KIO 983/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 983/11
WYROK
z dnia 17 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 9 maja 2011 r. przez wykonawcę
Gambro Polska Sp. z o., ul. Cylichowska 13/15, 04-769 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny we Wrocławiu,
ul. H. Kamieńskiego 73a, 51-124 Wrocław
przy udziale wykonawcy B. Braun Avitum Poland Sp. z o. o., ul. Sienkiewicza 3,
64-300 Nowy Tomyśl, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Gambro Polska Sp. z o., ul. Cylichowska 13/15,
04-769 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Gambro Polska Sp. z o., ul. Cylichowska 13/15, 04-769 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 983/11
U z a s a d n i e n i e
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny we Wrocławiu, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi,
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na: „Dostawę aparatów do hemodializ oraz foteli do dializ.”. Postępowanie to prowadzone
jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia
26 lutego 2011 r. pod nr 2011/S 40-065408. Postępowanie to zostało podzielone na trzy
części z możliwością składania ofert częściowych.
W postępowaniu tym w zakresie zadania nr 1 wykonawca Gambro Polska
Sp. z o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 9 maja 2011 r. złożył odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu
w tej samej dacie.
Pismem z dnia 12 maja 2011 r., które wpłynęło do Prezesa Izby w dniu
13 maja 2011 r., wykonawca B. Braun Avitum Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym
Tomyślu (dalej: „Przystępujący”) złożył przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego. Przystąpienie zostało złożone na skutek wezwania do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym skierowanym do tego wykonawcy przez
Zamawiającego w dniu 10 maja 2011 r. Kopie zgłoszenia przystąpienia zostały przekazane
stronom postępowania odwoławczego.
W piśmie z dnia 12 maja 2011 r. przesłanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do akt sprawy Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Biorąc pod uwagę pisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego:
I. Stanowisko Odwołującego
Odwołujący złożył odwołanie w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego co do zadania nr 1, wskazując w tym zakresie na naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Przystępującego,
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie
zapewniający uczciwej konkurencji, w szczególności poprzez niezgodny z SIWZ
i naruszający uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców sposób oceny
oferty Odwołującego,
3) innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia.
Odwołujący wniósł w odwołaniu o:
1) nakazanie odrzucenia oferty Przystępującego,
2) nakazanie ponownej oceny ofert,
3) nakazanie uznania, że ofertę najkorzystniejszą złożył Odwołujący.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał na zapisy Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), gdzie Zamawiający określił, aby zapewnić
w wyposażanej dzięki realizacji zamówienia stacji dializ właściwą jakość i przeżycie
dializowanych chorych. Według Odwołującego oferta Przystępującego nie spełnia warunków
SIWZ, tj. pkt 5 wymagań ogólnych do zadania nr 1, gdzie Zamawiający wymagał, aby
zaoferowany aparat był wyposażony w funkcję „pomiaru adekwatności dializy (Kt/V) on-line."
(Załącznik nr 6 str. 1 dla zad. 1 i str. 2 dla zad. 2, warunek podano w nagłówku oraz
w punkcie nr 5). Zamawiający jednoznacznie – zdaniem Odwołującego - określił, że system
ma podawać na bieżąco parametr Kt/V, tymczasem system Adimea oferowany przez
Przystępującego podaje inne parametry: URR, spKt/V oraz eKt/V i nie podaje wartości
wymaganego parametru Kt/V na bieżąco, a jedynie po kilku godzinach od rozpoczęcia
dializy. Odwołujący na potwierdzenie, że wskazany system Adimea nie spełnia warunku
podanego w SIWZ przywołał załączając do odwołania broszurę w języku angielskim pod
tytułem Dialog+ wydanej przez Przystępującego W.02.04.10/1 Nr 708 1009A wydanie
04/2010 oraz tłumaczenie jej treści ze str. 8.
Celem wyjaśnienia wątpliwości Odwołujący podał definicję parametru Kt/V
i parametru eKt/V wg podręcznika Nefrologia pod red. Michała Myśliwca, wyd. Medical
Tribune Polska 2010.
Parametr Kt/V:
Kt/V = ln(Us0/Ust)
K - klirens Mocznika
T - czas trwania dializy
V - objętość wody ustrojowej
ln - logarytm naturalny
Uso - stężenie mocznika przed rozpoczęciem dializy
Ust - stężenie mocznika w momencie pomiaru
Parametr eKt/V (euilibrated, czyli skorygowany Kt/V)
eKt/V = spKt/[V(1-36)/t + 0,03]
K - klirens mocznika
t - czas trwania hemodializy w minutach
V - objętość wody ustrojowej
spKt/V-Kt/V obliczone przy zastosowaniu modelu jednoprzedziałowego.
Odwołujący podkreślił, że Przystępujący w przedstawionej ofercie (Zestawienie
parametrów technicznych zadanie nr 1 w ofercie) poprzez wskazanie: „Tak, aparaty
wyposażone w pomiar Kt/V on-line, opcja Adimea, Stężenie produktów odpadu w dializacie
mierzone jest z zastosowaniem promieni UV", nie potwierdził spełniania wymogu SIWZ.
Twierdzenie Przystępującego o spełnianiu tego wymogu jest błędne gdyż system Adimea nie
pozwala na odczytanie adekwatności dawki dializy przed zakończeniem sesji oraz podaje
inny niż Kt/V parametr mianowicie eKt/V czyli skorygowany parametr - zatem nie można
ocenić dawki dializy „on-line" czyli „na bieżąco" i nie można odczytać Kt/V na bieżąco, aby na
podstawie takiego odczytu dostosować parametry dializy w trakcie trwania sesji dializacyjnej.
Podkreślił, że pomiar adekwatności dializy w trakcie sesji i możliwość odczytania wyniku
pozwala na takie sterowanie parametrami, aby w przeciągu całej sesji uzyskać adekwatną
dawkę.
Powołując się na referat: Sehgal et al, AJKD 2001 Odwołujący podniósł, iż
adekwatność dializy w każdej sesji jest podstawowym czynnikiem zapewniającym chorym
przeżycie. Nawet, gdy tylko 10-20% sesji dializy danego pacjenta nie zapewnia wymaganej
dawki przeżycie spada o ponad 20%. Wskazał na dodatkowe skutki nieadekwatności dializy
- powoduje to także zwiększenie kosztów leczenia poprzez istotny wzrost liczby hospitalizacji
i powikłań. Dlatego sam pomiar w czasie trwania sesji – zdaniem Odwołującego - nie
wystarcza - musi być również dostępny wynik tego pomiaru - a tego technologia Adimea nie
zapewnia.
Odwołujący przedstawił też porównawczo spełnianie wymaganych cech systemu
oferowanego przez Przystępującego (Adimea) i przez Odwołującego (Diascan):
1. technologia Odwołujący: Pomiar przewodniości, Przystępujący:
Spectroskopia UV
2. odczyt Odwołujący: K, Kt, Kt/V; Przystępujący: URR, spKW, eKt/V
Brak odczytu K
3. Kt wyświetlone Odwołujący: TAK, jeśli wartość V nie wprowadzona,
Przystępujący: NIE = URR, spKtA/, eKW
4. Kt/V wyświetlone Odwołujący: Jeśli wartość V wprowadzona (wg formuły
Watsona nomogramu V; Przystępujący: spKW or eKW
Podkreślił, że system Diaskan zaoferowany przez Odwołującego podaje na bieżąco
czyli „on linę" podczas trwania dializy wymagany w SIWZ parametr Kt/V. Zamawiający ma
możliwość dostosowania parametrów dializy w trakcie trwania sesji w oparciu o dane
podawane przez system.
Odwołujący wskazał też na orzecznictwo KIO i Zespołów Arbitrów oraz stanowisko
doktryny, na podstawie którego należy wywodzić, że jeśli treść oferty nie odpowiada treści
SIWZ Zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty.
Swoje stanowisko Odwołujący podtrzymał w toku rozprawy, wskazując dodatkowo na
różne słownikowe definicje pojęć: „pomiar” i „obliczenie” i postanowienia SIWZ, które
odwoływały się w ramach wskazanego wymogu technicznego do pomiaru, a nie obliczenia.
Wskazywał także na treść instrukcji urządzenia Dialog+ załączonej do zgłoszenia
przystąpienia przez Przystępującego, gdzie wskazano na ostrzeżenie dla użytkowników tego
urządzenia co do tego, że parametry dializy nie mogą być ustalane w oparciu o zmierzone
KT/V. Powyższe – w ocenie Odwołującego - wskazuje, że KT/V jest wartością symulowaną,
a nie pomiarem, stąd też ostrzeżenie producenta, aby wskazane dane nie były brane pod
uwagę.
II. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający z zarzutami odwołania nie zgodził się, wnosząc o jego oddalenie.
W swojej odpowiedzi na odwołanie wskazał, że w opisie parametrów (pkt 5 załącznika
nr 6) wskazał pomiar adekwatności dializy (Kt/V) on-line. W SIWZ Zamawiający nie określił
jednak ani przedziału próbkowania, ani okresu międzypomiarów, ani żadnych innych
szczegółowych parametrów technicznych. Zapis „on-line” według niego oznacza konieczność
pomiaru na bieżąco to jest podczas zabiegu hemodializy. Według Zamawiającego
Przystępujący spełnia wskazany wymóg SIWZ. Potwierdził to swoją ofertą, a także udzielając
wyjaśnień dotyczących treści oferty na wezwanie Zamawiającego z dnia 18 kwietnia 2011 r.,
w których wskazał, że zaoferowane aparaty do hemodializy Dialog+ wersja HDF/HF będą
wyposażone w opcję Adimea, która umożliwia pomiar on-line (na bieżąco). Zamawiający
podkreślił, że w stawianych wymaganiach w SIWZ nie wymagał odczytania dawki przed
zakończeniem sesji, a jedynie pomiaru adekwatności dializy (Kt/V on-line). Wskazał, że za
adekwatność dializy odpowiada lekarz zaś systemy oferowane przez Przystępującego
i Odwołującego są tylko narzędziem, które pozwalają ten parametr osiągnąć i ewentualnie
skorygować parametry dializy. Decyzję ostateczną w tym zakresie podejmuje bowiem lekarz.
Według Zamawiającego zaoferowane przez Przystępującego aparaty do hemodializy Dialog+
umożliwiają taki odczyt.
Zamawiający wskazał również, że powoływanie się przez Odwołującego na artykuł
AJKD z 2001 r. w którym stwierdzono, że sam pomiar w czasie trwania sesji nie wystarcza –
musi być jeszcze wynik tego pomiaru nie jest istotne bowiem w tym okresie kiedy artykuł
został wydany żaden aparat dializacyjny nie posiadał funkcji pomiaru on-line, niemniej nawet
w tym czasie dializy były prowadzone z powodzeniem.
Zamawiający podkreślił, że w tym zakresie nie dopuścił się naruszenia wskazanych
przez Odwołującego przepisów ustawy Pzp w tym także zasady równego traktowani i uczciwej
konkurencji.
W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko.
III. Stanowisko Przystępującego
Przystępujący w swoim przystąpieniu oraz w toku rozprawy wnosił o oddalenie
odwołania. Wykazywał, że zaoferowane przez niego aparaty do hemodializy wyposażone
w opcję Adimea umożliwiają pomiar on-line (na bieżąco) w celu określenia skuteczności
dializy. Wskazał, że w tym przypadku stężenie produktów odpadu w dializie mierzone jest
z zastosowaniem promieni UV a wartość Kt/V oraz wskaźnik redukcji mocznika (URR)
obliczane są na podstawie zmierzonych wartości. Wskazał też na metody stosowane do
obliczenia Kt/V i URR: pojedynczy zbiornik Kt/V (spKt/V) i zrównoważone Kt/V (eKt/V).
wyjaśnił, że metodę pomiaru ustala się w trybie TSM, zaś wybrana metoda obliczeń
wyświetlana jest na ekranie. Podkreślił także, że podczas graficznej prezentacji dializy opcja
Adimea umożliwia odczytanie wartości Kt/V w danym momencie (przed zakończeniem
zabiegu) jak również wskazuje liczbową wartość, a także umożliwia pomiar adekwatności
dializy (Kt/V on – line, o którym mowa w wymaganiach SIWZ oraz odczytanie dawki dializy
przed zakończeniem sesji.
W toku rozprawy Przystępujący dodatkowo wskazał, iż wymóg Zamawiającego
opisany w SIWZ odnosił się do podawania pomiaru w trakcie dokonywanej dializy - na ile
krew została oczyszczona na bieżąco, zaś metoda w tym zakresie nie została określona
przez Zamawiającego. Przystępujący wskazał też, że sam parametr Kt/V został określony
poprzez wzór matematyczny, tak więc nie można uzyskać pomiaru Kt/V bez stosowania
pewnych obliczeń w oparciu o wskazany wzór matematyczny, choćby z tego wynika, że
użyte określenia pomiar obliczenie są tożsame. Na powyższe też – zdaniem
Przystępującego – wskazują zapisy Instrukcji urządzenia Dialog+ załączone do zgłoszenia
przystąpienia. Zaś co do ostrzeżenia zawartego w instrukcji przywołanego urządzenia
Przystępujący wskazał, że odnosi się ono jak i inne ostrzeżenia zamieszone w instrukcji do
konieczności oceny wskazywanych parametrów dializy przez lekarza w danym konkretnym
przypadku. Przystępujący podkreślił także, że Zamawiający w SIWZ nie wymagał pomiaru
parametru K, bowiem istotny był dla niego tylko wynik KT/V, co też umożliwia aparat
Przystępującego
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego do postępowania odwoławczego,
zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, wykonawca zgłaszający przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wypełnił wszystkie formalne wymogi
dotyczące przystąpienia opisane w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, uzyskując tym samym
status uczestnika postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła także, że Odwołujący ma interes w złożeniu niniejszego środka ochrony
prawnej, o którym to interesie mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W odwołaniu podnosi on
zarzuty dotyczące oferty uznanej przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w zakresie
zadania nr 1, w którym Odwołujący również złożył swoją ofertę i miałby szanse na uzyskanie
zamówienia w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania.
Rozpoznając odwołanie Izba uznała je za niezasadne.
Izba ustaliła w tym względzie, że wymóg techniczny SIWZ, co do którego Odwołujący
wykazuje niezgodność oferty Przystępującego z SIWZ, został opisany w pkt 5 zestawienia
wymaganych przez Zamawiającego parametrów aparatów do hemodializ załącznika nr 6.0
do SIWZ w zakresie zadania nr 1. Jednocześnie też Izba ustaliła, że wskazany załącznik
zawierał dane dotyczące opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z pkt III.2 SIWZ. Zgodnie
zaś z pkt XII.3 ppkt 1 lit. c) SIWZ formularz parametrów technicznych należało dołączyć
do oferty.
W ofercie Przystępującego wskazany formularz został zamieszony na str. 8-9. W poz.
5 tego wykazu Przystępujący, oferując aparat do hemodializ Dialog+ własnej produkcji
wskazał, że aparat ten wyposażony jest w „pomiar Kt/V on – Line, opcja Adimea, Stężenie
produktów odpadu w dializie mierzone jest z zastosowaniem promieni UV”.
Ustalono też, że w dniu 11 kwietnia 2011 r. Odwołujący po wglądzie do oferty
Przystępującego złożył Zamawiającemu zastrzeżenia co do oferty tego wykonawcy
w zakresie spełniania wymogu z poz. 5 załącznika nr 6 do SIWZ (dokumentacja
z postępowania o zamówienie publiczne oraz wyjaśnienia w toku rozprawy Zamawiającego
i Odwołującego). Izba stwierdził również, że Zamawiający pismem z dnia 18 kwietnia 2011 r.
zwrócił się do Przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie, czy
potwierdzony parametr Kt/V on – line umożliwia odczytanie dawki dializy przed
zakończeniem sesji (wynik pomiaru adekwatności dializy), wskazując na obowiązek
udzielenia w tym zakresie wyjaśnień do dnia 22 kwietnia 2011 r. Przystępujący w odpowiedzi
na zapytanie Zamawiającego pismem z dnia 19 kwietnia 2011 r., które wpłynęło do
Zamawiającego w dniu 20 kwietnia 2011 r., udzielił Zamawiającemu stosownych wyjaśnień,
wskazując na wyposażenie aparatu w opcję Adimea, która umożliwia pomiar on – line (na
bieżąco) w celu określenia skuteczności dializy. Wskazał na zastosowaną w tym zakresie
metodę mierzenia stężenia pomiaru (metoda UV) oraz na podstawy przyjętych obliczeń
wartości Kt/V i URR. Podkreślił też, że w wymogach SIWZ dotyczących aparatów do
hemodializ nie znalazł wzmianki na temat: „odczytania dawki dializy przed zakończeniem
sesji” a jedynie „pomiar adekwatności dializy (Kt/V) on – line”, niemniej jednak również taki
odczyt opcja Adimea, dostępna w aparatach oferowanych przez Przystępującego, zapewnia.
Do swoich wyjaśnień dołączył wydruk wyświetlacza z ekranu monitora oferowanego
urządzenia ze wskazaniem wymaganych mierzonych wartości, stanowiący wydruk
z instrukcji urządzenia.
Zamawiający pismem z dnia 29 kwietnia 2011 r. poinformował wykonawców m.in.
o wyborze jako najkorzystniejsza oferty Przystępującego w zakresie zadania nr 1.
Biorąc powyższe pod uwagę oraz zgromadzony w sprawie materiał dowodowy
(dokumentacja z postępowania o zamówienie publiczne, broszura dotyczącą urządzenia
Dialog+ w zakresie strony 8 tej broszury, załączonej do odwołania oraz instrukcja urządzenia
Dialog+ w części str. od 16-1 do 16-11 załączona do zgłoszenia przystąpienia) Izba uznała,
że oferta Przystępującego nie jest sprzeczna z treścią SIWZ w zakresie wskazanym
w odwołaniu, zatem nie podlega odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Podstawą podnoszonych w odwołaniu zarzutów dotyczących oferty Przystępującego
była interpretacja wymogu SIWZ, co do pomiaru adekwatności dializy Kt/V na bieżąco, jako
wartości, która na bieżąco jest mierzona a nie obliczana i na bieżąco wyświetlana.
Odwołujący wywodził, że opcja Adiema, w którą wyposażone są aparaty Dialog+ oferowane
przez Przystępującego, nie zapewnia spełnianie tego parametru, bowiem parametr Kt/V
w tym przypadku jest obliczany, a nie mierzony, co wskazuje na podanie pewnej
symulowanej wielkości parametru, a nie mierzonej w danej sytuacji – na bieżąco.
Izba nie podzieliła w tym zakresie stanowiska Odwołującego, uznając, że
Zamawiający, używając w SIWZ określenia „pomiar adekwatności dializy Kt/V na bieżąco”
nie określił metody, przy pomocy której określana będzie skuteczność dializy i podanie jej
pomiarów na bieżąco. Przystępujący zastosował w tym zakresie metodę z zastosowaniem
promieni UV, zaś konkretne wartości, w tym Kt/V obliczane są w tym przypadku na
podstawie zamierzonych wartości. Słusznie wskazywał – zdaniem Izby – Przystępujący, że
Zamawiający nie oczekiwał podania parametru K, tj. klirens mocznika, lecz wartości
parametru Kt/V, który – jak również wskazywał w odwołaniu sam Odwołujący - stanowi
parametr obliczany na podstawie wzoru matematycznego (Kt/V= ln (Us0/Ust). Tym samym
argumentacja Odwołującego w tym zakresie, że obliczenie parametru Kt/V nie było
dopuszczone przez Zamawiającego, a tylko pomiar tego parametru, nie znajduje
uzasadnienia. Pomiar tego parametru odbywa się poprzez pomiary określonych wartości
i zastosowaniu pewnych, dowolnych, bowiem nie określonych przez Zamawiającego, metod
mierzenia stężenia odpadu we krwi. Istotne w tym zakresie zatem było, aby ta wartość była
podawana na urządzeniu na bieżąco.
Nie była przekonującą dla Izby argumentacja podnoszona przez Odwołującego
o konieczności odrębnego rozumienia pojęć „pomiar” i „obliczenie” w kontekście konkretnego
postanowienia SIWZ, opisanego w pkt 5 załącznika nr 6 do SIWZ. Wskazane pojęcia
używane są wymiennie w samej instrukcji urządzenia oferowanego przez Przystępującego,
co świadczy o tym, że w tym konkretny przypadku, biorąc pod uwagę wymóg opisany
w SIWZ, nie było konieczności rozróżniania tych dwóch pojęć, biorąc pod uwagę kwestię
spełniania, bądź nie określonych parametrów SIWZ.
Dodatkowo Izba wskazuje, że niesłusznym było - w ocenie Izby – w tym przypadku
interpretowanie postanowień SIWZ przez Odwołującego w kontekście spełniania tego
wymogu de facto wyłącznie przez urządzenie oferowane przez Odwołującego, co
wskazywałoby na nieuprawnione ograniczenie konkurencji na etapie postanowień SIWZ. Jak
podniósł w toku rozprawy Zamawiający na rynku tego rodzaju urządzeń funkcjonują trzej
producenci, w tym Odwołujący i Przystępujący. Okoliczności tej nie zaprzeczył Odwołujący
wskazując dodatkowo na trzecią firmę z tego kręgu wykonawców, która to firma nie złożyła
jednak oferty w przedmiotowym postępowaniu (firma Frersenius).
Odnosząc się do dowodów przedstawionych przez Odwołującego w przedmiotowej
sprawie, tj. wyciągu ze str. 8 broszury dotyczącej kwestionowanego urządzenia, Izba nie
stwierdziła, aby treść tego dokumenty w jakiś sposób wskazywała na sprzeczność oferty
Przystępującego co do treści SIWZ. Przywoływane przez Odwołującego stanowisko
z fachowe prasy medycznej nie odnosi się w żaden sposób do oferowanego przez
Przystępującego urządzenia i stosowanej tam opcji Adimea, tym samym nie może stanowić
żadnego przekonującego dowodu w sprawie. Poza tym artykuł ten pochodzi z 2001 r. stąd
też informacje w nim zawarte nie musza odzwierciedlać aktualnego stanu biorąc pod uwagę
postęp technologiczny również w tej dziedzinie. Przywoływane przez Odwołującego w toku
rozprawy zapisy instrukcji urządzenia także nie potwierdzają sprzeczności technicznej
oferowanego urządzenia co do poz. 5 załącznika nr 6 z wymogami SIWZ. W instrukcji tej
producent posługuje się tak określeniem: „pomiar”, jak i określeniem: „obliczenie”, a co do
zastrzeżeń producenta są to standardowe zastrzeżenia wprowadzane w instrukcjach
urządzeń dla ich użytkowników, w tym przypadku lekarzy, do oceny których należy konkretna
sytuacja z konkretnym prowadzonym badaniem pacjenta i zastosowane parametry dializy.
Biorąc powyższe pod uwagę Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na
potwierdzenie stawianych zarzutów.
Tym samym Izba stwierdziła, iż Zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów
ustawy Pzp wskazanych w treści odwołania.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, obciążając nimi Odwołującego, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Do kosztów postępowania odwoławczego zaś w przedmiotowej sprawie Izba zaliczyła
- stosownie do § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) - koszy wpisu
uiszczonego w należnej – zgodnej § 1 ust. 1 pkt 2) wskazanego rozporządzenia - wysokości
od złożonego odwołania, tj. 15 000 zł.
Przewodniczący: ………………………
WYROK
z dnia 17 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 9 maja 2011 r. przez wykonawcę
Gambro Polska Sp. z o., ul. Cylichowska 13/15, 04-769 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny we Wrocławiu,
ul. H. Kamieńskiego 73a, 51-124 Wrocław
przy udziale wykonawcy B. Braun Avitum Poland Sp. z o. o., ul. Sienkiewicza 3,
64-300 Nowy Tomyśl, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Gambro Polska Sp. z o., ul. Cylichowska 13/15,
04-769 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Gambro Polska Sp. z o., ul. Cylichowska 13/15, 04-769 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 983/11
U z a s a d n i e n i e
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny we Wrocławiu, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi,
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na: „Dostawę aparatów do hemodializ oraz foteli do dializ.”. Postępowanie to prowadzone
jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia
26 lutego 2011 r. pod nr 2011/S 40-065408. Postępowanie to zostało podzielone na trzy
części z możliwością składania ofert częściowych.
W postępowaniu tym w zakresie zadania nr 1 wykonawca Gambro Polska
Sp. z o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 9 maja 2011 r. złożył odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu
w tej samej dacie.
Pismem z dnia 12 maja 2011 r., które wpłynęło do Prezesa Izby w dniu
13 maja 2011 r., wykonawca B. Braun Avitum Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym
Tomyślu (dalej: „Przystępujący”) złożył przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego. Przystąpienie zostało złożone na skutek wezwania do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym skierowanym do tego wykonawcy przez
Zamawiającego w dniu 10 maja 2011 r. Kopie zgłoszenia przystąpienia zostały przekazane
stronom postępowania odwoławczego.
W piśmie z dnia 12 maja 2011 r. przesłanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do akt sprawy Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Biorąc pod uwagę pisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego:
I. Stanowisko Odwołującego
Odwołujący złożył odwołanie w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego co do zadania nr 1, wskazując w tym zakresie na naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Przystępującego,
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie
zapewniający uczciwej konkurencji, w szczególności poprzez niezgodny z SIWZ
i naruszający uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców sposób oceny
oferty Odwołującego,
3) innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia.
Odwołujący wniósł w odwołaniu o:
1) nakazanie odrzucenia oferty Przystępującego,
2) nakazanie ponownej oceny ofert,
3) nakazanie uznania, że ofertę najkorzystniejszą złożył Odwołujący.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał na zapisy Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), gdzie Zamawiający określił, aby zapewnić
w wyposażanej dzięki realizacji zamówienia stacji dializ właściwą jakość i przeżycie
dializowanych chorych. Według Odwołującego oferta Przystępującego nie spełnia warunków
SIWZ, tj. pkt 5 wymagań ogólnych do zadania nr 1, gdzie Zamawiający wymagał, aby
zaoferowany aparat był wyposażony w funkcję „pomiaru adekwatności dializy (Kt/V) on-line."
(Załącznik nr 6 str. 1 dla zad. 1 i str. 2 dla zad. 2, warunek podano w nagłówku oraz
w punkcie nr 5). Zamawiający jednoznacznie – zdaniem Odwołującego - określił, że system
ma podawać na bieżąco parametr Kt/V, tymczasem system Adimea oferowany przez
Przystępującego podaje inne parametry: URR, spKt/V oraz eKt/V i nie podaje wartości
wymaganego parametru Kt/V na bieżąco, a jedynie po kilku godzinach od rozpoczęcia
dializy. Odwołujący na potwierdzenie, że wskazany system Adimea nie spełnia warunku
podanego w SIWZ przywołał załączając do odwołania broszurę w języku angielskim pod
tytułem Dialog+ wydanej przez Przystępującego W.02.04.10/1 Nr 708 1009A wydanie
04/2010 oraz tłumaczenie jej treści ze str. 8.
Celem wyjaśnienia wątpliwości Odwołujący podał definicję parametru Kt/V
i parametru eKt/V wg podręcznika Nefrologia pod red. Michała Myśliwca, wyd. Medical
Tribune Polska 2010.
Parametr Kt/V:
Kt/V = ln(Us0/Ust)
K - klirens Mocznika
T - czas trwania dializy
V - objętość wody ustrojowej
ln - logarytm naturalny
Uso - stężenie mocznika przed rozpoczęciem dializy
Ust - stężenie mocznika w momencie pomiaru
Parametr eKt/V (euilibrated, czyli skorygowany Kt/V)
eKt/V = spKt/[V(1-36)/t + 0,03]
K - klirens mocznika
t - czas trwania hemodializy w minutach
V - objętość wody ustrojowej
spKt/V-Kt/V obliczone przy zastosowaniu modelu jednoprzedziałowego.
Odwołujący podkreślił, że Przystępujący w przedstawionej ofercie (Zestawienie
parametrów technicznych zadanie nr 1 w ofercie) poprzez wskazanie: „Tak, aparaty
wyposażone w pomiar Kt/V on-line, opcja Adimea, Stężenie produktów odpadu w dializacie
mierzone jest z zastosowaniem promieni UV", nie potwierdził spełniania wymogu SIWZ.
Twierdzenie Przystępującego o spełnianiu tego wymogu jest błędne gdyż system Adimea nie
pozwala na odczytanie adekwatności dawki dializy przed zakończeniem sesji oraz podaje
inny niż Kt/V parametr mianowicie eKt/V czyli skorygowany parametr - zatem nie można
ocenić dawki dializy „on-line" czyli „na bieżąco" i nie można odczytać Kt/V na bieżąco, aby na
podstawie takiego odczytu dostosować parametry dializy w trakcie trwania sesji dializacyjnej.
Podkreślił, że pomiar adekwatności dializy w trakcie sesji i możliwość odczytania wyniku
pozwala na takie sterowanie parametrami, aby w przeciągu całej sesji uzyskać adekwatną
dawkę.
Powołując się na referat: Sehgal et al, AJKD 2001 Odwołujący podniósł, iż
adekwatność dializy w każdej sesji jest podstawowym czynnikiem zapewniającym chorym
przeżycie. Nawet, gdy tylko 10-20% sesji dializy danego pacjenta nie zapewnia wymaganej
dawki przeżycie spada o ponad 20%. Wskazał na dodatkowe skutki nieadekwatności dializy
- powoduje to także zwiększenie kosztów leczenia poprzez istotny wzrost liczby hospitalizacji
i powikłań. Dlatego sam pomiar w czasie trwania sesji – zdaniem Odwołującego - nie
wystarcza - musi być również dostępny wynik tego pomiaru - a tego technologia Adimea nie
zapewnia.
Odwołujący przedstawił też porównawczo spełnianie wymaganych cech systemu
oferowanego przez Przystępującego (Adimea) i przez Odwołującego (Diascan):
1. technologia Odwołujący: Pomiar przewodniości, Przystępujący:
Spectroskopia UV
2. odczyt Odwołujący: K, Kt, Kt/V; Przystępujący: URR, spKW, eKt/V
Brak odczytu K
3. Kt wyświetlone Odwołujący: TAK, jeśli wartość V nie wprowadzona,
Przystępujący: NIE = URR, spKtA/, eKW
4. Kt/V wyświetlone Odwołujący: Jeśli wartość V wprowadzona (wg formuły
Watsona nomogramu V; Przystępujący: spKW or eKW
Podkreślił, że system Diaskan zaoferowany przez Odwołującego podaje na bieżąco
czyli „on linę" podczas trwania dializy wymagany w SIWZ parametr Kt/V. Zamawiający ma
możliwość dostosowania parametrów dializy w trakcie trwania sesji w oparciu o dane
podawane przez system.
Odwołujący wskazał też na orzecznictwo KIO i Zespołów Arbitrów oraz stanowisko
doktryny, na podstawie którego należy wywodzić, że jeśli treść oferty nie odpowiada treści
SIWZ Zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty.
Swoje stanowisko Odwołujący podtrzymał w toku rozprawy, wskazując dodatkowo na
różne słownikowe definicje pojęć: „pomiar” i „obliczenie” i postanowienia SIWZ, które
odwoływały się w ramach wskazanego wymogu technicznego do pomiaru, a nie obliczenia.
Wskazywał także na treść instrukcji urządzenia Dialog+ załączonej do zgłoszenia
przystąpienia przez Przystępującego, gdzie wskazano na ostrzeżenie dla użytkowników tego
urządzenia co do tego, że parametry dializy nie mogą być ustalane w oparciu o zmierzone
KT/V. Powyższe – w ocenie Odwołującego - wskazuje, że KT/V jest wartością symulowaną,
a nie pomiarem, stąd też ostrzeżenie producenta, aby wskazane dane nie były brane pod
uwagę.
II. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający z zarzutami odwołania nie zgodził się, wnosząc o jego oddalenie.
W swojej odpowiedzi na odwołanie wskazał, że w opisie parametrów (pkt 5 załącznika
nr 6) wskazał pomiar adekwatności dializy (Kt/V) on-line. W SIWZ Zamawiający nie określił
jednak ani przedziału próbkowania, ani okresu międzypomiarów, ani żadnych innych
szczegółowych parametrów technicznych. Zapis „on-line” według niego oznacza konieczność
pomiaru na bieżąco to jest podczas zabiegu hemodializy. Według Zamawiającego
Przystępujący spełnia wskazany wymóg SIWZ. Potwierdził to swoją ofertą, a także udzielając
wyjaśnień dotyczących treści oferty na wezwanie Zamawiającego z dnia 18 kwietnia 2011 r.,
w których wskazał, że zaoferowane aparaty do hemodializy Dialog+ wersja HDF/HF będą
wyposażone w opcję Adimea, która umożliwia pomiar on-line (na bieżąco). Zamawiający
podkreślił, że w stawianych wymaganiach w SIWZ nie wymagał odczytania dawki przed
zakończeniem sesji, a jedynie pomiaru adekwatności dializy (Kt/V on-line). Wskazał, że za
adekwatność dializy odpowiada lekarz zaś systemy oferowane przez Przystępującego
i Odwołującego są tylko narzędziem, które pozwalają ten parametr osiągnąć i ewentualnie
skorygować parametry dializy. Decyzję ostateczną w tym zakresie podejmuje bowiem lekarz.
Według Zamawiającego zaoferowane przez Przystępującego aparaty do hemodializy Dialog+
umożliwiają taki odczyt.
Zamawiający wskazał również, że powoływanie się przez Odwołującego na artykuł
AJKD z 2001 r. w którym stwierdzono, że sam pomiar w czasie trwania sesji nie wystarcza –
musi być jeszcze wynik tego pomiaru nie jest istotne bowiem w tym okresie kiedy artykuł
został wydany żaden aparat dializacyjny nie posiadał funkcji pomiaru on-line, niemniej nawet
w tym czasie dializy były prowadzone z powodzeniem.
Zamawiający podkreślił, że w tym zakresie nie dopuścił się naruszenia wskazanych
przez Odwołującego przepisów ustawy Pzp w tym także zasady równego traktowani i uczciwej
konkurencji.
W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko.
III. Stanowisko Przystępującego
Przystępujący w swoim przystąpieniu oraz w toku rozprawy wnosił o oddalenie
odwołania. Wykazywał, że zaoferowane przez niego aparaty do hemodializy wyposażone
w opcję Adimea umożliwiają pomiar on-line (na bieżąco) w celu określenia skuteczności
dializy. Wskazał, że w tym przypadku stężenie produktów odpadu w dializie mierzone jest
z zastosowaniem promieni UV a wartość Kt/V oraz wskaźnik redukcji mocznika (URR)
obliczane są na podstawie zmierzonych wartości. Wskazał też na metody stosowane do
obliczenia Kt/V i URR: pojedynczy zbiornik Kt/V (spKt/V) i zrównoważone Kt/V (eKt/V).
wyjaśnił, że metodę pomiaru ustala się w trybie TSM, zaś wybrana metoda obliczeń
wyświetlana jest na ekranie. Podkreślił także, że podczas graficznej prezentacji dializy opcja
Adimea umożliwia odczytanie wartości Kt/V w danym momencie (przed zakończeniem
zabiegu) jak również wskazuje liczbową wartość, a także umożliwia pomiar adekwatności
dializy (Kt/V on – line, o którym mowa w wymaganiach SIWZ oraz odczytanie dawki dializy
przed zakończeniem sesji.
W toku rozprawy Przystępujący dodatkowo wskazał, iż wymóg Zamawiającego
opisany w SIWZ odnosił się do podawania pomiaru w trakcie dokonywanej dializy - na ile
krew została oczyszczona na bieżąco, zaś metoda w tym zakresie nie została określona
przez Zamawiającego. Przystępujący wskazał też, że sam parametr Kt/V został określony
poprzez wzór matematyczny, tak więc nie można uzyskać pomiaru Kt/V bez stosowania
pewnych obliczeń w oparciu o wskazany wzór matematyczny, choćby z tego wynika, że
użyte określenia pomiar obliczenie są tożsame. Na powyższe też – zdaniem
Przystępującego – wskazują zapisy Instrukcji urządzenia Dialog+ załączone do zgłoszenia
przystąpienia. Zaś co do ostrzeżenia zawartego w instrukcji przywołanego urządzenia
Przystępujący wskazał, że odnosi się ono jak i inne ostrzeżenia zamieszone w instrukcji do
konieczności oceny wskazywanych parametrów dializy przez lekarza w danym konkretnym
przypadku. Przystępujący podkreślił także, że Zamawiający w SIWZ nie wymagał pomiaru
parametru K, bowiem istotny był dla niego tylko wynik KT/V, co też umożliwia aparat
Przystępującego
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego do postępowania odwoławczego,
zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, wykonawca zgłaszający przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wypełnił wszystkie formalne wymogi
dotyczące przystąpienia opisane w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, uzyskując tym samym
status uczestnika postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła także, że Odwołujący ma interes w złożeniu niniejszego środka ochrony
prawnej, o którym to interesie mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W odwołaniu podnosi on
zarzuty dotyczące oferty uznanej przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w zakresie
zadania nr 1, w którym Odwołujący również złożył swoją ofertę i miałby szanse na uzyskanie
zamówienia w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania.
Rozpoznając odwołanie Izba uznała je za niezasadne.
Izba ustaliła w tym względzie, że wymóg techniczny SIWZ, co do którego Odwołujący
wykazuje niezgodność oferty Przystępującego z SIWZ, został opisany w pkt 5 zestawienia
wymaganych przez Zamawiającego parametrów aparatów do hemodializ załącznika nr 6.0
do SIWZ w zakresie zadania nr 1. Jednocześnie też Izba ustaliła, że wskazany załącznik
zawierał dane dotyczące opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z pkt III.2 SIWZ. Zgodnie
zaś z pkt XII.3 ppkt 1 lit. c) SIWZ formularz parametrów technicznych należało dołączyć
do oferty.
W ofercie Przystępującego wskazany formularz został zamieszony na str. 8-9. W poz.
5 tego wykazu Przystępujący, oferując aparat do hemodializ Dialog+ własnej produkcji
wskazał, że aparat ten wyposażony jest w „pomiar Kt/V on – Line, opcja Adimea, Stężenie
produktów odpadu w dializie mierzone jest z zastosowaniem promieni UV”.
Ustalono też, że w dniu 11 kwietnia 2011 r. Odwołujący po wglądzie do oferty
Przystępującego złożył Zamawiającemu zastrzeżenia co do oferty tego wykonawcy
w zakresie spełniania wymogu z poz. 5 załącznika nr 6 do SIWZ (dokumentacja
z postępowania o zamówienie publiczne oraz wyjaśnienia w toku rozprawy Zamawiającego
i Odwołującego). Izba stwierdził również, że Zamawiający pismem z dnia 18 kwietnia 2011 r.
zwrócił się do Przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie, czy
potwierdzony parametr Kt/V on – line umożliwia odczytanie dawki dializy przed
zakończeniem sesji (wynik pomiaru adekwatności dializy), wskazując na obowiązek
udzielenia w tym zakresie wyjaśnień do dnia 22 kwietnia 2011 r. Przystępujący w odpowiedzi
na zapytanie Zamawiającego pismem z dnia 19 kwietnia 2011 r., które wpłynęło do
Zamawiającego w dniu 20 kwietnia 2011 r., udzielił Zamawiającemu stosownych wyjaśnień,
wskazując na wyposażenie aparatu w opcję Adimea, która umożliwia pomiar on – line (na
bieżąco) w celu określenia skuteczności dializy. Wskazał na zastosowaną w tym zakresie
metodę mierzenia stężenia pomiaru (metoda UV) oraz na podstawy przyjętych obliczeń
wartości Kt/V i URR. Podkreślił też, że w wymogach SIWZ dotyczących aparatów do
hemodializ nie znalazł wzmianki na temat: „odczytania dawki dializy przed zakończeniem
sesji” a jedynie „pomiar adekwatności dializy (Kt/V) on – line”, niemniej jednak również taki
odczyt opcja Adimea, dostępna w aparatach oferowanych przez Przystępującego, zapewnia.
Do swoich wyjaśnień dołączył wydruk wyświetlacza z ekranu monitora oferowanego
urządzenia ze wskazaniem wymaganych mierzonych wartości, stanowiący wydruk
z instrukcji urządzenia.
Zamawiający pismem z dnia 29 kwietnia 2011 r. poinformował wykonawców m.in.
o wyborze jako najkorzystniejsza oferty Przystępującego w zakresie zadania nr 1.
Biorąc powyższe pod uwagę oraz zgromadzony w sprawie materiał dowodowy
(dokumentacja z postępowania o zamówienie publiczne, broszura dotyczącą urządzenia
Dialog+ w zakresie strony 8 tej broszury, załączonej do odwołania oraz instrukcja urządzenia
Dialog+ w części str. od 16-1 do 16-11 załączona do zgłoszenia przystąpienia) Izba uznała,
że oferta Przystępującego nie jest sprzeczna z treścią SIWZ w zakresie wskazanym
w odwołaniu, zatem nie podlega odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Podstawą podnoszonych w odwołaniu zarzutów dotyczących oferty Przystępującego
była interpretacja wymogu SIWZ, co do pomiaru adekwatności dializy Kt/V na bieżąco, jako
wartości, która na bieżąco jest mierzona a nie obliczana i na bieżąco wyświetlana.
Odwołujący wywodził, że opcja Adiema, w którą wyposażone są aparaty Dialog+ oferowane
przez Przystępującego, nie zapewnia spełnianie tego parametru, bowiem parametr Kt/V
w tym przypadku jest obliczany, a nie mierzony, co wskazuje na podanie pewnej
symulowanej wielkości parametru, a nie mierzonej w danej sytuacji – na bieżąco.
Izba nie podzieliła w tym zakresie stanowiska Odwołującego, uznając, że
Zamawiający, używając w SIWZ określenia „pomiar adekwatności dializy Kt/V na bieżąco”
nie określił metody, przy pomocy której określana będzie skuteczność dializy i podanie jej
pomiarów na bieżąco. Przystępujący zastosował w tym zakresie metodę z zastosowaniem
promieni UV, zaś konkretne wartości, w tym Kt/V obliczane są w tym przypadku na
podstawie zamierzonych wartości. Słusznie wskazywał – zdaniem Izby – Przystępujący, że
Zamawiający nie oczekiwał podania parametru K, tj. klirens mocznika, lecz wartości
parametru Kt/V, który – jak również wskazywał w odwołaniu sam Odwołujący - stanowi
parametr obliczany na podstawie wzoru matematycznego (Kt/V= ln (Us0/Ust). Tym samym
argumentacja Odwołującego w tym zakresie, że obliczenie parametru Kt/V nie było
dopuszczone przez Zamawiającego, a tylko pomiar tego parametru, nie znajduje
uzasadnienia. Pomiar tego parametru odbywa się poprzez pomiary określonych wartości
i zastosowaniu pewnych, dowolnych, bowiem nie określonych przez Zamawiającego, metod
mierzenia stężenia odpadu we krwi. Istotne w tym zakresie zatem było, aby ta wartość była
podawana na urządzeniu na bieżąco.
Nie była przekonującą dla Izby argumentacja podnoszona przez Odwołującego
o konieczności odrębnego rozumienia pojęć „pomiar” i „obliczenie” w kontekście konkretnego
postanowienia SIWZ, opisanego w pkt 5 załącznika nr 6 do SIWZ. Wskazane pojęcia
używane są wymiennie w samej instrukcji urządzenia oferowanego przez Przystępującego,
co świadczy o tym, że w tym konkretny przypadku, biorąc pod uwagę wymóg opisany
w SIWZ, nie było konieczności rozróżniania tych dwóch pojęć, biorąc pod uwagę kwestię
spełniania, bądź nie określonych parametrów SIWZ.
Dodatkowo Izba wskazuje, że niesłusznym było - w ocenie Izby – w tym przypadku
interpretowanie postanowień SIWZ przez Odwołującego w kontekście spełniania tego
wymogu de facto wyłącznie przez urządzenie oferowane przez Odwołującego, co
wskazywałoby na nieuprawnione ograniczenie konkurencji na etapie postanowień SIWZ. Jak
podniósł w toku rozprawy Zamawiający na rynku tego rodzaju urządzeń funkcjonują trzej
producenci, w tym Odwołujący i Przystępujący. Okoliczności tej nie zaprzeczył Odwołujący
wskazując dodatkowo na trzecią firmę z tego kręgu wykonawców, która to firma nie złożyła
jednak oferty w przedmiotowym postępowaniu (firma Frersenius).
Odnosząc się do dowodów przedstawionych przez Odwołującego w przedmiotowej
sprawie, tj. wyciągu ze str. 8 broszury dotyczącej kwestionowanego urządzenia, Izba nie
stwierdziła, aby treść tego dokumenty w jakiś sposób wskazywała na sprzeczność oferty
Przystępującego co do treści SIWZ. Przywoływane przez Odwołującego stanowisko
z fachowe prasy medycznej nie odnosi się w żaden sposób do oferowanego przez
Przystępującego urządzenia i stosowanej tam opcji Adimea, tym samym nie może stanowić
żadnego przekonującego dowodu w sprawie. Poza tym artykuł ten pochodzi z 2001 r. stąd
też informacje w nim zawarte nie musza odzwierciedlać aktualnego stanu biorąc pod uwagę
postęp technologiczny również w tej dziedzinie. Przywoływane przez Odwołującego w toku
rozprawy zapisy instrukcji urządzenia także nie potwierdzają sprzeczności technicznej
oferowanego urządzenia co do poz. 5 załącznika nr 6 z wymogami SIWZ. W instrukcji tej
producent posługuje się tak określeniem: „pomiar”, jak i określeniem: „obliczenie”, a co do
zastrzeżeń producenta są to standardowe zastrzeżenia wprowadzane w instrukcjach
urządzeń dla ich użytkowników, w tym przypadku lekarzy, do oceny których należy konkretna
sytuacja z konkretnym prowadzonym badaniem pacjenta i zastosowane parametry dializy.
Biorąc powyższe pod uwagę Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na
potwierdzenie stawianych zarzutów.
Tym samym Izba stwierdziła, iż Zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów
ustawy Pzp wskazanych w treści odwołania.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, obciążając nimi Odwołującego, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Do kosztów postępowania odwoławczego zaś w przedmiotowej sprawie Izba zaliczyła
- stosownie do § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) - koszy wpisu
uiszczonego w należnej – zgodnej § 1 ust. 1 pkt 2) wskazanego rozporządzenia - wysokości
od złożonego odwołania, tj. 15 000 zł.
Przewodniczący: ………………………