KIO 1251/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1251/11
POSTANOWIENIE
z dnia 22 czerwca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 22 czerwca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia (1) Leonhard Weiss GmbH & Co. KG,
Niemcy, 73037 Göppingen, Leonhard-Weiss-Straße 22, Oddział w Polsce, 53-676
Wrocław, ul. Sokolnicza 5 lok. 74-75 (lider konsorcjum – pełnomocnik wykonawców)
oraz (2) Budimex Spółkę Akcyjną, 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40 – w postępowaniu
prowadzonym przez Zarząd Morskich Portów Szczecin i Świnoujście Spółkę Akcyjną,
70-603 Szczecin, ul. Bytomska 7
przy udziale wykonawcy Schweerbau GmbH & Co. KG Bauunternehmen, Niemcy, 31655
Stadthagen, Industriestrasse 12, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia (1) Leonhard Weiss GmbH & Co. KG z siedzibą w
Göppingen, Oddział w Polsce z siedzibą we Wrocławiu oraz (2) Budimex Spółkę
Akcyjną z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez tych wykonawców tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt KIO 1251/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Morskich Portów Szczecin i Świnoujście Spółka Akcyjna z
siedzibą w Szczecinie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia sektorowego na roboty budowlane pn. Przebudowa infrastruktury kolejowej w
portach w Szczecinie i Świnoujściu (nr referencyjny: NZ/059/IN-2).
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu sektorowym zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 22 września 2010 r. pod nr 2010/S_184-281508, w
tym samym dniu Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na
tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie internetowej (www.port.szczecin.pl), na której
udostępnił również s.i.w.z.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na
kwotę 84.458.218,00 zł, co stanowi równowartość 22.000.056,78 euro.
3 czerwca 2011 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przekazał drogą faksową
Odwołującemu – konsorcjum wykonawców w składzie: (1) Leonhard Weiss GmbH & Co. KG
z siedzibą w Göppingen w Niemczech, działającemu przez swój oddział w Polsce z siedzibą
we Wrocławiu, oraz (2) Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej zwane w
skrócie „Konsorcjum Leonhard Weiss-Budimex”) – zawiadomienie o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez spółkę Schweerbau GmbH & Co. KG
Bauunternehmen z siedzibą w Stadthagen w Niemczech (dalej zwaną w skrócie
„Schweerbau”).
13 czerwca 2011 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od tej czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie
następujących przepisów ustawy pzp:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Schweerbau jako
nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej zwanej w
skrócie „s.i.w.z.”, zaś w cytatach „SIWZ”), z uwagi na fakt, iż wykonawca ten zaoferował
w swojej ofercie termin wykonania zamówienia sprzeczny z postanowieniami s.i.w.z.,
mianowicie nie uwzględnił wymagania Zamawiającego dotyczącego konieczności
wykonania robót budowlanych na działkach PKP S.A. nr 19/11 obręb Warszów 16, nr
54/10 obręb Warszów 11 w Świnoujściu do dnia 11.08.2012 r., gdyż wykonawca
Sygn. akt KIO 1251/11
Schweerbau w ofercie złożonej Zamawiającemu (vide Harmonogram rzeczowo-
finansowy zawarty w tejże ofercie) dla ww. działek wskazał termin realizacji robót
budowlanych późniejszy niż wymagany przez Zamawiającego, a mianowicie październik
2012 r., co pozwala uznać ofertę Schweerbau GmbH & Co. KG za sprzeczną z SIWZ i
podlegającą odrzuceniu.
2. Art. 24 ust. 2 pkt 3, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Schweerbau, mimo iż
wykonawca udzielił Zamawiającemu nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik postępowania, mianowicie oświadczył Zamawiającemu, iż nie podlega
obowiązkowemu ubezpieczeniu społecznemu (składek na kasę socjalną branży
budowlanej) i nie musi uiszczać składek na ubezpieczenie odprowadzanych do
niemieckiej instytucji ubezpieczeniowej SOKA BAU, czym wprowadził Zamawiającego w
błąd.
3. Art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez nieuprawnione wezwanie Schweerbau do
złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów, dokonane pismem z 25 maja 2011 r.,
mimo iż oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu i Zamawiający, stosując zasadę
uczciwej konkurencji, winien zaniechać wezwania Schweerbau do złożenia wyjaśnień i
dokumentów.
4. Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Schweerbau, jako nieodpowiadającej treści s.i.w.z., z uwagi na fakt, iż wykonawca ten
zmodyfikował ofertę w stosunku do opracowanej przez Zamawiającego dokumentacji, a
mianowicie w swoim cenniku robót na stronie 000053 - 000054 stanowiącym element
składowy Przedmiaru robót, a więc też element składowy oferty wprowadził dwie
dodatkowe pozycje cenowe: 22a - T-B-PROM Rozbiórka i ponowny montaż prowadnicy
z szyn typ UIC 60mb 300 i zastosowanie szyny o zwiększonej wytrzymałości; 24a R-S-K
Rozbiórka istniejącego skrzyżowania, zaś Zamawiający nie dopuścił możliwości
modyfikacji dokumentów stanowiących załącznik do SIWZ.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienia decyzji o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Schweerbau.
2. Powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
3. Odrzucenia oferty Schweerbau jako niespełniającej wymogów s.i.w.z., ewentualnie
wykluczenie tego wykonawcy z udziału w postępowaniu przetargowym.
Odwołujący wskazał między innymi następujące okoliczności prawne i faktyczne
uzasadniające wniesienie odwołania.
W zakresie zarzutu 2 – Zamawiający niezgodnie z 24 ust. 2 pkt 3 pzp zaniechał
wykluczenia Schweerbau, mimo iż Wykonawca ten udzielił Zamawiającemu nieprawdziwych
Sygn. akt KIO 1251/11
informacji mających wpływ na wynik postępowania, oświadczając Zamawiającemu, iż nie
podlega obowiązkowemu ubezpieczeniu społecznemu i nie musi uiszczać składek na
ubezpieczenie odprowadzanych do niemieckiej instytucji ubezpieczeniowej SOKA BAU,
czym wprowadził Zamawiającego w błąd. O braku obowiązku uiszczania składek na
ubezpieczenie społeczne do SOKA BAU, a więc o braku obowiązku przedstawienia
zaświadczenia z SOKA BAU o niezaleganiu z płaceniem składek na to ubezpieczenie
społeczne wykonawca Schweerbau oświadczył na rozprawie w dniu 11 maja 2011 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 854/11. Wykonawca Schweerbau miał obowiązek płacenia
obowiązkowych składek na ubezpieczenie społeczne w branży budowlanej i składki te płacił,
ale na potrzeby swojej linii obrony swojej oferty w sprawie o sygn. akt KIO 854/11
oświadczył, że o takim obowiązku płacenia składek do SOKA BAU w jego przypadku nie
można było mówić. Mając na uwadze stwierdzenie tego wykonawcy, że takich składek nie
musiał opłacać, a co za tym idzie nie musiał składać Zamawiającemu dokumentu
poświadczającego uregulowanie tych składek, uznać należy, iż Wykonawca Schweerbau
złożył nieprawdziwe oświadczenie mające wpływ na decyzję Zamawiającego. Okoliczność
złożenia tego niezgodnego z prawdą oświadczenia zapewne nie była znana
Zamawiającemu, skoro uznał nieprawidłowo (opierając się w tym zakresie na
oświadczeniach przedstawicieli Schweerbau), że nie musi w ogóle wyjaśniać kwestii, czy
Schweerbau miał obowiązek zapłaty składek na ubezpieczenie społeczne do SOKA BAU.
W zakresie zarzutu 3 – Zamawiający wezwał Schweerbau do złożenia wyjaśnień i
uzupełnienia dokumentów pismem z 25 maja 2011 r., mimo iż oferta tego Wykonawcy
podlegała odrzuceniu i Zamawiający, stosując prawidłowo art. 26 ust. 3 pzp, z uwagi na
zasadę uczciwej konkurencji, winien zaniechać wezwania Schweerbau do złożenia
wyjaśnień i dokumentów. Stwierdzenie, że oferta Schweerbau podlegała odrzuceniu lub
wykonawca ten winien być wykluczony z postępowania, determinuje konieczność
zaniechania wezwania do uzupełnień oferty lub złożenia wyjaśnień również w zakresie
uzupełnienia oferty Schweerbau o dokument wystawiony przez firmę DOLKOM sp. z o.o.
oraz o dokument w postaci zaświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem składek na
obowiązkowe ubezpieczenie do AOK i również SOKA BAU.
13 czerwca 2011 r. (pismem z tej daty) Schweerbau GmbH & Co. KG
Bauunternehmen z siedzibą w Stadthagen zgłosiła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o
odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3,4 i 5 pzp, względnie o oddalenie
odwołania jako nieuzasadnionego.
Sygn. akt KIO 1251/11
Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz dokonania zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem
wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (stosowne potwierdzenia załączono
do przystąpienia), a więc zgodnie z przepisem art. 185 ust. 2 pzp, Izba nie znalazła podstaw
do niedopuszczenia tego Wykonawcy do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
Zamawiającego jako uczestnika tego postępowania (Przystępującego).
Na podstawie treści złożonego odwołania, dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia przesłanej w formie kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przez Zamawiającego oraz wyroku z dnia 11 maja 2011 r. w sprawie o
sygn. akt KIO 854/11, Izba ustaliła , co następuje:
Wyrokiem z 11 maja 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpoznaniu
poprzedniego odwołania wniesionego przez Konsorcjum Leonhard Weiss-Budimex na
czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty Schweerbau, uwzględniła odwołanie i
nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie
czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w
uzasadnieniu.
Z uzasadnienia tego orzeczenia wynika, iż jednym z zarzutów odwołania wniesionego
22 kwietnia 2011 r. był brak potwierdzenia przez Schweerbau niezalegania z opłacaniem
składek na ubezpieczenie społeczne. Konsorcjum Leonhard Weiss-Budimex podniosło
wówczas następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające ten zarzut: Zgodnie z
art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wykonawcy mieli obowiązek przedstawić zaświadczenia
(dokumenty) potwierdzające, iż nie zalegają z zapłatą składek na obowiązkowe
ubezpieczenia społeczne. Wykonawca Schweerbau przedstawił zaświadczenie o
niezaleganiu z płatnością składek na ubezpieczenie społeczne wydane przez AOK dla
Niedersachsen oraz z BG BAU (Branżowy Zakład Ubezpieczeń Wypadkowych
Budownictwa). Zaświadczenie z AOK nie zawiera stwierdzenia o niezaleganiu przez tego
wykonawcę z płatnością składek na obowiązkowe ubezpieczenia społeczne. Inaczej jest z
zaświadczeniem wydanym przez BG BAU, w którym brak zaległości został stwierdzony
expressis verbis. Ponadto wykonawca ten nie załączył w ogóle dokumentu
poświadczającego brak zaległości w płaceniu obowiązkowych składek na ubezpieczenie
społeczne wydawanych prze SOKA BAU, instytucji pobierającej obowiązkowe składki na
ubezpieczenie społeczne w branży budowlanej (Sozialkassenbeitrage – wyrażenie
oznaczające tzw. kasę socjalną pobierającą składki na ubezpieczenie społeczne).
Odwołujący argumentował, iż złożył wymagane dokumenty, co jest również powszechną
Sygn. akt KIO 1251/11
praktyką we wszystkich postępowaniach przetargowych, w których udział biorą wykonawcy
mający siedzibę poza granicami Polski. [strona 10 wyroku w sprawie o sygn. akt KIO
854/11].
Natomiast rozstrzygając ten zarzut, Izba wskazała w uzasadnieniu wyroku z 11 maja
2011 r. między innymi następujące okoliczności:
W ofercie Schweerbau załączono wydane przez AOK Kasa Zdrowotna dla Dolnej
Saksonii zaświadczenie o braku zastrzeżeń wydane na podstawie § 28e Abs. 3F SGB IV, w
którym, zgodnie z tłumaczeniem, stwierdzono, iż: „Odnośnie płatności za składki na
ubezpieczenia społeczne, potwierdzamy, że nie posiadamy żadnych zastrzeżeń, żeby
podany w polu adresowym pracodawca brał udział w postępowaniach o zamówienia
publiczne”. W ocenie Izby przedmiotem zarzutu odwołującego było nie tyle to, że
Schweerbau nie przedstawił zaświadczeń z innych instytucji właściwych dla poboru składek
(stąd przywoływana przez wykonawcę Schweerbau argumentacja o zdecentralizowanym
charakterze systemu ubezpieczenia zdrowotnego w Niemczech pozostaje w istocie bez
znaczenia dla oceny zasadności podniesionego zarzutu), lecz treść przedłożonego
zaświadczenia AOK, z której nie wynika jednoznacznie, iż warunek dotyczący składek jest
spełniony.[…] Skoro zatem treść zaświadczenia nie wskazuje jednoznacznie na brak
zaległości, a zamawiający, nie znał regulacji prawa niemieckiego wskazanej w treści
zaświadczenia jako podstawy jego wydania, winien był zatem wyjaśnić przedmiotową
okoliczność w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, aby mieć pewność co do wykazania braku
podstawy do wykluczenia w tym zakresie, czego jednak zaniechał. Tym samym Izba uznaje
za niezbędne w celu potwierdzenia braku ww podstawy do wykluczenia wezwanie do
wyjaśnień w oparciu o art. 26 ust. 4 ustawy Pzp oraz w razie potrzeby, gdyby otrzymane
wyjaśnienia nie potwierdziły braku podstawy do wykluczenia, wezwanie do uzupełnienia
dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym zarzut odwołującego co do
niewłaściwej oceny przez zamawiającego zaświadczenia AOK uznać należy w powyższym
zakresie za zasadny, aczkolwiek przedwczesny jest wniosek odwołującego co do
konieczności wykluczenia wykonawcy z tej przyczyny.
Odwołujący twierdził ponadto, iż wykonawca Schweerbau winien był także wykazać,
iż nie zalega z zapłatą składek na rzecz SOKA BAU jako instytucji, wedle jego opinii,
pobierającej obowiązkowe składki na ubezpieczenia społeczne w branży budowlanej.
Odwołujący nie wykazał jednak, iż instytucja ta rzeczywiście objęta jest systemem
obowiązkowych ubezpieczeń społecznych obowiązujących w Niemczech, a zatem, iż składki
odprowadzane na jej rzecz mają charakter składek na ubezpieczenia społeczne, o których
mowa w przywoływanym przepisie. Odwołujący nie zaprzeczał też, iż podstawowym celem
SOKA BAU jest wypłata pracowniczych roszczeń urlopowych w branży budowlanej, które,
Sygn. akt KIO 1251/11
zdaniem Izby, nie mogą być uznane za tożsame ze świadczeniami z tytułu ubezpieczenia
społecznego, chyba że zostałoby wykazane, iż na gruncie prawa niemieckiego mają one taki
charakter. Okoliczność, iż odwołujący przedłożył dokumenty potwierdzające niezleganie z
uiszczaniem składek na rzecz SOKA BAU, nie oznacza iż były to dokumenty wymagane, a
ich niezłożenie stanowi podstawę dla oceny, iż nie wykazano braku podstawy do
wykluczenia z postępowania w przedmiotowym zakresie. [strony 25-27 wyroku w sprawie o
sygn. akt KIO 854/11].
Pismem z 25 maja 2011 r. Zamawiający, zgodnie z dyspozycją uzasadnienia wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 maja 2011 r. (KIO/854/11), działając na podstawie art.
26 ust. 3 i 4 pzp, wezwał Schweerbau do: po pierwsze – złożenia wyjaśnień dotyczących
skuteczności złożenia zobowiązania Spółki „Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw
Infrastruktury Komunikacyjnej DOLKOM Sp. z o.o.” z siedzibą we Wrocławiu (…), w świetle
przedstawionego na rozprawie przed KIO w dniu 10 maja 2011 r. odpisu z Krajowego
Rejestru Sądowego tejże spółki wynika reprezentacja dwuosobowa do składania oświadczeń
woli (…); po drugie – złożenia wyjaśnień dotyczących treści zaświadczenia, wydanego przez
AOK dla Niedersachsen, która jednoznacznie nie wskazuje na brak zaległości w opłacaniu
składek na ubezpieczenie społeczne, zawierającego przepis prawa niemieckiego, którego
treść nie została jednak przytoczona ani przetłumaczona na język polski. W zakresie pkt. 2
wezwania Zamawiający nadto wskazał, iż w przypadku stwierdzenia, że dokument ten nie
potwierdza w sposób oczywisty i jednoznaczny braku podstaw do wykluczenia Wykonawcy z
postępowania (…) – złożenia dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z
opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne, lub potwierdzenie, że uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.
W odpowiedzi na wezwanie Schweerbau pismem z 30 maja 2011 r. w zakresie pkt. 2
wezwania: po pierwsze – złożyło wyjaśnienia, przedstawiając tłumaczenie § 28e ustęp 3f
niemieckiego kodeksu ubezpieczeń społecznych cz. IV, z którego wywiodło, iż przedłożone
wraz z ofertą zaświadczenie o braku zastrzeżeń wydane przez AOK potwierdzało
okoliczność braku zalegania przez Schweerbau z opłacaniem składek na ubezpieczenie
społeczne; po drugie – przedłożyło dodatkowe zaświadczenie wydane przez AOK w dniu 17
maja 2011 r., na potwierdzenie, iż w dniu 25 listopada 2010 r. Schweerbau nie zalegała z
opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne.
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Sygn. akt KIO 1251/11
Art. 189 ust. 2 ustawy pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek
stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba
zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu, zgodnie z przepisem art. 189 ust. 4 pzp.
Jedną z podstaw odrzucenia odwołania wynikającą z przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3
pzp jest okoliczność wniesienia odwołania po upływie terminu określonego w ustawie.
Izba zważyła, iż odwołanie w zakresie zarzutu 1 i 4 zostało wniesione po upływie
terminu wskazanego w przepisie art. 182 ust. 1 pkt 1 pzp, zgodnie z którym odwołanie wnosi
się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2 pzp
[to jest faksem lub drogą elektroniczną] – w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa
lub większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp.
Nadto według przepisu art. 182 ust. 3 pkt 1 pzp odwołanie wobec innych czynności [niż
powyżej określone] wnosi się, w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub większa
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp – w terminie 10
dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Zarówno zarzut 1 jak i 4 odwołania dotyczą zaniechania przez Zamawiającego
odrzucenia oferty Schweerbau na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp z uwagi na to,
iż nie odpowiada ona treści s.i.w.z. Zarzut oparty na tym przepisie był podnoszony również w
poprzednio przez Odwołującego, choć błędnie został powiązany z okolicznością załączenia
do oferty Schweerbau zobowiązania spółki DOLKOM do udostępnienia układarki
mechanicznej, podpisanego w sposób niezgodny z zasadami reprezentacji tej spółki
wynikającymi z KRS. Niezależnie od nowych okoliczności faktycznych przywołanych na
uzasadnienie zarzutów dotyczących naruszenia tego przepisu, Odwołujący mógł i powinien
podnieść te zarzuty w poprzednio wniesionym 22 kwietnia 2011 r. odwołaniu od czynności
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Schweerbau. Zdaniem składu orzekającego Izby
późniejsze unieważnienie tej czynności i jej powtórzenie przez Zamawiającego nie
przywraca Odwołującemu terminu na wniesienie odwołania na zaniechanie odrzucenia oferty
Schweerbau z powodu niezgodności jej treści z treścią s.i.w.z. Z przepisu art. 96 ust. 3 pzp
wynika bowiem, iż oferty są jawne od chwili ich otwarcia ofert, a zatem nie było przeszkód by
Odwołujący zidentyfikował wszystkie potencjalne niezgodności konkurencyjnej oferty
Schweerbau z treścią s.i.w.z W konsekwencji informację o zaniechaniu przez
Zamawiającego zweryfikowania prawidłowości tej oferty, Odwołujący mógł powziąć z chwilą
otrzymania 13 kwietnia 2011 r. zawiadomienia o wyniku badania i oceny ofert, w tym o
wyborze oferty Schweerbau jako najkorzystniejszej. Zatem zawity termin na wniesienie
Sygn. akt KIO 1251/11
odwołania opartego na tych okolicznościach upłynął 23 kwietnia 2011 r., to jest z upływem
10-dniowego terminu od otrzymania przez Odwołującego pierwotnego zawiadomienia o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty Schweerbau. Skład orzekający Izby w sytuacji
identycznego rezultatu powtórzonej czynności oceny ofert w stosunku do pierwotnej podziela
pogląd (wyrażony między innymi w postanowieniu KIO z 27 kwietnia 2011 r. w sprawie o
sygn. akt KIO 792/11), iż ustawodawca poprzez regulacje zawarte w takich przepisach
ustawy pzp: art. 92 (obowiązek zawiadomienia o rezultacie kompleksowego badania i oceny
ofert), art. 182 (zawite terminy na wniesienie odwołania), art. 185 (instytucja zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego), art. 186 ust. 4 (instytucja sprzeciwu wobec
uwzględnienia odwołania), art. 189 ust. 2 (przesłanki odrzucenia odwołania) do rangi zasady
podniósł koncentrację wnoszenia i rozpatrywania środków ochrony prawnej. Zasada ta służy
natomiast urzeczywistnieniu zasady szybkości postępowania o udzielenie zamówienia
służącej osiągnięciu celu tego postępowania w postaci zawarcia umowy, zapewniając
efektywny system weryfikacji czynności zamawiających podejmowanych w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dopuszczenie możliwości
kwestionowania przez wykonawców każdego kolejnego wyboru tej samej oferty, z
powoływaniem się za każdym razie na inne wady tej oferty, choć wszystkie mogły zostać
podniesione już przy pierwszej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie daje się
pogodzić z przywoływanymi zasadami i celem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Odwołujący mógł i powinien podnieść zarzuty wywiedzione z treści złożonej
przez Schweerbau oferty w odwołaniu rozstrzygniętym wyrokiem Izby z 11 maja 2011 r., a
podniesienie ich dopiero w odwołaniu z 13 czerwca 2011 r., służy jedynie utrudnieniu
zakończenia prowadzonego przez Zamawiającego postępowania, a z uwagi na przepis art.
189 ust. 2 pkt 3 pzp jest także bezskuteczne.
Innymi podstawami odrzucenia odwołania wynikającymi z art. 189 ust. 2 pzp, są:
wniesienie odwołania dotyczącego czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią
wyroku Izby (przepis art. 189 ust. 2 pkt 5 pzp) , a także powołanie się przez odwołującego
wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w
sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego
samego odwołującego (przepis art. 189 ust. 2 pkt 4 pzp).
Izba zważyła, iż 2 i 3 zarzut odwołania dotyczą czynności wezwania do wyjaśnień i
uzupełnienia dokumentów na podstawie przepisów art. 26 ust. 3 i 4 pzp, które to czynności
Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby z 11 maja 2011 r. zapadłego w sprawie
o sygn. akt KIO 854/11, a zatem zachodzi podstawa odrzucenia odwołania wskazana w
przepisie art. 189 ust. 2 pkt. 5 pzp. W ocenie składu orzekającego Izby, pomimo stwarzania
Sygn. akt KIO 1251/11
pozorów, iż jest inaczej, należy również uznać, iż stawiając te zarzuty Odwołujący powołuje
się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w
sprawie o sygn. akt KIO 854/11 – co wyczerpuje w tym zakresie również przesłankę
odrzucenia odwołania wynikającą z przepisu art. 189 ust. 2 pkt 4 pzp.
Odwołujący podjął bowiem próbę niedopuszczalnego przedłużenia merytorycznego
sporu rozstrzygniętego ostatecznie wyrokiem Izby z 11 maja 2011 r., nie przez złożenie
skargi na to orzeczenie, lecz przez kwestionowanie w drodze ponownego odwołania działań
Zamawiającego wykonanych zgodnie z tym orzeczeniem, z jednoczesnym powołaniem się
na te same okoliczności. Uwzględniając poprzednie odwołanie, Izba nakazała powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w
uzasadnieniu. Tymczasem jeden z zarzutów (zarzut nr 4) poprzedniego odwołania dotyczył
braku potwierdzenia przez Schweerbau niezalegania z opłacaniem składek na
ubezpieczenie społeczne, a wśród okoliczności uzasadniających wskazano zarówno brak w
załączonym do oferty zaświadczeniu z AOK stwierdzenia o niezaleganiu z płatnością składek
na obowiązkowe ubezpieczenia społeczne, jak i niezałączenie w ogóle dokumentu
dotyczącego braku zaległości w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne wydanego
przez SOKA BAU jako instytucji właściwej do poboru składek na obowiązkowe
ubezpieczenie społeczne w branży budowlanej. Izba uwzględniła ten zarzut co do zasady,
wskazując jednocześnie w uzasadnieniu, iż uznała go za zasadny jedynie w odniesieniu do
braku potwierdzenia przez złożone zaświadczenie z AOK niepodlegania wykluczenia z
postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 3 pzp w zakresie dotyczącym składek
na ubezpieczenie społeczne. Natomiast Izba nie uznała słuszności stanowiska
Odwołującego, iż Schweerbau w celu wykazania braku podstawy do wykluczenia z tego
przepisu, miał również obowiązek przedłożenia zaświadczenia o niezaleganiu z zapłatą
składek na rzecz SOKA BAU. Izba stwierdziła bowiem, iż Odwołujący nie wykazał, że SOKA
BAU jest instytucją objętą systemem obowiązkowych ubezpieczeń społecznych
obowiązujących w Niemczech. W konsekwencji Izba nakazała w ramach powtórzenia
czynności badania oferty Schweerbau, wezwanie do wyjaśnień na podstawie przepisu art. 26
ust. 4 pzp wyłącznie w zakresie dotyczącym niejednoznacznej treści zaświadczenia z AOK,
a w zależności od rezultatu tych wyjaśnień, wezwanie na podstawie przepisu art. 26 ust. 3
pzp do uzupełnienia tego dokumentu. Zamawiający pismem z 25 maja 2011 r. wykonał
powyższe zalecenia Izby, a Wykonawca Schweerbau uczynił zadość wezwaniu składając
zarówno wyjaśnienia, jak i nowy dokument z AOK. Odwołujący
Izba zważyła, iż Odwołujący w treści odwołania z 13 czerwca 2011 r. nie wskazywał
na okoliczność, iż Zamawiający wykonał czynności, względnie powtórzył je w sposób
niezgodny z zaleceniami wynikającymi z treści wyroku Izby z 11 maja 2011 r. Odwołujący nie
Sygn. akt KIO 1251/11
kwestionuje prawidłowości wykazania przez Schweerbau, w wyniku udzielonych wyjaśnień i
uzupełnionego dokumentu, niezalegania z płatnością składek na ubezpieczenie społeczne
do AOK. Natomiast Odwołujący usiłuje przejść do porządku dziennego nad tym, iż spór co
do konieczności złożenia przez Schweerbau jakiegokolwiek dokumentu z SOKA BAU został
już ostatecznie rozstrzygnięty wyrokiem Izby z 11 maja 2011 r., na który nie złożył skargi.
Nieuzasadnione i bezprzedmiotowe jest zatem przedkładanie nowych dowodów w tym
zakresie (opinii prawnej Urlicha Gentnera i dr Volkera Willa z 1 czerwca 2011 r. oraz
zaświadczenie z SOKA BAU o niezaleganiu przez Schweerbau z obowiązkiem zapłaty
składek do tej instytucji) – należało je przedstawić w toku postępowania dowodowego do
zakończenia rozprawy poprzedzającej wydanie wyroku z 11 maja 2011 r. (zgodnie z
przepisem art. 190 ust. 1 zdanie 2 pzp dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie
twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawić aż do zamknięcia rozprawy), ewentualnie w postępowaniu dowodowym przed
sądem okręgowym właściwym do rozpoznania skargi na ten wyrok Izby.
Uwzględniając powyższe, wskazywanie na zaniechanie przez Zamawiającego
wykluczenia Schweerbau na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp z uwagi na złożenie
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania, jest tylko
pozornie odrębnym i nowym zarzutem w stosunku do zarzutu poprzednio już rozpoznanego
przez Izbę. Odwołujący usiłuje bowiem z oświadczenia złożonego przez pełnomocnika
Schweerbau przed Izbą w toku rozprawy przeprowadzonej 10 maja 2011 r., będącego w
istocie stanowiskiem procesowym strony postępowania odwoławczego, wywieść zarzut
nieprawdziwych informacji złożonych Zamawiającemu. Tymczasem z takim, czy innym
stanowiskiem strony przeciwnej wyrażonym w toku tej rozprawy, Odwołujący mógł i powinien
polemizować aż do jej zakończenia, a nie po zapadnięciu 11 maja 2011 r. wyroku , na który
nie złożył również skargi. Bezprzedmiotowy jest zatem również wniosek o przeprowadzenie
dowodu z protokołu z rozprawy z dnia 11 maja 2011 r. na okoliczność treści oświadczeń
Schweerbau w zakresie obowiązku uiszczenia składek do SOKA BAU na ubezpieczenie
społeczne. Oświadczenia złożone w toku tej rozprawy zostały ocenione i wzięte pod uwagę
przez skład orzekający Izby przy wydawaniu rozstrzygnięcia dotyczącego tej kwestii.
W sytuacji wykonania przez Zamawiającego zgodnie z orzeczeniem Izby z 11 maja
2011 r. czynności wezwania do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentu zaświadczenia z AOK, a
następnie stwierdzenia na ich podstawie braku podstaw do wykluczenia Schweerbau,
wszelkie zarzuty kwestionujące dokonane w ten sposób czynności Zamawiającego,
niezależnie od przywołanych przepisów, nie podlegają zatem z mocy przepisu art. 189 ust. 2
pkt. 5 pzp merytorycznemu rozpatrzeniu. Jednocześnie nie sposób uznać, iż stanowisko
procesowe strony w toku rozprawy zakończonej wydaniem wyroku, stanowi jakąś nową
Sygn. akt KIO 1251/11
okoliczność w później wniesionym odwołaniu przez tego samego Odwołującego w tym
samym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Zatem merytorycznemu
rozpatrzeniu tych zarzutów odwołania stoi również na przeszkodzie przepis art. 189 ust. 2
pkt 4 pzp.
Wobec stwierdzenia zajścia powyżej wskazanych przesłanek odrzucenia odwołania,
Izba nie mogła merytorycznie rozpoznać odwołania, które podlega obligatoryjnemu
odrzuceniu na podstawie przepisów art. 189 ust. 2 pkt 3, 4 i 5 ustawy pzp. Wobec
powyższego, Izba, działając na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 zdanie 2 w zw. z art. 189
ust. 3 zdanie 1 ustawy pzp – odrzuciła odwołanie na posiedzeniu niejawnym bez udziału
stron.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zgodnie z
przepisami § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
obciążając Odwołującego tymi kosztami w postaci wpisu zaliczonego na ich poczet.
Przewodniczący: ………………………..
POSTANOWIENIE
z dnia 22 czerwca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 22 czerwca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia (1) Leonhard Weiss GmbH & Co. KG,
Niemcy, 73037 Göppingen, Leonhard-Weiss-Straße 22, Oddział w Polsce, 53-676
Wrocław, ul. Sokolnicza 5 lok. 74-75 (lider konsorcjum – pełnomocnik wykonawców)
oraz (2) Budimex Spółkę Akcyjną, 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40 – w postępowaniu
prowadzonym przez Zarząd Morskich Portów Szczecin i Świnoujście Spółkę Akcyjną,
70-603 Szczecin, ul. Bytomska 7
przy udziale wykonawcy Schweerbau GmbH & Co. KG Bauunternehmen, Niemcy, 31655
Stadthagen, Industriestrasse 12, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia (1) Leonhard Weiss GmbH & Co. KG z siedzibą w
Göppingen, Oddział w Polsce z siedzibą we Wrocławiu oraz (2) Budimex Spółkę
Akcyjną z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez tych wykonawców tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt KIO 1251/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Morskich Portów Szczecin i Świnoujście Spółka Akcyjna z
siedzibą w Szczecinie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia sektorowego na roboty budowlane pn. Przebudowa infrastruktury kolejowej w
portach w Szczecinie i Świnoujściu (nr referencyjny: NZ/059/IN-2).
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu sektorowym zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 22 września 2010 r. pod nr 2010/S_184-281508, w
tym samym dniu Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na
tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie internetowej (www.port.szczecin.pl), na której
udostępnił również s.i.w.z.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na
kwotę 84.458.218,00 zł, co stanowi równowartość 22.000.056,78 euro.
3 czerwca 2011 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przekazał drogą faksową
Odwołującemu – konsorcjum wykonawców w składzie: (1) Leonhard Weiss GmbH & Co. KG
z siedzibą w Göppingen w Niemczech, działającemu przez swój oddział w Polsce z siedzibą
we Wrocławiu, oraz (2) Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej zwane w
skrócie „Konsorcjum Leonhard Weiss-Budimex”) – zawiadomienie o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez spółkę Schweerbau GmbH & Co. KG
Bauunternehmen z siedzibą w Stadthagen w Niemczech (dalej zwaną w skrócie
„Schweerbau”).
13 czerwca 2011 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od tej czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie
następujących przepisów ustawy pzp:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Schweerbau jako
nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej zwanej w
skrócie „s.i.w.z.”, zaś w cytatach „SIWZ”), z uwagi na fakt, iż wykonawca ten zaoferował
w swojej ofercie termin wykonania zamówienia sprzeczny z postanowieniami s.i.w.z.,
mianowicie nie uwzględnił wymagania Zamawiającego dotyczącego konieczności
wykonania robót budowlanych na działkach PKP S.A. nr 19/11 obręb Warszów 16, nr
54/10 obręb Warszów 11 w Świnoujściu do dnia 11.08.2012 r., gdyż wykonawca
Sygn. akt KIO 1251/11
Schweerbau w ofercie złożonej Zamawiającemu (vide Harmonogram rzeczowo-
finansowy zawarty w tejże ofercie) dla ww. działek wskazał termin realizacji robót
budowlanych późniejszy niż wymagany przez Zamawiającego, a mianowicie październik
2012 r., co pozwala uznać ofertę Schweerbau GmbH & Co. KG za sprzeczną z SIWZ i
podlegającą odrzuceniu.
2. Art. 24 ust. 2 pkt 3, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Schweerbau, mimo iż
wykonawca udzielił Zamawiającemu nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik postępowania, mianowicie oświadczył Zamawiającemu, iż nie podlega
obowiązkowemu ubezpieczeniu społecznemu (składek na kasę socjalną branży
budowlanej) i nie musi uiszczać składek na ubezpieczenie odprowadzanych do
niemieckiej instytucji ubezpieczeniowej SOKA BAU, czym wprowadził Zamawiającego w
błąd.
3. Art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez nieuprawnione wezwanie Schweerbau do
złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów, dokonane pismem z 25 maja 2011 r.,
mimo iż oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu i Zamawiający, stosując zasadę
uczciwej konkurencji, winien zaniechać wezwania Schweerbau do złożenia wyjaśnień i
dokumentów.
4. Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Schweerbau, jako nieodpowiadającej treści s.i.w.z., z uwagi na fakt, iż wykonawca ten
zmodyfikował ofertę w stosunku do opracowanej przez Zamawiającego dokumentacji, a
mianowicie w swoim cenniku robót na stronie 000053 - 000054 stanowiącym element
składowy Przedmiaru robót, a więc też element składowy oferty wprowadził dwie
dodatkowe pozycje cenowe: 22a - T-B-PROM Rozbiórka i ponowny montaż prowadnicy
z szyn typ UIC 60mb 300 i zastosowanie szyny o zwiększonej wytrzymałości; 24a R-S-K
Rozbiórka istniejącego skrzyżowania, zaś Zamawiający nie dopuścił możliwości
modyfikacji dokumentów stanowiących załącznik do SIWZ.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienia decyzji o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Schweerbau.
2. Powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
3. Odrzucenia oferty Schweerbau jako niespełniającej wymogów s.i.w.z., ewentualnie
wykluczenie tego wykonawcy z udziału w postępowaniu przetargowym.
Odwołujący wskazał między innymi następujące okoliczności prawne i faktyczne
uzasadniające wniesienie odwołania.
W zakresie zarzutu 2 – Zamawiający niezgodnie z 24 ust. 2 pkt 3 pzp zaniechał
wykluczenia Schweerbau, mimo iż Wykonawca ten udzielił Zamawiającemu nieprawdziwych
Sygn. akt KIO 1251/11
informacji mających wpływ na wynik postępowania, oświadczając Zamawiającemu, iż nie
podlega obowiązkowemu ubezpieczeniu społecznemu i nie musi uiszczać składek na
ubezpieczenie odprowadzanych do niemieckiej instytucji ubezpieczeniowej SOKA BAU,
czym wprowadził Zamawiającego w błąd. O braku obowiązku uiszczania składek na
ubezpieczenie społeczne do SOKA BAU, a więc o braku obowiązku przedstawienia
zaświadczenia z SOKA BAU o niezaleganiu z płaceniem składek na to ubezpieczenie
społeczne wykonawca Schweerbau oświadczył na rozprawie w dniu 11 maja 2011 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 854/11. Wykonawca Schweerbau miał obowiązek płacenia
obowiązkowych składek na ubezpieczenie społeczne w branży budowlanej i składki te płacił,
ale na potrzeby swojej linii obrony swojej oferty w sprawie o sygn. akt KIO 854/11
oświadczył, że o takim obowiązku płacenia składek do SOKA BAU w jego przypadku nie
można było mówić. Mając na uwadze stwierdzenie tego wykonawcy, że takich składek nie
musiał opłacać, a co za tym idzie nie musiał składać Zamawiającemu dokumentu
poświadczającego uregulowanie tych składek, uznać należy, iż Wykonawca Schweerbau
złożył nieprawdziwe oświadczenie mające wpływ na decyzję Zamawiającego. Okoliczność
złożenia tego niezgodnego z prawdą oświadczenia zapewne nie była znana
Zamawiającemu, skoro uznał nieprawidłowo (opierając się w tym zakresie na
oświadczeniach przedstawicieli Schweerbau), że nie musi w ogóle wyjaśniać kwestii, czy
Schweerbau miał obowiązek zapłaty składek na ubezpieczenie społeczne do SOKA BAU.
W zakresie zarzutu 3 – Zamawiający wezwał Schweerbau do złożenia wyjaśnień i
uzupełnienia dokumentów pismem z 25 maja 2011 r., mimo iż oferta tego Wykonawcy
podlegała odrzuceniu i Zamawiający, stosując prawidłowo art. 26 ust. 3 pzp, z uwagi na
zasadę uczciwej konkurencji, winien zaniechać wezwania Schweerbau do złożenia
wyjaśnień i dokumentów. Stwierdzenie, że oferta Schweerbau podlegała odrzuceniu lub
wykonawca ten winien być wykluczony z postępowania, determinuje konieczność
zaniechania wezwania do uzupełnień oferty lub złożenia wyjaśnień również w zakresie
uzupełnienia oferty Schweerbau o dokument wystawiony przez firmę DOLKOM sp. z o.o.
oraz o dokument w postaci zaświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem składek na
obowiązkowe ubezpieczenie do AOK i również SOKA BAU.
13 czerwca 2011 r. (pismem z tej daty) Schweerbau GmbH & Co. KG
Bauunternehmen z siedzibą w Stadthagen zgłosiła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o
odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3,4 i 5 pzp, względnie o oddalenie
odwołania jako nieuzasadnionego.
Sygn. akt KIO 1251/11
Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz dokonania zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem
wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (stosowne potwierdzenia załączono
do przystąpienia), a więc zgodnie z przepisem art. 185 ust. 2 pzp, Izba nie znalazła podstaw
do niedopuszczenia tego Wykonawcy do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
Zamawiającego jako uczestnika tego postępowania (Przystępującego).
Na podstawie treści złożonego odwołania, dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia przesłanej w formie kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przez Zamawiającego oraz wyroku z dnia 11 maja 2011 r. w sprawie o
sygn. akt KIO 854/11, Izba ustaliła , co następuje:
Wyrokiem z 11 maja 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpoznaniu
poprzedniego odwołania wniesionego przez Konsorcjum Leonhard Weiss-Budimex na
czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty Schweerbau, uwzględniła odwołanie i
nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie
czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w
uzasadnieniu.
Z uzasadnienia tego orzeczenia wynika, iż jednym z zarzutów odwołania wniesionego
22 kwietnia 2011 r. był brak potwierdzenia przez Schweerbau niezalegania z opłacaniem
składek na ubezpieczenie społeczne. Konsorcjum Leonhard Weiss-Budimex podniosło
wówczas następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające ten zarzut: Zgodnie z
art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wykonawcy mieli obowiązek przedstawić zaświadczenia
(dokumenty) potwierdzające, iż nie zalegają z zapłatą składek na obowiązkowe
ubezpieczenia społeczne. Wykonawca Schweerbau przedstawił zaświadczenie o
niezaleganiu z płatnością składek na ubezpieczenie społeczne wydane przez AOK dla
Niedersachsen oraz z BG BAU (Branżowy Zakład Ubezpieczeń Wypadkowych
Budownictwa). Zaświadczenie z AOK nie zawiera stwierdzenia o niezaleganiu przez tego
wykonawcę z płatnością składek na obowiązkowe ubezpieczenia społeczne. Inaczej jest z
zaświadczeniem wydanym przez BG BAU, w którym brak zaległości został stwierdzony
expressis verbis. Ponadto wykonawca ten nie załączył w ogóle dokumentu
poświadczającego brak zaległości w płaceniu obowiązkowych składek na ubezpieczenie
społeczne wydawanych prze SOKA BAU, instytucji pobierającej obowiązkowe składki na
ubezpieczenie społeczne w branży budowlanej (Sozialkassenbeitrage – wyrażenie
oznaczające tzw. kasę socjalną pobierającą składki na ubezpieczenie społeczne).
Odwołujący argumentował, iż złożył wymagane dokumenty, co jest również powszechną
Sygn. akt KIO 1251/11
praktyką we wszystkich postępowaniach przetargowych, w których udział biorą wykonawcy
mający siedzibę poza granicami Polski. [strona 10 wyroku w sprawie o sygn. akt KIO
854/11].
Natomiast rozstrzygając ten zarzut, Izba wskazała w uzasadnieniu wyroku z 11 maja
2011 r. między innymi następujące okoliczności:
W ofercie Schweerbau załączono wydane przez AOK Kasa Zdrowotna dla Dolnej
Saksonii zaświadczenie o braku zastrzeżeń wydane na podstawie § 28e Abs. 3F SGB IV, w
którym, zgodnie z tłumaczeniem, stwierdzono, iż: „Odnośnie płatności za składki na
ubezpieczenia społeczne, potwierdzamy, że nie posiadamy żadnych zastrzeżeń, żeby
podany w polu adresowym pracodawca brał udział w postępowaniach o zamówienia
publiczne”. W ocenie Izby przedmiotem zarzutu odwołującego było nie tyle to, że
Schweerbau nie przedstawił zaświadczeń z innych instytucji właściwych dla poboru składek
(stąd przywoływana przez wykonawcę Schweerbau argumentacja o zdecentralizowanym
charakterze systemu ubezpieczenia zdrowotnego w Niemczech pozostaje w istocie bez
znaczenia dla oceny zasadności podniesionego zarzutu), lecz treść przedłożonego
zaświadczenia AOK, z której nie wynika jednoznacznie, iż warunek dotyczący składek jest
spełniony.[…] Skoro zatem treść zaświadczenia nie wskazuje jednoznacznie na brak
zaległości, a zamawiający, nie znał regulacji prawa niemieckiego wskazanej w treści
zaświadczenia jako podstawy jego wydania, winien był zatem wyjaśnić przedmiotową
okoliczność w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, aby mieć pewność co do wykazania braku
podstawy do wykluczenia w tym zakresie, czego jednak zaniechał. Tym samym Izba uznaje
za niezbędne w celu potwierdzenia braku ww podstawy do wykluczenia wezwanie do
wyjaśnień w oparciu o art. 26 ust. 4 ustawy Pzp oraz w razie potrzeby, gdyby otrzymane
wyjaśnienia nie potwierdziły braku podstawy do wykluczenia, wezwanie do uzupełnienia
dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym zarzut odwołującego co do
niewłaściwej oceny przez zamawiającego zaświadczenia AOK uznać należy w powyższym
zakresie za zasadny, aczkolwiek przedwczesny jest wniosek odwołującego co do
konieczności wykluczenia wykonawcy z tej przyczyny.
Odwołujący twierdził ponadto, iż wykonawca Schweerbau winien był także wykazać,
iż nie zalega z zapłatą składek na rzecz SOKA BAU jako instytucji, wedle jego opinii,
pobierającej obowiązkowe składki na ubezpieczenia społeczne w branży budowlanej.
Odwołujący nie wykazał jednak, iż instytucja ta rzeczywiście objęta jest systemem
obowiązkowych ubezpieczeń społecznych obowiązujących w Niemczech, a zatem, iż składki
odprowadzane na jej rzecz mają charakter składek na ubezpieczenia społeczne, o których
mowa w przywoływanym przepisie. Odwołujący nie zaprzeczał też, iż podstawowym celem
SOKA BAU jest wypłata pracowniczych roszczeń urlopowych w branży budowlanej, które,
Sygn. akt KIO 1251/11
zdaniem Izby, nie mogą być uznane za tożsame ze świadczeniami z tytułu ubezpieczenia
społecznego, chyba że zostałoby wykazane, iż na gruncie prawa niemieckiego mają one taki
charakter. Okoliczność, iż odwołujący przedłożył dokumenty potwierdzające niezleganie z
uiszczaniem składek na rzecz SOKA BAU, nie oznacza iż były to dokumenty wymagane, a
ich niezłożenie stanowi podstawę dla oceny, iż nie wykazano braku podstawy do
wykluczenia z postępowania w przedmiotowym zakresie. [strony 25-27 wyroku w sprawie o
sygn. akt KIO 854/11].
Pismem z 25 maja 2011 r. Zamawiający, zgodnie z dyspozycją uzasadnienia wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 maja 2011 r. (KIO/854/11), działając na podstawie art.
26 ust. 3 i 4 pzp, wezwał Schweerbau do: po pierwsze – złożenia wyjaśnień dotyczących
skuteczności złożenia zobowiązania Spółki „Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw
Infrastruktury Komunikacyjnej DOLKOM Sp. z o.o.” z siedzibą we Wrocławiu (…), w świetle
przedstawionego na rozprawie przed KIO w dniu 10 maja 2011 r. odpisu z Krajowego
Rejestru Sądowego tejże spółki wynika reprezentacja dwuosobowa do składania oświadczeń
woli (…); po drugie – złożenia wyjaśnień dotyczących treści zaświadczenia, wydanego przez
AOK dla Niedersachsen, która jednoznacznie nie wskazuje na brak zaległości w opłacaniu
składek na ubezpieczenie społeczne, zawierającego przepis prawa niemieckiego, którego
treść nie została jednak przytoczona ani przetłumaczona na język polski. W zakresie pkt. 2
wezwania Zamawiający nadto wskazał, iż w przypadku stwierdzenia, że dokument ten nie
potwierdza w sposób oczywisty i jednoznaczny braku podstaw do wykluczenia Wykonawcy z
postępowania (…) – złożenia dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z
opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne, lub potwierdzenie, że uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.
W odpowiedzi na wezwanie Schweerbau pismem z 30 maja 2011 r. w zakresie pkt. 2
wezwania: po pierwsze – złożyło wyjaśnienia, przedstawiając tłumaczenie § 28e ustęp 3f
niemieckiego kodeksu ubezpieczeń społecznych cz. IV, z którego wywiodło, iż przedłożone
wraz z ofertą zaświadczenie o braku zastrzeżeń wydane przez AOK potwierdzało
okoliczność braku zalegania przez Schweerbau z opłacaniem składek na ubezpieczenie
społeczne; po drugie – przedłożyło dodatkowe zaświadczenie wydane przez AOK w dniu 17
maja 2011 r., na potwierdzenie, iż w dniu 25 listopada 2010 r. Schweerbau nie zalegała z
opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne.
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Sygn. akt KIO 1251/11
Art. 189 ust. 2 ustawy pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek
stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba
zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu, zgodnie z przepisem art. 189 ust. 4 pzp.
Jedną z podstaw odrzucenia odwołania wynikającą z przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3
pzp jest okoliczność wniesienia odwołania po upływie terminu określonego w ustawie.
Izba zważyła, iż odwołanie w zakresie zarzutu 1 i 4 zostało wniesione po upływie
terminu wskazanego w przepisie art. 182 ust. 1 pkt 1 pzp, zgodnie z którym odwołanie wnosi
się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2 pzp
[to jest faksem lub drogą elektroniczną] – w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa
lub większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp.
Nadto według przepisu art. 182 ust. 3 pkt 1 pzp odwołanie wobec innych czynności [niż
powyżej określone] wnosi się, w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub większa
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp – w terminie 10
dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Zarówno zarzut 1 jak i 4 odwołania dotyczą zaniechania przez Zamawiającego
odrzucenia oferty Schweerbau na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp z uwagi na to,
iż nie odpowiada ona treści s.i.w.z. Zarzut oparty na tym przepisie był podnoszony również w
poprzednio przez Odwołującego, choć błędnie został powiązany z okolicznością załączenia
do oferty Schweerbau zobowiązania spółki DOLKOM do udostępnienia układarki
mechanicznej, podpisanego w sposób niezgodny z zasadami reprezentacji tej spółki
wynikającymi z KRS. Niezależnie od nowych okoliczności faktycznych przywołanych na
uzasadnienie zarzutów dotyczących naruszenia tego przepisu, Odwołujący mógł i powinien
podnieść te zarzuty w poprzednio wniesionym 22 kwietnia 2011 r. odwołaniu od czynności
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Schweerbau. Zdaniem składu orzekającego Izby
późniejsze unieważnienie tej czynności i jej powtórzenie przez Zamawiającego nie
przywraca Odwołującemu terminu na wniesienie odwołania na zaniechanie odrzucenia oferty
Schweerbau z powodu niezgodności jej treści z treścią s.i.w.z. Z przepisu art. 96 ust. 3 pzp
wynika bowiem, iż oferty są jawne od chwili ich otwarcia ofert, a zatem nie było przeszkód by
Odwołujący zidentyfikował wszystkie potencjalne niezgodności konkurencyjnej oferty
Schweerbau z treścią s.i.w.z W konsekwencji informację o zaniechaniu przez
Zamawiającego zweryfikowania prawidłowości tej oferty, Odwołujący mógł powziąć z chwilą
otrzymania 13 kwietnia 2011 r. zawiadomienia o wyniku badania i oceny ofert, w tym o
wyborze oferty Schweerbau jako najkorzystniejszej. Zatem zawity termin na wniesienie
Sygn. akt KIO 1251/11
odwołania opartego na tych okolicznościach upłynął 23 kwietnia 2011 r., to jest z upływem
10-dniowego terminu od otrzymania przez Odwołującego pierwotnego zawiadomienia o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty Schweerbau. Skład orzekający Izby w sytuacji
identycznego rezultatu powtórzonej czynności oceny ofert w stosunku do pierwotnej podziela
pogląd (wyrażony między innymi w postanowieniu KIO z 27 kwietnia 2011 r. w sprawie o
sygn. akt KIO 792/11), iż ustawodawca poprzez regulacje zawarte w takich przepisach
ustawy pzp: art. 92 (obowiązek zawiadomienia o rezultacie kompleksowego badania i oceny
ofert), art. 182 (zawite terminy na wniesienie odwołania), art. 185 (instytucja zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego), art. 186 ust. 4 (instytucja sprzeciwu wobec
uwzględnienia odwołania), art. 189 ust. 2 (przesłanki odrzucenia odwołania) do rangi zasady
podniósł koncentrację wnoszenia i rozpatrywania środków ochrony prawnej. Zasada ta służy
natomiast urzeczywistnieniu zasady szybkości postępowania o udzielenie zamówienia
służącej osiągnięciu celu tego postępowania w postaci zawarcia umowy, zapewniając
efektywny system weryfikacji czynności zamawiających podejmowanych w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dopuszczenie możliwości
kwestionowania przez wykonawców każdego kolejnego wyboru tej samej oferty, z
powoływaniem się za każdym razie na inne wady tej oferty, choć wszystkie mogły zostać
podniesione już przy pierwszej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie daje się
pogodzić z przywoływanymi zasadami i celem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Odwołujący mógł i powinien podnieść zarzuty wywiedzione z treści złożonej
przez Schweerbau oferty w odwołaniu rozstrzygniętym wyrokiem Izby z 11 maja 2011 r., a
podniesienie ich dopiero w odwołaniu z 13 czerwca 2011 r., służy jedynie utrudnieniu
zakończenia prowadzonego przez Zamawiającego postępowania, a z uwagi na przepis art.
189 ust. 2 pkt 3 pzp jest także bezskuteczne.
Innymi podstawami odrzucenia odwołania wynikającymi z art. 189 ust. 2 pzp, są:
wniesienie odwołania dotyczącego czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią
wyroku Izby (przepis art. 189 ust. 2 pkt 5 pzp) , a także powołanie się przez odwołującego
wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w
sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego
samego odwołującego (przepis art. 189 ust. 2 pkt 4 pzp).
Izba zważyła, iż 2 i 3 zarzut odwołania dotyczą czynności wezwania do wyjaśnień i
uzupełnienia dokumentów na podstawie przepisów art. 26 ust. 3 i 4 pzp, które to czynności
Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby z 11 maja 2011 r. zapadłego w sprawie
o sygn. akt KIO 854/11, a zatem zachodzi podstawa odrzucenia odwołania wskazana w
przepisie art. 189 ust. 2 pkt. 5 pzp. W ocenie składu orzekającego Izby, pomimo stwarzania
Sygn. akt KIO 1251/11
pozorów, iż jest inaczej, należy również uznać, iż stawiając te zarzuty Odwołujący powołuje
się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w
sprawie o sygn. akt KIO 854/11 – co wyczerpuje w tym zakresie również przesłankę
odrzucenia odwołania wynikającą z przepisu art. 189 ust. 2 pkt 4 pzp.
Odwołujący podjął bowiem próbę niedopuszczalnego przedłużenia merytorycznego
sporu rozstrzygniętego ostatecznie wyrokiem Izby z 11 maja 2011 r., nie przez złożenie
skargi na to orzeczenie, lecz przez kwestionowanie w drodze ponownego odwołania działań
Zamawiającego wykonanych zgodnie z tym orzeczeniem, z jednoczesnym powołaniem się
na te same okoliczności. Uwzględniając poprzednie odwołanie, Izba nakazała powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w
uzasadnieniu. Tymczasem jeden z zarzutów (zarzut nr 4) poprzedniego odwołania dotyczył
braku potwierdzenia przez Schweerbau niezalegania z opłacaniem składek na
ubezpieczenie społeczne, a wśród okoliczności uzasadniających wskazano zarówno brak w
załączonym do oferty zaświadczeniu z AOK stwierdzenia o niezaleganiu z płatnością składek
na obowiązkowe ubezpieczenia społeczne, jak i niezałączenie w ogóle dokumentu
dotyczącego braku zaległości w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne wydanego
przez SOKA BAU jako instytucji właściwej do poboru składek na obowiązkowe
ubezpieczenie społeczne w branży budowlanej. Izba uwzględniła ten zarzut co do zasady,
wskazując jednocześnie w uzasadnieniu, iż uznała go za zasadny jedynie w odniesieniu do
braku potwierdzenia przez złożone zaświadczenie z AOK niepodlegania wykluczenia z
postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 3 pzp w zakresie dotyczącym składek
na ubezpieczenie społeczne. Natomiast Izba nie uznała słuszności stanowiska
Odwołującego, iż Schweerbau w celu wykazania braku podstawy do wykluczenia z tego
przepisu, miał również obowiązek przedłożenia zaświadczenia o niezaleganiu z zapłatą
składek na rzecz SOKA BAU. Izba stwierdziła bowiem, iż Odwołujący nie wykazał, że SOKA
BAU jest instytucją objętą systemem obowiązkowych ubezpieczeń społecznych
obowiązujących w Niemczech. W konsekwencji Izba nakazała w ramach powtórzenia
czynności badania oferty Schweerbau, wezwanie do wyjaśnień na podstawie przepisu art. 26
ust. 4 pzp wyłącznie w zakresie dotyczącym niejednoznacznej treści zaświadczenia z AOK,
a w zależności od rezultatu tych wyjaśnień, wezwanie na podstawie przepisu art. 26 ust. 3
pzp do uzupełnienia tego dokumentu. Zamawiający pismem z 25 maja 2011 r. wykonał
powyższe zalecenia Izby, a Wykonawca Schweerbau uczynił zadość wezwaniu składając
zarówno wyjaśnienia, jak i nowy dokument z AOK. Odwołujący
Izba zważyła, iż Odwołujący w treści odwołania z 13 czerwca 2011 r. nie wskazywał
na okoliczność, iż Zamawiający wykonał czynności, względnie powtórzył je w sposób
niezgodny z zaleceniami wynikającymi z treści wyroku Izby z 11 maja 2011 r. Odwołujący nie
Sygn. akt KIO 1251/11
kwestionuje prawidłowości wykazania przez Schweerbau, w wyniku udzielonych wyjaśnień i
uzupełnionego dokumentu, niezalegania z płatnością składek na ubezpieczenie społeczne
do AOK. Natomiast Odwołujący usiłuje przejść do porządku dziennego nad tym, iż spór co
do konieczności złożenia przez Schweerbau jakiegokolwiek dokumentu z SOKA BAU został
już ostatecznie rozstrzygnięty wyrokiem Izby z 11 maja 2011 r., na który nie złożył skargi.
Nieuzasadnione i bezprzedmiotowe jest zatem przedkładanie nowych dowodów w tym
zakresie (opinii prawnej Urlicha Gentnera i dr Volkera Willa z 1 czerwca 2011 r. oraz
zaświadczenie z SOKA BAU o niezaleganiu przez Schweerbau z obowiązkiem zapłaty
składek do tej instytucji) – należało je przedstawić w toku postępowania dowodowego do
zakończenia rozprawy poprzedzającej wydanie wyroku z 11 maja 2011 r. (zgodnie z
przepisem art. 190 ust. 1 zdanie 2 pzp dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie
twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawić aż do zamknięcia rozprawy), ewentualnie w postępowaniu dowodowym przed
sądem okręgowym właściwym do rozpoznania skargi na ten wyrok Izby.
Uwzględniając powyższe, wskazywanie na zaniechanie przez Zamawiającego
wykluczenia Schweerbau na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp z uwagi na złożenie
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania, jest tylko
pozornie odrębnym i nowym zarzutem w stosunku do zarzutu poprzednio już rozpoznanego
przez Izbę. Odwołujący usiłuje bowiem z oświadczenia złożonego przez pełnomocnika
Schweerbau przed Izbą w toku rozprawy przeprowadzonej 10 maja 2011 r., będącego w
istocie stanowiskiem procesowym strony postępowania odwoławczego, wywieść zarzut
nieprawdziwych informacji złożonych Zamawiającemu. Tymczasem z takim, czy innym
stanowiskiem strony przeciwnej wyrażonym w toku tej rozprawy, Odwołujący mógł i powinien
polemizować aż do jej zakończenia, a nie po zapadnięciu 11 maja 2011 r. wyroku , na który
nie złożył również skargi. Bezprzedmiotowy jest zatem również wniosek o przeprowadzenie
dowodu z protokołu z rozprawy z dnia 11 maja 2011 r. na okoliczność treści oświadczeń
Schweerbau w zakresie obowiązku uiszczenia składek do SOKA BAU na ubezpieczenie
społeczne. Oświadczenia złożone w toku tej rozprawy zostały ocenione i wzięte pod uwagę
przez skład orzekający Izby przy wydawaniu rozstrzygnięcia dotyczącego tej kwestii.
W sytuacji wykonania przez Zamawiającego zgodnie z orzeczeniem Izby z 11 maja
2011 r. czynności wezwania do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentu zaświadczenia z AOK, a
następnie stwierdzenia na ich podstawie braku podstaw do wykluczenia Schweerbau,
wszelkie zarzuty kwestionujące dokonane w ten sposób czynności Zamawiającego,
niezależnie od przywołanych przepisów, nie podlegają zatem z mocy przepisu art. 189 ust. 2
pkt. 5 pzp merytorycznemu rozpatrzeniu. Jednocześnie nie sposób uznać, iż stanowisko
procesowe strony w toku rozprawy zakończonej wydaniem wyroku, stanowi jakąś nową
Sygn. akt KIO 1251/11
okoliczność w później wniesionym odwołaniu przez tego samego Odwołującego w tym
samym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Zatem merytorycznemu
rozpatrzeniu tych zarzutów odwołania stoi również na przeszkodzie przepis art. 189 ust. 2
pkt 4 pzp.
Wobec stwierdzenia zajścia powyżej wskazanych przesłanek odrzucenia odwołania,
Izba nie mogła merytorycznie rozpoznać odwołania, które podlega obligatoryjnemu
odrzuceniu na podstawie przepisów art. 189 ust. 2 pkt 3, 4 i 5 ustawy pzp. Wobec
powyższego, Izba, działając na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 zdanie 2 w zw. z art. 189
ust. 3 zdanie 1 ustawy pzp – odrzuciła odwołanie na posiedzeniu niejawnym bez udziału
stron.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zgodnie z
przepisami § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
obciążając Odwołującego tymi kosztami w postaci wpisu zaliczonego na ich poczet.
Przewodniczący: ………………………..