KIO 1010/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1010/11
WYROK
z dnia 23 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2011 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo
Budownictwa Ogólnego i Usług Technicznych "Śląsk" Sp. z o.o., 40-282 Katowice,
ul. W. Sikorskiego 41 w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Dozoru Technicznego,
02-353 Warszawa, ul. Szczęśliwicka 34
przy udziale wykonawcy Ekokaloria PKB Sp. z o.o. S.K.A., 25-214 Kielce, ul. Hauke
Bosaka 9 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 1010/11 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług
Technicznych "Śląsk" Sp. z o.o., 40-282 Katowice, ul. Sikorskiego 41 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo
Budownictwa Ogólnego i Usług Technicznych "Śląsk" Sp. z o.o., 40-282
Katowice, ul. W. Sikorskiego 41 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego i Usług Technicznych
"Śląsk" Sp. z o.o., 40-282 Katowice, ul. W. Sikorskiego 41 na rzecz Urzędu
Dozoru Technicznego, 02-353 Warszawa, ul. Szczęśliwicka 34 kwotę 3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego przed
Krajową Izbą Odwoławczą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt: KIO 1010/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „kapitalny remont wraz z
przebudową oddziału Urzędu Dozoru Technicznego w Gliwicach przy ul. Robotniczej 4A."
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 15 grudnia 2010 r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych, pod nr 360531-2010.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”: art. 7 ust. 1 i 3, art. 26 ust. 3, art. 46 ust. 4a, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1,
wnosząc o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zatrzymania wadium, złożonego przez
Odwołującego oraz powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zdaniem Odwołującego, nie sposób przypisać certyfikatom na meble, o których
mowa na stronie 6 załącznika nr 25 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(SIWZ), stanowiącego Projekt wykonawczy/Aranżacja (WA), znaczenia elementu treści
oferty. Przedmiotowe certyfikaty nie zostały wymieniony w treści rozdziału VII SIWZ, w
którym Zamawiający wyszczególnił dokumenty, jakie należy złożyć w postępowaniu,
wskazując zarazem rygor ich niezłożenia ( pkt 11 rozdziału VII SIWZ). Z tego powodu
dokumenty stanowiące sporne certyfikaty nie powinny podlegać uzupełnieniu.
Odwołujący wskazuje, iż z zestawienia postanowień ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ
oraz załączników do niej wynikają następujące wnioski :
- sporne certyfikaty nie zostały wymienione w ogłoszeniu o zamówieniu, ani
postanowieniach rozdziału VII SIWZ, gdzie zamieszczono informację o oświadczeniach i
dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz niepodleganiu wykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia na podstawie art. 24 ustawy Pzp i dokumentach stanowiących ofertę, co
nakazuje traktować te dokumenty jako niesłużące potwierdzeniu spełniania warunku udziału
w postępowaniu;
- Zamawiający w postanowieniach rozdziału VII pkt 1 SIWZ podał wyraźnie, co należy
złożyć wraz z ofertą.
W przywołanych wyżej postanowieniach zawarto zarówno dokumenty na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak i dokumenty, które składają
się na ofertę sensu largo, czyli wszelkie oświadczenia, które stanowią na gruncie tego
postępowania zobowiązania wykonawców, związane z realizacją przedmiotu zamówienia.
Nie ma wśród nich certyfikatów na meble, które znalazły się w sposób „zakamuflowany" na
str. 6 załącznika nr 25 do SIWZ.
Zdaniem Odwołującego, analiza przytoczonych zapisów pozwala uznać je za co
najmniej niejednoznaczne i nieprecyzyjne. Zamieszczenie wymagania, dotyczącego
certyfikatów na meble w części SIWZ, która niewątpliwie opisuje stronę wykonawczą
zamówienia (opis techniczny umeblowania), w kontekście wymagań zawartych w rozdziale
VII SIWZ, zdaje się wskazywać na niekonsekwencję Zamawiającego, w zakresie
ukształtowania postępowania. Brak jednak wskazania certyfikatów na meble w zasadniczej
części SIWZ, która mówi o dokumentach, jakie należy złożyć wraz z ofertą, pozwala przyjąć,
iż Zamawiający nie traktował ich w kategorii istotnych dokumentów, których brak może
skutkować odrzuceniem oferty.
Powołanie się na certyfikaty w załączniku do SIWZ, a pominięcie ich w
wyszczególnieniu wymaganych elementów oferty należy, zdaniem Odwołującego, uznać za
przeoczenie, które nie powinno mieć negatywnych skutków wobec wykonawcy, który kierując
się treścią części SIWZ, jaka odnosi się do wymaganych dokumentów, nie uznał za
konieczne przedłożenia dokumentu, na który Zamawiający powołuje się dopiero po
wniesieniu przez Przystępującego informacji o niezgodnym z prawem zaniechaniem
Zamawiającego.
Do czasu zgłoszenia przez Przystępującego przedmiotowej informacji Zamawiający
nie wzywał pozostałych uczestników postępowania do przedłożenia certyfikatów, pomimo, że
większość uczestników postępowania o udzielenie zamówienia również nie dołączyła do
oferty certyfikatów na meble.
Ponadto, nie bez znaczenia dla niniejszej sprawy jest także systematyka
zasadniczego dokumentu postępowania, jakim jest SIWZ, która nie powinna
fragmentarycznie regulować istotnej dla wykonawców kwestii, jaką jest złożenie
odpowiednich dokumentów w postępowaniu w jednej części, opisując dodatkowo wymagane
dokumenty w innym jej elemencie, to jest w załączniku przedmiotowo dotyczącym innej
kwestii aniżeli dokumenty, jakie należy złożyć.
Takie działanie może być potraktowane jako wprowadzające wykonawców w błąd.
Brak precyzji w formułowaniu wymagań przez Zamawiającego nie może prowadzić do
poniesienia przez wykonawców negatywnych konsekwencji takiego postępowania. W świetle
brzmienia rozdziału VII SIWZ, wyraźnie wymieniającego co należy załączyć do oferty
(wyliczenie taksatywne), wystarczające było dołączenie do oferty jedynie tych dokumentów,
które Zamawiający wyraźnie wyszczególnił w SIWZ. Treść SIWZ i treść oferty to
merytoryczne postanowienia oświadczeń woli: z jednej strony Zamawiającego, który w
szczególności poprzez opis przedmiotu zamówienia oświadcza, jakiego świadczenia
oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz z drugiej strony
wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
Natomiast od tak rozumianej merytorycznej treści SIWZ należy odróżnić
postanowienia dotyczące sposobu przygotowania i formy dokumentów, składających się na
ofertę, których niezachowanie może mieć czasem znaczenie dla możliwości uzyskania przez
wykonawcę zamówienia, którym jednak w konkretnym wypadku zamawiający nadaje
charakter informacyjny lub porządkowy i których niedochowanie nie rodzi konsekwencji dla
wykonawcy. Natomiast brak precyzji w formułowaniu wymagań przez Zamawiającego nie
może prowadzić do poniesienia przez wykonawców negatywnych konsekwencji takiego
postępowania.
Jeśli zatem Zamawiający tak ukształtował postępowanie, że zapisy opracowanej
przez niego SIWZ wprowadziły wykonawców w błąd i dawały możliwość różnej interpretacji
jej postanowień, winien podjąć starania w celu zniwelowania skutków takiego działania i
przyjąć na siebie konsekwencje własnej niestaranności. Przenoszenie bowiem ciężaru i
skutków braku precyzji Zamawiającego na Odwołującego, przejawiające się odrzuceniem
oferty, stanowi nadużycie prawa, które nie zasługuje na ochronę. Postępowanie o
zamówienie publiczne musi uwzględniać pewną równość reguł zarówno wobec
wykonawców, jak i zamawiającego.
Ustalenie warunków udziału w postępowaniu, w tym również tzw. warunków
przedmiotowych, dotyczących wymagań związanych z przedmiotem zamówienia, jest jedną
z najważniejszych czynności zamawiających, którzy zobowiązani są do określenia tych
warunków w sposób dostatecznie jasny i precyzyjny, by zarówno wykonawcy zainteresowani
udziałem w postępowaniu, jak i sami zamawiający, dokonując oceny spełniania tych
warunków, mogli ją przeprowadzić na zasadzie zerojedynkowej (inaczej określanej jako
zasady „spełnia - nie spełnia"). Odwołujący podkreśla, iż w pkt 2 rozdziału V SIWZ - Opis
warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny - Zamawiający
wskazał, iż ocena spełnienia ww. warunków zostanie dokonana zgodnie z formułą
„spełnia/nie spełnia", w oparciu o informacje, zawarte w dokumentach lub oświadczeniach
wymienionych w rozdziale VII SIWZ. Z treści załączonych dokumentów musi wynikać
jednoznacznie, iż ww. warunki wykonawca spełnił. Niespełnienie któregokolwiek z ww.
warunków skutkować będzie wykluczeniem wykonawcy z postępowania oraz odrzuceniem
oferty. Zatem, tylko brak dokumentów i oświadczeń wymienionych w treści rozdziału VII
SIWZ może skutkować odrzuceniem oferty.
Na zamawiającym ciąży ustawowy obowiązek zapewnienia, by warunki
przedmiotowe pozwalały na wyłonienie wykonawcy, dającego rękojmię należytego
wykonania zamówienia, nie naruszając przy tym zasady równego traktowania wykonawców
czy zasady uczciwej konkurencji. Jednocześnie z uwagi na obowiązującą zasadę
pisemności, każdy z tzw. warunków przedmiotowych i dokument żądany na potwierdzenie
jego spełniania musi zostać w wyczerpujący, jasny i precyzyjny sposób opisany przez
zamawiających w dokumentach postępowania, udostępnionych potencjalnym wykonawcom,
gdyż z uwagi na zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przy ich
interpretowaniu należy kierować się literalnym brzmieniem odpowiednich postanowień SIWZ
lub ogłoszenia o zamówieniu, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości zamawiających na
etapie oceny ich spełniania przez wykonawców, którzy przystąpili już do udziału we
wszczętym postępowaniu. Zamawiający ograniczył swoje wymagania w zakresie żądanych
dokumentów na etapie składania ofert w stosunku do najszerszego możliwego zakresu
dokumentów przedmiotowych, których oczekuje w związku z realizacją przedmiotu
zamówienia tylko w rozdziale VII SIWZ.
Nadto, Odwołujący podnosi, iż Przystępujący również nie dołączył do oferty
wszystkich certyfikatów na meble, co winno skutkować odrzuceniem przedmiotowej oferty,
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podaje, iż ma świadomość, że Izba może pozostawić bez rozpoznania
zarzut dotyczący wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oferty (naruszenie
przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp), jak również zarzut dotyczący bezpodstawnego
zatrzymania wadium Odwołującego (naruszenie przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp) z uwagi
na przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący nie ma bowiem uprawnienia do ich
podnoszenia, gdyż nie są to czynności podlegające zaskarżeniu w postępowaniach poniżej
tzw. progów unijnych. Jednak czynności tych winien dokonać Zamawiający w przypadku
uwzględnienia niniejszego odwołania. Jednocześnie, wobec ewentualnego odpadnięcia
podstawy zatrzymania wadium, Zamawiający winien anulować swoją decyzję o jego
zatrzymaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W rozdziale VII SIWZ Zamawiający zawarł, jak wynika z jego tytułu, wykaz
oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz inne dokumenty lub oświadczenia jakie
mają złożyć wykonawcy wraz z ofertą. Analogiczne postanowienia znalazły się w sekcji III.3
ogłoszenia o zamówieniu. W ww. dokumentach nie zawarto wymogu dostarczenia wraz z
ofertą certyfikatów. Natomiast w załączniku nr 25 do SIWZ zawarto postanowienie, z którego
wynika, iż „wykonawca wraz z ofertą musi przedstawić certyfikaty, które zostały wymienione
w poniższych opisach (certyfikaty muszą być wystawione przez niezależną jednostkę
uprawnioną do wystawiania tego rodzaju certyfikatów – nazwa COBRABiD-BBC została
podana jedynie jako wskazówka – nie dopuszcza się oświadczeń złożonych przez
producenta i/lub dystrybutora).” W dalszej części szczegółowego opisu technicznego
umeblowania Zamawiający wskazał, iż chodzi o certyfikaty zgodności z normami
dotyczącymi jakości mebli biurowych, jednocześnie podając odpowiednią normę w
odniesieniu do poszczególnych rodzajów mebli.
Odwołujący nie dołączył do swojej oferty przedmiotowych certyfikatów.
Pierwotna ocena ofert, dokonana przez Zamawiającego, doprowadziła do wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej (pismo z dnia 7 kwietnia 2011 r.). Jednakże na
skutek informacji otrzymanej od Przystępującego, o zaniechaniu odrzucenia oferty
Odwołującego, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż oferta, wbrew
wymaganiom wynikającym z załącznika nr 25 do SIWZ, nie zawiera certyfikatów na meble
(pismo z dnia 13 kwietnia 2011 r.), Zamawiający wezwał, w dniu 13 kwietnia 2011 r.
Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących certyfikatów na meble.
W odpowiedzi datowanej na dzień 14 kwietnia 2011r., Odwołujący wyjaśnił, że
Zamawiający w rozdziale VII SIWZ wskazał jednoznacznie, jakie dokumenty mają być
dołączone do oferty. Wszystkie te dokumenty Odwołujący dołączył do swojej oferty.
W tym samym dniu Zamawiający poinformował Odwołującego o uznaniu zasadności
przekazanej przez Przystępującego „Informacji o niezgodnym z prawem zaniechaniu
zamawiającego" i o powtórzeniu czynności oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu.
Następnie w dniu 15 kwietnia 2011 r. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia certyfikatów na zaoferowane meble
(zgodnie z zapisem zawartym w załączniku nr 25 do SIWZ - str. 6), w terminie do dnia 29
kwietnia 2011 r.
W dniu 29 kwietnia 2011 r., w odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący oświadczył
m.in., iż rozdział VII SIWZ nie wspomina o konieczności dołączenia do oferty certyfikatu
zgodności z normami dotyczącymi jakości mebli biurowych. W ogłoszeniu o zamówieniu
Zamawiający również nie wskazał na konieczność dołączenia do oferty przedmiotowych
certyfikatów. „Tym samym brak jest na obecnym etapie postępowania jakichkolwiek podstaw
prawnych i faktycznych do żądania spornych dokumentów, które nie zostały wykazane w
treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w treści SIWZ. Zatem podstawą odmowy przedłożenia
certyfikatów na zaoferowane meble jest istotna wada prawna jaką jest niewątpliwie
rozbieżność pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu a treścią SIWZ w zakresie żądania
certyfikatów na meble. śądanie więc przedłożenia certyfikatów tylko i wyłącznie w opisie
dotyczącym dostawy mebli (str. 6 załącznika nr 25 do SIWZ), przy jednoczesnym pominięciu
takiej konieczności w treści ogłoszenia o zamówieniu i treści postanowień rozdziału VII SIWZ
- jest niedopuszczalne i tym samym stanowi uchybienie nie tylko treści art. 25 ust. 1 ustawy
Pzp, ale również uchybienie naczelnych zasad reguł związanych z udzieleniem zamówień
publicznych. W niniejszym postępowaniu również inni oferenci zaniechali dołączenia do
oferty certyfikatów na meble, ponieważ żądanie ich dołączenia do oferty nie wynikało wprost
z postanowień Rozdziału VII SIWZ i treści ogłoszenia o zamówieniu. Dokument tej rangi co
specyfikacja istotnych warunków zamówienia powinien być bowiem zredagowany w taki
sposób, aby dokładnie i w sposób zrozumiały dla adresatów zawartych w nich norm wyrażał
intencje zamawiającego. Jeśli zatem Zamawiający tak ukształtował postępowanie, że zapisy
opracowanej specyfikacji istotnych warunków zamówienia (oraz treści ogłoszenia o
zamówieniu) wprowadzały wykonawców w błąd i dawały możliwość różnej interpretacji jej
postanowień, czego następstwem mogło być odrzucenie oferty, winien podjąć starania w
celu zniwelowania skutków takiego działania i przyjąć na siebie konsekwencje własnej
niestaranności. W przeciwnym bowiem wypadku skutkami nieprecyzyjnego opisu warunków
udziału w postępowaniu zawartego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zostaliby
obciążeni wykonawcy. Przenoszenie ciężaru i skutków braku precyzji Zamawiającego na
wykonawców, przejawiające się odrzuceniem oferty stanowiłoby nadużycie prawa, które nie
zasługuje na ochronę. Postępowanie o zamówienie publiczne musi uwzględniać przede
wszystkim równość reguł zarówno wobec wykonawców, jak i zamawiającego. Postępowanie
to jest postępowaniem w obrocie profesjonalnym. Wykonawcy winni zatem wykazać należytą
staranność przejawiającą się zawodowym charakterem jej działalności, co stawia zasadnym
oczekiwanie dokładnego zapoznania się z dokumentami postępowania, starannego ich
przeanalizowania ale staranność ta nie może sięgać tak daleko, by stawiać wobec
wykonawców postulat wnioskowania na podstawie niejednoznacznych w treści dokumentów
postępowania o intencji zamawiającego.
Zamawiający ma obowiązek wskazania oświadczeń i dokumentów, jakich żąda na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, już w ogłoszeniu o zamówieniu
w trybach wszczynanych przez zamieszczenie ogłoszenia, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i zaproszeniu do składania ofert. W przypadku sprzeczności w treści wymagań
zawartych w w/w dokumentach zachodzi wada prawna, za którą wykonawca nie może
ponosić jakiejkolwiek odpowiedzialności.”
Pismem z dnia 10 maja 2011 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej, złożonej przez Przystępującego i odrzuceniu oferty Odwołującego, na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz zatrzymaniu wniesionego wadium. W
uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający podał, iż „skierował do Wykonawcy pismo w dniu
13.04.2011 r., w którym wezwał Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług
Technicznych „Śląsk" Sp. z o.o. w Katowicach do udzielenia wyjaśnień dotyczących
certyfikatów mebli w terminie do dnia 14.04.2011 r.. Złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia
z dnia 14.04.2011 r. Zamawiający uznał za niewystarczające. Pismem z dnia 15.04.2011 r.
Zamawiający wezwał Wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia certyfikatów
na zaoferowane meble (zgodnie z zapisem zawartym w załączniku nr 25 do SIWZ - str. 6,
stanowiącym integralną część specyfikacji istotnych warunków zamówienia) z terminem na
uzupełnienie ww. dokumentów do dnia 29.04.2011 r. Wykonawca w wymaganym terminie, tj.
do dnia 29.04.2011r. złożył wyjaśnienia i nie przedłożył stosownych dokumentów -
certyfikatów na meble, podczas gdy został wezwany do ich uzupełnienia. Nie wykazał zatem,
że oferowane przez niego meble spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w
SIWZ. Z uwagi na to, że Wykonawca w wyznaczonym terminie do dnia 29.04.2011 r. nie
dokonał uzupełnienia ww. dokumentu, nie potwierdził tym samym, że jego oferta jest zgodna
z wymogami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ, dlatego podlega ona odrzuceniu."
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Przepis art. 25 ust. 1 ustawy Pzp ustanawia normę, która nakłada na zamawiającego
obowiązek wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub zaproszeniu do składania ofert
dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
oraz przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego. Przedmiotowego przepisu nie należy interpretować jednakże w taki sposób,
że zarówno o ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SIWZ zamawiający zawsze ma obowiązek
opisania tychże dokumentów. Wskazuje jedynie miejsce (publikatory), przy użyciu których
przedmiotowe informacje należy wykonawcom przekazać. Normę prawną dotyczącą zakresu
obowiązku i miejsca publikacji wskazanych oświadczeń i dokumentów należy odkodować z
uwzględnieniem przepisów art. 36 ust. 1 oraz art. 41 ustawy Pzp. Analiza wskazanych
przepisów prowadzi do wniosku, iż w przetargu nieograniczonym zamawiający nie ma
obowiązku zamieszczania w ogłoszeniu wykazu oświadczeń lub dokumentów, jakie mają
dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz opisu sposobu przygotowywania ofert, podczas gdy taki obowiązek został ustanowiony,
na podstawie art. 36 ust. 1 ustawy Pzp, w odniesieniu do SIWZ.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,
iż nie sposób uznać, iż zachodzi jakakolwiek sprzeczność między treścią ogłoszenia a SIWZ,
a informacje zawarte w treści ogłoszenia, nie są objęte obowiązkiem ich ujawnienia we
wskazanym dokumencie i z tego powodu należy je traktować jako informacje o charakterze
informacyjnym, poglądowym. Rozstrzygającym zaś dokumentem, w którym skutecznie i
ostatecznie zamawiający ma obowiązek wyartykułować wymagania względem wykonawców,
dotyczące spornych dokumentów, jest SIWZ. Oznacza to, iż wiążących postanowień w
zakresie sposobu przygotowywania ofert oraz oświadczeń i dokumentów składanych w celu
potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu należało poszukiwać w treści SIWZ.
Jednocześnie Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż zaniechanie wskazania
w rozdziale VII SIWZ obowiązku dostarczenia certyfikatów powoduje, że brak możliwości
wywiedzenia przedmiotowego obowiązku względem wykonawców. Nie znajduje również
uzasadnienia twierdzenie, iż postanowienia SIWZ w tym zakresie zostały sformułowane w
sposób niejednoznaczny. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, iż ogólne
postanowienia SIWZ nie wyczerpują treści SIWZ. Załączniki również stanowią integralną
treść SIWZ i odwołanie się do nich może się okazać niezbędne, w celu zrekonstruowania
woli zamawiającego. Odwołujący w sposób nieuprawniony więc pominął treść załącznika nr
25, który w sposób wyraźny i jednoznaczny ustanawiał dla wykonawców obowiązek
dostarczenia konkretnych, ściśle wyspecyfikowanych przez Zamawiającego, certyfikatów na
meble. Zamawiający również wskazał, że dołączenie do oferty spornych dokumentów jest
niezbędne na etapie składania ofert, a nie ewentualnie w trakcie realizacji zamówienia.
Ponadto, Zamawiający wskazał, iż brak powyższego skutkować będzie odrzuceniem oferty.
Nie może więc zasługiwać na ochronę takie działanie Odwołującego, które próbuje
niweczyć starania Zamawiającego, zmierzające do uzyskania mebli najlepszej jakości i
dokonania wstępnej weryfikacji tego faktu, na podstawie dokumentów dołączonych do oferty.
Ustawodawca bowiem nie wprowadził gradacji ważności dokumentów, czy też skuteczności
ustanowienia obowiązku dla wykonawców, w zależności od miejsca ich wyartykułowania w
treści SIWZ. Wykonawcy zobowiązani są przed przygotowaniem oferty zapoznać się z
treścią całej SIWZ, którą to okoliczność potwierdzają również w ofercie. Częstokroć również
nie jest wystarczające, w celu przygotowania oferty, zapoznanie się jedynie z
postanowieniami ogólnymi SIWZ. Taka sytuacja miała miejsce w niniejszym postępowaniu,
co przyznał również pełnomocnik Odwołującego na rozprawie, bowiem w rzeczonym
załączniku zawarte były w postanowieniach, dotyczących opisu technicznego umeblowania,
obowiązki dedykowane wykonawcom, związane z przygotowaniem oferty. Jakkolwiek
redakcja rozdziału VII SIWZ wskazywałaby, iż bardziej trafne byłoby umieszczenie tychże
spornych dokumentów w treści tego rozdziału, to z uwagi na treść regulacji, zawartej w
wspomnianym załączniku, koniecznym było również wskazanie na te certyfikaty w tej części
SIWZ, gdyż wiązała się ona z opisem przedmiotu zamówienia, także w aspekcie
zapewnienia wymaganej przez Zamawiającego jakości. Tym samym sposób redakcji SIWZ
należy uznać za dopuszczalny i nie zmierzający do wprowadzenia wykonawców w błąd, a
wymagający staranności przy przygotowywaniu oferty. W żadnym zaś razie nie może
prowadzić do zniweczenia ustanowionych przez Zamawiającego w SIWZ obowiązków, ze
względu na ich jasne i wyraźne ustanowienie. Przyjęcie koncepcji Odwołującego nie da się
również pogodzić w świetle art. 65 k.c.
Nie sposób również uznać, iż dokumenty te nie stanowią oferty, a tym samym nie
podlegają uzupełnieniu, skoro ustawodawca w przepisie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wskazał
na obowiązek ich uzupełnienia. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy
pozostaje również argumentacja Odwołującego, odwołująca się do rozdziału V pkt 2 SIWZ,
bowiem postanowienia zawarte we wskazanej jednostce redakcyjnej nie dotyczą
dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowany produkt wymagań
Zamawiającego, a odnoszą się do dokumentów składanych w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Za nietrafną należy uznać argumentację Odwołującego, iż w pkt 11 rozdziału VII
SIWZ Zamawiający wyszczególnił, jakie dokumenty, wskazując na dokumenty wymienione w
rozdziale VII SIWZ, podlegają uzupełnieniu, bowiem treść SIWZ nie może modyfikować
bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp. Oczywistym jest bowiem, iż ocena w
zakresie obowiązku wezwania do uzupełnienia dokumentów musi następować przez pryzmat
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który wymienia kategorie dokumentów podlegających
obligatoryjnemu uzupełnieniu.
Fakt, iż nie wszyscy wykonawcy dołączyli do oferty sporne dokumenty i nie
wszystkich Zamawiający wezwał do ich uzupełnienia również nie ma żadnego znaczenia.
Sposób realizacji przez wykonawców nałożonych na nich obowiązków nie może bowiem
decydować o skuteczności ustanowienia danego obowiązku. Zaś, fakt zaniechania
wezwania określonych wykonawców do uzupełnienia brakujących dokumentów nie wynika
ze złamania przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, ale było wynikiem braku zabezpieczenia ze strony tychże wykonawców swoich
ofert.
Bez znaczenia dla niniejszej sprawy jest okoliczność, iż Zamawiający podjął
czynności w kierunku wyjaśnienia braku spornych certyfikatów i ich uzupełnienia po
otrzymaniu informacji przez Przystępującego. Wprowadzenie przepisem art. 181 ust. 1
ustawy Pzp uprawnienia do składania informacji o niezgodnej z przepisami czynności lub jej
zaniechaniu przez Zamawiającego, ma za zadanie zwrócenie zamawiającemu uwagi na
wadliwe czynności i możliwość ich sanowania. Fakt, iż Zamawiający nie unieważnił
czynności pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejszej nie oznacza zaś, iż czynność ta
pozostała w mocy, bowiem poprzez dokonanie kolejnego wyboru jej skutki zostały
zniweczone.
W tym miejscu warto również zwrócić uwagę, iż Zamawiający stworzył
Odwołującemu duże możliwości uzupełnienia spornych certyfikatów, żądając najpierw
wyjaśnień, a potem wzywając do ich uzupełnienia, to spowodowało, iż Odwołujący
faktycznie miał możliwość uzupełnienia brakujących dokumentów od dnia 13 kwietnia 2011 r.
do dnia 29 kwietnia 2011 r. Biorąc pod uwagę fakt, iż Odwołujący ewentualnie nie wnosił o
przedłużenie wyznaczonego i tak już długiego terminu, jak również, że Odwołujący nie
próbował ewentualnie wykazać, iż zaniechanie uzupełnienia nie wynika z przyczyn leżących
po jego stronie oraz fakt, że ani w treści wyjaśnień, ani w treści pisma, stanowiącego
odpowiedź na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący nie złożył oświadczenia, iż oferowane
przez niego meble spełniają wskazane przez Zamawiającego normy jakościowe, z dużą
dozą prawdopodobieństwa pozwala stwierdzić, iż Odwołujący zaoferował przedmiot
zamówienia niezgodny z SIWZ. Jednakże podstawą do odrzucenia oferty Odwołującego jest
już sama okoliczność zaniechania dołączenia do oferty żądanych certyfikatów. Tym samym
zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp należy uznać za
chybiony. Powyższe stanowisko implikuje twierdzenie o bezzasadności zarzutu naruszenia
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia przepisów art. 46 ust. 4a oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp należało
oddalić z uwagi na treść przepisu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp i wynikające stamtąd
ograniczenia w zakresie dopuszczalności wnoszenia odwołań w postępowaniach, w których
wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach, wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od
odwołania w wysokości 10.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w
kwocie 3.600,00 zł.
Przewodniczący: ………………………..
WYROK
z dnia 23 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2011 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo
Budownictwa Ogólnego i Usług Technicznych "Śląsk" Sp. z o.o., 40-282 Katowice,
ul. W. Sikorskiego 41 w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Dozoru Technicznego,
02-353 Warszawa, ul. Szczęśliwicka 34
przy udziale wykonawcy Ekokaloria PKB Sp. z o.o. S.K.A., 25-214 Kielce, ul. Hauke
Bosaka 9 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 1010/11 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług
Technicznych "Śląsk" Sp. z o.o., 40-282 Katowice, ul. Sikorskiego 41 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo
Budownictwa Ogólnego i Usług Technicznych "Śląsk" Sp. z o.o., 40-282
Katowice, ul. W. Sikorskiego 41 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego i Usług Technicznych
"Śląsk" Sp. z o.o., 40-282 Katowice, ul. W. Sikorskiego 41 na rzecz Urzędu
Dozoru Technicznego, 02-353 Warszawa, ul. Szczęśliwicka 34 kwotę 3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego przed
Krajową Izbą Odwoławczą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt: KIO 1010/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „kapitalny remont wraz z
przebudową oddziału Urzędu Dozoru Technicznego w Gliwicach przy ul. Robotniczej 4A."
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 15 grudnia 2010 r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych, pod nr 360531-2010.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”: art. 7 ust. 1 i 3, art. 26 ust. 3, art. 46 ust. 4a, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1,
wnosząc o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zatrzymania wadium, złożonego przez
Odwołującego oraz powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zdaniem Odwołującego, nie sposób przypisać certyfikatom na meble, o których
mowa na stronie 6 załącznika nr 25 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(SIWZ), stanowiącego Projekt wykonawczy/Aranżacja (WA), znaczenia elementu treści
oferty. Przedmiotowe certyfikaty nie zostały wymieniony w treści rozdziału VII SIWZ, w
którym Zamawiający wyszczególnił dokumenty, jakie należy złożyć w postępowaniu,
wskazując zarazem rygor ich niezłożenia ( pkt 11 rozdziału VII SIWZ). Z tego powodu
dokumenty stanowiące sporne certyfikaty nie powinny podlegać uzupełnieniu.
Odwołujący wskazuje, iż z zestawienia postanowień ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ
oraz załączników do niej wynikają następujące wnioski :
- sporne certyfikaty nie zostały wymienione w ogłoszeniu o zamówieniu, ani
postanowieniach rozdziału VII SIWZ, gdzie zamieszczono informację o oświadczeniach i
dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz niepodleganiu wykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia na podstawie art. 24 ustawy Pzp i dokumentach stanowiących ofertę, co
nakazuje traktować te dokumenty jako niesłużące potwierdzeniu spełniania warunku udziału
w postępowaniu;
- Zamawiający w postanowieniach rozdziału VII pkt 1 SIWZ podał wyraźnie, co należy
złożyć wraz z ofertą.
W przywołanych wyżej postanowieniach zawarto zarówno dokumenty na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak i dokumenty, które składają
się na ofertę sensu largo, czyli wszelkie oświadczenia, które stanowią na gruncie tego
postępowania zobowiązania wykonawców, związane z realizacją przedmiotu zamówienia.
Nie ma wśród nich certyfikatów na meble, które znalazły się w sposób „zakamuflowany" na
str. 6 załącznika nr 25 do SIWZ.
Zdaniem Odwołującego, analiza przytoczonych zapisów pozwala uznać je za co
najmniej niejednoznaczne i nieprecyzyjne. Zamieszczenie wymagania, dotyczącego
certyfikatów na meble w części SIWZ, która niewątpliwie opisuje stronę wykonawczą
zamówienia (opis techniczny umeblowania), w kontekście wymagań zawartych w rozdziale
VII SIWZ, zdaje się wskazywać na niekonsekwencję Zamawiającego, w zakresie
ukształtowania postępowania. Brak jednak wskazania certyfikatów na meble w zasadniczej
części SIWZ, która mówi o dokumentach, jakie należy złożyć wraz z ofertą, pozwala przyjąć,
iż Zamawiający nie traktował ich w kategorii istotnych dokumentów, których brak może
skutkować odrzuceniem oferty.
Powołanie się na certyfikaty w załączniku do SIWZ, a pominięcie ich w
wyszczególnieniu wymaganych elementów oferty należy, zdaniem Odwołującego, uznać za
przeoczenie, które nie powinno mieć negatywnych skutków wobec wykonawcy, który kierując
się treścią części SIWZ, jaka odnosi się do wymaganych dokumentów, nie uznał za
konieczne przedłożenia dokumentu, na który Zamawiający powołuje się dopiero po
wniesieniu przez Przystępującego informacji o niezgodnym z prawem zaniechaniem
Zamawiającego.
Do czasu zgłoszenia przez Przystępującego przedmiotowej informacji Zamawiający
nie wzywał pozostałych uczestników postępowania do przedłożenia certyfikatów, pomimo, że
większość uczestników postępowania o udzielenie zamówienia również nie dołączyła do
oferty certyfikatów na meble.
Ponadto, nie bez znaczenia dla niniejszej sprawy jest także systematyka
zasadniczego dokumentu postępowania, jakim jest SIWZ, która nie powinna
fragmentarycznie regulować istotnej dla wykonawców kwestii, jaką jest złożenie
odpowiednich dokumentów w postępowaniu w jednej części, opisując dodatkowo wymagane
dokumenty w innym jej elemencie, to jest w załączniku przedmiotowo dotyczącym innej
kwestii aniżeli dokumenty, jakie należy złożyć.
Takie działanie może być potraktowane jako wprowadzające wykonawców w błąd.
Brak precyzji w formułowaniu wymagań przez Zamawiającego nie może prowadzić do
poniesienia przez wykonawców negatywnych konsekwencji takiego postępowania. W świetle
brzmienia rozdziału VII SIWZ, wyraźnie wymieniającego co należy załączyć do oferty
(wyliczenie taksatywne), wystarczające było dołączenie do oferty jedynie tych dokumentów,
które Zamawiający wyraźnie wyszczególnił w SIWZ. Treść SIWZ i treść oferty to
merytoryczne postanowienia oświadczeń woli: z jednej strony Zamawiającego, który w
szczególności poprzez opis przedmiotu zamówienia oświadcza, jakiego świadczenia
oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz z drugiej strony
wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
Natomiast od tak rozumianej merytorycznej treści SIWZ należy odróżnić
postanowienia dotyczące sposobu przygotowania i formy dokumentów, składających się na
ofertę, których niezachowanie może mieć czasem znaczenie dla możliwości uzyskania przez
wykonawcę zamówienia, którym jednak w konkretnym wypadku zamawiający nadaje
charakter informacyjny lub porządkowy i których niedochowanie nie rodzi konsekwencji dla
wykonawcy. Natomiast brak precyzji w formułowaniu wymagań przez Zamawiającego nie
może prowadzić do poniesienia przez wykonawców negatywnych konsekwencji takiego
postępowania.
Jeśli zatem Zamawiający tak ukształtował postępowanie, że zapisy opracowanej
przez niego SIWZ wprowadziły wykonawców w błąd i dawały możliwość różnej interpretacji
jej postanowień, winien podjąć starania w celu zniwelowania skutków takiego działania i
przyjąć na siebie konsekwencje własnej niestaranności. Przenoszenie bowiem ciężaru i
skutków braku precyzji Zamawiającego na Odwołującego, przejawiające się odrzuceniem
oferty, stanowi nadużycie prawa, które nie zasługuje na ochronę. Postępowanie o
zamówienie publiczne musi uwzględniać pewną równość reguł zarówno wobec
wykonawców, jak i zamawiającego.
Ustalenie warunków udziału w postępowaniu, w tym również tzw. warunków
przedmiotowych, dotyczących wymagań związanych z przedmiotem zamówienia, jest jedną
z najważniejszych czynności zamawiających, którzy zobowiązani są do określenia tych
warunków w sposób dostatecznie jasny i precyzyjny, by zarówno wykonawcy zainteresowani
udziałem w postępowaniu, jak i sami zamawiający, dokonując oceny spełniania tych
warunków, mogli ją przeprowadzić na zasadzie zerojedynkowej (inaczej określanej jako
zasady „spełnia - nie spełnia"). Odwołujący podkreśla, iż w pkt 2 rozdziału V SIWZ - Opis
warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny - Zamawiający
wskazał, iż ocena spełnienia ww. warunków zostanie dokonana zgodnie z formułą
„spełnia/nie spełnia", w oparciu o informacje, zawarte w dokumentach lub oświadczeniach
wymienionych w rozdziale VII SIWZ. Z treści załączonych dokumentów musi wynikać
jednoznacznie, iż ww. warunki wykonawca spełnił. Niespełnienie któregokolwiek z ww.
warunków skutkować będzie wykluczeniem wykonawcy z postępowania oraz odrzuceniem
oferty. Zatem, tylko brak dokumentów i oświadczeń wymienionych w treści rozdziału VII
SIWZ może skutkować odrzuceniem oferty.
Na zamawiającym ciąży ustawowy obowiązek zapewnienia, by warunki
przedmiotowe pozwalały na wyłonienie wykonawcy, dającego rękojmię należytego
wykonania zamówienia, nie naruszając przy tym zasady równego traktowania wykonawców
czy zasady uczciwej konkurencji. Jednocześnie z uwagi na obowiązującą zasadę
pisemności, każdy z tzw. warunków przedmiotowych i dokument żądany na potwierdzenie
jego spełniania musi zostać w wyczerpujący, jasny i precyzyjny sposób opisany przez
zamawiających w dokumentach postępowania, udostępnionych potencjalnym wykonawcom,
gdyż z uwagi na zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przy ich
interpretowaniu należy kierować się literalnym brzmieniem odpowiednich postanowień SIWZ
lub ogłoszenia o zamówieniu, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości zamawiających na
etapie oceny ich spełniania przez wykonawców, którzy przystąpili już do udziału we
wszczętym postępowaniu. Zamawiający ograniczył swoje wymagania w zakresie żądanych
dokumentów na etapie składania ofert w stosunku do najszerszego możliwego zakresu
dokumentów przedmiotowych, których oczekuje w związku z realizacją przedmiotu
zamówienia tylko w rozdziale VII SIWZ.
Nadto, Odwołujący podnosi, iż Przystępujący również nie dołączył do oferty
wszystkich certyfikatów na meble, co winno skutkować odrzuceniem przedmiotowej oferty,
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podaje, iż ma świadomość, że Izba może pozostawić bez rozpoznania
zarzut dotyczący wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oferty (naruszenie
przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp), jak również zarzut dotyczący bezpodstawnego
zatrzymania wadium Odwołującego (naruszenie przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp) z uwagi
na przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący nie ma bowiem uprawnienia do ich
podnoszenia, gdyż nie są to czynności podlegające zaskarżeniu w postępowaniach poniżej
tzw. progów unijnych. Jednak czynności tych winien dokonać Zamawiający w przypadku
uwzględnienia niniejszego odwołania. Jednocześnie, wobec ewentualnego odpadnięcia
podstawy zatrzymania wadium, Zamawiający winien anulować swoją decyzję o jego
zatrzymaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W rozdziale VII SIWZ Zamawiający zawarł, jak wynika z jego tytułu, wykaz
oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz inne dokumenty lub oświadczenia jakie
mają złożyć wykonawcy wraz z ofertą. Analogiczne postanowienia znalazły się w sekcji III.3
ogłoszenia o zamówieniu. W ww. dokumentach nie zawarto wymogu dostarczenia wraz z
ofertą certyfikatów. Natomiast w załączniku nr 25 do SIWZ zawarto postanowienie, z którego
wynika, iż „wykonawca wraz z ofertą musi przedstawić certyfikaty, które zostały wymienione
w poniższych opisach (certyfikaty muszą być wystawione przez niezależną jednostkę
uprawnioną do wystawiania tego rodzaju certyfikatów – nazwa COBRABiD-BBC została
podana jedynie jako wskazówka – nie dopuszcza się oświadczeń złożonych przez
producenta i/lub dystrybutora).” W dalszej części szczegółowego opisu technicznego
umeblowania Zamawiający wskazał, iż chodzi o certyfikaty zgodności z normami
dotyczącymi jakości mebli biurowych, jednocześnie podając odpowiednią normę w
odniesieniu do poszczególnych rodzajów mebli.
Odwołujący nie dołączył do swojej oferty przedmiotowych certyfikatów.
Pierwotna ocena ofert, dokonana przez Zamawiającego, doprowadziła do wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej (pismo z dnia 7 kwietnia 2011 r.). Jednakże na
skutek informacji otrzymanej od Przystępującego, o zaniechaniu odrzucenia oferty
Odwołującego, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż oferta, wbrew
wymaganiom wynikającym z załącznika nr 25 do SIWZ, nie zawiera certyfikatów na meble
(pismo z dnia 13 kwietnia 2011 r.), Zamawiający wezwał, w dniu 13 kwietnia 2011 r.
Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących certyfikatów na meble.
W odpowiedzi datowanej na dzień 14 kwietnia 2011r., Odwołujący wyjaśnił, że
Zamawiający w rozdziale VII SIWZ wskazał jednoznacznie, jakie dokumenty mają być
dołączone do oferty. Wszystkie te dokumenty Odwołujący dołączył do swojej oferty.
W tym samym dniu Zamawiający poinformował Odwołującego o uznaniu zasadności
przekazanej przez Przystępującego „Informacji o niezgodnym z prawem zaniechaniu
zamawiającego" i o powtórzeniu czynności oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu.
Następnie w dniu 15 kwietnia 2011 r. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia certyfikatów na zaoferowane meble
(zgodnie z zapisem zawartym w załączniku nr 25 do SIWZ - str. 6), w terminie do dnia 29
kwietnia 2011 r.
W dniu 29 kwietnia 2011 r., w odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący oświadczył
m.in., iż rozdział VII SIWZ nie wspomina o konieczności dołączenia do oferty certyfikatu
zgodności z normami dotyczącymi jakości mebli biurowych. W ogłoszeniu o zamówieniu
Zamawiający również nie wskazał na konieczność dołączenia do oferty przedmiotowych
certyfikatów. „Tym samym brak jest na obecnym etapie postępowania jakichkolwiek podstaw
prawnych i faktycznych do żądania spornych dokumentów, które nie zostały wykazane w
treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w treści SIWZ. Zatem podstawą odmowy przedłożenia
certyfikatów na zaoferowane meble jest istotna wada prawna jaką jest niewątpliwie
rozbieżność pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu a treścią SIWZ w zakresie żądania
certyfikatów na meble. śądanie więc przedłożenia certyfikatów tylko i wyłącznie w opisie
dotyczącym dostawy mebli (str. 6 załącznika nr 25 do SIWZ), przy jednoczesnym pominięciu
takiej konieczności w treści ogłoszenia o zamówieniu i treści postanowień rozdziału VII SIWZ
- jest niedopuszczalne i tym samym stanowi uchybienie nie tylko treści art. 25 ust. 1 ustawy
Pzp, ale również uchybienie naczelnych zasad reguł związanych z udzieleniem zamówień
publicznych. W niniejszym postępowaniu również inni oferenci zaniechali dołączenia do
oferty certyfikatów na meble, ponieważ żądanie ich dołączenia do oferty nie wynikało wprost
z postanowień Rozdziału VII SIWZ i treści ogłoszenia o zamówieniu. Dokument tej rangi co
specyfikacja istotnych warunków zamówienia powinien być bowiem zredagowany w taki
sposób, aby dokładnie i w sposób zrozumiały dla adresatów zawartych w nich norm wyrażał
intencje zamawiającego. Jeśli zatem Zamawiający tak ukształtował postępowanie, że zapisy
opracowanej specyfikacji istotnych warunków zamówienia (oraz treści ogłoszenia o
zamówieniu) wprowadzały wykonawców w błąd i dawały możliwość różnej interpretacji jej
postanowień, czego następstwem mogło być odrzucenie oferty, winien podjąć starania w
celu zniwelowania skutków takiego działania i przyjąć na siebie konsekwencje własnej
niestaranności. W przeciwnym bowiem wypadku skutkami nieprecyzyjnego opisu warunków
udziału w postępowaniu zawartego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zostaliby
obciążeni wykonawcy. Przenoszenie ciężaru i skutków braku precyzji Zamawiającego na
wykonawców, przejawiające się odrzuceniem oferty stanowiłoby nadużycie prawa, które nie
zasługuje na ochronę. Postępowanie o zamówienie publiczne musi uwzględniać przede
wszystkim równość reguł zarówno wobec wykonawców, jak i zamawiającego. Postępowanie
to jest postępowaniem w obrocie profesjonalnym. Wykonawcy winni zatem wykazać należytą
staranność przejawiającą się zawodowym charakterem jej działalności, co stawia zasadnym
oczekiwanie dokładnego zapoznania się z dokumentami postępowania, starannego ich
przeanalizowania ale staranność ta nie może sięgać tak daleko, by stawiać wobec
wykonawców postulat wnioskowania na podstawie niejednoznacznych w treści dokumentów
postępowania o intencji zamawiającego.
Zamawiający ma obowiązek wskazania oświadczeń i dokumentów, jakich żąda na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, już w ogłoszeniu o zamówieniu
w trybach wszczynanych przez zamieszczenie ogłoszenia, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i zaproszeniu do składania ofert. W przypadku sprzeczności w treści wymagań
zawartych w w/w dokumentach zachodzi wada prawna, za którą wykonawca nie może
ponosić jakiejkolwiek odpowiedzialności.”
Pismem z dnia 10 maja 2011 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej, złożonej przez Przystępującego i odrzuceniu oferty Odwołującego, na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz zatrzymaniu wniesionego wadium. W
uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający podał, iż „skierował do Wykonawcy pismo w dniu
13.04.2011 r., w którym wezwał Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług
Technicznych „Śląsk" Sp. z o.o. w Katowicach do udzielenia wyjaśnień dotyczących
certyfikatów mebli w terminie do dnia 14.04.2011 r.. Złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia
z dnia 14.04.2011 r. Zamawiający uznał za niewystarczające. Pismem z dnia 15.04.2011 r.
Zamawiający wezwał Wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia certyfikatów
na zaoferowane meble (zgodnie z zapisem zawartym w załączniku nr 25 do SIWZ - str. 6,
stanowiącym integralną część specyfikacji istotnych warunków zamówienia) z terminem na
uzupełnienie ww. dokumentów do dnia 29.04.2011 r. Wykonawca w wymaganym terminie, tj.
do dnia 29.04.2011r. złożył wyjaśnienia i nie przedłożył stosownych dokumentów -
certyfikatów na meble, podczas gdy został wezwany do ich uzupełnienia. Nie wykazał zatem,
że oferowane przez niego meble spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w
SIWZ. Z uwagi na to, że Wykonawca w wyznaczonym terminie do dnia 29.04.2011 r. nie
dokonał uzupełnienia ww. dokumentu, nie potwierdził tym samym, że jego oferta jest zgodna
z wymogami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ, dlatego podlega ona odrzuceniu."
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Przepis art. 25 ust. 1 ustawy Pzp ustanawia normę, która nakłada na zamawiającego
obowiązek wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub zaproszeniu do składania ofert
dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
oraz przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego. Przedmiotowego przepisu nie należy interpretować jednakże w taki sposób,
że zarówno o ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SIWZ zamawiający zawsze ma obowiązek
opisania tychże dokumentów. Wskazuje jedynie miejsce (publikatory), przy użyciu których
przedmiotowe informacje należy wykonawcom przekazać. Normę prawną dotyczącą zakresu
obowiązku i miejsca publikacji wskazanych oświadczeń i dokumentów należy odkodować z
uwzględnieniem przepisów art. 36 ust. 1 oraz art. 41 ustawy Pzp. Analiza wskazanych
przepisów prowadzi do wniosku, iż w przetargu nieograniczonym zamawiający nie ma
obowiązku zamieszczania w ogłoszeniu wykazu oświadczeń lub dokumentów, jakie mają
dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz opisu sposobu przygotowywania ofert, podczas gdy taki obowiązek został ustanowiony,
na podstawie art. 36 ust. 1 ustawy Pzp, w odniesieniu do SIWZ.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,
iż nie sposób uznać, iż zachodzi jakakolwiek sprzeczność między treścią ogłoszenia a SIWZ,
a informacje zawarte w treści ogłoszenia, nie są objęte obowiązkiem ich ujawnienia we
wskazanym dokumencie i z tego powodu należy je traktować jako informacje o charakterze
informacyjnym, poglądowym. Rozstrzygającym zaś dokumentem, w którym skutecznie i
ostatecznie zamawiający ma obowiązek wyartykułować wymagania względem wykonawców,
dotyczące spornych dokumentów, jest SIWZ. Oznacza to, iż wiążących postanowień w
zakresie sposobu przygotowywania ofert oraz oświadczeń i dokumentów składanych w celu
potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu należało poszukiwać w treści SIWZ.
Jednocześnie Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż zaniechanie wskazania
w rozdziale VII SIWZ obowiązku dostarczenia certyfikatów powoduje, że brak możliwości
wywiedzenia przedmiotowego obowiązku względem wykonawców. Nie znajduje również
uzasadnienia twierdzenie, iż postanowienia SIWZ w tym zakresie zostały sformułowane w
sposób niejednoznaczny. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, iż ogólne
postanowienia SIWZ nie wyczerpują treści SIWZ. Załączniki również stanowią integralną
treść SIWZ i odwołanie się do nich może się okazać niezbędne, w celu zrekonstruowania
woli zamawiającego. Odwołujący w sposób nieuprawniony więc pominął treść załącznika nr
25, który w sposób wyraźny i jednoznaczny ustanawiał dla wykonawców obowiązek
dostarczenia konkretnych, ściśle wyspecyfikowanych przez Zamawiającego, certyfikatów na
meble. Zamawiający również wskazał, że dołączenie do oferty spornych dokumentów jest
niezbędne na etapie składania ofert, a nie ewentualnie w trakcie realizacji zamówienia.
Ponadto, Zamawiający wskazał, iż brak powyższego skutkować będzie odrzuceniem oferty.
Nie może więc zasługiwać na ochronę takie działanie Odwołującego, które próbuje
niweczyć starania Zamawiającego, zmierzające do uzyskania mebli najlepszej jakości i
dokonania wstępnej weryfikacji tego faktu, na podstawie dokumentów dołączonych do oferty.
Ustawodawca bowiem nie wprowadził gradacji ważności dokumentów, czy też skuteczności
ustanowienia obowiązku dla wykonawców, w zależności od miejsca ich wyartykułowania w
treści SIWZ. Wykonawcy zobowiązani są przed przygotowaniem oferty zapoznać się z
treścią całej SIWZ, którą to okoliczność potwierdzają również w ofercie. Częstokroć również
nie jest wystarczające, w celu przygotowania oferty, zapoznanie się jedynie z
postanowieniami ogólnymi SIWZ. Taka sytuacja miała miejsce w niniejszym postępowaniu,
co przyznał również pełnomocnik Odwołującego na rozprawie, bowiem w rzeczonym
załączniku zawarte były w postanowieniach, dotyczących opisu technicznego umeblowania,
obowiązki dedykowane wykonawcom, związane z przygotowaniem oferty. Jakkolwiek
redakcja rozdziału VII SIWZ wskazywałaby, iż bardziej trafne byłoby umieszczenie tychże
spornych dokumentów w treści tego rozdziału, to z uwagi na treść regulacji, zawartej w
wspomnianym załączniku, koniecznym było również wskazanie na te certyfikaty w tej części
SIWZ, gdyż wiązała się ona z opisem przedmiotu zamówienia, także w aspekcie
zapewnienia wymaganej przez Zamawiającego jakości. Tym samym sposób redakcji SIWZ
należy uznać za dopuszczalny i nie zmierzający do wprowadzenia wykonawców w błąd, a
wymagający staranności przy przygotowywaniu oferty. W żadnym zaś razie nie może
prowadzić do zniweczenia ustanowionych przez Zamawiającego w SIWZ obowiązków, ze
względu na ich jasne i wyraźne ustanowienie. Przyjęcie koncepcji Odwołującego nie da się
również pogodzić w świetle art. 65 k.c.
Nie sposób również uznać, iż dokumenty te nie stanowią oferty, a tym samym nie
podlegają uzupełnieniu, skoro ustawodawca w przepisie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wskazał
na obowiązek ich uzupełnienia. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy
pozostaje również argumentacja Odwołującego, odwołująca się do rozdziału V pkt 2 SIWZ,
bowiem postanowienia zawarte we wskazanej jednostce redakcyjnej nie dotyczą
dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowany produkt wymagań
Zamawiającego, a odnoszą się do dokumentów składanych w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Za nietrafną należy uznać argumentację Odwołującego, iż w pkt 11 rozdziału VII
SIWZ Zamawiający wyszczególnił, jakie dokumenty, wskazując na dokumenty wymienione w
rozdziale VII SIWZ, podlegają uzupełnieniu, bowiem treść SIWZ nie może modyfikować
bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp. Oczywistym jest bowiem, iż ocena w
zakresie obowiązku wezwania do uzupełnienia dokumentów musi następować przez pryzmat
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który wymienia kategorie dokumentów podlegających
obligatoryjnemu uzupełnieniu.
Fakt, iż nie wszyscy wykonawcy dołączyli do oferty sporne dokumenty i nie
wszystkich Zamawiający wezwał do ich uzupełnienia również nie ma żadnego znaczenia.
Sposób realizacji przez wykonawców nałożonych na nich obowiązków nie może bowiem
decydować o skuteczności ustanowienia danego obowiązku. Zaś, fakt zaniechania
wezwania określonych wykonawców do uzupełnienia brakujących dokumentów nie wynika
ze złamania przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, ale było wynikiem braku zabezpieczenia ze strony tychże wykonawców swoich
ofert.
Bez znaczenia dla niniejszej sprawy jest okoliczność, iż Zamawiający podjął
czynności w kierunku wyjaśnienia braku spornych certyfikatów i ich uzupełnienia po
otrzymaniu informacji przez Przystępującego. Wprowadzenie przepisem art. 181 ust. 1
ustawy Pzp uprawnienia do składania informacji o niezgodnej z przepisami czynności lub jej
zaniechaniu przez Zamawiającego, ma za zadanie zwrócenie zamawiającemu uwagi na
wadliwe czynności i możliwość ich sanowania. Fakt, iż Zamawiający nie unieważnił
czynności pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejszej nie oznacza zaś, iż czynność ta
pozostała w mocy, bowiem poprzez dokonanie kolejnego wyboru jej skutki zostały
zniweczone.
W tym miejscu warto również zwrócić uwagę, iż Zamawiający stworzył
Odwołującemu duże możliwości uzupełnienia spornych certyfikatów, żądając najpierw
wyjaśnień, a potem wzywając do ich uzupełnienia, to spowodowało, iż Odwołujący
faktycznie miał możliwość uzupełnienia brakujących dokumentów od dnia 13 kwietnia 2011 r.
do dnia 29 kwietnia 2011 r. Biorąc pod uwagę fakt, iż Odwołujący ewentualnie nie wnosił o
przedłużenie wyznaczonego i tak już długiego terminu, jak również, że Odwołujący nie
próbował ewentualnie wykazać, iż zaniechanie uzupełnienia nie wynika z przyczyn leżących
po jego stronie oraz fakt, że ani w treści wyjaśnień, ani w treści pisma, stanowiącego
odpowiedź na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący nie złożył oświadczenia, iż oferowane
przez niego meble spełniają wskazane przez Zamawiającego normy jakościowe, z dużą
dozą prawdopodobieństwa pozwala stwierdzić, iż Odwołujący zaoferował przedmiot
zamówienia niezgodny z SIWZ. Jednakże podstawą do odrzucenia oferty Odwołującego jest
już sama okoliczność zaniechania dołączenia do oferty żądanych certyfikatów. Tym samym
zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp należy uznać za
chybiony. Powyższe stanowisko implikuje twierdzenie o bezzasadności zarzutu naruszenia
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia przepisów art. 46 ust. 4a oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp należało
oddalić z uwagi na treść przepisu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp i wynikające stamtąd
ograniczenia w zakresie dopuszczalności wnoszenia odwołań w postępowaniach, w których
wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach, wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od
odwołania w wysokości 10.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w
kwocie 3.600,00 zł.
Przewodniczący: ………………………..