiający wprowadził taki wymóg, to byłby on sprzeczny z powszechnie
obowiązującymi przepisami i należałoby go uznać za nieważny jako naruszający przepis art.
44 ustawy pzp. Odwołujący dokonał modyfikacji formularza udostępnionego przez
Zamawiającego, bowiem zmienił nagłówek oraz stopkę wprowadzając własne oznaczenia
wskazujące na spółkę Konica Minolta Business Solutions Polska. Skoro Wykonawca potrafił
dokonać powyższych zmian, to nic nie stało na przeszkodzie by opatrzyć treść formularza
Sygn. akt: KIO 963/11
KIO 967/11
np. następującym oświadczeniem: wykonawca oświadcza, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu na dzień 07.03.2011 r.
Kolejnym chybionym zarzutem jest naruszenie przez zamawiającego art. 26 ust. 4
pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonego w
wyniku uzupełnienia oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający może skorzystać z dyspozycji art. 26 ust. 4 pzp, wyłącznie w sytuacji, gdy
przedstawiony przez wykonawcę dokument budzi określone zastrzeżenia, natomiast nie
może wykorzystywać instytucji wyjaśnienia treści dokumentów do żądania dostarczenia
nowych dokumentów. Potwierdza to orzecznictwo KIO, m.in. wyrok KlO z 24 października
2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1098/08: Izba stwierdza, iż niebudzące wątpliwości jest prawo
Zamawiającego do wielokrotnego żądania wyjaśnień dotyczących treści złożonej w danym
postępowaniu oferty, jeżeli zaistnieje taka konieczność. Powyższe odnosi się również do
instytucji wyjaśnienia oświadczeń i dokumentów złożonych wraz z ofertą w trybie art. 26 ust.
4 Pzp. Z tym zastrzeżeniem, aby wyjaśnienia nic prowadziły de facto do kolejnego
uzupełnienia w tym samym zakresie. W niniejszej sprawie treść złożonego przez
Odwołującego oświadczenia nie budzi żadnych wątpliwości, zatem skorzystanie z art. 26 ust.
4 ustawy pzp pozbawione byłoby sensu i mogłoby doprowadzić do naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy pzp, tzn. naruszałby zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę uczciwej
konkurencji, gdyż prowadziłoby do kolejnego uzupełnienia oświadczenia, co jest
niedopuszczalne w świetle obowiązującego prawa.
Odwołujący nie wskazuje żadnych dowodów na poparcie zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji, czym narusza art. 6 kc. Zamawiający
wykluczył „definitywne” z udziału w postępowaniu, nie sześciu, a pięciu wykonawców,
natomiast co do dwóch zamawiający wykluczył ich w zakresie określonych zadań.
Zamawiający zobowiązany jest do stosowania przepisów ustawy pzp i niespełnienie
warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę skutkować musi jego wykluczeniem.
Nie ma możliwości pominięcia określonych przepisów tylko z tej przyczyny, by w
postępowaniu wzięło udział więcej wykonawców, którzy nie spełnili wymagań określonych
przez Zamawiającego.
Należy przytoczyć uzasadnienie wyroku KIO z 10 lutego 2011 r. (sygn. akt KIO
189/11), który został wydany w analogicznej sprawie: Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.
oświadczenia złożone na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.
powinny potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w
którym upłynął termin składania ofert, To samo wynika z przywoływanego art. 26 ust. 2a
ustawy P.z.p. Przepis ten potwierdza zasadę, ze oświadczenie czy dokument dostarczony
przez wykonawcę (w tym także po terminie otwarcia ofert w odpowiedzi na wezwanie do
Sygn. akt: KIO 963/11
KIO 967/11
uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.) musi potwierdzać spełnienie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p. (a także brak podstaw do
wykluczenia z powodu niespełnienia warunków, o których mową w art. 24 ust. 1 ustawy
P.z.p,) nie później niż na dzień składania ofert. Z powyższych regulacji wynika zatem, iż
oświadczenie czy dokument może być wystawiony po terminie składania ofert, ale musi
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę, warunków udziału w postępowaniu najpóźniej na
dzień składania ofert. Tym samym data znajdująca się na oświadczeniu składanym w wyniku
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. nie jest decydująca, ale z treści
oświadczenia musi jednoznacznie wynikać, iż w dacie upływu terminu składania ofert
warunki te były spełniane. W ocenie Izby z oświadczenia złażonego przez odwołującego w
dniu 27 grudnia 2010 roku i datowanego na ten sam dzień w żaden sposób nie wynika, iż w
dacie złożenia ofert – 16 grudnia 2010 roku – wykonawca spełniał warunki udziału w
postępowaniu, co wykonawca zresztą w odwołaniu sam przyznał. W oświadczeniu brak
bowiem jakiegokolwiek odwołania do terminu składania ofert, a ze sposobu i daty jego
złożenia wynika, iż odwołujący nie dysponował innym oświadczeniem, złożonym w terminie
poprzedzającym upływ terminu składania ofert. Nic bowiem nie stało na przeszkodzie, aby
na wezwanie zamawiającego złożył oświadczenie z datą poprzedzającą upływ terminu
składania ofert. Tym samym skoro odwołujący składał i podpisywał oświadczenie o
spełnieniu warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p. juz
po terminie składania ofert, winien był dołożyć szczególnej staranności, aby z oświadczenia
tego wynikało, te warunki udziału w postępowaniu, których oświadczenie dotyczy, były przez
niego spełnione juz w terminie wymaganym art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. Treść oświadczenia
nie pozwała jednak na taki wniosek. Dodatkowo należy podkreślić, iż wzory formularzy
dokumentów (w tym oświadczeń) zawarte w SIWZ np. załącznik nr 3 – oświadczenie
Wykonawcy o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, zostały sporządzone przez
zamawiającego wyłącznie w celu ułatwienia wykonawcom przygotowania oferty (...). Nic nie
stało zatem na przeszkodzie, aby odwołujący jednoznacznie wyraził w treści oświadczenia,
iż warunki udziału w postępowaniu spełniał na dzień składania ofert. Tylko wówczas można
uznać, iż oświadczenie w sposób prawidłowy potwierdza (wykazuje) spełnienie warunków
udziału w postępowaniu i brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p. Nic nie stało zatem na przeszkodzie, aby odwołujący
jednoznacznie wyraził w treści oświadczenia, iż warunki udziału w postępowaniu spełniał na
dzień składania ofert. Tylko wówczas można uznać, iż oświadczenie w sposób prawidłowy
potwierdza (wykazuje) spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak jest podstaw do
wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p.
Sygn. akt: KIO 963/11
KIO 967/11
W przypadku Konsorcjum, wobec braku załączenia (dla podmiotu ARCUS S.A., do
wniosku dołączono jedynie oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia podmiotu KC
Consulting Jerzy Wawryszczuk) oświadczenia, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane,
wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 pzp do uzupełnienia powyższego oświadczenia.
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożył oświadczenie o braku
podstaw do wykluczenia, które opatrzył stosownym podpisem oraz datą, tj.: 15.03.2011 r.
Zamawiający w treści ogłoszenia zażądał wszystkich wymienionych w § 2 ust. 1
rozporządzenia oświadczeń i dokumentów, jednocześnie zakres oświadczenia o braku
podstaw do wykluczenia określa art. 24 ust. 1 ustawy pzp.
Argumentację Odwołującego o braku podstaw do żądania takiego oświadczenia w
przypadku przedłożenia przez niego pozostałych dokumentów z § 2 ust. 1 rozporządzenia
należy uznać za całkowicie chybioną. Należałoby bowiem w każdym postępowaniu, w
którym wykonawca złożył wszystkie dokumenty, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 2-6
rozporządzenia, uznać żądanie przedłożenia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia
za zbędne. Jaki cel miałby wtedy ustawodawca by wymienić w powyższym katalogu
oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia w § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia, skoro
pozostałe dokumenty potwierdzają brak podstaw do wykluczenia z art. 24 ust. 1 ustawy pzp.
Jest to oczywiste nadużycie Odwołującego, który pomija niektóre przesłanki wykluczenia
określone w art. 24 ust. 1 pzp, który stanowi, m.in.: Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub
wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona orzeczeniem sądu, które
uprawomocniło się w okresie 3 łat przed wszczęciem postępowania (...). śaden dokument
przedstawiony przez Odwołującego wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu nie potwierdził braku podstaw do wykluczenia na podstawie powyższej
przesłanki podmiotu ARCUS S.A. (tj. art. 24 ust. 1 pkt 1 pzp). Ponadto sensem złożenia
takiego oświadczenia jest również gwarancja wykonawcy (składana przecież pod groźbą
odpowiedzialności karnej wynikającej z właściwych przepisów Kodeksu Karnego), że od daty
wystawienia określonego dokumentu (ZUS, US, KRK, KRS) do daty złożenia wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie uległ zmianie stan faktyczny zaświadczony w
przedłożonych dokumentach.
Odwołujący twierdzi, że tylko organy wydające stosowne zaświadczenia (jak Krajowy
Rejestr Sądowy, Krajowy Rejestr Karny, ZUZ, US, są uprawnione do zmiany treści
wydawanych dokumentów czy też umieszczania na nich adnotacji. Taka argumentacja jest
zdumiewająca, bowiem tym samym Odwołujący twierdzi, iż nie ma prawa do składania
Sygn. akt: KIO 963/11
KIO 967/11
oświadczeń o faktach. i zdarzeniach mających miejsce w przeszłości. Skoro tak to winien
wskazać określony przepis prawa powszechnie obowiązującego wprowadzający ów zakaz, a
także przepis który upoważnia wymienione powyżej organy do składania takich oświadczeń.
Wobec tego uznać by trzeba, że banki (podmioty prywatne), które takie zaświadczenia
(oświadczenia o faktach mających miejsce w przeszłości) wydają, czy też podmioty wydające
referencje, czynią to w sposób sprzeczny z prawem. Powyższe wskazuje na nielogiczność
rozumowania Wykonawcy.
Zamawiający złożył również przed posiedzeniem pisemne oświadczenie, iż przesłał
drogą elektroniczną pozostałym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu kopię obu
odwołań, wzywając ich jednocześnie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Przed otwarciem posiedzenia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie wpłynęło żadne
przystąpienie do postępowania odwoławczego w którejkolwiek ze spraw.
Ponieważ żadne z odwołań nie zawierało braków formalnych i wpisy zostały
uiszczone przez każdego z Odwołujących – podlegały rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec sprawdzenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iż żadne
z odwołań nie podlega odrzuceniu na podstawie którejkolwiek z przesłanek określonych w
art. 189 ust. 2 pzp i braku zgłoszenia w tym zakresie odmiennych wniosków na posiedzeniu
przez Strony, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący poparli w całości
wniesione przez siebie odwołania, a Zamawiający podtrzymał wniosek oddalenie obu
odwołań.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska Stron zawarte w odwołaniach, odpowiedzi na odwołania, a także
oświadczenia i stanowiska przedstawione ustnie do protokołu, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu (sektorowym) zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z 23 lutego 2011 r. pod nr 2011/S_37-060088, z tym że 18
lutego 2011 r. Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej
oraz zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie
internetowej (www.enea.pl).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
Sygn. akt: KIO 963/11
KIO 967/11
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby obaj Odwołujący mają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
gdyż każdy z nich złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego. Jednocześnie bezpodstawne wykluczenie z tego postępowania
naraża każdego z Odwołujących na szkodę z powodu utraty możliwości uzyskania
odpłatnego zamówienia publicznego, na co każdy z nich mógł liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś przeprowadziła
dowody z: ogłoszenia o zamówieniu, wzorów oświadczeń, które były zamieszczone na stronie
internetowej Zamawiającego, wniosków złożonych przez Odwołujących, pism Zamawiającego
wzywających do ich uzupełnienia oraz udzielonych przez tych wykonawców odpowiedzi, a także
innych pism i dokumentów wymienionych i omówionych w treści uzasadnienia.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron złożone na piśmie w ramach środków ochrony prawnej i
wyrażone ustnie do protokołu w toku rozprawy.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniach i podlegających rozpatrzeniu,
skład orzekający Izby stwierdził, iż odwołanie w sprawie o sygn. akt. KIO 967/11 zasługuje
na uwzględnienie, natomiast odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 963/11 podlega oddaleniu
jako niezasadne.
Skład orzekający Izby ustalił, iż pomimo pozornego podobieństwa okoliczności
faktycznych obu spraw: złożenia 7 marca 2011 r. (będącego dniem, w którym upływał termin
składania wniosków) przez każdego z Odwołujących wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, w których Zamawiający dopatrzył się między innymi braku wymaganego
oświadczenia (odpowiednio: o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub o braku
podstaw do wykluczenia), następnie wezwania przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3
pzp do uzupełnienia oświadczenia wskazanego w skierowanym 14 marca 2011 r. do
każdego z Odwołujących piśmie, wreszcie złożenia w odpowiedzi przez każdego z
Odwołujących żądanego oświadczenia o treści zbieżnej z wzorem zamieszczonym na
stronie internetowej Zamawiającego, datowanych odpowiednio na 14 marca 2011 r. lub 15
Sygn. akt: KIO 963/11
KIO 967/11
marca 2011 r. – zachodzi zasadnicza różnica pomiędzy stanem rzeczy dotyczącym każdego
z Odwołujących, mająca prawnie doniosłe konsekwencje dla odmiennego rozstrzygnięcia
każdej ze spraw. Do wniosku złożonego przez Odwołującego Konica Minolta nie załączono
bowiem w ogóle oświadczenia tego wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu, natomiast w przypadku odwołującego się Konsorcjum do wniosku załączono
jedno oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia, datowane na dzień 7 marca 2011 r.
[A.]
Wobec ustalonej różnicy okoliczności faktycznych, w ocenie składu orzekającego Izby
spośród obu czynności dokonanych w trybie art. 26 ust. 3 pzp, tylko wezwanie Odwołującego
Konica Minolta do uzupełnienia oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu było niezbędne Zamawiającemu dla dokonania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Wezwanie to należy uznać także za prawidłowe co do treści, gdyż
wskazywało precyzyjnie na brak stwierdzony przez Zamawiającego. Co prawda
Zamawiający nie pouczył w treści pisma, iż złożone w wyniku wezwania oświadczenie ma
potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu upływu
terminu składania wniosków, jednak wynika to wprost z przywołanego na wstępie wezwania
art. 26 ust. 3 pzp, a Odwołujący nie kwestionował, iż wymóg ten był mu znany.
Skład orzekający Izby zważył, że w tych okolicznościach dokonane przez
Zamawiającego wykluczenie Odwołującego Konica Minolta z postępowania na podstawie
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2a pzp było prawidłowe. Jedynym błędem
Zamawiającego było wskazanie w uzasadnieniu wykluczenia przepisu art. 44 pzp jako
podstawy obowiązku złożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, gdyż przepis ten wskazuje na
składnie takiego oświadczenia wraz z ofertą, podczas gdy dla postępowań dwuetapowych, w
których wpierw składane są wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastosowanie znajduje przepis art. 50 pzp (w przypadku negocjacji z ogłoszeniem – w zw. z
art. 56 ust. 2 pzp, który nakazuje jego odpowiednie stosowanie w tym trybie). Istotne jest
jednak, iż w okolicznościach faktycznych sprawy, wobec uzupełnienia złożonego pierwotnie
wniosku o oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu datowane na 14
marca 2011 r., Zamawiający prawidłowo ocenił, iż Odwołujący Konica-Minolta nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu nie później niż na dzień składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. 7 marca 2011 r.
Podniesione przez Odwołującego Konica Minolta okoliczności faktyczne: złożenie
oświadczenia dokładnie według treści wzoru udostępnionego na stronie internetowej
Zamawiającego, do którego odsyłało ogłoszenie o zamówieniu, brak nie tylko załączenia do
wniosku, ale i sporządzenia takiego oświadczenia przed wezwaniem do jego uzupełnienia –
Sygn. akt: KIO 963/11
KIO 967/11
nie wskazują wcale na obiektywną niemożliwość wykazania przez niego spełniania
warunków udziału w postępowaniu nie później niż na dzień składania wniosków, lecz
świadczą o niedochowaniu przez Odwołującego należytej staranności profesjonalisty
uczestniczącego w postępowaniu regulowanym powszechnie obowiązującymi przepisami
Prawa zamówień publicznych. Odwołujący zapomina, iż co do zasady, powinien złożyć
stosowne oświadczenie wraz z wnioskiem złożonym 7 marca 2011 r., gdyż możliwość
późniejszego uzupełnienia braku w tym zakresie ma charakter wyjątku dopuszczonego
przepisem art. 26 ust. 3 pzp, stwarzającego wykonawcom drugą szansę na wykazanie
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wobec tego czynienie Zamawiającemu
zarzutu, iż przygotowany przez niego wzór używa czasu teraźniejszego i nie jest
sformułowany w sposób umożliwiający złożenie oświadczenia o spełnieniu warunków udziału
na dzień składnia wniosków, jest zupełnie nieuzasadnione. Przede wszystkim jednak z treści
zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o zamówieniu, nie
wynika, że Zamawiający obligatoryjnie wymagał sporządzenia takiego oświadczenia
wyłącznie przez wypełnienie wzoru zamieszczonego na swojej stronie internetowej. W
postanowieniu pkt. III.2.2) pkt 3 tego ogłoszenia w brzmieniu: W celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt. 1 zamawiający żąda
przedstawienia następujących oświadczeń i dokumentów: a. oświadczenia Wykonawcy o
spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (wzór - Załącznik nr 2 - dostępny na stronie
internetowej zamawiającego), w nawiasie zamieszczono jedynie dodatkową informację, iż na
tej stronie istnieje wzór takiego oświadczenia do wykorzystania przez wykonawców,
natomiast wzór ten nie stanowił elementu treści ogłoszenia zamieszczonego w oficjalnym
publikatorze. Nie znajduje natomiast oparcia w żadnym przepisie ustawy pzp (przepisów
takich nie wskazał również sam Odwołujący), ani wywiedziona w odwołaniu zasada jeśli
składanie oświadczenie odbywa się na opracowanych przez Zamawiającego wzorach to za
niedozwoloną należy uznać jakąkolwiek ingerencję wykonawców w treści zawarte w
przygotowanych wzorach oświadczeń, ani możliwość postawienia zarzutu złożenia
oświadczenia odmiennej treści niż wymagana przez Zamawiającego.
Resumując, w ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący Konica Minolta złożył
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu na dzień 14 marca 2011 r. z
powodu okoliczności leżących po jego stronie, które wyłącznie w jego subiektywnej ocenie
uzasadniały złożenie oświadczenia o takiej treści, zamiast oświadczenia potwierdzającego
spełnianie tych warunków nie później niż na dzień składania wniosków, tj. 7 marca 2011 r.
Jednocześnie wobec jednoznaczności treści złożonego oświadczenia, nie było podstaw do
zastosowania instytucji wyjaśnień z przepisu art. 26 ust. 4 pzp. Wyjaśnienia te mogłyby
jedynie wskazać przyczyny dla których złożone zostało oświadczenie takiej, a nie innej
Sygn. akt: KIO 963/11
KIO 967/11
treści, jak to uczynił Odwołujący w toku postępowania odwoławczego. Natomiast
uwzględnienie takich wyjaśnień prowadziłoby de facto do niedopuszczalnego uznania treści
złożonego oświadczenia za właściwą, oparte na założeniu, iż Odwołujący postępował
nielogicznie podjął starania w celu złożenia oświadczenia nie wywołującego pożądanych
skutków prawnych. W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący właśnie nie podjął takich
starań by wykazać spełnianie warunków nie później niż na dzień składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zgodnie z przepisem art. 26 ust. 2b pzp, choć
wystarczające byłoby dopisanie do wykorzystanego wzoru oświadczenia stosownej adnotacji
lub załączenie tego oświadczenia do pisma przewodniego o odpowiedniej treści. Skutków
niezachowania należytej staranności w tym zakresie nie można sanować w drodze
wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 pzp, gdyż w istocie prowadziłoby to stworzenia po raz trzeci
Odwołującemu możliwości potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co
naruszałoby wyrażoną w art. 7 ust. 1 pzp zasadę równego traktowania wykonawców i
zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi.
Skład orzekający podziela argumenty wskazane przez Krajową Izbę Odwoławczą w
uzasadnieniu wyroku z 10 lutego 2011 r. (sygn. akt KIO 189/11), w odpowiednim fragmencie
przytoczone powyżej za odpowiedzią na odwołanie, jako adekwatne również w niniejszej
sprawie.
[B.]
Izba zważyła, iż Odwołujące Konsorcjum niezasadnie zostało wykluczone przez
Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2a oraz w zw. z art. 24
ust. 1 pzp, z powołaniem się na to, iż Wykonawca przedłożył oświadczenie z którego nie
wynika, iż najpóźniej w dniu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
nie podlegał wykluczeniu z postępowania z przyczyn, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy
Pzp. Zamawiający wskazał także w uzasadnieniu wykluczenia: Wykonawca nie dołączył do
wniosku oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia w zakresie podmiotu Arcus SA, w
związku z czym zamawiający, pismem z dnia 14.03.2011 r., wezwał wykonawcę, w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia wniosku o brakujące dokumenty. W odpowiedzi
wykonawca przedłożył ww. oświadczenie podmiotu Arcus SA datowane na 15.03.2011 r. W
ocenie składu orzekającego Izby wyłącznie drugie z przytoczonych zdań odpowiada
rzeczywistemu stanowi rzeczy. Z tego względu nieadekwatna jest cała argumentacja
Zamawiającego, oparta wyłącznie o okoliczność faktyczną złożenia przez Odwołującego, w
odpowiedzi na zbędne wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp,
dodatkowego oświadczenia potwierdzającego na dzień 15 marca 2011 r., iż w stosunku do
ARCUS S.A. nie zachodzą podstawy do wykluczenia.
Zamawiający błędnie ustalił w toku badania wniosków, iż wykonawca, to jest
Sygn. akt: KIO 963/11
KIO 967/11
Konsorcjum: „KC Consulting” Jerzy Wawryszczuk – ARCUS S.A., nie załączyło do złożonego
7 marca 2011 r. wniosku oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia, dotyczącego
każdego z tych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zarówno
sam właściwy wniosek (na dwóch stronach), jak i oświadczenie o braku podstaw do
wykluczenia (1 strona) zostały złożone przez Odwołującego z wykorzystaniem wzorów
udostępnionych na swojej stronie internetowej przez Zamawiającego. Pierwsza rubryka
wzoru wniosku opatrzona opisem WYKONAWCA (pełna nazwa) została wypełniona w
następujący sposób: Konsorcjum Firm: Arcus S.A. – Członek Konsorcjum, KC Consulting
Jerzy Wawryszczuk – Członek i Pełnomocnik Konsorcjum. W lewym górnym rogu wniosku w
miejscu przeznaczonym na pieczęć wykonawcy widnieje wyłącznie pieczątka firmowa „KC
Consulting” Jerzy Wawryszczuk z Poznania, powtórzona także na końcu wniosku, obok
odręcznego podpisu opatrzonego dodatkowo pieczątką imienną KC Consulting Jerzy
Waryszczuk, właściciel – w miejscu przeznaczonym na pieczęć i podpis przedstawiciela(i)
Wykonawcy, a jako miejscowość i data wpisano: Poznań, 07.03.2011 r. W analogiczny
sposób, w analogicznie przygotowanych miejscach zostało podpisane i opatrzone
pieczęciami Oświadczenie Wykonawcy o braku podstaw do wykluczenia z postępowania
(Załącznik nr 3). Do wniosku zostało załączone także pełnomocnictwo z 2 marca 2011 r., na
którego wstępie określono, iż: 1. ARCUS S.A. z siedzibą w Warszawie (…) 2. KC Consulting
Jerzy Wawryszczuk z siedzibą w Poznaniu zwane łącznie „Wykonawcą”, ubiegające się
wspólnie o udzielenie wskazanego niżej zamówienia publicznego (…), ustanawiają KC
Consulting Jerzy Wawryszczuk Pełnomocnikiem w rozumieniu art. 23 ust. 2 Prawa
zamówień publicznych, i udzielają pełnomocnictwa do reprezentowania Wykonawców
występujących wspólnie, jak również każdego z nich z osobna, w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na „Dostawę systemu do wydruków wraz z urządzeniami do drukowania oraz ich
obsługą serwisową” (…) dalej zwanego Postępowaniem. W dalszej części tego
pełnomocnictwa wskazano między innymi również, iż obejmuje w szczególności umocowanie
do składania w imieniu Wykonawcy w toku Postępowania wszelkich oświadczeń i
dokonywania czynności przewidzianych przepisami prawa oraz składania innych oświadczeń
w związku z Postępowaniem (…).
Zamawiający nie powinien mieć zatem wątpliwości, iż tym Wykonawcą, który złożył
zarówno sam wniosek, jak i załączone do niego oświadczenie o braku podstaw do
wykluczenia jest ubiegające się o udzielenie zamówienia Konsorcjum „KC Consulting” Jerzy
Wawryszczuk – ARCUS S.A., do którego reprezentowania jako pełnomocnik upoważniony
jest ten pierwszy podmiot (przedsiębiorca Jerzy Wawryszczuk), również w zakresie
oświadczeń, które dotyczyłyby wyłącznie drugiego podmiotu (ARCUS Spółki Akcyjnej).
Nawet jeżeli pomimo tego, Zamawiający miał wątpliwości, to winien wystąpić w trybie art. 26
Sygn. akt: KIO 963/11
KIO 967/11
ust. 4 pzp do pełnomocnika Konsorcjum o udzielenie stosownych wyjaśnień. Należy zważyć
przy tym, iż z żadnego przepisu ustawy pzp, ani rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817) nie wynika, iż każdy z
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia musi złożyć oświadczenie
o braku podstaw do wykluczenia odrębnie w ten sposób, iż liczba egzemplarzy oświadczeń
musi być równa liczbie tych wykonawców.
Pomimo tego Zamawiający uznał, iż to treść sporządzonego ogłoszenia upoważnia
go do egzekwowania uzyskania dwóch odrębnych fizycznie oświadczeń dla każdego z
członków Konsorcjum i bezpodstawnie wezwał w trybie art. 26 ust. 3 pzp Odwołującego do
uzupełnienia rzekomo brakującego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia ARCUS
S.A. Tymczasem z ogłoszenia o zamówieniu nie wynika w sposób jednoznaczny, iż intencją
Zamawiającego było złożenie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia odrębnych oświadczeń o braku podstaw do wykluczenia. W pkt. III.1.3) pkt 6
ogłoszenia zamieszczono postanowienie: Zamawiający uzna za spełnione przez
Wykonawców składających wspólny wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na
następujących zasadach: a. dokumenty z III.2.1) ogłoszenia – składają wszyscy Wykonawcy
składający wspólny wniosek – nie wiadomo co uzna Zamawiający za spełnione, a odesłanie
do pkt. III.2.1) ma zbyt generalny i niejasny charakter, gdyż obejmuje również zamieszczony
tam pkt. 2 w brzmieniu: Zamawiający dokona oceny spełniania ww. warunków na zasadzie
„spełnia – nie spełnia” na podstawie przedłożonych przez wykonawcę oświadczeń i
dokumentów, o których mowa w pkt III.2.2) i III.2.3) niniejszego ogłoszenia.(…) – zawierający
dalsze odesłanie oraz wskazujący na rozróżnienie oświadczeń od dokumentów.
Zdaniem składu orzekającego Izby dla rozstrzygnięcia opartego na podstawie
powyżej przedstawionych ustaleń faktycznych nie ma znaczenia, iż Konsorcjum nie
zakwestionowało dokonanego przez Zamawiającego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 pzp, a
w odwołaniu podniosło w większości nieadekwatną argumentację. Wobec tego, iż zarzuty
odwołania dotyczyły czynności Zamawiającego opartej na określonych przez niego
podstawach prawnych i faktycznych, wskazanie dopiero na rozprawie prawnie doniosłych
okoliczności, nie stanowiło postawienia nowych zarzutów. Istotne jest natomiast to, iż
okoliczności te znajdują potwierdzenie w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym.
[A. i B.]
Wobec tego, że Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów
wskazanych przez Odwołującego Konica Minolta, działając na podstawie przepisu art. 192
ust. 1 pzp – orzekła w sprawie o sygn. akt KIO 963/11, jak w sentencji.
Natomiast wobec stwierdzenia w sprawie o sygn. akt KIO 967/11 naruszenia przez
Sygn. akt: KIO 963/11
KIO 967/11
Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2a pzp oraz art. 7 ust. 1
pzp, które może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, Izba działając na podstawie
przepisów art. 192 ust. 1 i 2 pzp – orzekła w tej sprawie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zgodnie z
przepisami § 6 w zw. z § 3 pkt. 1 i 2 oraz w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego Konica Minolta tymi kosztami
w sprawie o sygn. akt KIO 963/11, na które złożył się uiszczony przez niego wpis, oraz
obciążając tymi kosztami Zamawiającego w sprawie sygn. akt KIO 967/11, na które złożyły
się: uiszczony wpis oraz uzasadnione koszty Odwołującego Konsorcjum w postaci
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł, udokumentowane złożoną do akt fakturą
VAT, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia. W sprawie o sygn. akt KIO
963/11 nie uwzględniono natomiast wniosku pełnomocnika Zamawiającego o zasądzenie
kosztów dojazdu na rozprawę, wobec nieprzedstawienia do zamknięcia rozprawy
stosownych rachunków, jak tego wymaga przepis § 3 pkt 2 lit. a rozporządzenia.
`
Przewodniczący:
………………………………