KIO 792/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:I CKN 304/00 KIO 309/11 KIO 502/11 KIO/UZP 115/07 KIO/UZP 595/08 KIO/UZP 745/08 II Ca 1063/05 UZP/ZO/0-1605/05 UZP/ZO/0-1622/05 V Ca 222/03
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 792/11
POSTANOWIENIE
z dnia 27 kwietnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Agnieszka Bartczak-śuraw
Katarzyna Brzeska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 27 kwietnia 2011 r. bez udziału stron oraz
uczestnika postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm: Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-
111 Wrocław; Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. Spółka Komandytowa ul. Ślężna 118,
53-111 Wrocław, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
zamawiającego: Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. prof. M. Orłowskiego
CMKP, ul. Czerniakowska 231, 00-416 Warszawa.
Przy udziale wykonawcy: Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w Krakowie, ul. śabiniec 46,
31 - 215 Kraków, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego, wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm: Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-
111 Wrocław; Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. Spółka Komandytowa ul. Ślężna 118,
53-111 Wrocław, oraz:
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego -
konsorcjum firm: Impel Cleaning sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław; Hospital
Serwis Partner Sp. z o.o. Spółka Komandytowa ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …….……………
………………….
…….……………
Sygn. akt: KIO 792/11
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na: „Usługę utrzymania czystości i prawidłowego stanu
sanitarnego w Szpitalu oraz wykonywanie czynności pomocniczych przy pacjencie w
systemie 24 godzinnym na terenie SPSK w ciągu 36 m-cy," ogłoszonym w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 31 grudnia 2010 r. pod pozycją 2010/S 254-
391092, w dniu 15 kwietnia 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie w formie elektronicznej, złożone przez wykonawcę konsorcjum firm: Impel
Cleaning Sp. z o.o.; Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. Spółka Komandytowa z siedzibą we
Wrocławiu, w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło w następstwie powiadomienia pismem z dnia 5
kwietnia 2011 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy: Spółdzielni Inwalidów
„Naprzód" w Krakowie.
Wobec podjętych, niżej opisanych czynności oraz zaniechań czynności nakazanych
ustawą Pzp, odwołujący zarzucił zamawiającemu: Samodzielnemu Publicznemu Szpitalowi
Klinicznemu im. prof. M. Orłowskiego CMKP w Warszawie naruszenie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 z późn. zm.), tj.:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, przez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców przy ocenie złożonych ofert i czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 6 ustawy Pzp w związku z art. 43 ust. 1 pkt. 18 ustawy z dnia 11 marca
2004 roku o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535, z późn. zm.) oraz w związku
z ustawą z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z dnia 8
czerwca 1993 r.), przez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy: Spółdzielni
Inwalidów „Naprzód" w Krakowie,
3) art. 8 ust. 1-3 ustawy, przez zaniechanie udostępnienia odwołującemu części oferty
wykonawcy: Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w Krakowie, zawierającej informacje
bezprawnie utajnione,
4) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy: Spółdzielni
Inwalidów „Naprzód" w Krakowie,
5) art. 91 ust 1 ustawy, przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
Powołując się na naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwość
wyboru złożonej oferty jako najkorzystniejszej, w przypadku unieważnienia wadliwych
czynności zamawiającego i nakazania ich powtórzenia, odwołujący wnosił o nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy: Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w
Krakowie,
2) odrzucenia oferty wykonawcy: Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w Krakowie na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1, 3, 6 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych,
3) dokonania ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, spośród ofert ważnych.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podnosił, że oferta
wybranego wykonawcy: Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w Krakowie, winna zostać
odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych
w związku z ustawą o VAT i ustawą o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji. W załączniku nr 1A
do oferty wybrany wykonawca zaproponował wykonanie usługi będącej przedmiotem
zamówienia w odniesieniu do prac pomocniczych wykonywanych w Oddziałach Klinicznych w
okresie jednego miesiąca za cenę netto 103 297,60 PLN, przy zastosowaniu zwolnienia od
podatku VAT; podobnie w zakresie prac pomocniczych wykonywanych w Zakładach
Jednostki za 1 miesiąc za cenę netto 20 889,40 PLN, przy zastosowaniu zwolnienia od
podatku VAT.
Po przeanalizowaniu powyższych dokumentów, odwołujący stwierdził, że złożenie
oferty przez wykonawcę z ceną, która zawiera zwolnienie od podatku VAT w powyższym
zakresie przesądza o tym, że oferta winna być odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1
pkt. 3 i 6 ustawy prawo zamówień publicznych, jako że zawiera błąd w obliczeniu ceny nie
podlegający poprawieniu. Odwołujący wskazywał, że zgodnie z nowelizacją przepisów ustawy
z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535, z późn. zm.)
od dnia 1 stycznia 2011 r. zmienił się stan prawny w zakresie dopuszczalności stosowania
przez podatników zwolnienia z podatku VAT. Dotychczasowe (tj. obowiązujące do dnia
31.12.2010 r.) zwolnienie przedmiotowe usług wskazanych w załączniku nr 4 do ustawy
przysługiwało każdemu podmiotowi działającemu na rynku, niezależnie od jego statusu i
formy organizacyjnej. W stanie prawnym obowiązującym na dzień składania ofert - wyłącznie
zakłady opieki zdrowotnej są uprawnione do stosowania zwolnienia z podatku VAT w
odniesieniu do usług w zakresie opieki medycznej, służących profilaktyce, zachowaniu,
ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawie towarów i świadczeniu usług
ściśle z tymi usługami związanych. Jak podnosił odwołujący, powyższe uprawnienie wynika
wprost z przepisów ustawy o VAT - art. 43 ust. 1 pkt. 18. Ustawodawca wprowadził zatem
obligatoryjne kryterium podmiotowe w postaci obowiązku posiadania statusu zakładu opieki
zdrowotnej, którego spełnienie dopiero uzasadnia prawo do oferowania usług objętych stawką
podatku VAT w wysokości „zwolnione." Odwołujący argumentował, że nie ulega wątpliwości,
iż wybrany wykonawca: Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" w Krakowie nie posiada statusu
zakładu opieki zdrowotnej, zatem nie jest uprawniony na gruncie obowiązujących przepisów
do stosowania zwolnienia od podatku VAT, (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24
lutego 2011 r. sygn. akt KIO 309/11). Odwołujący stwierdził, że obowiązek ustalenia
obowiązującej stawki podatku od towarów i usług oraz ustalenia jego wartości spoczywa na
wykonawcy – podatniku, zgodnie z art. 15 i 19 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług oraz z § 5 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 listopada
2008 r. w sprawie zwrotu podatku niektórym podatnikom, wystawiania faktur, sposobu ich
przechowywania oraz listy towarów i usług, do których nie mają zastosowania zwolnienia od
podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2008 r. Nr 212, poz. 1337 z późn. zm.). Rolą
zamawiającego - jako organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
również ustalenie właściwej stawki podatku od towarów i usług (VAT), gdyż bez ustalenia
powyższego nie można prawidłowo porównać złożonych ofert. Zamawiający powinien
najpierw ustalić właściwą stawkę VAT, a następnie dokonać oceny ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty. Przez zaniechanie tej czynności zamawiający naruszył art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, traktując jednakowo wykonawców stosujących różne
stawki podatkowe (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 stycznia 2008 r. - sygn.
akt KIO/UZP 115/07). Uznanie przez zamawiającego za prawidłową cenę z wadliwie
naliczoną stawką podatku VAT (mniejszą niż wymagana ustawowo), w przekonaniu
odwołującego, naruszyło interesy innych przedsiębiorców biorących udział w przetargu i jako
sprzeczne z prawem stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z dnia 8 czerwca 1993 r.). Tym
samym prowadziło do naruszenia zasady równego traktowania podmiotów ubiegających się o
zamówienie publiczne (wyrok z dnia 13 czerwca 2003 r. Sądu Okręgowego w Warszawie -
sygn. akt. V Ca 222/03). Odwołujący argumentował, że jego stanowisko znajduje pełne
potwierdzenie zarówno w doktrynie prawa zamówień publicznych (por. „Analiza wyroków
sądów okręgowych oraz analiza orzeczeń zespołów arbitrów" A. Kurowska, M. Sarnowski, G.
Wicik, P. Wiśniewski, str. 9 i nast.; wyd. Urząd Zamówień Publicznych Warszawa 2006, str.
175) jak również w orzecznictwie arbitrażowym z zakresu zamówień publicznych (por. wyrok
ZA z 5.07.2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-1605/05; wyrok ZA z 6.07.2005 r., sygn. akt
UZP/ZO/0-1622/05). W sposób konsekwentny podchodzi się bowiem do kwestii błędnej
stawki VAT w ofercie. Sytuację taką należy zakwalifikować jako błąd w obliczeniu ceny, co
skutkuje koniecznością odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Pogląd ten podzielił również SO w Poznaniu (por. wyrok SO w
Poznaniu z 30.09.2005 r., sygn. akt II Ca 1063/05). Odwołujący stwierdził, że jego zdaniem,
błąd dotyczący zastosowania niewłaściwej stawki VAT jest błędem w obliczeniu ceny, który
nie podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak
i też w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 tej ustawy. Ponadto odwołujący uzasadniał zgłoszony zarzut,
że oferta wykonawcy: Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w Krakowie winna być odrzucona na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi, iż
zawiera wadliwe zastrzeżenie części dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący zaznaczał, że zasada jawności w systemie zamówień publicznych jest jedną z
najważniejszych, które należy uwzględniać w trakcie przygotowywania oraz przeprowadzania
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W procesie udzielania zamówienia
zasada jawności przejawia się dwojako: przez upublicznienie chęci udzielenia określonego
rodzaju zamówienia oraz w jawności całej dokumentacji w tymże postępowaniu o udzielenie
zamówienia, Zasadę jawności postępowania wyraża art. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Postępowanie o zamówienie publiczne jest jawne, dlatego każde naruszenie
zasady jawności przyczynia się do wadliwości postępowania i w efekcie może prowadzić do
jego unieważnienia. Ustawa wprowadzając generalną zasadę jawności, również w stosunku
do złożonych ofert, czyni jednak zastrzeżenie, iż zamawiający nie może ujawnić informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca składając ofertę, zastrzeże w odniesieniu do tych informacji, że
nie mogą być one ogólnie udostępnione (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp). Tajemnicę
przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie
z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności. Tym samym, określona informacja stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
- ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą,
- nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
- podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r.
(sygn. akt I CKN 304/00, OSNC 2000, Nr 4, poz. 59). Ocena, czy dowolna informacja
zastrzeżona przez wykonawcę stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, podobnie jak wszystkie
inne czynności w postępowaniu, jest obowiązkiem zamawiającego wyrażonym w przepisie
art. 8 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych (por. wyrok KIO z dnia 1 sierpnia 2008 r. -
sygn. akt: KIO/UZP 745/08; wyrok KIO z dnia 30 czerwca 2008 r. - sygn. akt: KIO/UZP
595/08). Zaniechanie odtajnienia części oferty uniemożliwia odwołującemu ocenę, czy
konkurencyjny wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, jak również czy treść
oferty złożonej przez Spółdzielnię Inwalidów „Naprzód" w Krakowie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 18 kwietnia 2011 r. pismem złożonym w formie
elektronicznej w dniu 19 kwietnia 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do
postępowania odwoławczego przystąpił wybrany wykonawca: Spółdzielnia Inwalidów
„Naprzód" w Krakowie po stronie zamawiającego, powołując się na interes, aby czynności
zamawiającego wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej zostały zachowane. Izba
postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę: Spółdzielnię
Inwalidów „Naprzód" w Krakowie.
Zamawiający nie uznał zarzutów odwołania, zatem nie zachodziły podstawy do
umorzenia postępowania odwoławczego w trybie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.
W oparciu o dokumentację akt niniejszej sprawy oraz akta postępowania
odwoławczego w sprawie sygn. KIO 502/11, który to dowód Izba dopuściła z urzędu w trybie
art. 190 ust. 2 ustawy Pzp, skład orzekający Izby rozpatrując sprawę na posiedzeniu
niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania, ustalił co następuje.
Pismem z dnia 4 marca 2011 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy: Spółdzielni
Inwalidów „Naprzód" w Krakowie, gdyż nie odpowiada ona treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. „Wykonawca podał cenę najmu za 1m2 w ofercie cenowej w
wysokości (…) 6 285 847,32 (brutto). W wyjaśnieniach złożonych w dniu 1 marca 2011 r.
dotyczących ceny najmu, zaproponowana została inna cena tj. 40 zł. Wykonawca złożył dwa
rozbieżne oświadczenia. Wyjaśnienia wykonawcy powodują istotne zmiany w treści oferty,
które są niedopuszczalne zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.”
Odwołanie wykonawcy: Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w Krakowie na powyższą
czynność, zostało uwzględnione wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 marca
2011r. sygn. akt KIO 502/11.
W wyniku ponownej oceny ofert, zamawiający w dniu 5 kwietnia 2011 r. wybrał ofertę
Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w Krakowie podającą najniższą cenę wykonania
zamówienia.
Przechodząc do podstaw odrzucenia odwołania, Izba uznała w oparciu o
przeprowadzone na posiedzeniu dowody, iż odwołanie dotyczy czynności, które
zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby z dnia 23 marca 2011 r. sygn. akt KIO
502/11. Zatem powyższe ustalenia stanowią podstawę do odrzucenia odwołania w oparciu o
postanowienia art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Przepis ten nakazuje bowiem odrzucić
odwołanie dotyczące czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby.
Izba stwierdziła ponadto, iż odwołujący został powiadomiony przez zamawiającego o
wniesieniu odwołania przez wykonawcę: Spółdzielnię Inwalidów „Naprzód" w Krakowie z dnia
10 marca 2011 r. w trybie art. 185 ust. 1 ustawy Pzp oraz złożył przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie KIO 502/11. Stanowi to więc dodatkową okoliczność
obligującą obecnie Izbę do odrzucenia odwołania, w oparciu o postanowienia art. 185 ust. 6
ustawy Pzp. Wymieniony przepis nie dopuszcza możliwości korzystania ze środków ochrony
prawnej wobec czynności zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby, przez
wykonawcę wezwanego zgodnie z ust. 1 art. 185 ustawy Pzp. Odwołujący w treści
niniejszego odwołania nie powoływał się na okoliczność, iż zamawiający wykonał czynności,
czy powtórzył czynności w sposób odbiegający od nakazów zawartych w treści
wymienionego wyroku - sygn. akt KIO 502/11.
Ponadto, zdaniem Izby, zarzuty odwołującego, wobec oferty konkurencyjnej -
Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w Krakowie, należy uznać za spóźnione w rozumieniu art.
189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Powinnością zamawiającego jest bowiem dokonanie oceny
ofert, przy uwzględnieniu wszystkich ustanowionych warunków. Natomiast dalszym
następstwem, określonym przepisem art. 92 ust. 1 tej ustawy jest jednoczesne
zawiadomienie wykonawców, którzy złożyli oferty o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty,
2) punktacji przyznanej ofertom (łącznej i w każdym kryterium),
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone,
4) wykonawcach wykluczonych z postępowania.
Niezwłocznie po wyborze oferty, zamawiający zamieszcza też informacje wymagane
w art. 92 ustawy Pzp na wskazanej stronie internetowej oraz w swojej siedzibie.
Mając na względzie, iż oferty zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, udostępnia się od
chwili ich otwarcia, każdy z zainteresowanych wykonawców mógł powziąć wiadomość o
brakach konkurencyjnych ofert z chwilą ich udostępnienia, a zaskarżyć odwołaniem pierwsze
dokonane czynności czy zaniechania zamawiającego, które by tych okoliczności nie
uwzględniały. W ocenie Izby, obowiązkiem zamawiającego było skrupulatne i całościowe
zbadanie złożonych ofert, czemu służył okres związania ofertą, w tym postępowaniu
wynoszący 60 dni.
Każdy wykonawca, którego interes w uzyskaniu danego zamówienia może być
zagrożony oraz który może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, jest legitymowany, aby skutecznie skorzystać ze środków ochrony
prawnej, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Z wymienionych względów, w
przekonaniu Izby, niezależnie od tego, że oferta odwołującego została wybrana jako
najkorzystniejsza w dniu 4 marca 2011 r, a oferta wykonawcy: Spółdzielni Inwalidów
„Naprzód" w Krakowie, została wówczas odrzucona, to i tak odwołujący posiadał interes w
skarżeniu ewentualnego zaniechania zamawiającego co do prawidłowej oceny
konkurencyjnej oferty Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w Krakowie, o ile uważał, iż oferta
tego wykonawcy winna podlegać odrzuceniu jeszcze z innych przyczyn niż podał
zamawiający w swoim piśmie z dnia 4 marca 2011 r. Ówczesny wybór oferty odwołującego,
jak i czynność odrzucenia oferty z najniższą ceną, nie miały charakteru ostatecznego, czyli
takiego na który nie przysługuje żaden środek zaskarżenia. Jak pokazała praktyka, w wyniku
powtórzenia czynności oceny, zgodnie z wyrokiem Izby, została wybrana oferta wykonawcy:
Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w Krakowie, która była korzystniejsza w jedynym
ustanowionym kryterium ceny.
Odwołanie obejmuje zarzut zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia
oferty wykonawcy: Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w Krakowie, a w następstwie tego
zaniechania dokonanie wyboru tej oferty. Zatem zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu
należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących
podstawę jego wniesienia.
W odwołaniu zostały podniesione zarzuty, iż przystępujący: Spółdzielnia Inwalidów
„Naprzód" w Krakowie podał niewłaściwy sposób opodatkowania oznaczonych usług,
uznając, iż korzystają one ze zwolnienia od opodatkowania podatkiem VAT, podczas gdy w
ocenie odwołującego, usługi te objęte są stawką podatku VAT w wysokości 23%. Informację
na ten temat odwołujący mógł pozyskać już po pierwszym wyborze ofert w dniu 4 marca
2011 r. Bezsprzecznie kwestionowane oświadczenie Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w
Krakowie, w załączniku nr 1A do oferty, gdzie wykonawca zaproponował wykonanie usługi
będącej przedmiotem zamówienia w odniesieniu do prac pomocniczych wykonywanych w
Oddziałach Klinicznych w okresie jednego miesiąca za cenę netto 103 297,60 PLN, przy
zastosowaniu zwolnienia od podatku VAT; podobnie w zakresie prac pomocniczych
wykonywanych w Zakładach Jednostki za 1 miesiąc za cenę netto 20 889,40 PLN, przy
zastosowaniu zwolnienia od podatku VAT, zostało złożone w dokumentach jego oferty.
Odwołujący wprawdzie podnosił, również zarzut bezprawnego zaniechania przez
zamawiającego ujawnienia informacji, które w ofercie Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w
Krakowie, zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Z mocy art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp w związku z art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, informacje dotyczące ceny nie mogą podlegać
utajnieniu, są podawane na otwarciu ofert i były odwołującemu wiadome, skoro przytoczył je
w treści odwołania.
Treść dokumentów oferty konkurenta była odwołującemu znana, gdyż są one jawne
od momentu otwarcia, co do zasady zbieżnego z datą składania ofert, jak stanowi art. 96 ust.
3 ustawy Pzp. Natomiast wiadomość o zaniechaniu przez zamawiającego prawidłowego
zbadania i oceny kwestionowanej oferty, odwołujący mógł powziąć po otrzymaniu wyniku
oceny ofert po pierwszym wyborze, przeprowadzonym przez zamawiającego w dniu 4 marca
2011 r. Od wymienionej daty biegł termin na wniesienie odwołania, w którym odwołujący
mógł skutecznie ponosić zarzuty przytaczane w niniejszym odwołaniu, nie tylko w
odniesieniu do zaniechania odrzucenia oferty Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” lecz również
w zakresie zaniechania przez zamawiającego „odtajnienia” zastrzeżonych dokumentów
wymienionej oferty.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, odwołujący uprawniony był aby zgłosić
przystąpienie do toczącego się postępowania w wyniku odwołania wykonawcy: Spółdzielni
Inwalidów „Naprzód" w Krakowie, wykazując swój interes prawny w przystąpieniu oraz
określając swoje żądanie w zakresie zarzutów zawartych w tym odwołaniu. Jeżeli nawet
odwołujący skorzystał z możliwości przystąpienia do wcześniejszego postępowania
odwoławczego, to nie zamykało to odwołującemu drogi do złożenia, we właściwym terminie,
własnego odwołania na inne czynności lub zaniechania zamawiającego, niż te które stały się
powodem odrzucenia kwestionowanej oferty wykonawcy: Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w
Krakowie.
Odwołujący jako wykonawca, który złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, winien
samodzielnie ocenić swoje szanse na uzyskanie zamówienia oraz zdecydować o tym, czy
zaskarżyć czynności lub zaniechania zamawiającego wobec ofert, które nawet potencjalnie
mogły zagrażać jego pozycji, niezależnie od możliwości zgłoszenia przystąpienia w zakresie
wniesionego ówcześnie odwołania przez Spółdzielnię Inwalidów „Naprzód" w Krakowie.
Izba nie podziela poglądów, iż wykonawca nie ma interesu w skarżeniu zaniechań
zamawiającego, w sytuacji gdy jako najkorzystniejsza została wybrana jego oferta. Otóż
wybór ten, jeżeli nie miał charakteru ostatecznego, to odwołujący winien się liczyć z tym, że
konkurent, który złożył ofertę z najkorzystniejszą ceną może skorzystać ze środków
zaskarżenia i podnieść skuteczne zarzuty przeciwko odrzuceniu jego oferty, co w niniejszym
przypadku faktycznie nastąpiło. Dla wykazania interesu, nie jest konieczne doznanie
uszczerbku, ale wystarczy samo jego zagrożenie, potencjalna możliwość prowadząca do
takiego rozwoju sytuacji w dalszym przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Potwierdza to orzecznictwo ETS w wyroku z dnia 19 czerwca 2003 r. w sprawie
Fritsch, Chiari & Partner, Ziviltechniker GmbH i inni v. Autobahnenund Schnellstrassen-
Finanzierungs-AG, Asfinag (C-410/01, [2003] ECR 6413, nr w SIP Lex: 158605), gdzie
Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd: "fakt, że artykuł 1 ust. 3 Dyrektywy
89/665 w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych,
odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
publicznych na dostawy i roboty budowlane, zmienionej Dyrektywą 92/50 odnoszącą się do
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych, wyraźnie pozwala Państwom
Członkowskim określać szczegółowe zasady, wedle których muszą wprowadzić procedury
odwoławcze (zapewnione tą dyrektywą), dostępne dla każdej osoby, która ma lub miała
interes w uzyskaniu danego zamówienia i która była lub ryzykuje bycie poszkodowaną w
wyniku domniemanego naruszenia, co nie upoważnia instytucji zamawiających do
nadawania terminowi "interes w uzyskaniu danego zamówienia" interpretacji, która mogłaby
ograniczać efektywność tej dyrektywy.”
W świetle powyższego, zdaniem Izby, istnienie interesu po stronie odwołującego, aby
po dokonaniu pierwszej oceny ofert w dniu 4 marca 2011 r. domagać się odrzucenia oferty
wykonawcy: Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w Krakowie, z wszystkich przyczyn czynność
taką uzasadniających, a nie tylko z tych które podał zamawiający, - skoro zdaniem
odwołującego, zachodziły uzasadnione ku temu przyczyny, jest niewątpliwe. Jeżeli bowiem
zamawiający nie zbadał oferty w sposób skrupulatny, dokładny i całościowy, do czego był
zobowiązany, zachowując zasady równego traktowania wykonawców i prowadzenia
postępowania z poszanowaniem reguł uczciwej konkurencji, to już wówczas należało
przypisać zamawiającemu naruszenie przepisów i zaniechanie wykonania czynności
nakazanych ustawą, stanowiące podstawę i uprawniające do wniesienia odwołania. Kolejna
ocena ofert, w tym przypadku nakazana wyrokiem Izby z dnia 23 marca 2011 r. w sprawie
sygn. akt sygn. akt KIO 502/11 oraz wykonana zgodnie z tym wyrokiem w dniu 5 kwietnia
2011 r., nie przywróciła odwołującemu terminu na zaskarżenie czynności czy zaniechań
zamawiającego, o których mógł powziąć wiadomość po dokonaniu pierwszej oceny w dniu 4
marca 2011 r.
Zdaniem Izby, zasada koncentracji wnoszenia i rozpatrywania środków ochrony
prawnej, wymaga aby wszystkie możliwe zarzuty były podnoszone po pierwszej ocenie ofert
i wyborze oferty najkorzystniejszej. Ustawodawca nakazał jednoczesne wykonywanie
wszystkich tych czynności, których dokonanie jest możliwe na danym etapie postępowania,
w tym jednoczesne korzystanie ze środków ochrony prawnej. Powiadomieni równocześnie
wykonawcy mają dostępny ten sam termin na zapoznanie się z wynikami przetargu, a w
przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, na jego zakwestionowanie przewidzianymi ustawą
Pzp środkami ochrony prawnej. Powyższa zasada znajduje odzwierciedlenie między innymi
w przepisach art. 92, art.182, art. 185, art. 186 ust. 4, art.189 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
W przekonaniu Izby, nie nastąpiły w przedmiotowym postępowaniu żadne nowe
okoliczności, poza czynnościami wykonanymi zgodnie z rozstrzygnięciem poprzedniego
odwołania przytaczanym wyrokiem Izby, które mogłyby stanowić podstawę wnoszenia
nowych środków zaskarżenia na czynności i zaniechania zamawiającego. Zasada
koncentracji środków ochrony prawnej urzeczywistnia zaś istotny z punktu widzenia procedur
zamówień publicznych postulat, szybkiego i sprawnego systemu weryfikacji czynności
podejmowanych w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie do
pogodzenia z tymi celami jest, aby wykonawca kwestionował każdy kolejny wybór oferty,
wynajdując po każdym etapie oceny, co raz to nowe powody i wady tej samej oferty,
stwarzające preteksty do wnoszenia kolejnych odwołań. Dla wykonawcy jest dostępny jeden
termin na odwołanie od czynności czy zaniechań zamawiającego wobec konkurencyjnej
oferty (w jej pierwotnym kształcie), liczony od przesłania powiadomienia o pierwszej ocenie
ofert. W niniejszym przypadku, wadliwość oferty wykonawcy Spółdzielni Inwalidów „Naprzód"
w Krakowie, którą starał się wykazać odwołujący, była możliwa do sformułowania na
podstawie dokumentacji oferty, po dokonaniu pierwszego wyboru, nawet gdy zamawiający
odrzucając ówcześnie ofertę wykonawcy Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w Krakowie, nie
dostrzegł wszystkich okoliczności, które tą czynność uzasadniały. Izba uznała, iż nie
zachodzą żadne nowe okoliczności w sprawie, które upoważniałyby do wniesienia
rozpatrywanego odwołania.
W wyniku dokonanych ustaleń Izba uznała, że 10 - dniowy termin na złożenie
odwołania, uwzględniając podnoszone zarzuty, upłynął w dniu 14 marca 2011 r. Przy czym
odwołujący przy dochowaniu należytej staranności mógł i powinien powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, po pierwszym wyborze oferty
najkorzystniejszej, o którym wykonawcy zostali powiadomieni pismem z dnia 4 marca 2011 r.
Wykonawca jest związany ustawowym terminem wniesienia odwołania, który ma
charakter zawity. Bezskuteczny jego upływ w dniu 14 marca 2011 r. spowodował
wygaśnięcie uprawnień odwołującego do skorzystania z tego środka ochrony prawnej.
Postępowanie w sprawie wykazało, że odwołanie zostało wniesione z uchybieniem
terminu określonego w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, co obligowało Izbę do jego
odrzucenia w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jako wniesionego po upływie
terminu określonego w ustawie. Dowody w sprawie potwierdziły, iż odwołanie zostało
wniesione nie tylko na czynności wykonane zgodnie z wcześniejszym wyrokiem Izby, ale
również z uchybieniem terminu, określonego w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Zatem
kumulatywnie zachodziły obligatoryjne przesłanki do odrzucenia odwołania przewidziane art.
189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 189 ust. 2 pkt 5 tej ustawy.
Z przedstawionych względów Izba nie miała podstaw do merytorycznego rozpoznania
odwołania.
Zaistnienia którejkolwiek z podstaw określonych art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, które Izba
ustala z urzędu, obliguje Izbę do odrzucenia odwołania. Zgodnie z art. 189 ust. 3 ustawy Pzp
Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron.
W tym stanie rzeczy Izba odrzuciła odwołanie o czym orzekła postanowieniem na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Skoro odwołanie zostało odrzucone kosztami postępowania należało obciążyć
odwołującego.
Przewodniczący: ………………….
………………….
………………….
POSTANOWIENIE
z dnia 27 kwietnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Agnieszka Bartczak-śuraw
Katarzyna Brzeska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 27 kwietnia 2011 r. bez udziału stron oraz
uczestnika postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm: Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-
111 Wrocław; Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. Spółka Komandytowa ul. Ślężna 118,
53-111 Wrocław, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
zamawiającego: Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. prof. M. Orłowskiego
CMKP, ul. Czerniakowska 231, 00-416 Warszawa.
Przy udziale wykonawcy: Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w Krakowie, ul. śabiniec 46,
31 - 215 Kraków, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego, wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm: Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-
111 Wrocław; Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. Spółka Komandytowa ul. Ślężna 118,
53-111 Wrocław, oraz:
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego -
konsorcjum firm: Impel Cleaning sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław; Hospital
Serwis Partner Sp. z o.o. Spółka Komandytowa ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …….……………
………………….
…….……………
Sygn. akt: KIO 792/11
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na: „Usługę utrzymania czystości i prawidłowego stanu
sanitarnego w Szpitalu oraz wykonywanie czynności pomocniczych przy pacjencie w
systemie 24 godzinnym na terenie SPSK w ciągu 36 m-cy," ogłoszonym w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 31 grudnia 2010 r. pod pozycją 2010/S 254-
391092, w dniu 15 kwietnia 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie w formie elektronicznej, złożone przez wykonawcę konsorcjum firm: Impel
Cleaning Sp. z o.o.; Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. Spółka Komandytowa z siedzibą we
Wrocławiu, w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło w następstwie powiadomienia pismem z dnia 5
kwietnia 2011 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy: Spółdzielni Inwalidów
„Naprzód" w Krakowie.
Wobec podjętych, niżej opisanych czynności oraz zaniechań czynności nakazanych
ustawą Pzp, odwołujący zarzucił zamawiającemu: Samodzielnemu Publicznemu Szpitalowi
Klinicznemu im. prof. M. Orłowskiego CMKP w Warszawie naruszenie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 z późn. zm.), tj.:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, przez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców przy ocenie złożonych ofert i czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 6 ustawy Pzp w związku z art. 43 ust. 1 pkt. 18 ustawy z dnia 11 marca
2004 roku o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535, z późn. zm.) oraz w związku
z ustawą z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z dnia 8
czerwca 1993 r.), przez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy: Spółdzielni
Inwalidów „Naprzód" w Krakowie,
3) art. 8 ust. 1-3 ustawy, przez zaniechanie udostępnienia odwołującemu części oferty
wykonawcy: Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w Krakowie, zawierającej informacje
bezprawnie utajnione,
4) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy: Spółdzielni
Inwalidów „Naprzód" w Krakowie,
5) art. 91 ust 1 ustawy, przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
Powołując się na naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwość
wyboru złożonej oferty jako najkorzystniejszej, w przypadku unieważnienia wadliwych
czynności zamawiającego i nakazania ich powtórzenia, odwołujący wnosił o nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy: Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w
Krakowie,
2) odrzucenia oferty wykonawcy: Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w Krakowie na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1, 3, 6 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych,
3) dokonania ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, spośród ofert ważnych.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podnosił, że oferta
wybranego wykonawcy: Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w Krakowie, winna zostać
odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych
w związku z ustawą o VAT i ustawą o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji. W załączniku nr 1A
do oferty wybrany wykonawca zaproponował wykonanie usługi będącej przedmiotem
zamówienia w odniesieniu do prac pomocniczych wykonywanych w Oddziałach Klinicznych w
okresie jednego miesiąca za cenę netto 103 297,60 PLN, przy zastosowaniu zwolnienia od
podatku VAT; podobnie w zakresie prac pomocniczych wykonywanych w Zakładach
Jednostki za 1 miesiąc za cenę netto 20 889,40 PLN, przy zastosowaniu zwolnienia od
podatku VAT.
Po przeanalizowaniu powyższych dokumentów, odwołujący stwierdził, że złożenie
oferty przez wykonawcę z ceną, która zawiera zwolnienie od podatku VAT w powyższym
zakresie przesądza o tym, że oferta winna być odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1
pkt. 3 i 6 ustawy prawo zamówień publicznych, jako że zawiera błąd w obliczeniu ceny nie
podlegający poprawieniu. Odwołujący wskazywał, że zgodnie z nowelizacją przepisów ustawy
z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535, z późn. zm.)
od dnia 1 stycznia 2011 r. zmienił się stan prawny w zakresie dopuszczalności stosowania
przez podatników zwolnienia z podatku VAT. Dotychczasowe (tj. obowiązujące do dnia
31.12.2010 r.) zwolnienie przedmiotowe usług wskazanych w załączniku nr 4 do ustawy
przysługiwało każdemu podmiotowi działającemu na rynku, niezależnie od jego statusu i
formy organizacyjnej. W stanie prawnym obowiązującym na dzień składania ofert - wyłącznie
zakłady opieki zdrowotnej są uprawnione do stosowania zwolnienia z podatku VAT w
odniesieniu do usług w zakresie opieki medycznej, służących profilaktyce, zachowaniu,
ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawie towarów i świadczeniu usług
ściśle z tymi usługami związanych. Jak podnosił odwołujący, powyższe uprawnienie wynika
wprost z przepisów ustawy o VAT - art. 43 ust. 1 pkt. 18. Ustawodawca wprowadził zatem
obligatoryjne kryterium podmiotowe w postaci obowiązku posiadania statusu zakładu opieki
zdrowotnej, którego spełnienie dopiero uzasadnia prawo do oferowania usług objętych stawką
podatku VAT w wysokości „zwolnione." Odwołujący argumentował, że nie ulega wątpliwości,
iż wybrany wykonawca: Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" w Krakowie nie posiada statusu
zakładu opieki zdrowotnej, zatem nie jest uprawniony na gruncie obowiązujących przepisów
do stosowania zwolnienia od podatku VAT, (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24
lutego 2011 r. sygn. akt KIO 309/11). Odwołujący stwierdził, że obowiązek ustalenia
obowiązującej stawki podatku od towarów i usług oraz ustalenia jego wartości spoczywa na
wykonawcy – podatniku, zgodnie z art. 15 i 19 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług oraz z § 5 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 listopada
2008 r. w sprawie zwrotu podatku niektórym podatnikom, wystawiania faktur, sposobu ich
przechowywania oraz listy towarów i usług, do których nie mają zastosowania zwolnienia od
podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2008 r. Nr 212, poz. 1337 z późn. zm.). Rolą
zamawiającego - jako organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
również ustalenie właściwej stawki podatku od towarów i usług (VAT), gdyż bez ustalenia
powyższego nie można prawidłowo porównać złożonych ofert. Zamawiający powinien
najpierw ustalić właściwą stawkę VAT, a następnie dokonać oceny ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty. Przez zaniechanie tej czynności zamawiający naruszył art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, traktując jednakowo wykonawców stosujących różne
stawki podatkowe (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 stycznia 2008 r. - sygn.
akt KIO/UZP 115/07). Uznanie przez zamawiającego za prawidłową cenę z wadliwie
naliczoną stawką podatku VAT (mniejszą niż wymagana ustawowo), w przekonaniu
odwołującego, naruszyło interesy innych przedsiębiorców biorących udział w przetargu i jako
sprzeczne z prawem stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z dnia 8 czerwca 1993 r.). Tym
samym prowadziło do naruszenia zasady równego traktowania podmiotów ubiegających się o
zamówienie publiczne (wyrok z dnia 13 czerwca 2003 r. Sądu Okręgowego w Warszawie -
sygn. akt. V Ca 222/03). Odwołujący argumentował, że jego stanowisko znajduje pełne
potwierdzenie zarówno w doktrynie prawa zamówień publicznych (por. „Analiza wyroków
sądów okręgowych oraz analiza orzeczeń zespołów arbitrów" A. Kurowska, M. Sarnowski, G.
Wicik, P. Wiśniewski, str. 9 i nast.; wyd. Urząd Zamówień Publicznych Warszawa 2006, str.
175) jak również w orzecznictwie arbitrażowym z zakresu zamówień publicznych (por. wyrok
ZA z 5.07.2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-1605/05; wyrok ZA z 6.07.2005 r., sygn. akt
UZP/ZO/0-1622/05). W sposób konsekwentny podchodzi się bowiem do kwestii błędnej
stawki VAT w ofercie. Sytuację taką należy zakwalifikować jako błąd w obliczeniu ceny, co
skutkuje koniecznością odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Pogląd ten podzielił również SO w Poznaniu (por. wyrok SO w
Poznaniu z 30.09.2005 r., sygn. akt II Ca 1063/05). Odwołujący stwierdził, że jego zdaniem,
błąd dotyczący zastosowania niewłaściwej stawki VAT jest błędem w obliczeniu ceny, który
nie podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak
i też w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 tej ustawy. Ponadto odwołujący uzasadniał zgłoszony zarzut,
że oferta wykonawcy: Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w Krakowie winna być odrzucona na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi, iż
zawiera wadliwe zastrzeżenie części dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący zaznaczał, że zasada jawności w systemie zamówień publicznych jest jedną z
najważniejszych, które należy uwzględniać w trakcie przygotowywania oraz przeprowadzania
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W procesie udzielania zamówienia
zasada jawności przejawia się dwojako: przez upublicznienie chęci udzielenia określonego
rodzaju zamówienia oraz w jawności całej dokumentacji w tymże postępowaniu o udzielenie
zamówienia, Zasadę jawności postępowania wyraża art. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Postępowanie o zamówienie publiczne jest jawne, dlatego każde naruszenie
zasady jawności przyczynia się do wadliwości postępowania i w efekcie może prowadzić do
jego unieważnienia. Ustawa wprowadzając generalną zasadę jawności, również w stosunku
do złożonych ofert, czyni jednak zastrzeżenie, iż zamawiający nie może ujawnić informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca składając ofertę, zastrzeże w odniesieniu do tych informacji, że
nie mogą być one ogólnie udostępnione (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp). Tajemnicę
przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie
z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności. Tym samym, określona informacja stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
- ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą,
- nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
- podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r.
(sygn. akt I CKN 304/00, OSNC 2000, Nr 4, poz. 59). Ocena, czy dowolna informacja
zastrzeżona przez wykonawcę stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, podobnie jak wszystkie
inne czynności w postępowaniu, jest obowiązkiem zamawiającego wyrażonym w przepisie
art. 8 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych (por. wyrok KIO z dnia 1 sierpnia 2008 r. -
sygn. akt: KIO/UZP 745/08; wyrok KIO z dnia 30 czerwca 2008 r. - sygn. akt: KIO/UZP
595/08). Zaniechanie odtajnienia części oferty uniemożliwia odwołującemu ocenę, czy
konkurencyjny wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, jak również czy treść
oferty złożonej przez Spółdzielnię Inwalidów „Naprzód" w Krakowie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 18 kwietnia 2011 r. pismem złożonym w formie
elektronicznej w dniu 19 kwietnia 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do
postępowania odwoławczego przystąpił wybrany wykonawca: Spółdzielnia Inwalidów
„Naprzód" w Krakowie po stronie zamawiającego, powołując się na interes, aby czynności
zamawiającego wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej zostały zachowane. Izba
postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę: Spółdzielnię
Inwalidów „Naprzód" w Krakowie.
Zamawiający nie uznał zarzutów odwołania, zatem nie zachodziły podstawy do
umorzenia postępowania odwoławczego w trybie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.
W oparciu o dokumentację akt niniejszej sprawy oraz akta postępowania
odwoławczego w sprawie sygn. KIO 502/11, który to dowód Izba dopuściła z urzędu w trybie
art. 190 ust. 2 ustawy Pzp, skład orzekający Izby rozpatrując sprawę na posiedzeniu
niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania, ustalił co następuje.
Pismem z dnia 4 marca 2011 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy: Spółdzielni
Inwalidów „Naprzód" w Krakowie, gdyż nie odpowiada ona treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. „Wykonawca podał cenę najmu za 1m2 w ofercie cenowej w
wysokości (…) 6 285 847,32 (brutto). W wyjaśnieniach złożonych w dniu 1 marca 2011 r.
dotyczących ceny najmu, zaproponowana została inna cena tj. 40 zł. Wykonawca złożył dwa
rozbieżne oświadczenia. Wyjaśnienia wykonawcy powodują istotne zmiany w treści oferty,
które są niedopuszczalne zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.”
Odwołanie wykonawcy: Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w Krakowie na powyższą
czynność, zostało uwzględnione wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 marca
2011r. sygn. akt KIO 502/11.
W wyniku ponownej oceny ofert, zamawiający w dniu 5 kwietnia 2011 r. wybrał ofertę
Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w Krakowie podającą najniższą cenę wykonania
zamówienia.
Przechodząc do podstaw odrzucenia odwołania, Izba uznała w oparciu o
przeprowadzone na posiedzeniu dowody, iż odwołanie dotyczy czynności, które
zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby z dnia 23 marca 2011 r. sygn. akt KIO
502/11. Zatem powyższe ustalenia stanowią podstawę do odrzucenia odwołania w oparciu o
postanowienia art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Przepis ten nakazuje bowiem odrzucić
odwołanie dotyczące czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby.
Izba stwierdziła ponadto, iż odwołujący został powiadomiony przez zamawiającego o
wniesieniu odwołania przez wykonawcę: Spółdzielnię Inwalidów „Naprzód" w Krakowie z dnia
10 marca 2011 r. w trybie art. 185 ust. 1 ustawy Pzp oraz złożył przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie KIO 502/11. Stanowi to więc dodatkową okoliczność
obligującą obecnie Izbę do odrzucenia odwołania, w oparciu o postanowienia art. 185 ust. 6
ustawy Pzp. Wymieniony przepis nie dopuszcza możliwości korzystania ze środków ochrony
prawnej wobec czynności zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby, przez
wykonawcę wezwanego zgodnie z ust. 1 art. 185 ustawy Pzp. Odwołujący w treści
niniejszego odwołania nie powoływał się na okoliczność, iż zamawiający wykonał czynności,
czy powtórzył czynności w sposób odbiegający od nakazów zawartych w treści
wymienionego wyroku - sygn. akt KIO 502/11.
Ponadto, zdaniem Izby, zarzuty odwołującego, wobec oferty konkurencyjnej -
Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w Krakowie, należy uznać za spóźnione w rozumieniu art.
189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Powinnością zamawiającego jest bowiem dokonanie oceny
ofert, przy uwzględnieniu wszystkich ustanowionych warunków. Natomiast dalszym
następstwem, określonym przepisem art. 92 ust. 1 tej ustawy jest jednoczesne
zawiadomienie wykonawców, którzy złożyli oferty o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty,
2) punktacji przyznanej ofertom (łącznej i w każdym kryterium),
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone,
4) wykonawcach wykluczonych z postępowania.
Niezwłocznie po wyborze oferty, zamawiający zamieszcza też informacje wymagane
w art. 92 ustawy Pzp na wskazanej stronie internetowej oraz w swojej siedzibie.
Mając na względzie, iż oferty zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, udostępnia się od
chwili ich otwarcia, każdy z zainteresowanych wykonawców mógł powziąć wiadomość o
brakach konkurencyjnych ofert z chwilą ich udostępnienia, a zaskarżyć odwołaniem pierwsze
dokonane czynności czy zaniechania zamawiającego, które by tych okoliczności nie
uwzględniały. W ocenie Izby, obowiązkiem zamawiającego było skrupulatne i całościowe
zbadanie złożonych ofert, czemu służył okres związania ofertą, w tym postępowaniu
wynoszący 60 dni.
Każdy wykonawca, którego interes w uzyskaniu danego zamówienia może być
zagrożony oraz który może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, jest legitymowany, aby skutecznie skorzystać ze środków ochrony
prawnej, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Z wymienionych względów, w
przekonaniu Izby, niezależnie od tego, że oferta odwołującego została wybrana jako
najkorzystniejsza w dniu 4 marca 2011 r, a oferta wykonawcy: Spółdzielni Inwalidów
„Naprzód" w Krakowie, została wówczas odrzucona, to i tak odwołujący posiadał interes w
skarżeniu ewentualnego zaniechania zamawiającego co do prawidłowej oceny
konkurencyjnej oferty Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w Krakowie, o ile uważał, iż oferta
tego wykonawcy winna podlegać odrzuceniu jeszcze z innych przyczyn niż podał
zamawiający w swoim piśmie z dnia 4 marca 2011 r. Ówczesny wybór oferty odwołującego,
jak i czynność odrzucenia oferty z najniższą ceną, nie miały charakteru ostatecznego, czyli
takiego na który nie przysługuje żaden środek zaskarżenia. Jak pokazała praktyka, w wyniku
powtórzenia czynności oceny, zgodnie z wyrokiem Izby, została wybrana oferta wykonawcy:
Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w Krakowie, która była korzystniejsza w jedynym
ustanowionym kryterium ceny.
Odwołanie obejmuje zarzut zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia
oferty wykonawcy: Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w Krakowie, a w następstwie tego
zaniechania dokonanie wyboru tej oferty. Zatem zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu
należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących
podstawę jego wniesienia.
W odwołaniu zostały podniesione zarzuty, iż przystępujący: Spółdzielnia Inwalidów
„Naprzód" w Krakowie podał niewłaściwy sposób opodatkowania oznaczonych usług,
uznając, iż korzystają one ze zwolnienia od opodatkowania podatkiem VAT, podczas gdy w
ocenie odwołującego, usługi te objęte są stawką podatku VAT w wysokości 23%. Informację
na ten temat odwołujący mógł pozyskać już po pierwszym wyborze ofert w dniu 4 marca
2011 r. Bezsprzecznie kwestionowane oświadczenie Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w
Krakowie, w załączniku nr 1A do oferty, gdzie wykonawca zaproponował wykonanie usługi
będącej przedmiotem zamówienia w odniesieniu do prac pomocniczych wykonywanych w
Oddziałach Klinicznych w okresie jednego miesiąca za cenę netto 103 297,60 PLN, przy
zastosowaniu zwolnienia od podatku VAT; podobnie w zakresie prac pomocniczych
wykonywanych w Zakładach Jednostki za 1 miesiąc za cenę netto 20 889,40 PLN, przy
zastosowaniu zwolnienia od podatku VAT, zostało złożone w dokumentach jego oferty.
Odwołujący wprawdzie podnosił, również zarzut bezprawnego zaniechania przez
zamawiającego ujawnienia informacji, które w ofercie Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w
Krakowie, zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Z mocy art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp w związku z art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, informacje dotyczące ceny nie mogą podlegać
utajnieniu, są podawane na otwarciu ofert i były odwołującemu wiadome, skoro przytoczył je
w treści odwołania.
Treść dokumentów oferty konkurenta była odwołującemu znana, gdyż są one jawne
od momentu otwarcia, co do zasady zbieżnego z datą składania ofert, jak stanowi art. 96 ust.
3 ustawy Pzp. Natomiast wiadomość o zaniechaniu przez zamawiającego prawidłowego
zbadania i oceny kwestionowanej oferty, odwołujący mógł powziąć po otrzymaniu wyniku
oceny ofert po pierwszym wyborze, przeprowadzonym przez zamawiającego w dniu 4 marca
2011 r. Od wymienionej daty biegł termin na wniesienie odwołania, w którym odwołujący
mógł skutecznie ponosić zarzuty przytaczane w niniejszym odwołaniu, nie tylko w
odniesieniu do zaniechania odrzucenia oferty Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” lecz również
w zakresie zaniechania przez zamawiającego „odtajnienia” zastrzeżonych dokumentów
wymienionej oferty.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, odwołujący uprawniony był aby zgłosić
przystąpienie do toczącego się postępowania w wyniku odwołania wykonawcy: Spółdzielni
Inwalidów „Naprzód" w Krakowie, wykazując swój interes prawny w przystąpieniu oraz
określając swoje żądanie w zakresie zarzutów zawartych w tym odwołaniu. Jeżeli nawet
odwołujący skorzystał z możliwości przystąpienia do wcześniejszego postępowania
odwoławczego, to nie zamykało to odwołującemu drogi do złożenia, we właściwym terminie,
własnego odwołania na inne czynności lub zaniechania zamawiającego, niż te które stały się
powodem odrzucenia kwestionowanej oferty wykonawcy: Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w
Krakowie.
Odwołujący jako wykonawca, który złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, winien
samodzielnie ocenić swoje szanse na uzyskanie zamówienia oraz zdecydować o tym, czy
zaskarżyć czynności lub zaniechania zamawiającego wobec ofert, które nawet potencjalnie
mogły zagrażać jego pozycji, niezależnie od możliwości zgłoszenia przystąpienia w zakresie
wniesionego ówcześnie odwołania przez Spółdzielnię Inwalidów „Naprzód" w Krakowie.
Izba nie podziela poglądów, iż wykonawca nie ma interesu w skarżeniu zaniechań
zamawiającego, w sytuacji gdy jako najkorzystniejsza została wybrana jego oferta. Otóż
wybór ten, jeżeli nie miał charakteru ostatecznego, to odwołujący winien się liczyć z tym, że
konkurent, który złożył ofertę z najkorzystniejszą ceną może skorzystać ze środków
zaskarżenia i podnieść skuteczne zarzuty przeciwko odrzuceniu jego oferty, co w niniejszym
przypadku faktycznie nastąpiło. Dla wykazania interesu, nie jest konieczne doznanie
uszczerbku, ale wystarczy samo jego zagrożenie, potencjalna możliwość prowadząca do
takiego rozwoju sytuacji w dalszym przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Potwierdza to orzecznictwo ETS w wyroku z dnia 19 czerwca 2003 r. w sprawie
Fritsch, Chiari & Partner, Ziviltechniker GmbH i inni v. Autobahnenund Schnellstrassen-
Finanzierungs-AG, Asfinag (C-410/01, [2003] ECR 6413, nr w SIP Lex: 158605), gdzie
Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd: "fakt, że artykuł 1 ust. 3 Dyrektywy
89/665 w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych,
odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
publicznych na dostawy i roboty budowlane, zmienionej Dyrektywą 92/50 odnoszącą się do
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych, wyraźnie pozwala Państwom
Członkowskim określać szczegółowe zasady, wedle których muszą wprowadzić procedury
odwoławcze (zapewnione tą dyrektywą), dostępne dla każdej osoby, która ma lub miała
interes w uzyskaniu danego zamówienia i która była lub ryzykuje bycie poszkodowaną w
wyniku domniemanego naruszenia, co nie upoważnia instytucji zamawiających do
nadawania terminowi "interes w uzyskaniu danego zamówienia" interpretacji, która mogłaby
ograniczać efektywność tej dyrektywy.”
W świetle powyższego, zdaniem Izby, istnienie interesu po stronie odwołującego, aby
po dokonaniu pierwszej oceny ofert w dniu 4 marca 2011 r. domagać się odrzucenia oferty
wykonawcy: Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w Krakowie, z wszystkich przyczyn czynność
taką uzasadniających, a nie tylko z tych które podał zamawiający, - skoro zdaniem
odwołującego, zachodziły uzasadnione ku temu przyczyny, jest niewątpliwe. Jeżeli bowiem
zamawiający nie zbadał oferty w sposób skrupulatny, dokładny i całościowy, do czego był
zobowiązany, zachowując zasady równego traktowania wykonawców i prowadzenia
postępowania z poszanowaniem reguł uczciwej konkurencji, to już wówczas należało
przypisać zamawiającemu naruszenie przepisów i zaniechanie wykonania czynności
nakazanych ustawą, stanowiące podstawę i uprawniające do wniesienia odwołania. Kolejna
ocena ofert, w tym przypadku nakazana wyrokiem Izby z dnia 23 marca 2011 r. w sprawie
sygn. akt sygn. akt KIO 502/11 oraz wykonana zgodnie z tym wyrokiem w dniu 5 kwietnia
2011 r., nie przywróciła odwołującemu terminu na zaskarżenie czynności czy zaniechań
zamawiającego, o których mógł powziąć wiadomość po dokonaniu pierwszej oceny w dniu 4
marca 2011 r.
Zdaniem Izby, zasada koncentracji wnoszenia i rozpatrywania środków ochrony
prawnej, wymaga aby wszystkie możliwe zarzuty były podnoszone po pierwszej ocenie ofert
i wyborze oferty najkorzystniejszej. Ustawodawca nakazał jednoczesne wykonywanie
wszystkich tych czynności, których dokonanie jest możliwe na danym etapie postępowania,
w tym jednoczesne korzystanie ze środków ochrony prawnej. Powiadomieni równocześnie
wykonawcy mają dostępny ten sam termin na zapoznanie się z wynikami przetargu, a w
przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, na jego zakwestionowanie przewidzianymi ustawą
Pzp środkami ochrony prawnej. Powyższa zasada znajduje odzwierciedlenie między innymi
w przepisach art. 92, art.182, art. 185, art. 186 ust. 4, art.189 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
W przekonaniu Izby, nie nastąpiły w przedmiotowym postępowaniu żadne nowe
okoliczności, poza czynnościami wykonanymi zgodnie z rozstrzygnięciem poprzedniego
odwołania przytaczanym wyrokiem Izby, które mogłyby stanowić podstawę wnoszenia
nowych środków zaskarżenia na czynności i zaniechania zamawiającego. Zasada
koncentracji środków ochrony prawnej urzeczywistnia zaś istotny z punktu widzenia procedur
zamówień publicznych postulat, szybkiego i sprawnego systemu weryfikacji czynności
podejmowanych w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie do
pogodzenia z tymi celami jest, aby wykonawca kwestionował każdy kolejny wybór oferty,
wynajdując po każdym etapie oceny, co raz to nowe powody i wady tej samej oferty,
stwarzające preteksty do wnoszenia kolejnych odwołań. Dla wykonawcy jest dostępny jeden
termin na odwołanie od czynności czy zaniechań zamawiającego wobec konkurencyjnej
oferty (w jej pierwotnym kształcie), liczony od przesłania powiadomienia o pierwszej ocenie
ofert. W niniejszym przypadku, wadliwość oferty wykonawcy Spółdzielni Inwalidów „Naprzód"
w Krakowie, którą starał się wykazać odwołujący, była możliwa do sformułowania na
podstawie dokumentacji oferty, po dokonaniu pierwszego wyboru, nawet gdy zamawiający
odrzucając ówcześnie ofertę wykonawcy Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w Krakowie, nie
dostrzegł wszystkich okoliczności, które tą czynność uzasadniały. Izba uznała, iż nie
zachodzą żadne nowe okoliczności w sprawie, które upoważniałyby do wniesienia
rozpatrywanego odwołania.
W wyniku dokonanych ustaleń Izba uznała, że 10 - dniowy termin na złożenie
odwołania, uwzględniając podnoszone zarzuty, upłynął w dniu 14 marca 2011 r. Przy czym
odwołujący przy dochowaniu należytej staranności mógł i powinien powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, po pierwszym wyborze oferty
najkorzystniejszej, o którym wykonawcy zostali powiadomieni pismem z dnia 4 marca 2011 r.
Wykonawca jest związany ustawowym terminem wniesienia odwołania, który ma
charakter zawity. Bezskuteczny jego upływ w dniu 14 marca 2011 r. spowodował
wygaśnięcie uprawnień odwołującego do skorzystania z tego środka ochrony prawnej.
Postępowanie w sprawie wykazało, że odwołanie zostało wniesione z uchybieniem
terminu określonego w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, co obligowało Izbę do jego
odrzucenia w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jako wniesionego po upływie
terminu określonego w ustawie. Dowody w sprawie potwierdziły, iż odwołanie zostało
wniesione nie tylko na czynności wykonane zgodnie z wcześniejszym wyrokiem Izby, ale
również z uchybieniem terminu, określonego w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Zatem
kumulatywnie zachodziły obligatoryjne przesłanki do odrzucenia odwołania przewidziane art.
189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 189 ust. 2 pkt 5 tej ustawy.
Z przedstawionych względów Izba nie miała podstaw do merytorycznego rozpoznania
odwołania.
Zaistnienia którejkolwiek z podstaw określonych art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, które Izba
ustala z urzędu, obliguje Izbę do odrzucenia odwołania. Zgodnie z art. 189 ust. 3 ustawy Pzp
Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron.
W tym stanie rzeczy Izba odrzuciła odwołanie o czym orzekła postanowieniem na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Skoro odwołanie zostało odrzucone kosztami postępowania należało obciążyć
odwołującego.
Przewodniczący: ………………….
………………….
………………….