KIO 1066/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1066/11
WYROK
z dnia 30 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2011 r. przez wykonawcę Izabelę Woźną
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą BESTBAU Izabela Woźna z siedzibą w
Chodzieży, ul. Ujska 1 w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji
w Poznaniu, ul. Kochanowskiego 2A
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnić czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzyć czynność badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
wykonawcy Izabeli Woźnej prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą BESTBAU
Izabela Woźna z siedzibą w Chodzieży, ul. Ujska 1 i dokonać poprawienia omyłki w ofercie
tego wykonawcy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy,
2. kosztami postępowania obciąża Komendę Wojewódzką Policji w Poznaniu, ul.
Kochanowskiego 2A i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Izabelę Woźną
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą BESTBAU Izabela Woźna z
siedzibą w Chodzieży, ul. Ujska 1 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Komendy Wojewódzkiej Policji w Poznaniu, ul. Kochanowskiego 2A
na rzecz Izabeli Woźnej prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
BESTBAU Izabela Woźna z siedzibą w Chodzieży, ul. Ujska 1 kwotę 14 528 zł 49
gr (słownie: czternaście tysięcy pięćset dwadzieścia osiem złotych czterdzieści
dziewięć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu, zastępstwa prawnego i dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1066/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego na
termomodernizację budynku Komendy Powiatowej Policji w Chodzieży zostało wszczęte
przez zamawiającego Komendę Wojewódzką Policji w Poznaniu, ul. Jana Kochanowskiego
2A ogłoszeniem o zamówieniu publicznym opublikowanym w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 15 kwietnia 2011r. za numerem 2011-80362. W dniu 18 maja 2011r.
zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, a w dniu 19 maja 2011r. poinformował
o wynikach postępowania wykonawców. W informacji tej wskazał, że dokonał wyboru oferty
Odnowa Modlibowscy Spółka Jawna z siedzibą w Skokach, ul. Rogozińska 5 oraz, że odrzucił
ofertę Izabeli Woźnej prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą BESTBAU Izabela
Woźna z siedzibą w Chodzieży, ul. Ujska 1 – dalej odwołującego na podstawie art. 89 ust 1
pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr
113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy), z uwagi na blędy w obliczeniu ceny. Zamawiający w
załączniku nr 6 dokumentacja wykonawcza w pozycji 49 „Rusztowanie zewnętrzne ramowe
Plettac Kombi o wysokości do 15 m” podał następujący obmiar : Ilość – 9,88, jednostka miary
100m2. Wykonawca natomiast dla określenia ceny jednostkowej użył wartości „ilość 100” oraz
„jednostka miary m2”. Według zamawiającego pominięcie wartości 9,88 sprowadza się do
działania przeprowadzonego w oparciu o wadliwe dane. Odwołujący, zdaniem
zamawiającego, przyjął błędne założenie, co do oczekiwanego przez zamawiającego
sposobu wyliczenia ceny. Wartość 100 pojawia się również w przedmiotowej pozycji
przedmiaru, który załączył sam odwołujący. Zamawiający wskazał na postanowienie pkt. 5
rozdziału XI siwz, zgodnie z którym wykonawcy zobowiązani byli uwzględnić wszystkie
pozycje przedmiarowe i nie mogli samodzielnie wprowadzać zmian do przedmiarów.
Zamawiający uznał także, że zakres zmian wprowadzonych przez wykonawcę do pozycji
przedmiarowych uniemożliwia korektę zmiany jako omyłki i należy tę zmianę kwalifikować
jako błąd w obliczeniu ceny.
Z powyższą czynnością zamawiającego nie zgodził się odwołujący i w dniu 23 maja 2011r.
wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy w związku
z odrzuceniem jego oferty oraz art. 87 ust 2 pkt 2 i 3 w związku z zaniechaniem
obligatoryjnego obowiązku dokonania poprawienia oferty. Wskazał, że ma interes w
uzyskaniu zamówienia, gdyż jego oferta jest najtańszą ofertą spośród wszystkich złożonych
ofert w przedmiotowym postępowaniu przetargowym przy jedynym kryterium wyboru oferty
jakim jest 100 % ceny. Czynność odrzucenia z postępowania godzi w jego interes prawny
ponieważ uniemożliwia wykonanie przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu wskazał, że
zgodnie z rozdziałem XI SIWZ zatytułowanym OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY
wykonawca zobowiązany był do określenia ceny w kosztorysie ofertowym sporządzonym w
formie kosztorysu uproszczonego na podstawie przedmiaru. Ponadto zobowiązany był do
określenia ceny jednostkowej netto dla jednostki miary pozycji przedmiaru. W pozycji 49
przedmiaru zamawiający określił jednostkę miary jako krotność m2 wyrażoną w postaci 100
m2 przy obmiarze 9,88. Rzeczywisty obmiar wynosi więc 988 m2. Jednostką miary
powierzchni jest m2. Odwołujący wskazał, że w jego ofercie doszło do oczywistej omyłki
rachunkowej, gdyż kosztorysant przepisując wartości dokonał zmiany jednostki z m2 na
100m2. Jednak program kosztorysowy, w którym odwołujący wykonuje kosztorysy nazwany
SYKAŁ firmy SOFTBUD na wydruku oraz po zaakceptowaniu krotności cały czas pokazuje
podstawową jednostkę miary jaką jest „m2” dokonując automatycznego przeliczenia.
Kosztorysant w dalszej części w obmiarze wpisał omyłkowo liczbę 1, co po przemnożeniu
dało wartość 100. Omyłka polega więc tylko i wyłącznie na błędnym wpisaniu samej wartości.
Odwołujący wskazał, że w kosztorysie w pozycji 49 podaliśmy cenę 1 m2 wynoszącą 5,63 zł
netto, zatem zamawiający znając cenę 1 m2 oraz znając powierzchnię wynoszącą 988 m2,
zobowiązany był do poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej z uwzględnieniem jej
konsekwencji. Wartość ostateczna pozycji 49 wynosi w tej konkretnej sytuacji 5 562,44 zł
netto. Odwołujący uznał, że zmiana jednostki z „100 m2" na „m2" nie powoduje zmiany
jednostki miary, a tylko jej krotności. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 87 ust 2 ustawy
PZP zamawiający obligatoryjnie zobowiązany jest do poprawienia oczywistych omyłek
rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek oraz
innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ niepowodujących istotnych zmian
w jej treści. Tak więc uznanie że wartość 9,88 pomnożona przez 100 m2 jest tożsamą wręcz
identyczna z wartością 988 mnożoną przez m2 jest zgodne z zapisami ustawy PZP.
Zamawiający bez żadnego dodatkowego kontaktu z wykonawcą korzystając tylko i wyłącznie
z danych określonych w naszym kosztorysie w pozycji 49 powinien, według odwołującego,
dokonać poprawienia tylko ilości z 100 na 988 mnożąc ją przez 5,63 lub chcąc uzyskać nie
tylko prawidłową wartość pozycji ale i jej formę przyjąć jednostkę miary 100m2 jednocześnie
mnożąc cenę jednostkową 5,63 x 100 i mnożąc to przez 9,88. Wynik byłby taki sam przy
zachowaniu formy danej pozycji przedmiarowej.
Konsekwencją poprawienia tej oczywistej omyłki rachunkowej jest wzrost wartości oferty o
5 562, 44 zł netto pomniejszony o wartość już przyjętą w kosztorysie a więc 563,00 zł.
Wartość dodana wynosi więc 4 999,44 netto. Wartość oferty po poprawie wyniesie
207 518,06 zł netto plus 23 % podatku VAT co da kwotę brutto 255 247,21 zł. Wartość całej
oferty wrosła więc tylko o ok. 2,4 %. Wartość oferty odwołującego nawet po korekcie ceny
pozostaje najniższa w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Odwołujący podniósł, że
kosztorys zawiera 53 pozycje w 5 działach. Jeden z najmniej istotnych dla realizacji
przedmiotowego zamówienia działów i znajdująca się tam jedna pozycja o numerze 49
faktycznie omyłkowo zawiera nieprawidłową ilość obmiaru rusztowania, a więc 100 m2.
Jednak wszystkie pozostałe pozycje i zawierające się w nich zakresy pracy , materiałów,
sprzętu i robocizny są prawidłowe i zgodne z wymaganiami SIWZ. Pozycja 49 kosztorysu
określa materiał, który jako jedyny nie staje się własnością zamawiającego i służy wyłącznie
ułatwieniu wykonania danego zadania. Odwołujący na poparcie swego stanowiska, co do
dopuszczalności i obowiązku zamawiającego poprawienia omyłki rachunkowej przywołał
wyrok Izby z dnia 23 marca 2011 r. sygn. akt KIO 522/11, wyrok z dnia 26 maja 2010 r. sygn.
akt KIO 845/10, wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt XII
Ga 102/09. Odwołujący do odwołania załączył dowody w postaci notatki służbowej sesji
otwarcia ofert z dnia 5 maja 2011r. oraz informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia
18 maja 2011r. Odwołanie zostało podpisane przez właściciela firmy odwołującego, zgodnie z
zaświadczeniem o wpisie do Ewidencji działalności gospodarczej, załączonym do odwołania.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu faksem w dniu 20 maja 2011r. i
przesłana listem poleconym w dniu 21 maja 2011r.
Zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania i wezwał ich do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym w dniu 23 maja 2011r.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
W dniu 26 maja 2011r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie
odwołania w całości i obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym
kosztami wynagrodzenie pełnomocnika. W uzasadnieniu swojego stanowiska podał, że
odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy było prawidłowe.
Wskazał, że błędem w obliczeniu ceny jest każdy błąd inny niż oczywista omyłka rachunkowa
lub inna omyłka o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Podniósł, że różnica pomiędzy
oczywistą omyłką rachunkowa, a błędem w obliczeniu ceny polega na tym, że w pierwszym
przypadku zachodzi niezgodność w wyniku rachunku arytmetycznego w stosunku do
prawidłowo przeprowadzonego działania na podstawie prawidłowych danych, natomiast w
drugim przypadku niezgodność będzie wynikiem przyjęcia nieprawidłowych danych do
obliczenia ceny, bądź niezastosowania się do sposobu obliczenia ceny opisanego w siwz, a w
konsekwencji uzyskanie ceny ofertowej innej niż w przypadku postępowania zgodnie z
instrukcjami zamawiającego. Odwołujący powinien był obliczyć iloczyn cen jednostkowych
netto i ilości jednostek miary pozycji przedmiaru, a przemnożył oferowaną cenę jednostkową
przez jednostkę miary nie mnożąc przez ilość jednostek miary. Oznacza to, według
zamawiającego, że popełnił błąd w obliczeniu ceny, gdyż do działania arytmetycznego
podstawił inne wartości niż wymagane przez zamawiającego. Zamawiający nie zgodził się z
twierdzeniem odwołującego, że omyłka polegała jedynie na błędnym wpisaniu jednej wartości.
Nadto wskazał, że w jego ocenie, taki błąd nie byłby omyłką rachunkową, a pisarską.
Zamawiający uważa także, iż nie było możliwe poprawienie oferty na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy, gdyż poprawienie pomyłki dotyczącej sposobu obliczenia ceny w zakresie
innym niż błędy rachunkowe, jest wykluczone, bo prowadziłoby do sanowania oferty
podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. Takie działanie
zamawiającego byłoby, jego zdaniem, niedopuszczalne na podstawie art. 87 ust. 1 i art. 7 ust.
1 ustawy.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania : ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, protokołu postępowania wraz z
załącznikami, oferty odwołującego, informacji o wyniku postępowania oraz dowodu z oględzin
programu Sykal.
Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, że :
W rozdziale V Wykaz oświadczeń i dokumentów, które wykonawca winien złożyć wraz z
ofertą w pkt 3 siwz - Inne wymagane dokumenty zamawiający wymagał załączenia
wypełnionego i podpisanego formularza ofertowego o treści określonej w załączniku nr 1 do
SIWZ wraz z kosztorysem ofertowym łącznie z tabelą elementów scalonych, zbiorczym
zestawieniem materiałów, sprzętu i robocizny. W rozdziale XI Opis sposobu obliczenia ceny
zamawiający zawarł następujące postanowienia :
1. Wykonawca określi cenę oferty w kosztorysie ofertowym sporządzonym w formie
kosztorysu uproszczonego na podstawie przedmiaru.
2. Wykonawca określi cenę jednostkową netto dla jednostki miary pozycji przedmiaru.
3. Wykonawca obliczy wartość netto jako iloczyn cen jednostkowych netto i ilości jednostek
miary pozycji przedmiaru.
4. Cena oferty zostanie obliczona przez zsumowanie w tabeli elementów scalonych wartości
netto wszystkich pozycji wymienionych w tabeli i dodaniu podatku VAT.
5. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić w kosztorysie ofertowym wszystkie
pozycje przedmiarowe. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić zamian do
przedmiarów.
6. Cena oferty musi zawierać wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia wynikające
wprost z zakresu rzeczowego, a ponadto wszystkie inne koszty niezbędne do wykonania
zamówienia, w tym zwłaszcza podatek VAT, zebranie koniecznych materiałów,
dokumentów, uzgodnień, pozwoleń, koszty robót przygotowawczych, zabezpieczających,
porządkowych, zagospodarowania i urządzenia placu budowy, koszty utrzymania
zaplecza budowy (naprawy, woda, energia elektryczna, telefon), prac zabezpieczających
istniejące elementy budynku i jego otoczenia, wykonywania sprawdzeń oraz wykonania
dokumentacji powykonawczej.
7. Cena musi być wyrażona w PLN cyfrowo z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku
oraz słownie w odpowiednim miejscu formularza ofertowego.
8. Cena może być tylko jedna.
Zgodnie z rozdziałem XII Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy
wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert, jedynym
kryterium oceny ofert była cena.
Zgodnie z § 4 załącznika nr 5 do siwz – wzór umowy, zamawiający postanowił, że zapłaci
wykonawcy wynagrodzenie umowne w kwocie brutto, w tym podatek od towarów i usług VAT.
Wynagrodzenie to stanowi maksymalną wartość zobowiązania Zamawiającego i jest
wynagrodzeniem kosztorysowym w rozumieniu Kodeksu cywilnego. Wynagrodzenie
wykonawcy za wykonanie robót stanowić będzie wynik iloczynu ilości wykonanych robót i cen
jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym lub cen jednostkowych wyliczonych
zgodnie z ust. 4. Zamawiający ma prawo, jeżeli jest to niezbędne do zgodnej z umową
realizacji robót, polecić Wykonawcy dokonywanie takich zmian jakości i ilości, jakie będą
niezbędne dla wykonania przedmiotu niniejszej umowy, a Wykonawca powinien wykonać
każde z poniższych zaleceń:
1) zwiększyć lub zmniejszyć ilość robót objętych kosztorysem ofertowym,
2) pominąć wykonanie wskazanych robót,
3) wykonać roboty nieprzewidziane.
Jeżeli roboty wynikające z wprowadzonych powyższymi postanowieniami zmian, nie
odpowiadają opisowi pozycji zawartych w kosztorysie ofertowym, wykonawca przedłoży do
akceptacji zamawiającego kalkulację ceny jednostkowej tych robót z uwzględnieniem cen
czynników produkcji nie wyższych od określonych przez wykonawcę w Wykazie stawek i
narzutów i w Wykazie cen materiałów i sprzętu, a dla materiałów, sprzętu i transportu, dla
których ceny nie zostały określone w tych dokumentach – cen nie wyższych od średnich cen
materiałów, sprzętu i transportu publikowanych w wydawnictwie „Sekocenbud” w miesiącu, w
którym kalkulacja jest sporządzana oraz nakładów rzeczowych określonych w Katalogach
Nakładów Rzeczowych (KNR), a w przypadku robót, dla których nie określono nakładów
rzeczowych w KNR, wg innych ogólnie stosowanych katalogów lub nakładów własnych
zaakceptowanych przez zamawiającego. Jeżeli cena jednostkowa przedłożona przez
wykonawcę do akceptacji zamawiającemu będzie skalkulowana niezgodnie z tymi
postanowieniami określonymi, zamawiający wprowadzi korektę ceny opartej na własnych
wyliczeniach. Ewentualne roboty zamienne, zlecone w ramach zakresu przedmiotowego
niniejszej umowy oraz w trybie jej zmiany, zgodnie z art. 144 ust. 1 ustawy, zostaną
rozliczone zaakceptowanym przez zamawiającego kosztorysem różnicowym, przy czym
zmiana umowy w tym zakresie nie może spowodować przekroczenia wysokości
wynagrodzenia określonego w ust. 1. Strony zgodnie ustalają, że w przypadku odstąpienia
przez zamawiającego od umowy lub jej części, a także w przypadku zmniejszenia zakresu
robót, wynagrodzenie zostanie odpowiednio pomniejszone o wartość robót, od wykonania
których odstąpiono lub o które pomniejszono zakres robót. Wartość tych robót zostanie
wyliczona na podstawie cen jednostkowych. Wynagrodzenie zawiera wszelkie koszty
związane z ostateczną realizacją zamówienia wynikające wprost z zakresu rzeczowego, a
ponadto wszystkie inne koszty niezbędne do wykonania zamówienia, w tym zwłaszcza
podatek VAT, zebranie koniecznych materiałów, dokumentów, uzgodnień, pozwoleń, koszty
robót przygotowawczych, zabezpieczających, porządkowych, zagospodarowania i urządzenia
placu budowy, koszty utrzymania zaplecza budowy (naprawy, woda, energia elektryczna,
telefon), prac zabezpieczających istniejące elementy budynku i jego otoczenia, wykonywania
sprawdzeń oraz wykonania dokumentacji powykonawczej.
W załączniku nr 6 Przedmiar w części D Element: Rusztowanie (poz. 49 kosztorysu)
wskazano postawę wyceny - KNR 2-021621-02-10, wyszczególnienie robót :Rusztowanie
zewnętrzne ramowe ,,Plettac KOMBI” o wysokości do 15 m, jednostkę miary 100 m2 ilość :
9,88.
W ofercie odwołującego na stronach znajduje się kosztorys ofertowy, gdzie na stronie 4
kosztorysu ofertowego w dziale 4 pozycji 1 wskazano : postawę wyceny - KNR 202-16-21-02-
10, wyszczególnienie robót :Rusztowanie ramowe zewnętrzne ,,plettac KOMBI” wys do 15 m,
jednostkę miary m2 ilość : 100,000, cenę jednostkową 5,63, wartość 563,00
W postępowaniu złożono oferty z następującymi cenami brutto :
oferta odwołującego – 249 097,90zł.,
oferta Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowe Kinga Czysta z Przygodzic – 251 322,28zł.
(oferta odrzucona),
oferta Odnowa Modlibowscy spółka jawna ze Skoków – 280 097,46zł.,
oferta PHU Inter-Bud Przemysław Grabowski z Rogoźna – 290 717,88zł.
oferta Thermbau Polska sp. z o.o. z Piły – 305 638,51zł.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła się okoliczności, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba uznała, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia. Jedynym kryterium oceny ofert
w tym postępowaniu jest cena. Oferta odwołującego jest tańsza od oferty wybranej. W
przypadku uwzględnienia odwołania odwołujący miałby zatem szansę na uzyskanie zamówienia.
Odwołujący może ponieść szkodę w postaci kosztów przygotowania oferty oraz utraty zysku jaki
zakładał osiągnąć z uzyskanego zamówienia. Przesłanka materialno prawna z art. 179 ust. 1
ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy poprzez odrzucenie oferty
odwołującego mimo tego, że nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, a zaistniała omyłka może być
usunięta w drodze poprawienia jej w trybie art. 87 ust. 2 ustawy.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie w części, w jakiej dotyczy zaniechania zamawiającego
poprawienia innej niezgodności treści oferty z treścią siwz w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego, że zamawiający zaniechał poprawienia oczywistej
omyłki rachunkowej. Rację należy przyznać zamawiającemu, że omyłka rachunkowa polega na
wadliwym wykonaniu działań arytmetycznych, czyli omyłką rachunkową nie może być wadliwe
podanie stawek, ilości, jednostek obmiarowych, podstaw kosztorysowania czy opisów pozycji
kosztorysowych. W przedmiotowej sprawie sam odwołujący zarówno w odwołaniu jaki i na
rozprawie przyznał, że popełnił pomyłkę, co do ilości jednostek obmiarowych i zamiast ilości
988 podał 100. Ponadto w art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy dla omyłki rachunkowej ustawodawca
postawił wymóg oczywistości, aby omyłka mogła być uznana za oczywistą, musi być
widoczna na pierwszy rzut oka, bezsporna, nie budząca wątpliwości. Nie może wymagać
żadnej specjalnej analizy czy też wiedzy. W przypadku omyłki popełnionej przez
odwołującego, dla jej stwierdzenia konieczna jest analiza nie tylko kosztorysu ofertowego, ale
także przedmiarów czyli załącznika nr 6. Oznacza to, ze aby wykryć omyłkę odwołującego nie
wystarczy zbadać poprawność wykonanych przez niego działań arytmetycznych, ale ustalić
czy dane przyjęte do ich wykonania są prawidłowe. W takiej sytuacji nie sposób uznać, ze
omyłka popełniona przez odwołującego jest oczywista. Izba uznała, ze zamawiający nie był
zobowiązany do poprawienia omyłki w kosztorysie ofertowym odwołującego na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 2 ustawy. Odwołujący jednoznacznie zaoferował w poz. 1 działu 4 kosztorysu
ofertowego jednostkę miary m2 i ilość 100, a niewątpliwie przedmiar w załączniku nr 6 dla tej
pozycji przewidywał jednostkę miary 100m2 i ilość 9,88. Zatem nie zachodziły tu wątpliwości,
co do rzeczywistego zakresu oferty odwołującego oraz tego, że zachodzi niezgodność oferty z
postanowieniami siwz w tym zakresie. Niewątpliwie zamawiający w rozdziale XI dotyczącym
sposobu obliczenia wskazał, na charakter wynagrodzenia oraz sposób obliczenia ceny z
uwzględnieniem sposobu sporządzenia kosztorysu ofertowego. Dla weryfikowania
prawidłowości sporządzenia oferty nie ma znaczenia, to jaki charakter ma wynagrodzenie na
etapie realizacji umowy, choć z § 4 wzoru umowy jednoznacznie wynika, iż było to
wynagrodzenie kosztorysowe. Zamawiający oczekiwał przedstawienia obliczenia ceny w
formie kosztorysu ofertowego zgodnie z przedmiarami z załącznika nr 6. Zatem złożenie
kosztorysu ofertowego istotne było dla weryfikacji oferty, czy jej
zakres jest zgodny z zakresem przedmiarów. W ocenie Izby, mimo wskazania na obowiązek
ścisłego wypełnienia kosztorysu zgodnie z przedmiarami i zakaz samodzielnych zmian
kosztorysu, mogą zachodzić odstępstwa pomiędzy sformułowaniami przedmiaru, a kosztorysu
ofertowego pod warunkiem, że wykonawca jest w stanie wykazać, że zakres pod względem
przedmiotowym odpowiada przedmiarom. Sama okoliczność, iż zamawiający zabronił zmian
w kosztorysach, a wykonawca swoim oświadczeniem ogólnym przyjął warunki uczestnictwa
w postępowaniu - ustalone w SIWZ, nie wyłącza obowiązku zamawiającego nałożonego
przepisem art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprawy popełnionych omyłek
w ofercie wykonawcy, w sytuacji gdy tylko taka poprawa jest dopuszczalna i możliwa w myśl
art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dopuszczalne jest poprawianie omyłek w
kosztorysach ofertowych wykonawców, z zastosowaniem wszystkich możliwych podstaw
takich czynności określonych przepisem art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Postanowienia siwz nie mogą bowiem zwalniać zamawiającego z wykonania jego
ustawowych obowiązków. Zamawiający uprawniony i zobowiązany był do zweryfikowania ofert
wykonawców pod względem kompletności i poprawności przedłożonych przez nich
kosztorysów ofertowych. Nie oznacza to jednak, że wszystkie niezgodności w ramach pozycji
kosztorysowych skutkowały koniecznością odrzucenia oferty. Zgodnie z art. 87 ust. 2
ustawodawca nakazał bowiem zamawiającemu dokonywać poprawy omyłek tj. oczywistych
omyłek pisarskich, oczywistych omyłek rachunkowych i innych omyłek polegających na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty. Niezgodność oferty odwołującego z treścią siwz nie jest
oczywistą omyłką pisarską, ani oczywistą omyłką rachunkową. Nie zwalniało to jednak
zamawiającego z obowiązku ustalenia czy pomyłka popełniona przez odwołującego w poz. 1
działu 4 kosztorysu ofertowego nie jest inną omyłką polegającą na niezgodności z treścią siwz,
niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Jak
ustalono wyżej bezsporne jest, że odwołujący pomylił się i podał inną, niż wymagana
przedmiarem ilość jednostek miary. Przedmiotem sporu pomiędzy stronami była natomiast
kwalifikacja prawna tej sytuacji oraz to, czy odwołujący popełnił omyłkę także, co do jednostki
miary. W zakresie omyłki dotyczącej jednostki miary, Izba uznała za przekonywujący i
wiarygodny dowód z oględzin programu Sykał zaprezentowany na rozprawie. Wynika z niego,
że program kosztorysujący odwołującego nie daje możliwości zmiany jednostki miary na
jednostkę pomocniczą krotną m2, a krotność tę uwzględnia w ramach ilości. W ocenie Izby nie
jest to omyłka, a cecha własna programu, a z zasady przemienności mnożenia wynika, że dla
poprawności rachunkowej działania nie jest istotne to czy wynik nastąpił poprzez przemnożenie
krotności jednostki miary razy ilość jednostek miary, razy cena jednostkowa, czy w wyniku
mnożenia automatycznego ilości jednostek razy krotność następnie pomnoży się wszystko
przez cenę jednostkową. Wynik takiego działania będzie ten sam. W ocenie zatem Izby brak
odzwierciedlenia w jednostce miary zastosowanej krotności, a uwzględnienie jej w ilości nie
stanowi omyłki, ani niezgodności z treścią siwz. Potwierdza to zresztą działanie samego
zamawiającego, który w odniesieniu do pozycji 5 działu 2 kosztorysu ofertowego odwołującego,
mimo analogicznej sytuacji uwzględnienia krotności w ilości jednostek miary, zamawiający nie
uznał tej pozycji za wadliwą. W ocenie Izby nie sposób podzielić stanowiska zamawiającego,
że każda omyłka w obliczeniu ceny inna niż oczywista omyłka rachunkowa jest błędem w
obliczeniu ceny, który skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Zamieszczone w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pojęcie "innej omyłki" nie powinno być
interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia oferty,
pominięcia lub pomylenia określonych wyrażeń czy wartości, czy wszelkich innych
powstających bez świadomości ich wystąpienia przeoczeń i braków prowadzących do
niezgodności oferty z SIWZ. Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może wynikać z
jego błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania zamówienia i wyrażenia
powyższego w ofercie. O tym, że również omyłki dotyczące sposobu obliczenia ceny inne niż
oczywiste omyłki rachunkowe powinny podlegać poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy, świadczy choćby uzasadnienie projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo, zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw z dnia 4 września 2008 r. (Dz.U. Nr 171, poz.
1058), która wprowadziła art. 87 ust. 2 ustawy w aktualnym brzmieniu. Ustawodawca
wskazał bowiem „W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania
oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego
katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie
zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych
oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania
zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych
postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają
odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do
poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście
zamówień na roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i
szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu
na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma
na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie
sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane
rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie
dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do
przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne
spory z wykonawcami.". Powyższy cytat wskazuje, że celem nowelizacji było dopuszczenie
możliwości poprawy ilości, stawek, miary czy podstaw kalkulacji. Granicę kwalifikacji danej
pomyłki, jako innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy i błędu w obliczeniu ceny
w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, wyznacza zatem nieostre pojęcie „niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty". Oznacza to, że zamawiający każdorazowo zobowiązany jest
do badania istotności zmiany, której omyłka dotyczy. W orzecznictwie Izby z omyłki
nienadające się do poprawienia w trybie art. 87 ust. 3 pkt 3 ustawy uznawane są
przykładowo: brak pozycji kosztorysowej, brak podania ceny jednostkowej, zaoferowanie czy
taka zmiana opisu, która dla ustalenia omyłki wymaga złożenia nowego oświadczenia woli
składającego ofertę. W przedmiotowej sprawie takie okoliczności nie zachodzą.
Zamawiający mógł dokonać poprawy samodzielnie wiedząc, że wymagał jednostki miary
100m2 i ilości 9,88, a odwołujący zaoferował jednostkę miary m2 i ilość 100 oraz cenę
jednostkową 5,63zł, poprzez przemnożenie danych podanych przez odwołującego przez
9,88. Gdyby taki sposób dokonania poprawy był niezgodny z intencją odwołującego, to
mógłby odmówić zgody na poprawę omyłki, godząc się wówczas z odrzuceniem swojej
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy. Dokonanie poprawy poprzez powyższą korektę
w pozycji 1 działu 4 nie wpływa znacząco na wysokość zobowiązania odwołującego i nie jest
zmianą istotną. Nie wpływa także na pozycję oferty odwołującego względem innych ofert
złożonych w postępowaniu. Art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jest jedynym przypadkiem kiedy
zamawiający informuje wykonawcą o poprawieniu omyłki, wynika to właśnie ze specyficznego
charakteru tej omyłki, która nie musi być omyłką oczywistą, jest na pewno niezgodnością z
treścią siwz i jednocześnie może powodować zmiany w treści oferty, pod warunkiem, że nie są
one istotne. Na marginesie jedynie wskazać należy, że Izba nie podziela poglądu
zamawiającego, że o istotności zmiany w treści oferty decyduje, to czy zmiana nie wpływa na
cenę. Izba stoi na stanowisku, że taka interpretacja tego przepisu jest nieuprawniona i nie
znajduje odzwierciedlenia w przepisie ustawy. Zmiana nieistotna w treści oferty to zmiana o
niewielkim w stosunku do całego przedmiotu oferowanego zakresie. W ocenie Izby nie było
zatem podstaw do zaniechania zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy i zamawiający
nieprawidłowo zastosował art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy odrzucając ofertę odwołującego i
pomijając zastrzeżenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Izba uznała, że zamawiający naruszył art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy przez jego zastosowanie i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez jego
niezastosowanie.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2 oraz 3
pkt 1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 i pkt. 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) uwzględniając koszty
odwołującego z tytułu wpisu w wysokości 10 000 zł. oraz z tytułu zastępstwa prawnego na
podstawie przedłożonego rachunku z ograniczeniem do maksymalnej koszty dopuszczonej
cyt. Rozporządzeniem tj. 3 600 zł. oraz kosztów dojazdu na rozprawę w tym koszty noclegu i
parkingu w kwocie 310,00 oraz dojazdu samochodem osobowym w kwocie 618,49zł. Izba
nie uwzględniła kosztów związanych z zakupem usługi gastronomicznej uznając je za koszty
nieuzasadnione w związku z celowym dochodzeniem praw.
Przewodniczący :
……………………………….
WYROK
z dnia 30 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2011 r. przez wykonawcę Izabelę Woźną
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą BESTBAU Izabela Woźna z siedzibą w
Chodzieży, ul. Ujska 1 w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji
w Poznaniu, ul. Kochanowskiego 2A
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnić czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzyć czynność badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
wykonawcy Izabeli Woźnej prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą BESTBAU
Izabela Woźna z siedzibą w Chodzieży, ul. Ujska 1 i dokonać poprawienia omyłki w ofercie
tego wykonawcy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy,
2. kosztami postępowania obciąża Komendę Wojewódzką Policji w Poznaniu, ul.
Kochanowskiego 2A i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Izabelę Woźną
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą BESTBAU Izabela Woźna z
siedzibą w Chodzieży, ul. Ujska 1 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Komendy Wojewódzkiej Policji w Poznaniu, ul. Kochanowskiego 2A
na rzecz Izabeli Woźnej prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
BESTBAU Izabela Woźna z siedzibą w Chodzieży, ul. Ujska 1 kwotę 14 528 zł 49
gr (słownie: czternaście tysięcy pięćset dwadzieścia osiem złotych czterdzieści
dziewięć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu, zastępstwa prawnego i dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1066/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego na
termomodernizację budynku Komendy Powiatowej Policji w Chodzieży zostało wszczęte
przez zamawiającego Komendę Wojewódzką Policji w Poznaniu, ul. Jana Kochanowskiego
2A ogłoszeniem o zamówieniu publicznym opublikowanym w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 15 kwietnia 2011r. za numerem 2011-80362. W dniu 18 maja 2011r.
zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, a w dniu 19 maja 2011r. poinformował
o wynikach postępowania wykonawców. W informacji tej wskazał, że dokonał wyboru oferty
Odnowa Modlibowscy Spółka Jawna z siedzibą w Skokach, ul. Rogozińska 5 oraz, że odrzucił
ofertę Izabeli Woźnej prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą BESTBAU Izabela
Woźna z siedzibą w Chodzieży, ul. Ujska 1 – dalej odwołującego na podstawie art. 89 ust 1
pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr
113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy), z uwagi na blędy w obliczeniu ceny. Zamawiający w
załączniku nr 6 dokumentacja wykonawcza w pozycji 49 „Rusztowanie zewnętrzne ramowe
Plettac Kombi o wysokości do 15 m” podał następujący obmiar : Ilość – 9,88, jednostka miary
100m2. Wykonawca natomiast dla określenia ceny jednostkowej użył wartości „ilość 100” oraz
„jednostka miary m2”. Według zamawiającego pominięcie wartości 9,88 sprowadza się do
działania przeprowadzonego w oparciu o wadliwe dane. Odwołujący, zdaniem
zamawiającego, przyjął błędne założenie, co do oczekiwanego przez zamawiającego
sposobu wyliczenia ceny. Wartość 100 pojawia się również w przedmiotowej pozycji
przedmiaru, który załączył sam odwołujący. Zamawiający wskazał na postanowienie pkt. 5
rozdziału XI siwz, zgodnie z którym wykonawcy zobowiązani byli uwzględnić wszystkie
pozycje przedmiarowe i nie mogli samodzielnie wprowadzać zmian do przedmiarów.
Zamawiający uznał także, że zakres zmian wprowadzonych przez wykonawcę do pozycji
przedmiarowych uniemożliwia korektę zmiany jako omyłki i należy tę zmianę kwalifikować
jako błąd w obliczeniu ceny.
Z powyższą czynnością zamawiającego nie zgodził się odwołujący i w dniu 23 maja 2011r.
wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy w związku
z odrzuceniem jego oferty oraz art. 87 ust 2 pkt 2 i 3 w związku z zaniechaniem
obligatoryjnego obowiązku dokonania poprawienia oferty. Wskazał, że ma interes w
uzyskaniu zamówienia, gdyż jego oferta jest najtańszą ofertą spośród wszystkich złożonych
ofert w przedmiotowym postępowaniu przetargowym przy jedynym kryterium wyboru oferty
jakim jest 100 % ceny. Czynność odrzucenia z postępowania godzi w jego interes prawny
ponieważ uniemożliwia wykonanie przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu wskazał, że
zgodnie z rozdziałem XI SIWZ zatytułowanym OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY
wykonawca zobowiązany był do określenia ceny w kosztorysie ofertowym sporządzonym w
formie kosztorysu uproszczonego na podstawie przedmiaru. Ponadto zobowiązany był do
określenia ceny jednostkowej netto dla jednostki miary pozycji przedmiaru. W pozycji 49
przedmiaru zamawiający określił jednostkę miary jako krotność m2 wyrażoną w postaci 100
m2 przy obmiarze 9,88. Rzeczywisty obmiar wynosi więc 988 m2. Jednostką miary
powierzchni jest m2. Odwołujący wskazał, że w jego ofercie doszło do oczywistej omyłki
rachunkowej, gdyż kosztorysant przepisując wartości dokonał zmiany jednostki z m2 na
100m2. Jednak program kosztorysowy, w którym odwołujący wykonuje kosztorysy nazwany
SYKAŁ firmy SOFTBUD na wydruku oraz po zaakceptowaniu krotności cały czas pokazuje
podstawową jednostkę miary jaką jest „m2” dokonując automatycznego przeliczenia.
Kosztorysant w dalszej części w obmiarze wpisał omyłkowo liczbę 1, co po przemnożeniu
dało wartość 100. Omyłka polega więc tylko i wyłącznie na błędnym wpisaniu samej wartości.
Odwołujący wskazał, że w kosztorysie w pozycji 49 podaliśmy cenę 1 m2 wynoszącą 5,63 zł
netto, zatem zamawiający znając cenę 1 m2 oraz znając powierzchnię wynoszącą 988 m2,
zobowiązany był do poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej z uwzględnieniem jej
konsekwencji. Wartość ostateczna pozycji 49 wynosi w tej konkretnej sytuacji 5 562,44 zł
netto. Odwołujący uznał, że zmiana jednostki z „100 m2" na „m2" nie powoduje zmiany
jednostki miary, a tylko jej krotności. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 87 ust 2 ustawy
PZP zamawiający obligatoryjnie zobowiązany jest do poprawienia oczywistych omyłek
rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek oraz
innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ niepowodujących istotnych zmian
w jej treści. Tak więc uznanie że wartość 9,88 pomnożona przez 100 m2 jest tożsamą wręcz
identyczna z wartością 988 mnożoną przez m2 jest zgodne z zapisami ustawy PZP.
Zamawiający bez żadnego dodatkowego kontaktu z wykonawcą korzystając tylko i wyłącznie
z danych określonych w naszym kosztorysie w pozycji 49 powinien, według odwołującego,
dokonać poprawienia tylko ilości z 100 na 988 mnożąc ją przez 5,63 lub chcąc uzyskać nie
tylko prawidłową wartość pozycji ale i jej formę przyjąć jednostkę miary 100m2 jednocześnie
mnożąc cenę jednostkową 5,63 x 100 i mnożąc to przez 9,88. Wynik byłby taki sam przy
zachowaniu formy danej pozycji przedmiarowej.
Konsekwencją poprawienia tej oczywistej omyłki rachunkowej jest wzrost wartości oferty o
5 562, 44 zł netto pomniejszony o wartość już przyjętą w kosztorysie a więc 563,00 zł.
Wartość dodana wynosi więc 4 999,44 netto. Wartość oferty po poprawie wyniesie
207 518,06 zł netto plus 23 % podatku VAT co da kwotę brutto 255 247,21 zł. Wartość całej
oferty wrosła więc tylko o ok. 2,4 %. Wartość oferty odwołującego nawet po korekcie ceny
pozostaje najniższa w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Odwołujący podniósł, że
kosztorys zawiera 53 pozycje w 5 działach. Jeden z najmniej istotnych dla realizacji
przedmiotowego zamówienia działów i znajdująca się tam jedna pozycja o numerze 49
faktycznie omyłkowo zawiera nieprawidłową ilość obmiaru rusztowania, a więc 100 m2.
Jednak wszystkie pozostałe pozycje i zawierające się w nich zakresy pracy , materiałów,
sprzętu i robocizny są prawidłowe i zgodne z wymaganiami SIWZ. Pozycja 49 kosztorysu
określa materiał, który jako jedyny nie staje się własnością zamawiającego i służy wyłącznie
ułatwieniu wykonania danego zadania. Odwołujący na poparcie swego stanowiska, co do
dopuszczalności i obowiązku zamawiającego poprawienia omyłki rachunkowej przywołał
wyrok Izby z dnia 23 marca 2011 r. sygn. akt KIO 522/11, wyrok z dnia 26 maja 2010 r. sygn.
akt KIO 845/10, wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt XII
Ga 102/09. Odwołujący do odwołania załączył dowody w postaci notatki służbowej sesji
otwarcia ofert z dnia 5 maja 2011r. oraz informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia
18 maja 2011r. Odwołanie zostało podpisane przez właściciela firmy odwołującego, zgodnie z
zaświadczeniem o wpisie do Ewidencji działalności gospodarczej, załączonym do odwołania.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu faksem w dniu 20 maja 2011r. i
przesłana listem poleconym w dniu 21 maja 2011r.
Zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania i wezwał ich do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym w dniu 23 maja 2011r.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
W dniu 26 maja 2011r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie
odwołania w całości i obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym
kosztami wynagrodzenie pełnomocnika. W uzasadnieniu swojego stanowiska podał, że
odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy było prawidłowe.
Wskazał, że błędem w obliczeniu ceny jest każdy błąd inny niż oczywista omyłka rachunkowa
lub inna omyłka o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Podniósł, że różnica pomiędzy
oczywistą omyłką rachunkowa, a błędem w obliczeniu ceny polega na tym, że w pierwszym
przypadku zachodzi niezgodność w wyniku rachunku arytmetycznego w stosunku do
prawidłowo przeprowadzonego działania na podstawie prawidłowych danych, natomiast w
drugim przypadku niezgodność będzie wynikiem przyjęcia nieprawidłowych danych do
obliczenia ceny, bądź niezastosowania się do sposobu obliczenia ceny opisanego w siwz, a w
konsekwencji uzyskanie ceny ofertowej innej niż w przypadku postępowania zgodnie z
instrukcjami zamawiającego. Odwołujący powinien był obliczyć iloczyn cen jednostkowych
netto i ilości jednostek miary pozycji przedmiaru, a przemnożył oferowaną cenę jednostkową
przez jednostkę miary nie mnożąc przez ilość jednostek miary. Oznacza to, według
zamawiającego, że popełnił błąd w obliczeniu ceny, gdyż do działania arytmetycznego
podstawił inne wartości niż wymagane przez zamawiającego. Zamawiający nie zgodził się z
twierdzeniem odwołującego, że omyłka polegała jedynie na błędnym wpisaniu jednej wartości.
Nadto wskazał, że w jego ocenie, taki błąd nie byłby omyłką rachunkową, a pisarską.
Zamawiający uważa także, iż nie było możliwe poprawienie oferty na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy, gdyż poprawienie pomyłki dotyczącej sposobu obliczenia ceny w zakresie
innym niż błędy rachunkowe, jest wykluczone, bo prowadziłoby do sanowania oferty
podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. Takie działanie
zamawiającego byłoby, jego zdaniem, niedopuszczalne na podstawie art. 87 ust. 1 i art. 7 ust.
1 ustawy.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania : ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, protokołu postępowania wraz z
załącznikami, oferty odwołującego, informacji o wyniku postępowania oraz dowodu z oględzin
programu Sykal.
Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, że :
W rozdziale V Wykaz oświadczeń i dokumentów, które wykonawca winien złożyć wraz z
ofertą w pkt 3 siwz - Inne wymagane dokumenty zamawiający wymagał załączenia
wypełnionego i podpisanego formularza ofertowego o treści określonej w załączniku nr 1 do
SIWZ wraz z kosztorysem ofertowym łącznie z tabelą elementów scalonych, zbiorczym
zestawieniem materiałów, sprzętu i robocizny. W rozdziale XI Opis sposobu obliczenia ceny
zamawiający zawarł następujące postanowienia :
1. Wykonawca określi cenę oferty w kosztorysie ofertowym sporządzonym w formie
kosztorysu uproszczonego na podstawie przedmiaru.
2. Wykonawca określi cenę jednostkową netto dla jednostki miary pozycji przedmiaru.
3. Wykonawca obliczy wartość netto jako iloczyn cen jednostkowych netto i ilości jednostek
miary pozycji przedmiaru.
4. Cena oferty zostanie obliczona przez zsumowanie w tabeli elementów scalonych wartości
netto wszystkich pozycji wymienionych w tabeli i dodaniu podatku VAT.
5. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić w kosztorysie ofertowym wszystkie
pozycje przedmiarowe. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić zamian do
przedmiarów.
6. Cena oferty musi zawierać wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia wynikające
wprost z zakresu rzeczowego, a ponadto wszystkie inne koszty niezbędne do wykonania
zamówienia, w tym zwłaszcza podatek VAT, zebranie koniecznych materiałów,
dokumentów, uzgodnień, pozwoleń, koszty robót przygotowawczych, zabezpieczających,
porządkowych, zagospodarowania i urządzenia placu budowy, koszty utrzymania
zaplecza budowy (naprawy, woda, energia elektryczna, telefon), prac zabezpieczających
istniejące elementy budynku i jego otoczenia, wykonywania sprawdzeń oraz wykonania
dokumentacji powykonawczej.
7. Cena musi być wyrażona w PLN cyfrowo z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku
oraz słownie w odpowiednim miejscu formularza ofertowego.
8. Cena może być tylko jedna.
Zgodnie z rozdziałem XII Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy
wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert, jedynym
kryterium oceny ofert była cena.
Zgodnie z § 4 załącznika nr 5 do siwz – wzór umowy, zamawiający postanowił, że zapłaci
wykonawcy wynagrodzenie umowne w kwocie brutto, w tym podatek od towarów i usług VAT.
Wynagrodzenie to stanowi maksymalną wartość zobowiązania Zamawiającego i jest
wynagrodzeniem kosztorysowym w rozumieniu Kodeksu cywilnego. Wynagrodzenie
wykonawcy za wykonanie robót stanowić będzie wynik iloczynu ilości wykonanych robót i cen
jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym lub cen jednostkowych wyliczonych
zgodnie z ust. 4. Zamawiający ma prawo, jeżeli jest to niezbędne do zgodnej z umową
realizacji robót, polecić Wykonawcy dokonywanie takich zmian jakości i ilości, jakie będą
niezbędne dla wykonania przedmiotu niniejszej umowy, a Wykonawca powinien wykonać
każde z poniższych zaleceń:
1) zwiększyć lub zmniejszyć ilość robót objętych kosztorysem ofertowym,
2) pominąć wykonanie wskazanych robót,
3) wykonać roboty nieprzewidziane.
Jeżeli roboty wynikające z wprowadzonych powyższymi postanowieniami zmian, nie
odpowiadają opisowi pozycji zawartych w kosztorysie ofertowym, wykonawca przedłoży do
akceptacji zamawiającego kalkulację ceny jednostkowej tych robót z uwzględnieniem cen
czynników produkcji nie wyższych od określonych przez wykonawcę w Wykazie stawek i
narzutów i w Wykazie cen materiałów i sprzętu, a dla materiałów, sprzętu i transportu, dla
których ceny nie zostały określone w tych dokumentach – cen nie wyższych od średnich cen
materiałów, sprzętu i transportu publikowanych w wydawnictwie „Sekocenbud” w miesiącu, w
którym kalkulacja jest sporządzana oraz nakładów rzeczowych określonych w Katalogach
Nakładów Rzeczowych (KNR), a w przypadku robót, dla których nie określono nakładów
rzeczowych w KNR, wg innych ogólnie stosowanych katalogów lub nakładów własnych
zaakceptowanych przez zamawiającego. Jeżeli cena jednostkowa przedłożona przez
wykonawcę do akceptacji zamawiającemu będzie skalkulowana niezgodnie z tymi
postanowieniami określonymi, zamawiający wprowadzi korektę ceny opartej na własnych
wyliczeniach. Ewentualne roboty zamienne, zlecone w ramach zakresu przedmiotowego
niniejszej umowy oraz w trybie jej zmiany, zgodnie z art. 144 ust. 1 ustawy, zostaną
rozliczone zaakceptowanym przez zamawiającego kosztorysem różnicowym, przy czym
zmiana umowy w tym zakresie nie może spowodować przekroczenia wysokości
wynagrodzenia określonego w ust. 1. Strony zgodnie ustalają, że w przypadku odstąpienia
przez zamawiającego od umowy lub jej części, a także w przypadku zmniejszenia zakresu
robót, wynagrodzenie zostanie odpowiednio pomniejszone o wartość robót, od wykonania
których odstąpiono lub o które pomniejszono zakres robót. Wartość tych robót zostanie
wyliczona na podstawie cen jednostkowych. Wynagrodzenie zawiera wszelkie koszty
związane z ostateczną realizacją zamówienia wynikające wprost z zakresu rzeczowego, a
ponadto wszystkie inne koszty niezbędne do wykonania zamówienia, w tym zwłaszcza
podatek VAT, zebranie koniecznych materiałów, dokumentów, uzgodnień, pozwoleń, koszty
robót przygotowawczych, zabezpieczających, porządkowych, zagospodarowania i urządzenia
placu budowy, koszty utrzymania zaplecza budowy (naprawy, woda, energia elektryczna,
telefon), prac zabezpieczających istniejące elementy budynku i jego otoczenia, wykonywania
sprawdzeń oraz wykonania dokumentacji powykonawczej.
W załączniku nr 6 Przedmiar w części D Element: Rusztowanie (poz. 49 kosztorysu)
wskazano postawę wyceny - KNR 2-021621-02-10, wyszczególnienie robót :Rusztowanie
zewnętrzne ramowe ,,Plettac KOMBI” o wysokości do 15 m, jednostkę miary 100 m2 ilość :
9,88.
W ofercie odwołującego na stronach znajduje się kosztorys ofertowy, gdzie na stronie 4
kosztorysu ofertowego w dziale 4 pozycji 1 wskazano : postawę wyceny - KNR 202-16-21-02-
10, wyszczególnienie robót :Rusztowanie ramowe zewnętrzne ,,plettac KOMBI” wys do 15 m,
jednostkę miary m2 ilość : 100,000, cenę jednostkową 5,63, wartość 563,00
W postępowaniu złożono oferty z następującymi cenami brutto :
oferta odwołującego – 249 097,90zł.,
oferta Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowe Kinga Czysta z Przygodzic – 251 322,28zł.
(oferta odrzucona),
oferta Odnowa Modlibowscy spółka jawna ze Skoków – 280 097,46zł.,
oferta PHU Inter-Bud Przemysław Grabowski z Rogoźna – 290 717,88zł.
oferta Thermbau Polska sp. z o.o. z Piły – 305 638,51zł.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła się okoliczności, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba uznała, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia. Jedynym kryterium oceny ofert
w tym postępowaniu jest cena. Oferta odwołującego jest tańsza od oferty wybranej. W
przypadku uwzględnienia odwołania odwołujący miałby zatem szansę na uzyskanie zamówienia.
Odwołujący może ponieść szkodę w postaci kosztów przygotowania oferty oraz utraty zysku jaki
zakładał osiągnąć z uzyskanego zamówienia. Przesłanka materialno prawna z art. 179 ust. 1
ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy poprzez odrzucenie oferty
odwołującego mimo tego, że nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, a zaistniała omyłka może być
usunięta w drodze poprawienia jej w trybie art. 87 ust. 2 ustawy.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie w części, w jakiej dotyczy zaniechania zamawiającego
poprawienia innej niezgodności treści oferty z treścią siwz w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego, że zamawiający zaniechał poprawienia oczywistej
omyłki rachunkowej. Rację należy przyznać zamawiającemu, że omyłka rachunkowa polega na
wadliwym wykonaniu działań arytmetycznych, czyli omyłką rachunkową nie może być wadliwe
podanie stawek, ilości, jednostek obmiarowych, podstaw kosztorysowania czy opisów pozycji
kosztorysowych. W przedmiotowej sprawie sam odwołujący zarówno w odwołaniu jaki i na
rozprawie przyznał, że popełnił pomyłkę, co do ilości jednostek obmiarowych i zamiast ilości
988 podał 100. Ponadto w art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy dla omyłki rachunkowej ustawodawca
postawił wymóg oczywistości, aby omyłka mogła być uznana za oczywistą, musi być
widoczna na pierwszy rzut oka, bezsporna, nie budząca wątpliwości. Nie może wymagać
żadnej specjalnej analizy czy też wiedzy. W przypadku omyłki popełnionej przez
odwołującego, dla jej stwierdzenia konieczna jest analiza nie tylko kosztorysu ofertowego, ale
także przedmiarów czyli załącznika nr 6. Oznacza to, ze aby wykryć omyłkę odwołującego nie
wystarczy zbadać poprawność wykonanych przez niego działań arytmetycznych, ale ustalić
czy dane przyjęte do ich wykonania są prawidłowe. W takiej sytuacji nie sposób uznać, ze
omyłka popełniona przez odwołującego jest oczywista. Izba uznała, ze zamawiający nie był
zobowiązany do poprawienia omyłki w kosztorysie ofertowym odwołującego na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 2 ustawy. Odwołujący jednoznacznie zaoferował w poz. 1 działu 4 kosztorysu
ofertowego jednostkę miary m2 i ilość 100, a niewątpliwie przedmiar w załączniku nr 6 dla tej
pozycji przewidywał jednostkę miary 100m2 i ilość 9,88. Zatem nie zachodziły tu wątpliwości,
co do rzeczywistego zakresu oferty odwołującego oraz tego, że zachodzi niezgodność oferty z
postanowieniami siwz w tym zakresie. Niewątpliwie zamawiający w rozdziale XI dotyczącym
sposobu obliczenia wskazał, na charakter wynagrodzenia oraz sposób obliczenia ceny z
uwzględnieniem sposobu sporządzenia kosztorysu ofertowego. Dla weryfikowania
prawidłowości sporządzenia oferty nie ma znaczenia, to jaki charakter ma wynagrodzenie na
etapie realizacji umowy, choć z § 4 wzoru umowy jednoznacznie wynika, iż było to
wynagrodzenie kosztorysowe. Zamawiający oczekiwał przedstawienia obliczenia ceny w
formie kosztorysu ofertowego zgodnie z przedmiarami z załącznika nr 6. Zatem złożenie
kosztorysu ofertowego istotne było dla weryfikacji oferty, czy jej
zakres jest zgodny z zakresem przedmiarów. W ocenie Izby, mimo wskazania na obowiązek
ścisłego wypełnienia kosztorysu zgodnie z przedmiarami i zakaz samodzielnych zmian
kosztorysu, mogą zachodzić odstępstwa pomiędzy sformułowaniami przedmiaru, a kosztorysu
ofertowego pod warunkiem, że wykonawca jest w stanie wykazać, że zakres pod względem
przedmiotowym odpowiada przedmiarom. Sama okoliczność, iż zamawiający zabronił zmian
w kosztorysach, a wykonawca swoim oświadczeniem ogólnym przyjął warunki uczestnictwa
w postępowaniu - ustalone w SIWZ, nie wyłącza obowiązku zamawiającego nałożonego
przepisem art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprawy popełnionych omyłek
w ofercie wykonawcy, w sytuacji gdy tylko taka poprawa jest dopuszczalna i możliwa w myśl
art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dopuszczalne jest poprawianie omyłek w
kosztorysach ofertowych wykonawców, z zastosowaniem wszystkich możliwych podstaw
takich czynności określonych przepisem art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Postanowienia siwz nie mogą bowiem zwalniać zamawiającego z wykonania jego
ustawowych obowiązków. Zamawiający uprawniony i zobowiązany był do zweryfikowania ofert
wykonawców pod względem kompletności i poprawności przedłożonych przez nich
kosztorysów ofertowych. Nie oznacza to jednak, że wszystkie niezgodności w ramach pozycji
kosztorysowych skutkowały koniecznością odrzucenia oferty. Zgodnie z art. 87 ust. 2
ustawodawca nakazał bowiem zamawiającemu dokonywać poprawy omyłek tj. oczywistych
omyłek pisarskich, oczywistych omyłek rachunkowych i innych omyłek polegających na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty. Niezgodność oferty odwołującego z treścią siwz nie jest
oczywistą omyłką pisarską, ani oczywistą omyłką rachunkową. Nie zwalniało to jednak
zamawiającego z obowiązku ustalenia czy pomyłka popełniona przez odwołującego w poz. 1
działu 4 kosztorysu ofertowego nie jest inną omyłką polegającą na niezgodności z treścią siwz,
niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Jak
ustalono wyżej bezsporne jest, że odwołujący pomylił się i podał inną, niż wymagana
przedmiarem ilość jednostek miary. Przedmiotem sporu pomiędzy stronami była natomiast
kwalifikacja prawna tej sytuacji oraz to, czy odwołujący popełnił omyłkę także, co do jednostki
miary. W zakresie omyłki dotyczącej jednostki miary, Izba uznała za przekonywujący i
wiarygodny dowód z oględzin programu Sykał zaprezentowany na rozprawie. Wynika z niego,
że program kosztorysujący odwołującego nie daje możliwości zmiany jednostki miary na
jednostkę pomocniczą krotną m2, a krotność tę uwzględnia w ramach ilości. W ocenie Izby nie
jest to omyłka, a cecha własna programu, a z zasady przemienności mnożenia wynika, że dla
poprawności rachunkowej działania nie jest istotne to czy wynik nastąpił poprzez przemnożenie
krotności jednostki miary razy ilość jednostek miary, razy cena jednostkowa, czy w wyniku
mnożenia automatycznego ilości jednostek razy krotność następnie pomnoży się wszystko
przez cenę jednostkową. Wynik takiego działania będzie ten sam. W ocenie zatem Izby brak
odzwierciedlenia w jednostce miary zastosowanej krotności, a uwzględnienie jej w ilości nie
stanowi omyłki, ani niezgodności z treścią siwz. Potwierdza to zresztą działanie samego
zamawiającego, który w odniesieniu do pozycji 5 działu 2 kosztorysu ofertowego odwołującego,
mimo analogicznej sytuacji uwzględnienia krotności w ilości jednostek miary, zamawiający nie
uznał tej pozycji za wadliwą. W ocenie Izby nie sposób podzielić stanowiska zamawiającego,
że każda omyłka w obliczeniu ceny inna niż oczywista omyłka rachunkowa jest błędem w
obliczeniu ceny, który skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Zamieszczone w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pojęcie "innej omyłki" nie powinno być
interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia oferty,
pominięcia lub pomylenia określonych wyrażeń czy wartości, czy wszelkich innych
powstających bez świadomości ich wystąpienia przeoczeń i braków prowadzących do
niezgodności oferty z SIWZ. Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może wynikać z
jego błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania zamówienia i wyrażenia
powyższego w ofercie. O tym, że również omyłki dotyczące sposobu obliczenia ceny inne niż
oczywiste omyłki rachunkowe powinny podlegać poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy, świadczy choćby uzasadnienie projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo, zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw z dnia 4 września 2008 r. (Dz.U. Nr 171, poz.
1058), która wprowadziła art. 87 ust. 2 ustawy w aktualnym brzmieniu. Ustawodawca
wskazał bowiem „W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania
oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego
katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie
zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych
oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania
zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych
postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają
odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do
poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście
zamówień na roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i
szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu
na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma
na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie
sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane
rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie
dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do
przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne
spory z wykonawcami.". Powyższy cytat wskazuje, że celem nowelizacji było dopuszczenie
możliwości poprawy ilości, stawek, miary czy podstaw kalkulacji. Granicę kwalifikacji danej
pomyłki, jako innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy i błędu w obliczeniu ceny
w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, wyznacza zatem nieostre pojęcie „niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty". Oznacza to, że zamawiający każdorazowo zobowiązany jest
do badania istotności zmiany, której omyłka dotyczy. W orzecznictwie Izby z omyłki
nienadające się do poprawienia w trybie art. 87 ust. 3 pkt 3 ustawy uznawane są
przykładowo: brak pozycji kosztorysowej, brak podania ceny jednostkowej, zaoferowanie czy
taka zmiana opisu, która dla ustalenia omyłki wymaga złożenia nowego oświadczenia woli
składającego ofertę. W przedmiotowej sprawie takie okoliczności nie zachodzą.
Zamawiający mógł dokonać poprawy samodzielnie wiedząc, że wymagał jednostki miary
100m2 i ilości 9,88, a odwołujący zaoferował jednostkę miary m2 i ilość 100 oraz cenę
jednostkową 5,63zł, poprzez przemnożenie danych podanych przez odwołującego przez
9,88. Gdyby taki sposób dokonania poprawy był niezgodny z intencją odwołującego, to
mógłby odmówić zgody na poprawę omyłki, godząc się wówczas z odrzuceniem swojej
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy. Dokonanie poprawy poprzez powyższą korektę
w pozycji 1 działu 4 nie wpływa znacząco na wysokość zobowiązania odwołującego i nie jest
zmianą istotną. Nie wpływa także na pozycję oferty odwołującego względem innych ofert
złożonych w postępowaniu. Art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jest jedynym przypadkiem kiedy
zamawiający informuje wykonawcą o poprawieniu omyłki, wynika to właśnie ze specyficznego
charakteru tej omyłki, która nie musi być omyłką oczywistą, jest na pewno niezgodnością z
treścią siwz i jednocześnie może powodować zmiany w treści oferty, pod warunkiem, że nie są
one istotne. Na marginesie jedynie wskazać należy, że Izba nie podziela poglądu
zamawiającego, że o istotności zmiany w treści oferty decyduje, to czy zmiana nie wpływa na
cenę. Izba stoi na stanowisku, że taka interpretacja tego przepisu jest nieuprawniona i nie
znajduje odzwierciedlenia w przepisie ustawy. Zmiana nieistotna w treści oferty to zmiana o
niewielkim w stosunku do całego przedmiotu oferowanego zakresie. W ocenie Izby nie było
zatem podstaw do zaniechania zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy i zamawiający
nieprawidłowo zastosował art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy odrzucając ofertę odwołującego i
pomijając zastrzeżenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Izba uznała, że zamawiający naruszył art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy przez jego zastosowanie i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez jego
niezastosowanie.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2 oraz 3
pkt 1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 i pkt. 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) uwzględniając koszty
odwołującego z tytułu wpisu w wysokości 10 000 zł. oraz z tytułu zastępstwa prawnego na
podstawie przedłożonego rachunku z ograniczeniem do maksymalnej koszty dopuszczonej
cyt. Rozporządzeniem tj. 3 600 zł. oraz kosztów dojazdu na rozprawę w tym koszty noclegu i
parkingu w kwocie 310,00 oraz dojazdu samochodem osobowym w kwocie 618,49zł. Izba
nie uwzględniła kosztów związanych z zakupem usługi gastronomicznej uznając je za koszty
nieuzasadnione w związku z celowym dochodzeniem praw.
Przewodniczący :
……………………………….