KIO 1076/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1076/11
WYROK
z dnia 2 czerwca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2011 r. przez wykonawcę Remontex Firma
Prywatna Marek Gajewski, 40-200 Rybnik, ul. Larysza 11 w postępowaniu prowadzonym
przez SPZOZ Państwowy Szpital dla Nerwowo i Psychicznie Chorych w Rybniku, 44-
201 Rybnik, ul. Gliwicka 33.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie: czynności
unieważnienia postępowania, wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty oraz
nakazuje dokonanie ponownej oceny i badanie oferty odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża SPZOZ Państwowy Szpital dla Nerwowo i Psychicznie
Chorych w Rybniku, 44-201 Rybnik, ul. Gliwicka 33 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Remontex Firma
Prywatna Marek Gajewski, 40-200 Rybnik, ul. Larysza 11 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od SPZOZ Państwowy Szpital dla Nerwowo i Psychicznie Chorych w
Rybniku, 44-201 Rybnik, ul. Gliwicka 33 na rzecz Remontex Firma Prywatna
Marek Gajewski, 40-200 Rybnik, ul. Larysza 11 kwotę 13 715 zł 50 gr (słownie:
trzynaście tysięcy siedemset piętnaście złotych pięćdziesiąt groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
dojazdu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt 1076/11
UZASADNIENIE
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Państwowy Szpital dla Nerwowo i
Psychicznie Chorych w Rybniku ul. Gliwicka 33 , zwany dalej „Zamawiającym” prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Termomodernizacja Oddziału VI,
Oddziału XVIII, Oddział XX w Szpitalu dla Nerwowo i Psychicznie Chorych w Rybniku, ul.
Gliwicka 33" z terminem realizacji do 30.11.2011 r. - w trybie przetargu nieograniczonego"
Ogłoszenie zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod
pozycji:69464/11, znak przetargu: DZp/DT/1/2011. Szacunkowa wartość zamówienia jest
niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych, wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Prawo Zamówień Publicznych.
W postępowaniu o zamówienie zostało zgodnie z protokołem postępowania złożone 4
oferty, z czego jeden z wykonawców –firma „Remontex Firma Prywatna Marek Gajewski"
ul.Larysza11 40-200 Rybnik ,zwany dalej „Odwołujacym” został z postępowania wykluczony
,a jego oferta została uznana za odrzuconą, oferty 3 pozostałych wykonawców zostały przez
Zamawiającego odrzucone. Równocześnie Zamawiający podjął decyzje o unieważnieniu
postępowania.
W złożonym odwołaniu Odwołujący podniósł zarzuty: 1) odrzucenia oferty Odwołującego,
z uwagi na to, że nie odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia; 2)
unieważnienia przetargu z uwagi na to, że w postępowaniu nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu;
Wskazując powyższe jako zarzut wobec działań Zamawiającego, Odwołujący wskazał na
naruszenia 1) art. 26 ust. 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, poprzez jego
niezastosowanie, polegające na braku wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentacji, na skutek błędnego przyjęcia, że oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu;
2) art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, poprzez jego niezastosowanie,
polegające na zaniechaniu dokonania w ofercie Odwołującego obligatoryjnych poprawek
polegających na niezgodności oferty z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
które nie powodują istotnej zmiany treści oferty, w szczególności zaniechanie poprawienia
omyłek w treści kosztorysu ofertowego, a w konsekwencji bezprawne odrzucenie oferty
Odwołującego; 3) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo Zamówień Publicznych, poprzez zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści oferty; 4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych, poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie, polegające na odrzuceniu oferty
Odwołującego, pomimo iż oferta odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia; 5) art. 93 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, poprzez jego błędną
wykładnię i zastosowanie, polegającego na unieważnieniu przetargu, pomimo, iż co najmniej
jedna oferta (Odwołującego), odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia.
Ponadto Odwołujący podkreślił, że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
występują rozbieżności, uniemożliwiające określenie w sposób jednoznaczny i nie budzący
wątpliwości rodzaju wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia.
Uzasadniając podniesiony zarzut wskazał między innymi następujące argumenty:
- w rozdziale XIII pkt 1 sporządzonej przez Zamawiającego, Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, znajduje się postanowienie określające cenę oferty jako cenę kosztorysową.
Nie koreluje to z kolei z pkt. 3 rozdziału XIII Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w
którym widnieje następujące postanowienie: „Cena ofertowa nie podlega waloryzacji i
zmianie do końca realizacji przedmiotu zamówienia". Natomiast z § 5 wzoru umowy,
będącego częścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (vide art. 36 ust. 1 pkt. 16)
wynika, że ustalone wynagrodzenie będzie miało charakter ryczałtowego. Sformułowanie
postanowień SIWZ w sposób niejednoznaczny, nie może powodować, że będą one
interpretowane na niekorzyść wykonawców. Trudno bowiem wówczas mówić o niezgodności
oferty z treścią SIWZ. Nie jest zatem dopuszczalne, aby wykonawcy ponosili negatywne
konsekwencje nieprecyzyjnego sformułowania SIWZ np. w postaci uznania ich oferty za
niegodną z SIWZ i podlegającą odrzuceniu
- Odwołujący złożył ofertę przedkładając w załączeniu wymagane przez Zamawiającego
dokumenty oraz kosztorysy ofertowe, które zawierały jednak oczywiste i nieistotne omyłki w
ilości metrażu, polegające na błędnym wprowadzeniu w kosztorysie ofertowym dotyczącym
ocieplenia oddziału XX w poz. 38 obmiaru, cyfry 4 zamiast cyfry 0 (385,94 m2 zamiast
385,90 m2). Zdaniem Odwołującego błędy popełnione przez niego w kosztorysie trzeba
zakwalifikować jako omyłki niezamierzone, drobne, których poprawienie nie spowoduje
istotnych zmian w treści oferty. Zauważy, że w odniesieniu do braku wprowadzenia w
kosztorysie ofertowym dotyczącym węzła centralnego ogrzewania oddziału XVIII, w poz. 28
obmiaru, dodatkowej cyfry 0 (1.350 m2 zamiast 13.500 m2) sam Zamawiający we wzorze
przedmiaru określił taką, a nie inną ilość m2 , dlatego też Odwołujący nie chcąc wprowadzać
zmian, pozostawił tą pozycję w takiej formie, w jakiej znajdowała się w formularzu
udostępnionym przez Zamawiającego.
Jeżeli Zamawiający nie skorygował pomyłek, bowiem powziął wątpliwości co do treści oferty
(złożonego oświadczenia), winien w pierwszej kolejności wezwać odwołującego do złożenia
wyjaśnień, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, a dopiero
potem odrzucić ofertę.
- w odniesieniu do wpisania w poz. 36 kosztorysu ofertowego dotyczącego docieplenia
oddziału VI, (wykopy liniowe o ścianach pionowych w gruntach suchych kat. I-II z
wydobyciem urobku łopatą lub wyciągiem ręcznym; głębokość do 1,5, szerokość) kwoty 0,00
zł, to wspomniane wyżej działanie nie powoduje zdaniem Odwołującego niezgodności treści
oferty, z wymogami siwz, gdyż brak wyceny tej pozycji kosztorysu, nie wynika z pominięcia
jakiejkolwiek pozycji z przedmiaru robót, zaś Odwołujący w kolumnie „cena" określił wartość
określił na „0,00 zł". Wskazał że Odwołujący zdecydował, że usługa określona w tej pozycji
zostanie wykonana bezpłatnie, a dodatkowe koszty jej wykonania są uwzględnione przy
innych pozycjach.
Wskazał że nawet jeżeli przyjąć pogląd, iż popełnione przez niego błędy nie mogą zostać
poprawione, to wobec wspomnianych wcześniej nieścisłości Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia i skonstruowaniu przez Odwołującego oferty w oparciu o
wynagrodzenie ryczałtowe, kosztorys ofertowy i przedmiary nie będą miały żadnego
znaczenia. Ze swej natury wynagrodzenie ryczałtowe jest niezmienne, gdyż wykonawca i tak
zobowiązuje się do wykonania prac za określoną cenę, a kosztorys ofertowy i przedmiary
mają jedynie charakter pomocniczy. Konsekwencją przyjęcia wynagrodzenia ryczałtowego
jest niedopuszczalność odrzucenia oferty, w przypadku gdy dokumentacja sporządzona
przez Odwołującego zawiera błędy oraz nieścisłości. Przy cenie ryczałtowej wykonawca
zobowiązuje się do realizacji całej inwestycji za ostateczną cenę. Ustalona w ten sposób
cena ma charakter stały i niezmienny, niezależnie od rozmiarów robót budowlanych i
kosztów ponoszonych przez wykonawcę podczas ich realizacji. Zgodnie z przepisami ustawy
- Prawo Zamówień Publicznych, ostateczną cenę zawsze przyjmuje się za prawidłową.
Uzasadniając swoje stanowisko podniósł ,że w ocenie Zamawiającego, omyłki popełnione
przez Odwołującego w złożonej przez niego ofercie powodowały odrzucenie oferty, z
przyczyn niezgodności ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, gdyż „Odwołujący
był zobowiązany do wypełnienia i określenia wartości w pozycjach występujących w
kosztorysie ofertowym, a uchybienie temu obowiązkowi skutkuje odrzuceniem oferty”. W
związku z tym, iż zdaniem Zamawiającego oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu,
Zamawiający zaniechał zwrócenia się do Odwołującego o uzupełnienie oświadczenia, że
osoby, które będą brały udział w realizacji zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia,
jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień.
Oceniając działania Zamawiającego wskazał że nie sposób zgodzić się z zapatrywaniami
Zamawiającego na wspomnianą problematykę z uwagi na fakt, że nie można odrzucić oferty,
tylko dlatego że zawiera ona błędy, o których mowa w art.87 ust. 2 pkt 3. Zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3. Zastrzeżenie to powoduje, że nawet jeżeli występują niezgodności
pomiędzy ofertą, a Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, Zamawiający obowiązany
jest do korekty pomyłek, a nie do automatycznego odrzucania ofert. Brak jest również
podstaw do twierdzenia, że wpisanie w pozycji obmiaru wartości 0,00 zł powoduje
niezgodność oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia. Wreszcie,
niekonsekwentność w tworzeniu postanowień SIWZ, spowodowały, że Odwołujący
sporządził ofertę ustalając w niej wynagrodzenie ryczałtowe. Działanie Zamawiającego
polegające na braku zwrócenia się do Odwołującego z wezwaniem do uzupełnienia
dokumentacji, również nie zasługuje na aprobatę. Oferta Odwołującego nie podlegała
odrzuceniu, zatem Zamawiający obligatoryjnie powinien wezwać Odwołującego do
uzupełnienia dokumentacji o oświadczenie, że osoby, które będą brały udział w realizacji
zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek
posiadania takich uprawnień. Treść przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych wskazuje, że nie jest to czynność fakultatywna, gdyż nie znajdują się w nim
żadne określenia wskazujące na inną wykładnię tego przepisu. Na skutek błędnego
odrzucenia oferty, Zamawiający unieważnił postępowanie, czym uchybił art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy Prawo Zamówień Publicznych, bezprawnie dokonując tej czynności mimo, iż oferta
Odwołującego w rzeczywistości nie podlegała odrzuceniu. Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od
wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3. Podsumowując,
czynności odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia postępowania nie odpowiadają
prawu i nie mogą korzystać z ochrony. Zamawiający nie dokonał poprawek omyłek w ofercie
Odwołującego, ani nie wezwał go do uzupełnienia dokumentacji, mimo iż obowiązki takie
nakłada na niego ustawa Prawo Zamówień Publicznych.
Nadto Odwołujący przywołał szereg argumentów w postaci orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej, mającego uzasadniać prawidłowość Odwołującego w zakresie złożonej przez
niego oferty jak i również sprzecznego z tym orzecznictwem postępowania Zamawiającego.
Wobec powyższego wniósł o: 1) unieważnienie czynności Zamawiającego, polegającej na
unieważnieniu postępowania; 2) unieważnienie czynności Zamawiającego, polegającej na
odrzucenia oferty Odwołującego; 3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności
składających się na proces wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający przed rozpoczęciem posiedzenia złożył odpowiedzi na odwołanie.
Ustosunkowując się do zarzutów podniesionych w odwołaniu podniósł, że zarzuty
Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie, a wobec tego brak jest podstaw do
uwzględnienia żądań zgłoszonych przez Odwołującego. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; W ocenie Zamawiającego, w
okolicznościach zaistniałych w przedmiotowym postępowaniu, tj. niezgodności oferty
Odwołującego z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia spełniona została
przesłanka odrzucenia oferty określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wskazał iż przepisy Pzp
zobowiązują Zamawiającego do odrzucenia złożonej oferty w sytuacjach określonych w
przepisach ww. ustawy, tj. zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu oferta Odwołującego nie odpowiadała treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia wskazał iż Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia
jest dokumentem szczególnej rangi w postępowaniu o zamówienie publiczne, gdyż właśnie
w treści specyfikacji Zamawiający szczegółowo opisuje przedmiot zamówienia, zawierając
przy tym wymagania, które ma spełniać oferta, by uczynić zadość potrzebom
Zamawiającego.
W uzasadnieniu tej argumentacji podniósł ,że w pozycji 36 kosztorysu „wykopy liniowe o
ścianach pionowych w gruntach suchych kat. I -II z wydobyciem urobku łopatą lub wyciągiem
ręcznym, głębokość do 1,5m" KNR 2-01 0317 - 0101 w ilości 8,40m3 Odwołujący podał cenę
jednostkową o wartości 0,00 zł. Brak wypełnienia i określenia wartości w pozycji kosztorysu
zgodnie z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia skutkował odrzuceniem
złożonej przez Odwołującego oferty. Nadto wprowadzenie przez Wykonawcę zmian w
ilościach określonych przez Zamawiającego w poszczególnych pozycjach kosztorysu
skutkowało zgodnie z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia odrzuceniem
oferty. I tak w kosztorysie dotyczącym docieplenia Oddziału XX w poz. 38 przedmiaru robót -
„przyklejenie płyty styropapy EPS 100 gr. 14 cm klejem bitumiczny trwale plastycznym KNR
0-23 2612-01 Wykonawca zmienił obmiar z 385,94 m2 na 385,90 m2.
Również w kosztorysie dotyczącym węzła co. Oddziału XVIII w pozycji 28 czyszczenie przez
szczotkowanie ręczne do trzeciego stopnia czystości rurociągów o średnicy zewn. do
57mm.(stan wyjściowy powierzchni B)" KNR 7-12 0101-04 Wykonawca zmienił obmiar na
1.350 m2 zamiast 13.500 m2.
Stwierdził że w zaistniałej sytuacji, wbrew temu co sądzi Odwołujący, Zamawiający po
przeprowadzeniu czynności sprawdzających i stwierdzeniu szeregu niezgodności treści
oferty z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zmuszony był zastosować
przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i odrzucić ofertę Odwołującego.
Odnośnie zarzutu podnoszonego przez Odwołujacego dotyczącego sprzeczności w
ustaleniach czy cena za wykonanie zamówienia jest ceną ryczałtową czy kosztorysową
stwierdził iż, Zamawiający w Rozdziale XIII Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
określił zasady obliczenia ceny ofertowej, które wyraźnie wskazują, iż jest ona ceną
kosztorysową (tak treść ust. 1- 11 Rozdziału XIII Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia).
Zamawiający wprowadzając zapis „Cena ofertowa nie podlega waloryzacji i zmianie do
końca realizacji przedmiotu zamówienia" nie dopuszczał waloryzacji ceny ofertowej ze
względu na zmianę cen poszczególnych robót, które wynikałyby np. z podwyżki cen
zastosowanych materiałów. Celem Zamawiającego było, aby ceny podane przez
Wykonawcę w kosztorysie ofertowym nie ulegały zmianie i były podstawą do rozliczenia
faktycznie wykonanych robót. Wskazał że Zamawiający nie może zgodzić się z twierdzeniem
Odwołującego jakoby z § 5 wzoru umowy, będącego częścią Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wynikało, iż ustalone wynagrodzenie będzie miało charakter
ryczałtowy. Zamawiający kategorycznie stwierdza, iż w żadnym miejscu Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia ani w projekcie umowy nie użyto terminu „wynagrodzenie
ryczałtowe".
Argumentując podniesiony przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
wskazał ,że Zamawiający nie miał obowiązku dokonania poprawek w złożonej przez
Odwołującego ofercie, gdyż dostrzeżone w niej nieprawidłowości nie były oczywistymi
omyłkami pisarskimi czy rachunkowymi, ani innymi omyłkami polegającymi na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującymi istotnych zmian w
treści oferty. Podniósł, iż gdyby Zamawiający dokonał poprawek w treści oferty
Odwołującego wbrew art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, to spowodowałby tym samym zmianę
złożonego przez Odwołującego oświadczenia woli, szczególnie w sytuacji gdy w ofercie
Odwołującego nie zostały wypełnione i określone wartości we wszystkich pozycjach
kosztorysu zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (np. w pozycji 36
kosztorysu dotyczącego docieplenia Oddziału VI).
Zdaniem Zamawiającego nie podanie przez Odwołującego ceny w poz. 36 ww. kosztorysu
należy uznać za pozostające w sprzeczności z zasadą odpłatności zamówień publicznych.
Tym samym podanie przez Odwołującego ceny „0,00 zł" należy uznać za niedopuszczalny
błąd, do którego poprawienia w ofercie Zamawiający nie miał żadnych podstaw prawnych.
Wskazał, iż Zamawiający nie może w imieniu Wykonawcy dokonać wyceny oferowanej
usługi, gdyż byłaby to ze strony Zamawiającego daleko idąca ingerencja w cenę oferty i tym
samym istotna zmiana w treści oferty. Wobec powyższego stwierdził, iż Zamawiający nie
mógł samodzielnie dokonać poprawek omyłek dostrzeżonych w treści oferty Odwołującego,
gdyż nie zostały spełnione przesłanki określone w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych
W zakresie zarzutu naruszenia Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp podał ,że Zamawiający
nie zwrócił się do Odwołującego z wezwaniem do uzupełnienia w ofercie oświadczenia
wymaganego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, że osoby które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy
nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień, z uwagi na fakt, iż oferta Odwołującego
nawet po uzupełnieniu wspomnianego oświadczenia i tak podlegałaby odrzuceniu.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 Pzp. argumentował że Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: Nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu (...). Zdaniem Zamawiającego z uwagi, iż wszystkie złożone oferty nie
odpowiadały wymogom określonym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
postępowanie o udzielenie zamówienia zostało prawidłowo unieważnione zgodnie z treścią
art. 93 ust. 1 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie
do protokołu rozprawy ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ złożona oferta jest z najniższą
ceną i w przypadku uwzględnienia odwołania ma szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Stan faktyczny sprawy podany przez uczestników postępowania jest klarowny i nie
wymagał zdaniem Izby w zakresie objętym zarzutami, dalszych ustaleń faktycznych.
Izba stwierdza, ze odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
Dokonując analizy podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba stwierdza, że z zapisów
pozycji oferty odwołującego zakwestionowanych przez Zamawiającego w informacji o
wyborze najkorzystniejszej oferty wynika, iż zapisy w ofercie nie odpowiadają dokładnie
zapisom podanym przez Zamawiającego w kosztorysie ofertowym. Jednakże czy te
rozbieżności są na tyle istotne , że uzasadniają stanowisko Zamawiającego o odrzuceniu
oferty jako niezgodnej z siwz Zamawiający nie wykazał. Nie wykazał dlaczego nie podjął
próby wyjaśnienia tych rozbieżności poprzez zażądanie od odwołującego wyjaśnień w
trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp. Wskazany przepis nie nakazuje wprost zamawiającemu
obowiązku występowania do wykonawcy z takim żądaniem, to jednak taka potrzeba po
stronie Zamawiającego występuje szczególnie dlatego, iż to na Zamawiającym który ze
swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci konieczności wykluczenia Odwołujacego
i odrzucenia jego oferty, spoczywa ciężar udowodnienia podstawy do zastosowania tej
sankcji wobec oferty. W przypadku zrodzenia się u Zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości
co do sformułowań zawartych w treści oferty, Zamawiający ma możliwość żądania od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści ofert, co wynika z art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze
Pzp. Z utrwalonej linii orzeczniczej KIO w tym zakresie wynika iż zaniechanie przez
zamawiającego tego trybu wyjaśniania wątpliwości odnoszących się do treści złożonej oferty
winno być uznane za naruszenie przepisów postępowania / np. wyroki KIO 1327/09: 1443/09
: 2145/10/
Wyjaśnienia udzielone przez Odwołującego stanowią jego oświadczenie jako wykonawcy,
którym jest on związany na równi ze złożoną ofertą. Zamawiający jest zobligowany do
prowadzenia postępowania z należytą starannością i dlatego nie może pozostawić żadnych
elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych, zwłaszcza że przepis pozwala
Zamawiającemu na żądanie od wykonawców wyjaśnień, wobec wszystkich elementów treści
oferty, a nie tylko dotyczących jakichś szczególnych sformułowań.
Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie
zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w siwz celu, a oferowane świadczenie nie
odpowiada wyrażonym w treści siwz wymaganiom, pomimo poczynionych przez
Zamawiającego działań zmierzających do wyjaśnienia tych nieścisłości. Wobec tego
Zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty jest wprost
zobowiązany (ze względu na regułę należytej staranności), a nie tylko uprawniony, do
żądania wyjaśnień w tym zakresie. Ponadto należy podkreślić, że postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego jest postępowaniem wymagającym od każdego uczestnika
postępowania profesjonalizmu. Profesjonalizm którym winien się cechować Zamawiający to
nie tylko znajomość przepisów prawa, ale również staranność na każdym etapie
postępowania. Z profesjonalizmu oraz reguły staranności winna również wynikać
umiejętność bezstronnej oceny każdej złożonej oferty. Ten obowiązek ma zastosowanie w
szczególności kiedy zamawiający zamierza odrzucić ofertę wykonawcy. To zamawiający
dysponując środkami publicznymi winien w sposób niebudzący wątpliwości wykazać ,że
dołożył należytej staranności aby zamówienie zostało udzielone wykonawcy który złożył
ofertę najkorzystniejszą. Ustawodawca wskazując w przepisie art. 91 ust.1 w związku z
treścią pkt.5 art.2 ustawy Pzp zasadę wyboru wykonawcy zamówienia, nigdzie nie wskazuje
,że za ofertę najkorzystniejszą winna być uznana taka oferta, która również jest najbardziej
poprawna pod względem formalnym tj. spełnienia wszystkich wymogów postanowień siwz.
Tym samym odrzuceniu może podlegać tylko taka oferta która pomimo zastosowania przez
Zamawiającego procedury wyjaśniania i poprawiania omyłek nadal nie gwarantuje
prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia
Izba zwraca uwagę, iż mimo użytego w art. 87 ust. 1 Pzp zwrotu „może żądać”, to nie
można tego przepisu interpretować tylko odnosząc tę regulację do pewnego uprawnienia
Zamawiającego przyznanego ustawą z którego Zamawiający może lecz nie musi korzystać.
Przepis ten daje bowiem także wykonawcy podstawę do domagania się zastosowania
procedury wyjaśnienia treści oferty, co w niniejszej sprawie, wobec wątpliwości
Zamawiającego, przed odrzuceniem oferty powinno mieć zastosowanie.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów cząstkowych składających się na jeden zarzut
niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego, Izba stwierdza ,że nie podzieliła stanowiska
Zamawiającego co do zaistnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, a w szczególności
niemożliwości ich poprawienia. Sprzeczność treści oferty z treścią siwz zachodzi wówczas,
gdy przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada przedmiotowi zamówienia i
rozbieżności te dotyczą istotnych elementów -vide wyrok KIO 1105/08, a tego Zamawiający
w sposób przekonywujący nie wykazał. Jako przykład na niezasadność odrzucenia oferty,
zdaniem Izby należy wskazać podaną przez Zamawiającego jedną z podstaw odrzucenia
oferty, tj. niezgodność w pkt. XX poz. 38 kosztorysu ofertowego, gdzie różnica pomiędzy
wielkością z przedmiaru robót ,a wielkością podaną w kosztorysie ofertowym wynosi
zaledwie 0,04 m2. Jest to wielkość, która w żaden sposób nie może wpływać na istotną
zmianę treści oferty a tym samym winna być poprawiona jako omyłka rachunkowa,
Odwołujący zmienił obmiar z 385,94 m2 na 385,90 m2. Jest to omyłka tak oczywista ,że
zostałaby – biorąc pod uwagę jej wpływ na treść oferty, poprawiona przez każdego kto ją
zauważy. Tym bardziej winien to uczynić Zamawiający.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zmiany obmiarów węzła co. -XVIII w pozycji 28 czyszczenie
przez szczotkowanie ręczne do trzeciego stopnia czystości rurociągów o średnicy zewn. do
57mm-KNR 7-12 0101-04 Odwołujacy zmienił obmiar na 1.350 m2 zamiast 13.500 m2.
Ustosunkowując się do tego zarzutu Izba stwierdza ,ze w/w pozycja jest jedną z 31 pozycji
wymienionych w tym przedmiarze robót. W dwóch ostatnich kolumnach tego przedmiaru
Zamawiający wykazał określone w jednostkach miary ilości jako „poszczególne” i „razem”.
W każdej jednej pozycji tego zestawienia – oprócz pozycji 28 ilość podana w pozycji kolumny
„poszcz” odpowiada ilości wskazanej w kolumnie „razem”. Tym samym słuszne wydaje się
twierdzenie Odwołującego ,ze to Zamawiający popełnił błąd w określeniu wielkości tej pozycji
i w sposób niejasny określił zakres danych robót . Za taką argumentacją przemawia również
fakt ,że takie same omyłki w tym zakresie popełniło również dwóch innych wykonawców,
których oferty zostały przez zamawiającego odrzucone. Wystąpienie takiego samego błędu
czy omyłki u trzech wykonawców wskazuje na brak precyzji w zapisach przedmiaru robót
przedstawionego przez Zamawiającego, a tym samym winno go skłonić do wystąpienia do
wykonawców o wyjaśnienie tej sprawy ,czego zaniechał. Ponadto wydaje się zasadne
twierdzenie Odwołującego ,ze poprzez w/w mylące lub błędne zapisy w tej pozycji
przedmiaru robót, to Zamawiający co najmniej przyczynił się do błędów 3 wykonawców w tej
sprawie. Błędy popełnione przez Zamawiającego nie mogą skutkować negatywnymi
konsekwencjami dla wykonawców.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego pozycji 36 kosztorysu „wykopy liniowe o ścianach
pionowych w gruntach suchych kat. I -II z wydobyciem urobku łopatą lub wyciągiem
ręcznym, głębokość do 1,5m" KNR 2-01 0317 - 0101 w ilości 8,40m3 Odwołujący podał cenę
jednostkową o wartości 0,00 zł. Brak wypełnienia i określenia wartości w tej pozycji
kosztorysu skutkował odrzuceniem złożonej przez Odwołującego oferty. Odwołujący
argumentując zapis w kosztorysie wskazał na dwa elementy: po pierwsze iż nie pominął
wyceny tej pozycji kosztorysu a tylko wpisał wartość tej roboty na kwotę „0,00” gdyż wartość
robót z tej pozycji dotyczącej wykopów, Odwołujący rozliczył w innych pozycjach, w
szczególności dotyczących pracy sprzętu, a po drugie wskazał że wbrew twierdzeniu
Zamawiającego wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia ma charakter
ryczałtowy. Wynagrodzenie ryczałtowe jest niezmienne, wykonawca zobowiązuje się do
wykonania prac za określoną cenę, a kosztorys ofertowy i przedmiary mają jedynie charakter
pomocniczy. Konsekwencją przyjęcia wynagrodzenia ryczałtowego jest niedopuszczalność
odrzucenia oferty, w przypadku gdy dokumentacja kosztorysowa sporządzona przez
Odwołującego zawiera błędy oraz nieścisłości.
Dokonując analizy powyższych argumentów stron, Izba stwierdza, że w siwz w rozdziale XIII
siwz- opis sposobu obliczania ceny Zamawiający wskazał iż „cena ofertowa jest ceną
kosztorysową” a nadto że cena nie podlega waloryzacji i zmianie do końca realizacji
przedmiotu zamówienia, ze winna ona wynikać z kosztorysów ofertowych obliczonych na
podstawie przedmiarów robót. Zarówno w siwz jak i z załączonego projektu umowy nigdzie
nie wynika iż ostateczne ustalenie ceny za wykonanie zamówienia będzie wynikało z
dokonanych obmiarów, co wskazywałoby na rodzaj ustalonego wynagrodzenia. Twierdzenie
Zamawiającego iż z zapisu paragrafu 5 umowy, że „Cena ofertowa nie podlega waloryzacji i
zmianie do końca realizacji przedmiotu zamówienia" wynika tylko to, że nie dopuszczał on
waloryzacji ceny ofertowej ze względu na zmianę cen poszczególnych robót, które
wynikałyby np. z podwyżki cen zastosowanych materiałów, zdaniem Izby nie zasługuje na
uwzględnienie, gdyż w przypadku ceny kosztorysowej możliwe jest również zapłacenie za
wykonanie zamówienia w kwoty niższej niż to wynika z ceny ofertowej, ale do tego
niezbędne jest ustalenie dokonywania zapłaty na podstawie obmiarów robót i kosztorysu
powykonawczego. Zamawiający jakoby sugeruje ,ze ustalona cena ma charakter
kosztorysowy, z określeniem jej maksymalnej wysokości ustalonej w umowie – tylko to nie
wynika z żadnego postanowienia siwz. Tym samym zdaniem Izby ustalona przez
Zamawiającego cena za wykonanie zamówienia jest ceną kosztorysową tylko z nazwy /
ustalona w oparciu o kosztorysy na etapie składania oferty/, a nie z cech właściwych dla
danego rodzaju wynagrodzenia. Dopuszczalne jest zdaniem Izby określenie przy
wynagrodzeniu kosztorysowym wskazanej ceny w ofercie, jako ceny maksymalnej,
natomiast wskazanie tej ceny jako ceny sztywnej powoduje ,że nie ma ona charakteru
kosztorysowego lecz ryczałtowy. Wykazanie przez Odwołującego jednej z pozycji kosztorysu
ofertowego jako ceny „0,00” nie ma znaczenia dla ceny zamówienia i nie może być podstawą
do odrzucenia oferty. Również Izba w tym składzie stoi na stanowisku, że wykonawcy mogą
nawet przy wynagrodzeniu kosztorysowym w pewnych szczególnych sytuacjach
spowodowanych np. wyjątkowo trudną wyceną danej pozycji w oparciu o KNR, taką pozycję
kosztorysu wycenić jako „0,00” wskazując iż jest ona ujęta np. w innej pozycji kosztorysu.
Taka wycena ma ten skutek dla wykonawcy iż winien te roboty wykonać bez możliwości
późniejszego żądania za ich wykonanie zapłaty.
Odnośnie zarzutu, że Zamawiający nie zwrócił się do Odwołującego z wezwaniem do
uzupełnienia w ofercie oświadczenia wymaganego w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, że osoby które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają
wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień, z
uwagi na fakt, iż oferta Odwołującego nawet po uzupełnieniu wspomnianego oświadczenia i
tak podlegałaby odrzuceniu, Izba stwierdza, że Zamawiający zgodnie z przepisem art. 26 ust
3 ustawy był zobowiązany do wezwania Odwołującego o przedłożenie brakujących
dokumentów. Izba wskazuje, że konsekwencją nie wykazania przez wykonawcę spełnienia
warunku udziału w postępowaniu jest konieczność przed ewentualnym wykluczeniu go z
postępowania uprzedniego wezwania go do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Dopiero po wykonaniu tej czynności
Zamawiający jest zobowiązany wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawcę, który nie
wykaże spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Tym samym podjęcie decyzji o
wykluczeniu Odwołującego należy uznać za co najmniej przedwczesne. Takie ustalenie Izby
wynika z faktu ,że Zamawiający w decyzji o unieważnieniu postępowania nie wskazał w
sposób jednoznaczny czy odrzucenie oferty Odwołującego było skutkiem stwierdzonych
błędów w ofercie, czy też było skutkiem wykluczenia wykonawcy i uznania w oparciu o
przepis art. 24 ust.4 ustawy pzp oferty za odrzuconą.
Odnośnie zarzutu unieważnienia postępowania Izba stwierdza, że w zaistniałej sytuacji
odpada podstawa prawna jego zastosowania wymieniona w art. 93 ust.1pkt1 ustawy pzp.
Tym samym Zamawiający winien unieważnić czynność unieważnienia postępowania,
ewentualnie wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień co do wyżej wykazanych omyłek,
bądź dokonać ich poprawy z własnej inicjatywy, a nadto wezwać do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie że osoby które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia i dokonać ponownego badania i oceny oferty
Odwołującego. Ponadto Izba wskazuje , że wyrok Izby ma skutek tylko do oferty
Odwołującego ,jednakże Zamawiający w trosce o prawidłowość postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i możliwość zawarcia ważnej umowy o wykonanie przedmiotu
zamówienia może unieważnić swoją poprzednią decyzję co do wszystkich ofert i poddać je
ponownej analizie. Zamawiający dopóki nie zawrze umowy o zamówienie publiczne ma
prawo do ponownej analizy podjętej decyzji wraz prawem do powtórzenia ponownego
badania i oceny ofert. W tym zakresie Izba wskazuje na tezę z wyroku KIO 1939/10 gdzie
Izba stwierdziła ,że nadrzędną zasadą dotyczącą wszelkiego rodzaju czynności w
postępowaniu o zamówienie publiczne jest możliwość zawarcia ważnej umowy o wykonanie
przedmiotu zamówienia.
Izba postanowiła jak w sentencji wyroku , orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a i 2 ppkt.a i b) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania ( Dz. U. Nr 41 poz. 238
Przewodniczący …………………….
WYROK
z dnia 2 czerwca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2011 r. przez wykonawcę Remontex Firma
Prywatna Marek Gajewski, 40-200 Rybnik, ul. Larysza 11 w postępowaniu prowadzonym
przez SPZOZ Państwowy Szpital dla Nerwowo i Psychicznie Chorych w Rybniku, 44-
201 Rybnik, ul. Gliwicka 33.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie: czynności
unieważnienia postępowania, wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty oraz
nakazuje dokonanie ponownej oceny i badanie oferty odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża SPZOZ Państwowy Szpital dla Nerwowo i Psychicznie
Chorych w Rybniku, 44-201 Rybnik, ul. Gliwicka 33 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Remontex Firma
Prywatna Marek Gajewski, 40-200 Rybnik, ul. Larysza 11 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od SPZOZ Państwowy Szpital dla Nerwowo i Psychicznie Chorych w
Rybniku, 44-201 Rybnik, ul. Gliwicka 33 na rzecz Remontex Firma Prywatna
Marek Gajewski, 40-200 Rybnik, ul. Larysza 11 kwotę 13 715 zł 50 gr (słownie:
trzynaście tysięcy siedemset piętnaście złotych pięćdziesiąt groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
dojazdu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt 1076/11
UZASADNIENIE
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Państwowy Szpital dla Nerwowo i
Psychicznie Chorych w Rybniku ul. Gliwicka 33 , zwany dalej „Zamawiającym” prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Termomodernizacja Oddziału VI,
Oddziału XVIII, Oddział XX w Szpitalu dla Nerwowo i Psychicznie Chorych w Rybniku, ul.
Gliwicka 33" z terminem realizacji do 30.11.2011 r. - w trybie przetargu nieograniczonego"
Ogłoszenie zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod
pozycji:69464/11, znak przetargu: DZp/DT/1/2011. Szacunkowa wartość zamówienia jest
niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych, wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Prawo Zamówień Publicznych.
W postępowaniu o zamówienie zostało zgodnie z protokołem postępowania złożone 4
oferty, z czego jeden z wykonawców –firma „Remontex Firma Prywatna Marek Gajewski"
ul.Larysza11 40-200 Rybnik ,zwany dalej „Odwołujacym” został z postępowania wykluczony
,a jego oferta została uznana za odrzuconą, oferty 3 pozostałych wykonawców zostały przez
Zamawiającego odrzucone. Równocześnie Zamawiający podjął decyzje o unieważnieniu
postępowania.
W złożonym odwołaniu Odwołujący podniósł zarzuty: 1) odrzucenia oferty Odwołującego,
z uwagi na to, że nie odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia; 2)
unieważnienia przetargu z uwagi na to, że w postępowaniu nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu;
Wskazując powyższe jako zarzut wobec działań Zamawiającego, Odwołujący wskazał na
naruszenia 1) art. 26 ust. 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, poprzez jego
niezastosowanie, polegające na braku wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentacji, na skutek błędnego przyjęcia, że oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu;
2) art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, poprzez jego niezastosowanie,
polegające na zaniechaniu dokonania w ofercie Odwołującego obligatoryjnych poprawek
polegających na niezgodności oferty z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
które nie powodują istotnej zmiany treści oferty, w szczególności zaniechanie poprawienia
omyłek w treści kosztorysu ofertowego, a w konsekwencji bezprawne odrzucenie oferty
Odwołującego; 3) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo Zamówień Publicznych, poprzez zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści oferty; 4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych, poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie, polegające na odrzuceniu oferty
Odwołującego, pomimo iż oferta odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia; 5) art. 93 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, poprzez jego błędną
wykładnię i zastosowanie, polegającego na unieważnieniu przetargu, pomimo, iż co najmniej
jedna oferta (Odwołującego), odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia.
Ponadto Odwołujący podkreślił, że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
występują rozbieżności, uniemożliwiające określenie w sposób jednoznaczny i nie budzący
wątpliwości rodzaju wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia.
Uzasadniając podniesiony zarzut wskazał między innymi następujące argumenty:
- w rozdziale XIII pkt 1 sporządzonej przez Zamawiającego, Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, znajduje się postanowienie określające cenę oferty jako cenę kosztorysową.
Nie koreluje to z kolei z pkt. 3 rozdziału XIII Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w
którym widnieje następujące postanowienie: „Cena ofertowa nie podlega waloryzacji i
zmianie do końca realizacji przedmiotu zamówienia". Natomiast z § 5 wzoru umowy,
będącego częścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (vide art. 36 ust. 1 pkt. 16)
wynika, że ustalone wynagrodzenie będzie miało charakter ryczałtowego. Sformułowanie
postanowień SIWZ w sposób niejednoznaczny, nie może powodować, że będą one
interpretowane na niekorzyść wykonawców. Trudno bowiem wówczas mówić o niezgodności
oferty z treścią SIWZ. Nie jest zatem dopuszczalne, aby wykonawcy ponosili negatywne
konsekwencje nieprecyzyjnego sformułowania SIWZ np. w postaci uznania ich oferty za
niegodną z SIWZ i podlegającą odrzuceniu
- Odwołujący złożył ofertę przedkładając w załączeniu wymagane przez Zamawiającego
dokumenty oraz kosztorysy ofertowe, które zawierały jednak oczywiste i nieistotne omyłki w
ilości metrażu, polegające na błędnym wprowadzeniu w kosztorysie ofertowym dotyczącym
ocieplenia oddziału XX w poz. 38 obmiaru, cyfry 4 zamiast cyfry 0 (385,94 m2 zamiast
385,90 m2). Zdaniem Odwołującego błędy popełnione przez niego w kosztorysie trzeba
zakwalifikować jako omyłki niezamierzone, drobne, których poprawienie nie spowoduje
istotnych zmian w treści oferty. Zauważy, że w odniesieniu do braku wprowadzenia w
kosztorysie ofertowym dotyczącym węzła centralnego ogrzewania oddziału XVIII, w poz. 28
obmiaru, dodatkowej cyfry 0 (1.350 m2 zamiast 13.500 m2) sam Zamawiający we wzorze
przedmiaru określił taką, a nie inną ilość m2 , dlatego też Odwołujący nie chcąc wprowadzać
zmian, pozostawił tą pozycję w takiej formie, w jakiej znajdowała się w formularzu
udostępnionym przez Zamawiającego.
Jeżeli Zamawiający nie skorygował pomyłek, bowiem powziął wątpliwości co do treści oferty
(złożonego oświadczenia), winien w pierwszej kolejności wezwać odwołującego do złożenia
wyjaśnień, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, a dopiero
potem odrzucić ofertę.
- w odniesieniu do wpisania w poz. 36 kosztorysu ofertowego dotyczącego docieplenia
oddziału VI, (wykopy liniowe o ścianach pionowych w gruntach suchych kat. I-II z
wydobyciem urobku łopatą lub wyciągiem ręcznym; głębokość do 1,5, szerokość) kwoty 0,00
zł, to wspomniane wyżej działanie nie powoduje zdaniem Odwołującego niezgodności treści
oferty, z wymogami siwz, gdyż brak wyceny tej pozycji kosztorysu, nie wynika z pominięcia
jakiejkolwiek pozycji z przedmiaru robót, zaś Odwołujący w kolumnie „cena" określił wartość
określił na „0,00 zł". Wskazał że Odwołujący zdecydował, że usługa określona w tej pozycji
zostanie wykonana bezpłatnie, a dodatkowe koszty jej wykonania są uwzględnione przy
innych pozycjach.
Wskazał że nawet jeżeli przyjąć pogląd, iż popełnione przez niego błędy nie mogą zostać
poprawione, to wobec wspomnianych wcześniej nieścisłości Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia i skonstruowaniu przez Odwołującego oferty w oparciu o
wynagrodzenie ryczałtowe, kosztorys ofertowy i przedmiary nie będą miały żadnego
znaczenia. Ze swej natury wynagrodzenie ryczałtowe jest niezmienne, gdyż wykonawca i tak
zobowiązuje się do wykonania prac za określoną cenę, a kosztorys ofertowy i przedmiary
mają jedynie charakter pomocniczy. Konsekwencją przyjęcia wynagrodzenia ryczałtowego
jest niedopuszczalność odrzucenia oferty, w przypadku gdy dokumentacja sporządzona
przez Odwołującego zawiera błędy oraz nieścisłości. Przy cenie ryczałtowej wykonawca
zobowiązuje się do realizacji całej inwestycji za ostateczną cenę. Ustalona w ten sposób
cena ma charakter stały i niezmienny, niezależnie od rozmiarów robót budowlanych i
kosztów ponoszonych przez wykonawcę podczas ich realizacji. Zgodnie z przepisami ustawy
- Prawo Zamówień Publicznych, ostateczną cenę zawsze przyjmuje się za prawidłową.
Uzasadniając swoje stanowisko podniósł ,że w ocenie Zamawiającego, omyłki popełnione
przez Odwołującego w złożonej przez niego ofercie powodowały odrzucenie oferty, z
przyczyn niezgodności ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, gdyż „Odwołujący
był zobowiązany do wypełnienia i określenia wartości w pozycjach występujących w
kosztorysie ofertowym, a uchybienie temu obowiązkowi skutkuje odrzuceniem oferty”. W
związku z tym, iż zdaniem Zamawiającego oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu,
Zamawiający zaniechał zwrócenia się do Odwołującego o uzupełnienie oświadczenia, że
osoby, które będą brały udział w realizacji zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia,
jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień.
Oceniając działania Zamawiającego wskazał że nie sposób zgodzić się z zapatrywaniami
Zamawiającego na wspomnianą problematykę z uwagi na fakt, że nie można odrzucić oferty,
tylko dlatego że zawiera ona błędy, o których mowa w art.87 ust. 2 pkt 3. Zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3. Zastrzeżenie to powoduje, że nawet jeżeli występują niezgodności
pomiędzy ofertą, a Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, Zamawiający obowiązany
jest do korekty pomyłek, a nie do automatycznego odrzucania ofert. Brak jest również
podstaw do twierdzenia, że wpisanie w pozycji obmiaru wartości 0,00 zł powoduje
niezgodność oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia. Wreszcie,
niekonsekwentność w tworzeniu postanowień SIWZ, spowodowały, że Odwołujący
sporządził ofertę ustalając w niej wynagrodzenie ryczałtowe. Działanie Zamawiającego
polegające na braku zwrócenia się do Odwołującego z wezwaniem do uzupełnienia
dokumentacji, również nie zasługuje na aprobatę. Oferta Odwołującego nie podlegała
odrzuceniu, zatem Zamawiający obligatoryjnie powinien wezwać Odwołującego do
uzupełnienia dokumentacji o oświadczenie, że osoby, które będą brały udział w realizacji
zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek
posiadania takich uprawnień. Treść przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych wskazuje, że nie jest to czynność fakultatywna, gdyż nie znajdują się w nim
żadne określenia wskazujące na inną wykładnię tego przepisu. Na skutek błędnego
odrzucenia oferty, Zamawiający unieważnił postępowanie, czym uchybił art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy Prawo Zamówień Publicznych, bezprawnie dokonując tej czynności mimo, iż oferta
Odwołującego w rzeczywistości nie podlegała odrzuceniu. Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od
wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3. Podsumowując,
czynności odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia postępowania nie odpowiadają
prawu i nie mogą korzystać z ochrony. Zamawiający nie dokonał poprawek omyłek w ofercie
Odwołującego, ani nie wezwał go do uzupełnienia dokumentacji, mimo iż obowiązki takie
nakłada na niego ustawa Prawo Zamówień Publicznych.
Nadto Odwołujący przywołał szereg argumentów w postaci orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej, mającego uzasadniać prawidłowość Odwołującego w zakresie złożonej przez
niego oferty jak i również sprzecznego z tym orzecznictwem postępowania Zamawiającego.
Wobec powyższego wniósł o: 1) unieważnienie czynności Zamawiającego, polegającej na
unieważnieniu postępowania; 2) unieważnienie czynności Zamawiającego, polegającej na
odrzucenia oferty Odwołującego; 3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności
składających się na proces wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający przed rozpoczęciem posiedzenia złożył odpowiedzi na odwołanie.
Ustosunkowując się do zarzutów podniesionych w odwołaniu podniósł, że zarzuty
Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie, a wobec tego brak jest podstaw do
uwzględnienia żądań zgłoszonych przez Odwołującego. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; W ocenie Zamawiającego, w
okolicznościach zaistniałych w przedmiotowym postępowaniu, tj. niezgodności oferty
Odwołującego z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia spełniona została
przesłanka odrzucenia oferty określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wskazał iż przepisy Pzp
zobowiązują Zamawiającego do odrzucenia złożonej oferty w sytuacjach określonych w
przepisach ww. ustawy, tj. zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu oferta Odwołującego nie odpowiadała treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia wskazał iż Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia
jest dokumentem szczególnej rangi w postępowaniu o zamówienie publiczne, gdyż właśnie
w treści specyfikacji Zamawiający szczegółowo opisuje przedmiot zamówienia, zawierając
przy tym wymagania, które ma spełniać oferta, by uczynić zadość potrzebom
Zamawiającego.
W uzasadnieniu tej argumentacji podniósł ,że w pozycji 36 kosztorysu „wykopy liniowe o
ścianach pionowych w gruntach suchych kat. I -II z wydobyciem urobku łopatą lub wyciągiem
ręcznym, głębokość do 1,5m" KNR 2-01 0317 - 0101 w ilości 8,40m3 Odwołujący podał cenę
jednostkową o wartości 0,00 zł. Brak wypełnienia i określenia wartości w pozycji kosztorysu
zgodnie z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia skutkował odrzuceniem
złożonej przez Odwołującego oferty. Nadto wprowadzenie przez Wykonawcę zmian w
ilościach określonych przez Zamawiającego w poszczególnych pozycjach kosztorysu
skutkowało zgodnie z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia odrzuceniem
oferty. I tak w kosztorysie dotyczącym docieplenia Oddziału XX w poz. 38 przedmiaru robót -
„przyklejenie płyty styropapy EPS 100 gr. 14 cm klejem bitumiczny trwale plastycznym KNR
0-23 2612-01 Wykonawca zmienił obmiar z 385,94 m2 na 385,90 m2.
Również w kosztorysie dotyczącym węzła co. Oddziału XVIII w pozycji 28 czyszczenie przez
szczotkowanie ręczne do trzeciego stopnia czystości rurociągów o średnicy zewn. do
57mm.(stan wyjściowy powierzchni B)" KNR 7-12 0101-04 Wykonawca zmienił obmiar na
1.350 m2 zamiast 13.500 m2.
Stwierdził że w zaistniałej sytuacji, wbrew temu co sądzi Odwołujący, Zamawiający po
przeprowadzeniu czynności sprawdzających i stwierdzeniu szeregu niezgodności treści
oferty z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zmuszony był zastosować
przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i odrzucić ofertę Odwołującego.
Odnośnie zarzutu podnoszonego przez Odwołujacego dotyczącego sprzeczności w
ustaleniach czy cena za wykonanie zamówienia jest ceną ryczałtową czy kosztorysową
stwierdził iż, Zamawiający w Rozdziale XIII Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
określił zasady obliczenia ceny ofertowej, które wyraźnie wskazują, iż jest ona ceną
kosztorysową (tak treść ust. 1- 11 Rozdziału XIII Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia).
Zamawiający wprowadzając zapis „Cena ofertowa nie podlega waloryzacji i zmianie do
końca realizacji przedmiotu zamówienia" nie dopuszczał waloryzacji ceny ofertowej ze
względu na zmianę cen poszczególnych robót, które wynikałyby np. z podwyżki cen
zastosowanych materiałów. Celem Zamawiającego było, aby ceny podane przez
Wykonawcę w kosztorysie ofertowym nie ulegały zmianie i były podstawą do rozliczenia
faktycznie wykonanych robót. Wskazał że Zamawiający nie może zgodzić się z twierdzeniem
Odwołującego jakoby z § 5 wzoru umowy, będącego częścią Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wynikało, iż ustalone wynagrodzenie będzie miało charakter
ryczałtowy. Zamawiający kategorycznie stwierdza, iż w żadnym miejscu Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia ani w projekcie umowy nie użyto terminu „wynagrodzenie
ryczałtowe".
Argumentując podniesiony przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
wskazał ,że Zamawiający nie miał obowiązku dokonania poprawek w złożonej przez
Odwołującego ofercie, gdyż dostrzeżone w niej nieprawidłowości nie były oczywistymi
omyłkami pisarskimi czy rachunkowymi, ani innymi omyłkami polegającymi na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującymi istotnych zmian w
treści oferty. Podniósł, iż gdyby Zamawiający dokonał poprawek w treści oferty
Odwołującego wbrew art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, to spowodowałby tym samym zmianę
złożonego przez Odwołującego oświadczenia woli, szczególnie w sytuacji gdy w ofercie
Odwołującego nie zostały wypełnione i określone wartości we wszystkich pozycjach
kosztorysu zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (np. w pozycji 36
kosztorysu dotyczącego docieplenia Oddziału VI).
Zdaniem Zamawiającego nie podanie przez Odwołującego ceny w poz. 36 ww. kosztorysu
należy uznać za pozostające w sprzeczności z zasadą odpłatności zamówień publicznych.
Tym samym podanie przez Odwołującego ceny „0,00 zł" należy uznać za niedopuszczalny
błąd, do którego poprawienia w ofercie Zamawiający nie miał żadnych podstaw prawnych.
Wskazał, iż Zamawiający nie może w imieniu Wykonawcy dokonać wyceny oferowanej
usługi, gdyż byłaby to ze strony Zamawiającego daleko idąca ingerencja w cenę oferty i tym
samym istotna zmiana w treści oferty. Wobec powyższego stwierdził, iż Zamawiający nie
mógł samodzielnie dokonać poprawek omyłek dostrzeżonych w treści oferty Odwołującego,
gdyż nie zostały spełnione przesłanki określone w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych
W zakresie zarzutu naruszenia Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp podał ,że Zamawiający
nie zwrócił się do Odwołującego z wezwaniem do uzupełnienia w ofercie oświadczenia
wymaganego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, że osoby które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy
nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień, z uwagi na fakt, iż oferta Odwołującego
nawet po uzupełnieniu wspomnianego oświadczenia i tak podlegałaby odrzuceniu.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 Pzp. argumentował że Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: Nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu (...). Zdaniem Zamawiającego z uwagi, iż wszystkie złożone oferty nie
odpowiadały wymogom określonym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
postępowanie o udzielenie zamówienia zostało prawidłowo unieważnione zgodnie z treścią
art. 93 ust. 1 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie
do protokołu rozprawy ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ złożona oferta jest z najniższą
ceną i w przypadku uwzględnienia odwołania ma szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Stan faktyczny sprawy podany przez uczestników postępowania jest klarowny i nie
wymagał zdaniem Izby w zakresie objętym zarzutami, dalszych ustaleń faktycznych.
Izba stwierdza, ze odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
Dokonując analizy podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba stwierdza, że z zapisów
pozycji oferty odwołującego zakwestionowanych przez Zamawiającego w informacji o
wyborze najkorzystniejszej oferty wynika, iż zapisy w ofercie nie odpowiadają dokładnie
zapisom podanym przez Zamawiającego w kosztorysie ofertowym. Jednakże czy te
rozbieżności są na tyle istotne , że uzasadniają stanowisko Zamawiającego o odrzuceniu
oferty jako niezgodnej z siwz Zamawiający nie wykazał. Nie wykazał dlaczego nie podjął
próby wyjaśnienia tych rozbieżności poprzez zażądanie od odwołującego wyjaśnień w
trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp. Wskazany przepis nie nakazuje wprost zamawiającemu
obowiązku występowania do wykonawcy z takim żądaniem, to jednak taka potrzeba po
stronie Zamawiającego występuje szczególnie dlatego, iż to na Zamawiającym który ze
swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci konieczności wykluczenia Odwołujacego
i odrzucenia jego oferty, spoczywa ciężar udowodnienia podstawy do zastosowania tej
sankcji wobec oferty. W przypadku zrodzenia się u Zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości
co do sformułowań zawartych w treści oferty, Zamawiający ma możliwość żądania od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści ofert, co wynika z art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze
Pzp. Z utrwalonej linii orzeczniczej KIO w tym zakresie wynika iż zaniechanie przez
zamawiającego tego trybu wyjaśniania wątpliwości odnoszących się do treści złożonej oferty
winno być uznane za naruszenie przepisów postępowania / np. wyroki KIO 1327/09: 1443/09
: 2145/10/
Wyjaśnienia udzielone przez Odwołującego stanowią jego oświadczenie jako wykonawcy,
którym jest on związany na równi ze złożoną ofertą. Zamawiający jest zobligowany do
prowadzenia postępowania z należytą starannością i dlatego nie może pozostawić żadnych
elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych, zwłaszcza że przepis pozwala
Zamawiającemu na żądanie od wykonawców wyjaśnień, wobec wszystkich elementów treści
oferty, a nie tylko dotyczących jakichś szczególnych sformułowań.
Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie
zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w siwz celu, a oferowane świadczenie nie
odpowiada wyrażonym w treści siwz wymaganiom, pomimo poczynionych przez
Zamawiającego działań zmierzających do wyjaśnienia tych nieścisłości. Wobec tego
Zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty jest wprost
zobowiązany (ze względu na regułę należytej staranności), a nie tylko uprawniony, do
żądania wyjaśnień w tym zakresie. Ponadto należy podkreślić, że postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego jest postępowaniem wymagającym od każdego uczestnika
postępowania profesjonalizmu. Profesjonalizm którym winien się cechować Zamawiający to
nie tylko znajomość przepisów prawa, ale również staranność na każdym etapie
postępowania. Z profesjonalizmu oraz reguły staranności winna również wynikać
umiejętność bezstronnej oceny każdej złożonej oferty. Ten obowiązek ma zastosowanie w
szczególności kiedy zamawiający zamierza odrzucić ofertę wykonawcy. To zamawiający
dysponując środkami publicznymi winien w sposób niebudzący wątpliwości wykazać ,że
dołożył należytej staranności aby zamówienie zostało udzielone wykonawcy który złożył
ofertę najkorzystniejszą. Ustawodawca wskazując w przepisie art. 91 ust.1 w związku z
treścią pkt.5 art.2 ustawy Pzp zasadę wyboru wykonawcy zamówienia, nigdzie nie wskazuje
,że za ofertę najkorzystniejszą winna być uznana taka oferta, która również jest najbardziej
poprawna pod względem formalnym tj. spełnienia wszystkich wymogów postanowień siwz.
Tym samym odrzuceniu może podlegać tylko taka oferta która pomimo zastosowania przez
Zamawiającego procedury wyjaśniania i poprawiania omyłek nadal nie gwarantuje
prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia
Izba zwraca uwagę, iż mimo użytego w art. 87 ust. 1 Pzp zwrotu „może żądać”, to nie
można tego przepisu interpretować tylko odnosząc tę regulację do pewnego uprawnienia
Zamawiającego przyznanego ustawą z którego Zamawiający może lecz nie musi korzystać.
Przepis ten daje bowiem także wykonawcy podstawę do domagania się zastosowania
procedury wyjaśnienia treści oferty, co w niniejszej sprawie, wobec wątpliwości
Zamawiającego, przed odrzuceniem oferty powinno mieć zastosowanie.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów cząstkowych składających się na jeden zarzut
niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego, Izba stwierdza ,że nie podzieliła stanowiska
Zamawiającego co do zaistnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, a w szczególności
niemożliwości ich poprawienia. Sprzeczność treści oferty z treścią siwz zachodzi wówczas,
gdy przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada przedmiotowi zamówienia i
rozbieżności te dotyczą istotnych elementów -vide wyrok KIO 1105/08, a tego Zamawiający
w sposób przekonywujący nie wykazał. Jako przykład na niezasadność odrzucenia oferty,
zdaniem Izby należy wskazać podaną przez Zamawiającego jedną z podstaw odrzucenia
oferty, tj. niezgodność w pkt. XX poz. 38 kosztorysu ofertowego, gdzie różnica pomiędzy
wielkością z przedmiaru robót ,a wielkością podaną w kosztorysie ofertowym wynosi
zaledwie 0,04 m2. Jest to wielkość, która w żaden sposób nie może wpływać na istotną
zmianę treści oferty a tym samym winna być poprawiona jako omyłka rachunkowa,
Odwołujący zmienił obmiar z 385,94 m2 na 385,90 m2. Jest to omyłka tak oczywista ,że
zostałaby – biorąc pod uwagę jej wpływ na treść oferty, poprawiona przez każdego kto ją
zauważy. Tym bardziej winien to uczynić Zamawiający.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zmiany obmiarów węzła co. -XVIII w pozycji 28 czyszczenie
przez szczotkowanie ręczne do trzeciego stopnia czystości rurociągów o średnicy zewn. do
57mm-KNR 7-12 0101-04 Odwołujacy zmienił obmiar na 1.350 m2 zamiast 13.500 m2.
Ustosunkowując się do tego zarzutu Izba stwierdza ,ze w/w pozycja jest jedną z 31 pozycji
wymienionych w tym przedmiarze robót. W dwóch ostatnich kolumnach tego przedmiaru
Zamawiający wykazał określone w jednostkach miary ilości jako „poszczególne” i „razem”.
W każdej jednej pozycji tego zestawienia – oprócz pozycji 28 ilość podana w pozycji kolumny
„poszcz” odpowiada ilości wskazanej w kolumnie „razem”. Tym samym słuszne wydaje się
twierdzenie Odwołującego ,ze to Zamawiający popełnił błąd w określeniu wielkości tej pozycji
i w sposób niejasny określił zakres danych robót . Za taką argumentacją przemawia również
fakt ,że takie same omyłki w tym zakresie popełniło również dwóch innych wykonawców,
których oferty zostały przez zamawiającego odrzucone. Wystąpienie takiego samego błędu
czy omyłki u trzech wykonawców wskazuje na brak precyzji w zapisach przedmiaru robót
przedstawionego przez Zamawiającego, a tym samym winno go skłonić do wystąpienia do
wykonawców o wyjaśnienie tej sprawy ,czego zaniechał. Ponadto wydaje się zasadne
twierdzenie Odwołującego ,ze poprzez w/w mylące lub błędne zapisy w tej pozycji
przedmiaru robót, to Zamawiający co najmniej przyczynił się do błędów 3 wykonawców w tej
sprawie. Błędy popełnione przez Zamawiającego nie mogą skutkować negatywnymi
konsekwencjami dla wykonawców.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego pozycji 36 kosztorysu „wykopy liniowe o ścianach
pionowych w gruntach suchych kat. I -II z wydobyciem urobku łopatą lub wyciągiem
ręcznym, głębokość do 1,5m" KNR 2-01 0317 - 0101 w ilości 8,40m3 Odwołujący podał cenę
jednostkową o wartości 0,00 zł. Brak wypełnienia i określenia wartości w tej pozycji
kosztorysu skutkował odrzuceniem złożonej przez Odwołującego oferty. Odwołujący
argumentując zapis w kosztorysie wskazał na dwa elementy: po pierwsze iż nie pominął
wyceny tej pozycji kosztorysu a tylko wpisał wartość tej roboty na kwotę „0,00” gdyż wartość
robót z tej pozycji dotyczącej wykopów, Odwołujący rozliczył w innych pozycjach, w
szczególności dotyczących pracy sprzętu, a po drugie wskazał że wbrew twierdzeniu
Zamawiającego wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia ma charakter
ryczałtowy. Wynagrodzenie ryczałtowe jest niezmienne, wykonawca zobowiązuje się do
wykonania prac za określoną cenę, a kosztorys ofertowy i przedmiary mają jedynie charakter
pomocniczy. Konsekwencją przyjęcia wynagrodzenia ryczałtowego jest niedopuszczalność
odrzucenia oferty, w przypadku gdy dokumentacja kosztorysowa sporządzona przez
Odwołującego zawiera błędy oraz nieścisłości.
Dokonując analizy powyższych argumentów stron, Izba stwierdza, że w siwz w rozdziale XIII
siwz- opis sposobu obliczania ceny Zamawiający wskazał iż „cena ofertowa jest ceną
kosztorysową” a nadto że cena nie podlega waloryzacji i zmianie do końca realizacji
przedmiotu zamówienia, ze winna ona wynikać z kosztorysów ofertowych obliczonych na
podstawie przedmiarów robót. Zarówno w siwz jak i z załączonego projektu umowy nigdzie
nie wynika iż ostateczne ustalenie ceny za wykonanie zamówienia będzie wynikało z
dokonanych obmiarów, co wskazywałoby na rodzaj ustalonego wynagrodzenia. Twierdzenie
Zamawiającego iż z zapisu paragrafu 5 umowy, że „Cena ofertowa nie podlega waloryzacji i
zmianie do końca realizacji przedmiotu zamówienia" wynika tylko to, że nie dopuszczał on
waloryzacji ceny ofertowej ze względu na zmianę cen poszczególnych robót, które
wynikałyby np. z podwyżki cen zastosowanych materiałów, zdaniem Izby nie zasługuje na
uwzględnienie, gdyż w przypadku ceny kosztorysowej możliwe jest również zapłacenie za
wykonanie zamówienia w kwoty niższej niż to wynika z ceny ofertowej, ale do tego
niezbędne jest ustalenie dokonywania zapłaty na podstawie obmiarów robót i kosztorysu
powykonawczego. Zamawiający jakoby sugeruje ,ze ustalona cena ma charakter
kosztorysowy, z określeniem jej maksymalnej wysokości ustalonej w umowie – tylko to nie
wynika z żadnego postanowienia siwz. Tym samym zdaniem Izby ustalona przez
Zamawiającego cena za wykonanie zamówienia jest ceną kosztorysową tylko z nazwy /
ustalona w oparciu o kosztorysy na etapie składania oferty/, a nie z cech właściwych dla
danego rodzaju wynagrodzenia. Dopuszczalne jest zdaniem Izby określenie przy
wynagrodzeniu kosztorysowym wskazanej ceny w ofercie, jako ceny maksymalnej,
natomiast wskazanie tej ceny jako ceny sztywnej powoduje ,że nie ma ona charakteru
kosztorysowego lecz ryczałtowy. Wykazanie przez Odwołującego jednej z pozycji kosztorysu
ofertowego jako ceny „0,00” nie ma znaczenia dla ceny zamówienia i nie może być podstawą
do odrzucenia oferty. Również Izba w tym składzie stoi na stanowisku, że wykonawcy mogą
nawet przy wynagrodzeniu kosztorysowym w pewnych szczególnych sytuacjach
spowodowanych np. wyjątkowo trudną wyceną danej pozycji w oparciu o KNR, taką pozycję
kosztorysu wycenić jako „0,00” wskazując iż jest ona ujęta np. w innej pozycji kosztorysu.
Taka wycena ma ten skutek dla wykonawcy iż winien te roboty wykonać bez możliwości
późniejszego żądania za ich wykonanie zapłaty.
Odnośnie zarzutu, że Zamawiający nie zwrócił się do Odwołującego z wezwaniem do
uzupełnienia w ofercie oświadczenia wymaganego w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, że osoby które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają
wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień, z
uwagi na fakt, iż oferta Odwołującego nawet po uzupełnieniu wspomnianego oświadczenia i
tak podlegałaby odrzuceniu, Izba stwierdza, że Zamawiający zgodnie z przepisem art. 26 ust
3 ustawy był zobowiązany do wezwania Odwołującego o przedłożenie brakujących
dokumentów. Izba wskazuje, że konsekwencją nie wykazania przez wykonawcę spełnienia
warunku udziału w postępowaniu jest konieczność przed ewentualnym wykluczeniu go z
postępowania uprzedniego wezwania go do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Dopiero po wykonaniu tej czynności
Zamawiający jest zobowiązany wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawcę, który nie
wykaże spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Tym samym podjęcie decyzji o
wykluczeniu Odwołującego należy uznać za co najmniej przedwczesne. Takie ustalenie Izby
wynika z faktu ,że Zamawiający w decyzji o unieważnieniu postępowania nie wskazał w
sposób jednoznaczny czy odrzucenie oferty Odwołującego było skutkiem stwierdzonych
błędów w ofercie, czy też było skutkiem wykluczenia wykonawcy i uznania w oparciu o
przepis art. 24 ust.4 ustawy pzp oferty za odrzuconą.
Odnośnie zarzutu unieważnienia postępowania Izba stwierdza, że w zaistniałej sytuacji
odpada podstawa prawna jego zastosowania wymieniona w art. 93 ust.1pkt1 ustawy pzp.
Tym samym Zamawiający winien unieważnić czynność unieważnienia postępowania,
ewentualnie wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień co do wyżej wykazanych omyłek,
bądź dokonać ich poprawy z własnej inicjatywy, a nadto wezwać do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie że osoby które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia i dokonać ponownego badania i oceny oferty
Odwołującego. Ponadto Izba wskazuje , że wyrok Izby ma skutek tylko do oferty
Odwołującego ,jednakże Zamawiający w trosce o prawidłowość postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i możliwość zawarcia ważnej umowy o wykonanie przedmiotu
zamówienia może unieważnić swoją poprzednią decyzję co do wszystkich ofert i poddać je
ponownej analizie. Zamawiający dopóki nie zawrze umowy o zamówienie publiczne ma
prawo do ponownej analizy podjętej decyzji wraz prawem do powtórzenia ponownego
badania i oceny ofert. W tym zakresie Izba wskazuje na tezę z wyroku KIO 1939/10 gdzie
Izba stwierdziła ,że nadrzędną zasadą dotyczącą wszelkiego rodzaju czynności w
postępowaniu o zamówienie publiczne jest możliwość zawarcia ważnej umowy o wykonanie
przedmiotu zamówienia.
Izba postanowiła jak w sentencji wyroku , orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a i 2 ppkt.a i b) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania ( Dz. U. Nr 41 poz. 238
Przewodniczący …………………….