Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1037/11
WYROK
z dnia 2 czerwca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Katarzyna Brzeska
Anna Chudzik

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 maja 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2011 r. przez wykonawcę BUDIMEX
Spółka Akcyjna w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Lublin

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: UNIBEP
Spółka Akcyjna w Bielsku Podlaskim, Anna Kasprzyk, prowadząca działalność gospodarczą
pod firmą Studio Projektowe Anny Kasprzyk S.P.A.K w Warszawie zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Miejskiej Lublin unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz powtórzenie czynności podjętych w toku postępowania
przy udziale osoby podlegającej wyłączeniu od dnia otwarcia ofert do dnia 13 kwietnia
2011r.;

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miejską Lublin i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez BUDIMEX
Spółkę Akcyjną w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Miejskiej Lublin na rzecz BUDIMEX Spółki Akcyjnej w
Warszawie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.


Przewodniczący: ………………

………………

………………

Sygn. akt KIO 1037/11

Uzasadnienie

Zamawiający – Gmina Miasto Lublin - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
przedmiotem jest opracowanie dokumentacji projektowej oraz budowa stadionu miejskiego w
Lublinie wraz z zagospodarowaniem przylegającego terenu, instalacjami i przyłączami,
zlokalizowanego w rejonie ul. Krochmalnej, na terenie osadników byłej Cukrowni Lublin, w
ramach projektu „Budowa stadionu miejskiego w Lublinie wraz z zagospodarowaniem
przylegającego terenu" dofinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego
w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2007-
2013.

10 maja 2011 r. zamawiający przesłał informację o unieważnieniu postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 6 Pzp, uzasadniając, że w
czynnościach zamawiającego, które miały wpływ na wynik postępowania polegających na
udzieleniu odpowiedzi na wnioski wykonawców dotyczące prośby o wyjaśnienie zapisów
ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zmianie
postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji, w tym zmianie opisu przedmiotu
zamówienia oraz opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu brał
udział członek komisji przetargowej, który podlegał wyłączeniu z postępowania przed
podjęciem przez zamawiającego ww. czynności. Zamawiający ocenił, że czynności podjęte
przez członka komisji przetargowej podlegającego wyłączeniu w postępowaniu nie można
powtórzyć zgodnie z art. 17 ust. 3 Pzp.

Wykonawca Budimex S.A. w Warszawie wniósł odwołanie, które wpłynęło w formie pisemnej
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 19 maja 2011 r. Zachowany został obowiązek
przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Wniósł o nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i dokonania
czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej..
W uzasadnieniu odwołujący wskazał na kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia (155 000 000 zł), fakt złożenia 9 ofert oraz cenę oferty
konsorcjum firm INTERBUD - LUBLIN S.A., ALSTAL -BUDOWNICTWO Sp. z o. o. oraz
MASTERS S.A. - 183 342 570,00 zł. Odwołujący podniósł, że wykładnia literalna art. 93 ust.

1 pkt 7 Pzp wskazuje, iż postępowanie podlega unieważnieniu jedynie w przypadku, gdy
pomiędzy wadą postępowania, a przyszłą umową istnieje faktycznie związek przyczynowo-
skutkowy, który prowadziłby do nieważności takiej umowy, co w okolicznościach sporu nie
miejsca. Zarzucił, że zamawiający w żaden sposób nie wykazał w jaki sposób działania
osoby podlegającej wyłączeniu miałyby spowodować możliwość unieważnienia zawartej
umowy o zamówienie publiczne, a tym bardziej związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy
wskazaną przez siebie rzekomą wadą postępowania a ewentualną nieważnością przyszłej
umowy.
Argumentował, że samo naruszenie przepisów ustawy w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego - niekwalifikowane jako jedno z naruszeń określonych w art. 146
ust. 1 i 6 ustawy, nie stanowi wystarczającej podstawy do unieważnienia umowy, a tym
samym do unieważnienia postępowania. Odwołujący wywiódł, że czynności podjęte przez
Pana Grzegorza W. nie mają i nie mogą mieć wpływu na wynik postępowania. Pan W., jak
wynika z informacji o unieważnieniu postępowania brał udział przy udzielaniu odpowiedzi na
pytania wykonawców oraz modyfikacji postanowień ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Czynności te nie miały wpływu na wynik postępowania, gdyż nie
dotyczyły kwestii, które wpłynęły na ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców.
Przeciwnie, poprzez wyjaśnienia oraz zmiany specyfikacji, zamawiający jasno doprecyzował
te elementy dokumentacji przetargowej, które budziły wątpliwości wykonawców, przez co
zrealizował zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Ponadto Pan W. oświadczył wyraźnie, że wprawdzie zachodzą wobec niego
okoliczności uzasadniające wyłączenie z postępowania na podstawie art. 17 ust 1 pkt 3 Pzp,
ale jako członek komisji przetargowej pracował bezstronnie, a zdarzenie z czerwca 2009 r.
nie miało żadnego wpływu na podejmowane przez niego decyzje.
Odwołujący podniósł, że uznanie przez zamawiającego, że w postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą (polegającym na tym, że osoba podlegająca wyłączeniu
podejmowała czynności, których nie można powtórzyć) nie jest wystarczającą podstawą do
jego unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 Pzp. Konieczne jest zaistnienie dwóch
pozostałych okoliczności wskazanych powyżej. W toku niniejszego postępowania
wykonawcy nie korzystali ze środków ochrony prawnej. Ocenił, że zmiany specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszenia nie miały wpływu na wynik postępowania.
Świadczy o tym m.in. fakt, że w postępowaniu zostało złożone 9 ofert.
Odwołujący wskazał na orzecznictwo Komisji Orzekających w sprawie o naruszenie
dyscypliny finansów publicznych oraz postępowania prowadzone przez rzecznika dyscypliny
finansów publicznych w podobnych sprawach. Podkreślił, że unieważnienie postępowania w
sytuacji, gdy nie zachodzą ustawowe podstawy dokonania tej czynności, stanowi okoliczność
uzasadniającą możliwość żądania przez wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające

odrzuceniu, zwrotu uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu, w szczególności
kosztów przygotowania oferty zgodnie z dyspozycją art. 93 ust 4 Pzp.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia UNIBEP S.A. W Bielsku
Podlaskim oraz Anna Kasprzyk prowadząca działalność pod firmą S.P.A.K. Studio
Projektowe Anny Kasprzyk w Warszawie 2011 r. przystąpili do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o uwzględnienie
odwołania.

Przed otwarciem rozprawy zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o
oddalenie odwołania. Zamawiający uznał, że w postępowaniu zaistniała nieusuwalna wada
postępowania w postaci dokonania czynności z udziałem osoby podlegającej wyłączeniu, a
jej nieusuwalność polega na niemożności powtórzenia koniecznych czynności sprzed
terminu otwarcia ofert. Zamawiający wskazał na bezpośredni związek między wadą
postępowania, a nieważnością umowy – zaniechanie powtórzenia czynności skutkuje
koniecznością unieważnienia postępowania – czynność zmiany specyfikacji powiększyła
krąg wykonawców, zatem miała wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający podniósł, że celem dokonania oceny należy przeanalizować hipotetyczny
rezultat po dokonaniu czynności, która winna być powtórzona, i porównać do hipotetycznego
rezultatu, który by powstał gdyby czynności nie dokonano – wskazał, że gdyby warunki
udziału w postępowaniu nie zostały zmienione wpłynęłoby mniej ofert – inny wykonawca
mógłby złożyć ofertę, która mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Z uwagi na etap
postępowania – badanie i ocenę ofert, niemożliwe jest cofnięcie się przez zamawiającego do
etapu, którego dotyczą czynności, które winny być powtórzone zgodnie z art. 17 ust. 3 Pzp:
udzielenia odpowiedzi na pytania i zmiany specyfikacji, zamieszczenie ogłoszenia wraz z
przedłużeniem terminu do składania ofert. Stwierdził, że zaniechanie powtórzenia czynności
sprzed otwarcia ofert prowadzi do stanu prawnego, w którym nie można zawrzeć ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego, zatem postępowanie podlega unieważnieniu.
Zamawiający wywodził, że zgodnie z art. 17 ust. 3 Pzp winien traktować powtórzenie
czynności w postępowaniu tak, jakby czynność podlegająca powtórzeniu była wykonywana
po raz pierwszy, zatem czynność uprzednia był wadliwa i nie rodzi skutków prawnych.
Czynność powtórzona zastępuje niejako czynność wadliwie dokonaną wcześniej,
zamawiający może dokonać konwalidacji czynności dokonanej z udziałem osoby
podlegającej wyłączeniu jedynie przez jej powtórzenie w pełnym zakresie. Przy powtórzeniu
czynności ma powstać nowy stan prawny uwzględniający zarówno rzeczywiste dokonanie

czynności, jak i jej skutek w postaci zastąpienia uprzednio wadliwie dokonanie odwołania
oraz powtórzenia danej czynności.
Zamawiający podniósł, że ewentualne odstąpienie od dokonania zmiany ogłoszenia
naruszałby zasadę jawności postępowania oraz uniemożliwiałoby wykonawcom powzięcie
wiadomości o powtórzeniu czynności zgodnie z art. 17 ust. 3 Pzp. Za pozbawione znaczenia
uznał, czy dana osoba swoim działaniem mogła mieć wpływ na wynik postępowania, gdyż
zgodnie z art. 17 ust. 3 i stanowiskiem orzecznictwa wystarczający jest fakt uczestnictwa
danej osoby w czynności, które podlegają powtórzeniu. W konsekwencji oświadczenie o
bezstronności pozostaje bez znaczenia. Podniósł, że odwołujący myli wpływ członka komisji
na wynik postępowania, z wpływem czynności na wynik postępowania, zmiana warunków
udziału w postępowaniu jest czynnością, która ma wpływ na wynik postępowania.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje:

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 8
stycznia 2011 r., pod numerem 2011/S 5-006657. Specyfikacja istotnych warunków
zamówienia zamieszczona została na stronie internetowej zamawiającego.

Pan Grzegorz W. - członek komisji przetargowej - brał udział w przygotowaniu opisu
przedmiotu zamówienia, opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz kryteriów oceny ofert.
Zamawiający przed otwarciem ofert udzielał wyjaśnień postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz dokonał zmiany postanowień specyfikacji i ogłoszenia o
zamówieniu, w tym, m.i:
- w związku z pytaniem Interbud Lublin S.A. (pismo z 25 stycznia 2011 r.) wyjaśniał treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności postanowień wzoru umowy
oraz zmienił treść postanowień § 4 ust. 3 lit.h oraz § 2 ust. 4 lit.d.;
- w związku z pytaniem przystępującego (z 26 stycznia 2011r.), w jakim celu zamawiający
wymaga dysponowania węzłem betoniarskim o wydajności 40m3/h (pkt 5.4.2.1 siwz)?
Zgodnie z formułą przetargu możliwe jest zaprojektowanie tej inwestycji w 100% z
prefabrykatów żelbetonowych, skreślił omówione wymaganie;
- zmiany warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia w ten sposób, że dopuścił wykazanie
wymaganej usługi projektowania oraz robót budowlanych –przez wykonanie w okresie
ostatnich 5 lat, minimum jednej pracy polegającej na zaprojektowaniu oraz wykonaniu

kompleksowych robót ogólnobudowlanych w zakresie budowy stadiony o opisanych
parametrach. Pierwotnie zamawiający wymagał oddzielnego wykazania usługi projektowania
oraz robót budowlanych zawężając okres dotyczący usług do 3 lat przed upływem terminu
składania ofert.
Stosowne zmiany postanowień ogłoszenia zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 23 lutego 2011 r. pod numerem 2011/S 37-059466. Zamawiający dokonał
również odpowiednich zmian specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zamawiający wyznaczył termin składania i otwarcia ofert został na 14 marca 2011 r.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia – 155.000.000 zł. Złożono 9 ofert. Zgodnie z pkt 13
specyfikacji istotnych warunków zamówienia cena stanowiła jedyne kryterium oceny ofert.
Ofertę z najniższą ceną złożył przystępujący – 101.429.736 zł. Odwołujący zaoferował ofertę
z ceną – 136.207.740 zł. drugą co do wysokości. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia INTERBUD - LUBLIN S.A., ALSTAL -BUDOWNICTWO Sp. z o.o.
oraz MASTERS S.A. złożyli ofertę z ceną 183 342 570,00 zł, ceną siódmą w kolejności.

Pan Grzegorz W. 14 marca złożył oświadczenie o braku zaistnienia okoliczności wskazanych
w art. 17 ust. 1 Pzp, które ponowił 7 kwietnia 2011 r.

Komisja z udziałem Pana Grzegorza W. w ramach czynności badania ofert dokonała 22
marca 2011 r. i 24 marca 2011 r. wezwania odwołującego, Mostostal Puławy S.A., do Budus
S.A. do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oraz 25 marca 2011 r.
wezwania przystępującego do wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny.

13 kwietnia 2011 r. Pan W. złożył oświadczenie, w którym wskazał, że w związku z
zaistnieniem okoliczności, o których mowa w art. 17 ust 1 pkt 3 Pzp podlega wyłączeniu z
postępowania. Wyjaśnił, że uświadomił sobie, że w czerwcu 2009 r. na zlecenie firmy
INTERBUD - LUBLIN S.A. przeprowadził szkolenie dla pracowników spółki w zakresie
promocji inwestycji budowlanych. Faktura została wystawiona przez spółkę cywilną „Tylda",
w której był wspólnikiem. Oświadczył jednocześnie, że do dnia 13 kwietnia 2011 r. faktu tego
nie pamiętał, a jako członek komisji przetargowej pracował bezstronnie, a zdarzenie z
czerwca 2009 r. nie miało żadnego wpływu na podejmowane przez niego decyzje.

Wg oświadczenia zamawiającego zmiana warunków udziału umożliwiła wykazanie
spełniania warunków przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ABM SOLID S.A oraz Przedsiębiorstwo Budowy Kopalń PeBeKa S.A.

Izba dokonała ustaleń na podstawie wymienionych pism i dokumentów znajdujących się w
aktach sprawy oraz w aktach postępowania odwoławczego o sygn. KIO 816/10
(przekazanych przez zamawiającego w związku z odwalaniem wniesionym w tym samym
postępowaniu) lub okazanych na rozprawie przez zamawiającego.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołujący jest uprawniony do złożenia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę, zatem ma interes w uzyskaniu zamówienia Czynność
unieważnienia postępowania naraża na szwank interesy majątkowe odwołującego.
Odwołujący poniósł koszty przygotowania i złożenia oferty oraz został pozbawiony
możliwości uzyskania zamówienia, zatem wskutek zarzucanego zamawiającemu naruszenia
przepisów ustawy może ponieść szkodę.

Odwołanie okazało się zasadne.

Okoliczności faktyczne nie są sporne między stronami.
Istotą sporu jest ocena, czy brak możliwości powtórzenia czynności dokonanych przez
komisję przed dniem otwarcia ofert powoduje obowiązek unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.

Zgodnie z przywołanym przepisem zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest nieusuwalną wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Wymienione przesłanki winny być spełnione kumulatywnie. Zaistnienie nieusuwalnej wady
postępowania nie może stać się podstawą unieważnienia postępowania, o ile możliwe jest
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, która nie podlega unieważnieniu.

Art. 17 ust. 1 Pzp zawiera katalog przesłanek obligatoryjnego wyłączenia osób wykonujących
czynności w postępowaniu. Art. 17 ust. 2 Pzp stanowi, że osoby wykonujące czynności w
postępowaniu składają pod rygorem odpowiedzialności za fałszywe zeznania pisemne
oświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności, o których mowa w ust. 1.
Przywołany przepis nie określa terminu złożenia oświadczenia wskazanego w art. 17 ust. 1
Pzp. Niewątpliwie krąg wykonawców w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego jest ustalony dopiero z chwilą dokonania otwarcia ofert. Mając jednak na
uwadze, że celem art. 17 Pzp wespół z art. 7 ust. 2 Pzp jest zapewnienie bezstronności i

obiektywizmu zamawiającego na wszystkich etapach postępowania, osoba wykonująca
czynności w postępowaniu powinna zaprzestać prac już od momentu ujawnienia się
podmiotu, z którym była powiązana w okolicznościach uzasadniających wyłączenie. Zatem
okoliczności uzasadniające wyłączenie Pana Grzegorza W. zaistniały 25 stycznia 2011r.,
gdy INTERBUD LUBLIN S.A. zadał pytania o treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.

Zgodnie z art. 17 ust. 3 Pzp, że czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia podjęte
przez osobę podlegającą wyłączeniu po powzięciu przez nią wiadomości o okolicznościach,
o których mowa w ust. 1 tego przepisu, powtarza się, z wyjątkiem otwarcia ofert oraz innych
czynności faktycznych niewpływających na wynik postępowania.
Przywołany przepis ustala generalną zasadę, że czynności podjęte przez osobę podlegającą
wyłączeniu podlegają obligatoryjnemu powtórzeniu. Przyjmuje się, że pod pojęciem
czynności podjętych przez osobę podlegającą wyłączeniu rozumie się nie tylko czynności
dokonywane przez tę osobę samodzielnie, ale również czynności dokonane przez komisję
przetargową, której członkiem była osoba podlegająca wyłączeniu. Czynności podjęte przez
komisję przetargową w których brał udział członek komisji podlegający wyłączeniu powtarza
się bez udziału tej osoby. Nie podlegają powtórzeniu jedynie czynności o wyłącznie
faktycznym charakterze, pod warunkiem, że nie wpływają one na wynik postępowania.

Izba ocenia, że dokonane przez zamawiającego przed otwarciem ofert czynności udzielenia
odpowiedzi wyjaśniającej treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zmiany treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności polegające na nadaniu innej
treści warunkowi udziału w postępowaniu nie mają charakteru faktycznego, gdyż kształtują
uprawnienia i obowiązki stron w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Czynności te
podlegają zatem obowiązkowi powtórzenia zgodnie z art. 17 ust. 3 Pzp, co na obecnym
etapie postępowania nie jest możliwe.

Dokonanie czynności w postępowaniu przez komisję przetargową z udziałem osoby
podlegającej wyłączeniu stanowi wadę postępowania o udzielenie zamówienia, a w
odniesieniu do czynności, których komisja nie może ponowić, wada ta jest nieusuwalna.
Spełniona została pierwsza z przesłanek wskazanych w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Do rozstrzygnięcia pozostaje zatem kwestia, czy brak możliwości powtórzenia czynności
polegających na udzieleniu odpowiedzi w sprawie wyjaśnień treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zmiany opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w
postępowaniu prowadzi, w razie kontynuowania danego postępowania, do groźby zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego, która podlegałaby unieważnieniu.

W doktrynie i orzecznictwie ukształtowanym pod rządami przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778) konieczność unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp wiązana była z katalogiem podstaw
bezwzględnej nieważności umowy wskazanych w art. 146 ust. 1 Pzp. De lege lata
zaistnienie przesłanek zawartych w art. 146 ust. 1 Pzp (których katalog uległ radykalnej
zmianie) skutkuje możliwością żądania unieważnienia umowy. Wobec dokonanych zmian
przepisów, w piśmiennictwie i orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ukształtował się
przeważający pogląd, zgodnie z którym podstawę do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
stanowi nie tylko zaistnienie przesłanek zawartych w art. 146 ust. 1 Pzp - kwalifikowanych
wad (nieprawidłowości) postępowania. Przy ocenie, czy postępowanie podlega
unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp należy uwzględnić również podstawy
wskazane w art. 146 ust. 6 Pzp (vide: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z 25 sierpnia
2010r., sygn. KIO/UZP 1733/10, z 24 listopada 2010r. sygn. akt KIO/UZP 2480/10, z dnia 11
stycznia 2011r., sygn. akt KIO/UZP 2789/10, z dnia 19 stycznia 2011r., sygn. akt KIO 34/11).

Zgodnie z art. 146 ust 6 Pzp Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy
w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania
czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik
postępowania.
W uzasadnieniu wyroku z dnia 15 lutego 2011 r. (sygn. akt: KIO 214/2011; KIO 215/2011)
Krajowa Izba Odwoławcza wywiodła, iż mimo że przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp nie odwołuje
się bezpośrednio do art. 146, to wykładnia celowościowa art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp prowadzi do
wniosku, że uwzględniając odpowiednio przepis art. 146 ust. 6, wszelkie niedające się
usunąć wady, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania, stanowią przesłankę
jego unieważnienia.

Izba ocenia, że decyzję o unieważnieniu postępowania z powodów skazanych w art. 93 ust.
1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 6 Pzp zamawiający może podjąć jedynie w sytuacji, gdy
przesłanki unieważnienia postępowania zaistniały w sposób obiektywny - naruszenia
przepisów ustawy godzą niewątpliwie w wynik postępowania. Unieważnienie postępowania
jest wyjątkiem od reguły, że postępowanie o udzielenie a zamówienia prowadzi się w celu
dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego lub – przypadku wyboru trybu z wolnej ręki – wynegocjowania
postanowień takiej umowy (arg. z art. 2 pkt 11 Pzp). Przesłanki dokonania tej czynności, z

uwzględnieniem podstaw wynikających z art. 17 ust. 3 Pzp, nie mogą zatem podlegać
wykładni rozszerzającej, lecz winny wynikać z okoliczności sprawy.
Niewątpliwie dokonywanie przez komisję przetargową przy udziale Pana Grzegorza W.
czynności począwszy od dnia, w którym powinien wyłączyć się z prac komisji narusza prawo
i, co do czynności dokonanych przed otwarciem ofert, stanowi nieusuwalną wadę
postępowania.
Rozważyć zatem należy, czy naruszenie art. 17 ust. 3 Pzp, wobec braku możliwości
powtórzenia czynności udzieleniu odpowiedzi na wnioski wykonawców o wyjaśnienie
postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz zmianie postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji, w tym zmianie opisu
przedmiotu zamówienia oraz opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania.

Podnieść trzeba, że z samego faktu, że ustawodawca w art. 17 ust. 3 Pzp nakazuje
powtórzenie czynności dokonanych przez osobę podlegającą wyłączeniu nie oznacza per
se, że każda z tych czynności ma lub mogła mieć wpływ na wynik postępowania.
W przypadku podejmowania przez zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 6 Pzp, w związku z art. 17 ust. 3 Pzp,
wpływ naruszeń przepisów ustawy, dokonania czynności w postępowaniu przy udziale osoby
podlegającej wyłączeniu, na wynik postępowania nie może mieć czysto spekulatywnego
charakteru, lecz musi prowadzić do rzeczywistej zmiany wyniku lub realnej możliwości
zaistnienia takiej sytuacji. Przez wynik postępowania rozumie się, co do zasady, w
postępowaniach jednoetapowych – wybór najkorzystniejszej oferty, a w postępowaniach
wieloetapowych ustalenie kręgu wykonawców uprawnionych do wzięcia udziału w kolejnym
etapie postępowania.

Celem art. 17 Pzp jest bowiem zagwarantowanie równego traktowania wszystkich
wykonawców i zapobieżenie sytuacji, w której osoba po stronie zamawiającego mogłaby być
zainteresowana wynikiem postępowania i podejmować próby wpływania na jego wynik.
Przedmiotem ochrony jest w szczególności bezstronność oraz wiarygodność ustaleń
dokonywanych w postępowaniu przetargowym, zapewnienie trafności rozstrzygnięć
zamawiającego. Ustawodawca przyjął, że dokonywanie czynności w postępowaniu przez
osoby powiązane z wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia może
prowadzić do preferowania tych podmiotów w toku postępowania, co uniemożliwia uczciwą
konkurencję.

W konsekwencji, dla uznania, że zaistniał wpływ czynności dokonanej przez tą osobę na
wynik postępowania, niezbędny jest choćby hipotetyczny związek miedzy działaniem osoby
podlegającej wyłączeniu (niezależnie od tego czy działała samodzielnie, czy też w ramach
komisji przetargowej) a możliwością uzyskania zamówienia przez wykonawcę, z którym
osoba taka była powiązana w okolicznościach wskazanych w art. 17 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp.
Ocenie winna podlegać treść oraz skutki czynności dokonanych przez osobę podlegającą
wyłączeniu z punktu widzenia celu oraz zasad prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Przeciwne szerokie rozumienie podstaw unieważnienia
postępowania nie znajduje uzasadnienia w wykładni literalnej i celowościowej przepisów.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt okoliczności sporu stwierdzić należy, iż wpływ
naruszenia art. 17 ust. 3 Pzp na wynik postępowania zaistniałby w sytuacji, gdyby czynności
dokonane przy udziale Pana Grzegorza W. niosły skutek w postaci uznania oferty
INTERBUD LUBLIN S.A. za najkorzystniejszą lub zwiększały szanse tego wykonawcy na
uzyskanie zamówienia. Ciężar udowodnienia tych okoliczności spoczywa na zamawiającym,
który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek w postaci unieważnienia postępowania (art. 190
ust. 1 Pzp).
Zamawiający nie wykazał jakoby czynności komisji podjęte przy udziale Pana Grzegorza W.
przed otwarciem ofert godziły w zachowanie uczciwej konkurencji w postępowaniu,
zwiększały szanse wykonawcy na uzyskanie zamówienia.
INTERBUD LUBLIN S.A. złożył ofertę wespół z dwoma innymi wykonawcami a cena tej
oferty plasowała się na 6 pozycji spośród 9 złożonych ofert oraz znacznie przekraczała
kwotę podaną przez zamawiającego zgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp. Zmiana warunków udziału
w postępowaniu nie otworzyła drogi temu wykonawcy do wzięcia udziału w postępowaniu.

Z samego faktu, że czynność badania i oceny ofert nie została zakończona przez
zamawiającego nie należy wywodzić skutku w postaci ewentualnej możliwości uzyskania
zamówienia przez konsorcjum w skład którego wchodzi INTERBUD LUBLIN S.A., skoro
dowody na uprawdopodobnienie tej tezy nie zostały wskazane. Izba uznała, że zamawiający
nie wykazał, aby wskutek dokonania przez komisję przy udziale Pana Grzegorza W.
czynności w postępowaniu, które na obecnym etapie nie mogą zostać powtórzone, zostały
złamane zasady zawarte w art. 7 Pzp, możliwość uczciwego konkurowania o udzielenie
zamówienia została zachwiana, a obiektywizm i trafność decyzji komisji budzą wątpliwości.

Przyjęcie, że doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia, udzielenie wyjaśnień treści
specyfikacji oraz zmiana warunku udziału w postępowaniu, która rozszerzyła krąg
wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, a nie stworzyła preferencji na

rzecz podmiotu, z powodu którego członek komisji przetargowej winien wyłączyć się z
postępowania, stanowią przeszkodę dla zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego, nie znajduje uzasadnienia. Co więcej, przyjęcie poglądu przeciwnego
prowadzić może do wypaczenia celu regulacji ustawowej. Postrzeganie podstaw
unieważnienia postępowania w kategoriach bezwzględnych, z odstąpieniem od badania ich
in casu, skutkować by mogło możliwością wpływu osób podlegających wyłączeniu na losy
postępowania. Osoby takie podejmując decyzję, czy i na jakim etapie postępowania
ujawniać będą okoliczności uzasadniające ich wyłączenie, miałyby wpływ na wynik
postępowania, co rażąco naruszałoby zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.

W okolicznościach sporu postępowanie o udzielenie zamówienia może być kontynuowane.
Wbrew wywodom zamawiającego czynności podjęte przez osobę podlegającą wyłączeniu po
powzięciu przez nią wiadomości o okolicznościach aktualizujących konieczność wyłączenia
są ważne (vide: G. Wicik, P. Wiśniewski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. C.H.
Beck. Warszawa 2007, str. 139). W razie powtórzenia czynności nastąpi wzruszenie
czynności uprzednio dokonanej z przyjęciem, że skutki powtórzonej czynności występują z
mocą wsteczną (ex tunc). Natomiast czynności, które nie zostały powtórzone wywierają w
postępowaniu o udzielenie zamówienia wszystkie skutki, które wynikają z ich treści.

Reasumując, Izba uznała, że naruszenie przepisów ustawy w ustalonych okolicznościach
faktycznych nie wpłynęło, ani nie mogło wpłynąć na wynik postępowania. Nie może stać się
podstawą unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. art. 146 ust. 1
w zw. z art. 17 ust. 3 Pzp brak możliwości powtórzenia czynności, w odniesieniu do których
nie wykazano, iż zostały dokonane z naruszeniem zasad bezstronności i obiektywizmu, w
szczególności, jeśli nie ustalają jakichkolwiek preferencji dla wykonawcy, z powodu którego
członek komisji podlega wyłączeniu.

Zamawiający unieważniając postępowanie naruszył art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.


W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie rachunku
przedłożonego do akt sprawy, ograniczając je do kwoty 3.600 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:................................



........................................