KIO 1313/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Małgorzata Wilim
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1313/11
WYROK
z dnia 6 lipca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 czerwca 2011 r. przez CompuGroup
Medical Polska Sp. z o.o. z Lublina, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Uniwersytet Medyczny w Łodzi,
przy udziale PIXEL Technology s.c. A.Szczepanik, T. Szeler, J. Musiałek z Łodzi
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie powtórnej oceny ofert,
w tym wezwanie PIXEL Technology s.c. A. Szczepanik, T. Szeler, J. Musiałek z Łodzi
do uzupełnienia oświadczeń o braku podstaw do wykluczenia wspólników spółki
cywilnej, T. Szelera i J. Musiałka.
2. kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Medyczny w Łodzi i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez CompuGroup
Medical Polska Sp. z o.o. z Lublina tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Uniwersytetu Medycznego w Łódź, na rzecz CompuGroup Medical
Polska Sp. z o.o. z Lublina, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………
sygn. akt KIO 1313/11
UZASADNIENIE
Zamawiający, Uniwersytet Medyczny w Łodzi, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę
systemu archiwizacji, dystrybucji obrazów dla Zakładu Diagnostyki Obrazowej
Centrum Kliniczno-Dydaktycznego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Pismem z dnia 14.04.2011 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących
udział w postępowaniu o wyborze oferty Pixel Technology s.c. A. Szczepanik, T.
Szeler, J. Musiałek z Łodzi jako najkorzystniejszej.
W dniu 24.04.2011 r. CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. w Lublinie wniosła
odwołanie wobec ww. czynności zamawiającego, w tym wobec:
• zaniechania zaniechaniu wezwania wykonawców ubiegających się wspólnie o
udzielenie zamówienia: Tomasza Szelera, Adama Szczepanika oraz Jakuba
Musiałka - wspólników spółki cywilnej „PIXEL Technology" s.c. w Łodzi do
uzupełnienia brakujących dokumentów tj. oświadczeń o braku podstaw do
wykluczenia dotyczących wszystkich wspólników spółki;
• zaniechania wykluczenia ww. wykonawców z udziału w postępowaniu.
Odwołujący zrzucił przy tym zamawiającemu naruszenie:
1. art. 26 ust. 3 Pzp w związku z § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty
mogą być składane (Dz. U. z 2009 r., Nr 226, poz. 1817) oraz w związku z pkt
III.2.1 pkt 2, III.2.1.B ppkt 1, III.2.1 pkt 11 ogłoszenia o zamówieniu i pkt Xlll.l
lit. g, pkt IX.B pkt 1 i pkt 11 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
„siwz”) przez zaniechanie wezwania wszystkich wspólników spółki cywilnej
„PIXEL Technology" s.c. z siedzibą w Łodzi do złożenia oświadczenia o braku
podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy
oświadczenie to złożył tylko jeden z trzech wspólników spółki.
2. art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 24 ust. 4 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp w związku pkt
III.1.1 pkt 3 tiret czwarty ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt X.3 tiret czwarty
siwz oraz w związku z art. 85 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz pkt IV.3.7 ogłoszenia o
zamówieniu i pkt XII siwz poprzez zaniechanie wykluczenia i dokonanie
wyboru oferty wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie
zamówienia: Tomasza Szelera, Adama Szczepanika oraz Jakuba Musiałka -
wspólników spółki cywilnej „PIXEL Technology" s.c. w Łodzi w sytuacji, gdy
nie wnieśli oni wadium w sposób zabezpieczający zamawiającego zgodnie z
wymaganiami ustawy, ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, tj. umożliwiający
skuteczne zatrzymanie wadium w całym okresie związania ofertą złożoną
przez wskazanych wyżej wykonawców, co z kolei prowadzi do nierównego
traktowania wykonawców.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty;
2. powtórzenia czynności oceny ofert;
3. wykluczenia wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie
zamówienia: Tomasza Szelera, Adama Szczepanika oraz Jakuba Musiałka -
wspólników spółki cywilnej „PIXEL Technology" s.c. w Łodzi z udziału w
postępowaniu;
4. powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
ewentualnie o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty;
2. powtórzenia czynności oceny ofert;
3. wezwania wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia:
Tomasza Szelera, Adama Szczepanika oraz Jakuba Musiałka - wspólników
spółki cywilnej „PIXEL Technology" s.c. w Łodzi do złożenia brakujących
dokumentów;
4. powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu odwołania odnośnie zarzutu pierwszego wskazano, iż zgodnie z § 2
ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r., Nr 226, poz. 1817)
w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 Pzp, w
postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiający żąda oświadczenia
o braku podstaw do wykluczenia. Przepis art. 23 ust. 2 Pzp zezwala na wspólne
ubieganie się o zamówienie publiczne przez kilku wykonawców. Zgodnie z treścią
art. 23 ust. 3 Pzp do takich wykonawców stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące
wykonawcy.
W ślad za regulacją ustawową zamawiający w pkt III.2.1 pkt 2 ogłoszenia o
zamówieniu wskazał, iż w postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy
spełniają warunek udziału w postępowaniu dotyczący braku podstaw do wykluczenia
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w okolicznościach, o których
mowa w art. 24 ust. 1 ustawy.
Zgodnie z treścią regulacji zawartej w zdaniu trzecim cytowanego punktu ogłoszenia
Zamawiający przyjął, iż: „w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, warunek określony w pkt 2 powinien spełniać każdy z
Wykonawców samodzielnie".
Obowiązek złożenia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia wynikał wprost z
treści pkt III.2.1.B ppkt 1 ogłoszenia. W pkt III.2.1.11 Zamawiający wskazał nadto, iż:
„w przypadku oferty składanej przez Wykonawców ubiegających się wspólnie o
udzielenie zamówienia publicznego, dokumenty potwierdzające, że Wykonawca nie
podlega wykluczeniu składa każdy z Wykonawców oddzielnie".
Analogiczne regulacje zawierała specyfikacja istotnych warunków zamówienia (pkt
Xlll.l lit. g, pkt IX.B pkt 1 i pkt 11 SIWZ), zgodnie z którą: „w przypadku oferty
składanej przez Wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia
publicznego, dokumenty potwierdzające, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu
składa każdy z Wykonawców oddzielnie".
Zgodnie z informacją zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu jako
najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez „PIXEL Technology" s.c. w
Łodzi. Zamawiający wskazując oferenta zastosował pewnego rodzaju uproszczenie,
albowiem w obowiązującym porządku prawnym bezspornym jest, iź spółka cywilna
nie ma osobowości prawnej, a także nie ma zdolności do czynności prawnych.
Spółka cywilna nie ma więc statusu wykonawcy, określonego w art. 2 pkt 11 PZP. Za
uczestników postępowania można uważać jedynie wspólników spółki, których udział
w postępowaniu traktowany jest jako wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia
w rozumieniu art. 23 ust. 1 PZP (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 maja
2010 r., KIO/UZP 708/10).
Analiza treści oferty złożonej przez wspólników spółki PIXEL wskazuje, iż
oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia złożył jedynie pan Adam Szczepanik.
Tym samym do oferty nie dołączono oświadczeń pozostałych wspólników spółki
cywilnej tj. panów Tomasza Szelera oraz Jakuba Musiałka. Biorąc pod uwagę
jednoznaczne w swej treści postanowienia ogłoszenia oraz siwz oferta wspólników
spółki PIXEL zawiera więc braki, które uniemożliwiały dokonanie jej wyboru jako
oferty najkorzystniejszej.
Uwzględniając przytoczone okoliczności wskazać więc należy, iż obowiązkiem
zamawiającego było wezwać wspólników spółki PIXEL do uzupełnienia brakujących
oświadczeń. W braku tych dokumentów zamawiający nie mógł dokonać wyboru
oferty tych wykonawców. Czynność wyboru ofert została więc dokonana
przedwcześnie, a zamawiający swoimi czynnościami naruszył przepis art. 26 ust. 3
Pzp.
Odnośnie zarzutu nr 2 wskazano, iż zamawiający zgodnie z dyspozycją art. 45 ust. 1
Pzp zażądał od wykonawców wniesienia wadium.
Warunki dotyczące wadium zamawiający określił w pkt III.1.1 ogłoszenia o
zamówieniu oraz pkt X siwz. Na podstawie regulacji zawartych w ogłoszeniu i siwz
wadium w kwocie 15.000 zł powinno zostać wniesione na okres związania ofertą
wynoszący 60 dni (por. pkt IV.3.7 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt XII siwz).
Termin składania ofert zamawiający ostatecznie ustalił na dzień 12 maja 2011 roku.
Biorąc pod uwagę powołane wyżej postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i siwz
okres związania ofertą upływał w dniu 10 lipca 2011 r. Na taki sam okres wykonawcy
powinni ustanowić i wnieść wadium. Wspólnicy spółki cywilnej PIXEL złożyli wadium
w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Zgodnie z treścią § 3 ust. 1 gwarancji (z
uwzględnieniem późniejszych aneksów), „gwarancja obowiązuje od dnia 06.05.2011
do dnia 10.07.2011 włącznie i tylko wezwanie do zapłaty doręczone Gwarantowi do
tego dnia na wskazany w § 8 adres korespondencyjny spełniające wszystkie wymogi
formalne określone w § 2 ust. 2 będzie powodowało obowiązek zapłaty z tytułu
gwarancji".
Dokument gwarancyjny w § 2 ust. 2 stanowi, iż: „Gwarant zapłaci w terminie 14
(czternastu) dni licząc od dnia otrzymania wezwania do zapłaty spełniającego
wymogi określone w § 3 ust 2 oraz zawierającego oświadczenie Beneficjenta (...)"
dotyczące określonej przesłanki zatrzymania wadium. Przepis §3 ust. 2 gwarancji:
„Wezwanie do zapłaty powinno zawierać wskazanie rachunku bankowego
Beneficjenta, na który Gwarant powinien przelać żądaną kwotę oraz powinno być
podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń w imieniu
Beneficjenta". Na zasadzie § 4 pkt 1 gwarancji, „gwarancja wygasa w przypadku nie
doręczenia Gwarantowi wezwania do zapłaty przed upływem terminu obowiązywania
gwarancji".
Wobec tego typu postanowień gwarancji w opinii odwołującego uznać należy, iż nie
zabezpiecza ona zamawiającego w całym okresie związania ofertą. Jak już
wskazano powyżej termin związania ofertą upływa w dniu 10 lipca 2011 r. Gwarancja
wygasa jednak, jeżeli do końca tego dnia Gwarant nie otrzyma od zamawiającego
wezwania do zapłaty spełniającego wymogi formalne określone w dokumencie
gwarancyjnym. Ten zaś narzuca obowiązek doręczenia pisemnego wezwania na
określony adres korespondencyjny. Oznacza to, iż zamawiający chcąc skorzystać z
gwarancji musiałby skierować do Gwaranta wezwanie do zapłaty z odpowiednim
wyprzedzeniem tak, aby mieć pewność, iż zostanie ono dostarczone przed upływem
okresu gwarancyjnego. Tymczasem z istoty gwarancji wadialnej wynika, że powinna
ona umożliwić żądanie wypłaty sumy gwarancyjnej w związku ze zdarzeniem, które
nastąpiło w okresie ważności gwarancji. W przypadku gwarancji wniesionej przez
wspólników spółki PIXEL brak doręczenia wezwania w terminie określonym w
gwarancji nie pozwoli Zamawiający skutecznie zatrzymać wadium nawet wówczas,
gdy przesłanki zatrzymania wadium ziszczą się przed upływem terminu
gwarancyjnego.
Wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej powinno dać
zamawiającemu możliwość korzystania z wadium w takim samym zakresie, jak ma to
miejsce w przypadku wniesienia wadium w formie pieniądza. Jeżeli więc wadium
wnoszone jest w ten sposób zamawiający nie doznaje ograniczeń określonych w
dokumencie gwarancyjnym przedstawionym przez wspólników spółki PIXEL.
Zaakceptowanie gwarancji wniesionej przez wspólników spółki PIXEL prowadzi do
nierównego traktowania uczestników postępowania w zależności od formy, w jakiej
wnoszą oni wymagane wadium. Powyższe w ocenie odwołującego stanowi o
naruszeniu art. 7 ust. 1 Pzp.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i siwz, a także przebieg przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia zostały prawidłowo przedstawione w treści
odwołania i zostały zreferowane powyżej.
Na stronie str. 54-55 oferty Pixel Technology s.c. A. Szczepanik, T. Szeler, J.
Musiałek zamieszczono oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 24
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jako składającego oświadczenie
wykonawcę wskazano Pixel Technology s.c., a oświadczenie zostało podpisane
przez pana Adama Szczepanika. Innych oświadczeń w tym przedmiocie w ofercie
brak.
Do ww. oferty załączono Gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium nr
Gwo/95/2011/071-24-01 z 20.04.2011 r. wystawioną przez PZU S.A.
W treści gwarancji, w § 3 ust. 1 wskazano, iż „Gwarancja obowiązuje od dnia
27.04.2011 r. do dnia 25.06.2011 (kolejnymi aneksami termin ten przedłużono do
dnia 10.07.2011) włącznie i tylko wezwanie do zapłaty, doręczone Gwarantowi do
tego dnia na wskazany w § 8 adres korespondencyjny, spełniające wszystkie wymogi
formalne określone w § 2 ust. 2 będzie powodowało obowiązek zapłaty z tytułu
gwarancji”. W § 4 pkt 1 wskazano, iż „gwarancja wygasa w przypadku nie doręczenia
Gwarantowi wezwania do zapłaty przed upływem terminu obowiązywania gwarancji”.
Natomiast w § 8 pkt 1 wskazano adres korespondencyjny do zgłaszania roszczeń –
określony oddział PZU S.A. w Warszawie.
Jak wynika z dowodu przedłożonego przez odwołującego na rozprawie, pisma PZU
S.A., oddział ten pracuje do godziny 16.00.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem
do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, treść przepisów stanowiących
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, iż zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy nie
wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub
w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu
związania ofertą. Natomiast zgodnie z pkt 4 tego przepisu z udziału w postępowaniu wyklucza
się również wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Według dyspozycji art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu zamawiający wskazuje w
ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do
składania ofert.
Zgodnie z art. 26 ust. 2a Pzp wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego
wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu
niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1.
Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych
przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1,
lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli
wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich
złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Przepis art. 45 ust. 3 stanowi, iż wadium wnosi się przed upływem terminu składania
ofert, a w ust. 6 wskazano, iż wadium może być wnoszone w jednej lub kilku
następujących formach:
1. pieniądzu;
2. poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze
poręczeniem pieniężnym;
3. gwarancjach bankowych;
4. gwarancjach ubezpieczeniowych;
5. poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt
2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2007 r. Nr 42, poz. 275, z 2008 r. Nr 116, poz.
730 i 732, Nr 227, poz. 1505 oraz z 2010 r. Nr 96, poz. 620)
Zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy wykonawca samodzielnie lub na wniosek
zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający
może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą,
zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o
oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. Według ust. 3 art. 85 odmowa
wyrażenia zgody, o której mowa w ust. 2, nie powoduje utraty wadium.
Przepis art. 85 ust. 4 Pzp stanowi, iż przedłużenie terminu związania ofertą jest
dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo,
jeżeli nie jest to możliwie, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres
związania ofertą. Jeżeli przedłużenie terminu związania ofertą dokonywane jest po
wyborze oferty najkorzystniejszej, obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego
przedłużenia dotyczy jedynie wykonawcy, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza.
Rozpatrując zarzut odwołania dotyczący braku złożenia oświadczenia o braku
podstaw do wykluczenia przez wszystkich wspólników spółki cywilnej, której ofertę
uznano za najkorzystniejszą Izba w pierwszej kolejności wskazuje, iż zarzut ten
został uznany przez zamawiającego oraz przez przystępującego za zasadny.
Zamawiający i przystępujący uznawali więc prawną kwalifikację spółki cywilnej jako
wykonawców (wspólników) wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i
związany z tym obowiązek złożenia ww. oświadczeń przez nich wszystkich, ale też
nie przedsięwzięli żadnych kroków zmierzających do wykazani, iż podpisujący w
imieniu spółki złożone oświadczenie, p. A. Szczepanik posiadał umocowanie do jego
złożenia w imieniu pozostałych wspólników (był ich pełnomocnikiem w tym zakresie) i
tym samym należałoby je traktować jako oświadczenie wszystkich wspólników.
Uwzględniając stanowisko procesowe stron, a także biorąc pod uwagę niesporny
pomiędzy nimi stan faktyczny, po dokonaniu oceny zarzutu dotyczącego braku
złożenia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia przez T. Szelera i J.
Musiałka, wspólników spółki Pixel Technology ubiegających się o przedmiotowe
zamówienie, po ocenie prawnej i faktycznej ustalonych okoliczności Izba uznaje
zarzut za zasadny, stwierdza brak wykazania przez wspólników ww. spółki braku
podstaw do ich wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia i potwierdza
naruszenie przez zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania
wyżej wymienionych do uzupełnienia wskazanych oświadczeń.
Istotę i status spółki cywilnej wyłożył Sąd Najwyższy w Wyroku z dnia 28
października 2003 r. sygn. akt I CK 201/02, a także w kontekście konsekwencji
przeniesienia jej konstrukcji na grunt przepisów Pzp również Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 7 mają 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 708/10. Skład
orzekający Izby w pełni podziela wyrażone tam stanowisko.
Przepis art. 2 pkt 11 Pzp. stanowi, że wykonawcą jest osoba fizyczna, osoba prawna
lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o
udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie
zamówienia publicznego.
Spółka cywilna nie posiada statusu wykonawcy w rozumieniu przywołanego
przepisu. Stosownie do art. 860 Kodeksu cywilnego spółka cywilna jest stosunkiem
prawno - zobowiązaniowym, którego istotą jest dążenie do osiągnięcia wspólnego
celu gospodarczego. Spółka cywilna nie tworzy odrębnych podmiotowych struktur
organizacyjnych, jest jedynie umową zwartą przez jej wspólników, której żaden
przepis kodeksu cywilnego nie przyznaje zdolności prawnej odrębnej od zdolności jej
wspólników, tak jak ma to miejsce w przypadku jednostek organizacyjnych nie
posiadających osobowości prawnej, o których mowa w 33 k.c.. Istota spółki cywilnej
wyczerpuje się więc w dwu - lub nawet wielostronnym stosunku obligacyjnym,
łączącym wspólników.
Uczestnikami postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wykonawcami w
rozumieniu art. 2 pkt 11 Pzp, są wspólnicy spółki cywilnej, których udział w postępowaniu
traktowany jest jako wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia w rozumieniu art. 23 ust. 1
Pzp.
Do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego przepisy
dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio zgodnie z art. 23 ust 3 Pzp. Tym samym
wszyscy wspólnicy spółki cywilnej, jako wykonawcy ubiegający się o zamówienie, powinni
złożyć oświadczenie, o którym mowa § 2 ust. 1 pkt 1 powoływanego wyżej rozporządzenie
Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
W związku z powyższym zasadne stało się nakazanie zamawiającemu wezwania wybranych
wykonawców do uzupełnienia ww. oświadczeń.
Izba nie uznała natomiast za zasadny zarzutu odwołania dotyczącego zaniechania
wykluczenia wspólników Pixel Technology z uwagi na postulowany przez odwołującego brak
jej prawidłowego zabezpieczenia wadium.
Izba uznaje przedłożoną przez spółkę Pixel Technology gwarancję ubezpieczeniową zapłaty
wadium za wystarczająco zabezpieczającą interesy zamawiającego w całym okresie
związania wykonawców ofertą, którą złożyli. Opisana w ustaleniach Izby gwarancja
ubezpieczeniowa, jak wynika § 3 ust. 1 jej treści, obowiązuje przez cały okres związania ofertą.
Dodatkowo jako warunek wypłacenia sumy gwarantowanej czyli zaspokojenia
gwarantowanych roszczeń beneficjenta wskazano konieczność zgłoszenia tych roszczeń
przed upływem daty jej ważności. Powyższe w ocenie Izby, choć stanowić może znaczną
niedogodność dla zamawiającego zmuszając go do szybkiej oceny czynności wykonawcy i
szybkiego podejmowania decyzji i czynności własnych, to jednak nie przekreśla samego celu
wadium jakim jest zabezpieczenie podpisania umowy, wniesienia zabezpieczenia wykonania
umowy czy też uzupełnienia dokumentów w trakcie oceny ofert (okoliczności opisane w art. 46
ust. 4a i 5 Pzp) w całym okresie związania ofertą oraz nie uniemożliwia realnego uzyskania
kwoty gwarantowanej w przypadku wystąpienia ww. okoliczności w tym okresie. W każdej
chwili, do samego końca okresu gwarancyjnego umocowany przedstawiciel zamawiającego
może zawczasu udać się do Gwaranta i przedłożyć mu stosowne żądanie zapłaty, jeśli tylko
otrzyma informację, że okoliczności stanowiące podstawę uruchomienia gwarancji właśnie
wystąpiły.
Nie jest zasadne również przyjęcie, iż regularne godziny pracy wskazanego oddziału PZU
uniemożliwiają doręczenie wezwania zapłaty do końca okresu obowiązywania gwarancji, tj.
jakoby doręczenie wezwania na ww. adres mogło odbyć się tylko w tych godzinach. Można w
tym zakresie wyobrazić sobie szereg sposobów dokonania takiego doręczenia również poza
godzinami pracy oddziału, chociażby po uprzednim umówieniu się lub przekazanie pisemnego
wezwania do zapłaty do wskazanego oddziału w formie elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym, certyfikowanym podpisem elektronicznym, nawet jeżeli adres e-mail do takiego
doręczenia w treści gwarancji nie został wskazany. W świetle restrykcyjnych regulacji
dotyczących prowadzenia działalności ubezpieczeniowej, zasad współżycia społecznego i i
ustalonych zwyczajów handlowych panujące w danej dziedzinie stosunków gospodarczych,
nie sposób założyć, iż PZU S.A. wystawiając w dobrej wierze, której domniemanie należy
przyjąć, przedmiotową gwarancję na okres do dnia 10.07.2011 r. włącznie oraz wiedząc i
wskazując jakiego typu zobowiązania gwarancja ma zabezpieczać, w rzeczywistości skróciła
okres jej obowiązywania przez faktyczne uniemożliwienie wykonania czynności, których w
gwarancji wymagała i których dopuszczalną datę wskazała.
Ponadto jak słusznie zauważył zamawiający na rozprawie, dzień 10.07.2011 r. przypada na
niedzielę, a więc dzień ustawowo wolny od pracy. Tymczasem zgodnie z art. 115 Kodeksu
cywilnego, jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na dzień ustawowo wolny
od pracy, termin taki upływa dnia następnego. Jakkolwiek termin związania ofertą i jego bieg
nie podpadają pod powyższą regulację K.c., to jednak w tym przypadku chodzi o termin
odrębny, na zgłoszenie roszczenia, a nie upływ terminu związania ofertą. Czynność prawna
jaką jest gwarancja ubezpieczeniowa nie ustaliła innego sposobu obliczania terminów, w tym
przypadku termin na zgłoszenie roszczeń z jej tytułu upływał będzie zgodnie z powołanym
wyżej przepisem w dniu 11.07.2011 r.
W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie
wykluczenia Pixel Technology s.c. A. Szczepanik, T. Szeler, J. Musiałek z Łodzi uznano za
niezasadny – w ustalonym stanie rzeczy nie można było stwierdzić aby wskazani wykonawcy
nieprawidłowo zabezpieczyli swoją ofertę wadium.
Odnosząc się do wniosku zamawiającego o częściowe umorzenie postępowania
odwoławczego w zakresie zarzutu przez niego uznanego i uwzględnienie powyższego przy
orzekaniu o kosztach postępowania, Izba wskazuje, iż obowiązujące obecnie przepisy prawa
nie przewidują takiej możliwości.
Według dyspozycji art. 192 ust. 1 Pzp o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu
Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie.
Natomiast zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Przepisy ustawy nie znają instytucji częściowego umorzenia postępowania odwoławczego w
związku z uwzględnieniem części zarzutów odwołania przez zamawiającego. Izba
umarza/może umorzyć postępowanie odwoławcze jedynie w ściśle wskazanych i
kazuistycznie określonych w art. 186 ust. 2 i 3 ustawy przypadkach. Ustawa w każdym takim
przypadku wyraźnie odnosi możliwość umorzenia postępowania jedynie do sytuacji uznania
przez zamawiającego całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Również tylko do takiej
sytuacji odnosi się dyspozycja art. 186 ust. 2 zd 2 Pzp, która stanowi, iż w sytuacji uznania
całości zarzutów przez zamawiającego i umorzenia postępowania przez Izbę, zamawiający
wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Izba związana zasadą legalizmu orzeka na
podstawie przepisów prawa oraz w ich granicach, a kreowanie instytucji procesowych
nieznanych przepisom, tu częściowego umorzenia postępowania, jedynie per analogiam
należy uznać za niedopuszczalne.
Tym samym fakt zadeklarowania przez zamawiającego uznania zasadnych zarzutów
odwołania poza znaczeniem procesowym w przedmiocie dowodzenia i potwierdzania
zarzutów, nie wywiera jakiegokolwiek bezpośredniego wypływu na wynik
postępowania odwoławczego i nie determinuje kształtu rozstrzygnięcia. To
zasadność zarzutów odwołania, a nie stanowisko zamawiającego w ich sprawie,
będzie decydująca dla uwzględnienia odwołania w myśl art. 192 ust. 1 i 2 Pzp.
Uwzględnienie części zarzutów stanowić więc będzie jedynie przyznanie się i
potwierdzenie przez zamawiającego do niezgodnego z prawem prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia czyli jest przyznaniem faktów leżących u
podstaw uwzględnionych zarzutów w rozumieniu art. 190 ust. 5 zd. 2 ustawy, które zostanie
uwzględnione przez Izbę w trakcie orzekania o ile nie budzi wątpliwości, co do zgodności z
rzeczywistym stanem rzeczy i przepisami prawa. Powyższe nie stanowi jednak żadnej
odrębnej instytucji procesowej znanej ustawie, wywierającej przewidziane w niej
skutki, w szczególności skutek umorzenia postępowania odwoławczego w
przyznanej części lub zniesienia jego kosztów.
Skoro uwzględnienie części zarzutów i zobowiązanie się do uczynienia zadość żądaniom
odwołania przez zamawiającego, nie stanowi uwzględnienia w całości zarzutów odwołania,
skutkującego umorzeniem postępowania odwoławczego i obowiązkiem uczynienia zadość
żądaniom odwołania (art. 186 ust. 2 zd. 2 Pzp), dopiero uwzględnienie odwołania przez Izbę
spowoduje, iż zamawiający będzie miał obowiązek dokonania żądanych przez odwołującego
czynności. Deklaratoryjne uznanie części zarzutów (deklaratoryjne w znaczeniu zapowiedzi
dokonania stosownych modyfikacji siwz i ogłoszenia zgodnie z żądaniami odwołującego), w
przypadku oddalenia z tego względu odwołania przez Izbę, nie gwarantowałoby wykonawcy,
iż zamawiający rzeczywiście postulowane przez niego zmiany wprowadzi. W szczególności
wykonawca byłby w takiej sytuacji pozbawiony możliwości przeprowadzenia egzekucji
orzeczenia Izby, które nie odnosiłoby się do uznanych przez zamawiającego zarzutów i
żądań odwołania, a także wniesienia nowego odwołania względem czynności lub zaniechań
czynności, które zamawiający swoim przyznaniem deklarował, a których nigdy nie wykonał,
ze względu na upływ terminu do ich kwestionowania w drodze środków ochrony prawnej.
Realizacji tego typu deklaracji (przyrzeczeń/zobowiązań...) zamawiającego, a przede
wszystkim samego ustalenia ich znaczenia prawnego, odwołujący mógłby dochodzić jedynie
na zasadach ogólnych przed sądem powszechnym. Prawdopodobnie, w takiej sytuacji,
rozstrzygnięcie uzyskałby już po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia.
Kwestię odrębną dla rozstrzygnięcia odwołania stanowiłoby natomiast uwzględnienie przez
zamawiającego części zarzutów odwołania (tych zasadnych) przy jednoczesnym dokonaniu,
a nie tylko deklarowaniu, przez zamawiającego czynności zgodnych z żądaniami odwołania
w tym zakresie czy inną likwidacją podnoszonych w odwołaniu naruszeń przepisów.
W tym zakresie, za uzasadnieniem wyroku Izby z dnia 8 kwietnia 2010 r., sygn. akt. KIO
415/10, wskazać należy, iż ustawa nie nakazuje de lege lata zamawiającemu
powstrzymania się z dokonaniem czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia w
razie uwzględnienie części zarzutów podniesionych w odwołaniu. Zamawiający zatem, po
ocenie związanego z tym ryzyka, może kontynuować postępowanie, z ograniczeniem
wynikającym jedynie z art. 183 ust. 1 ustawy – brakiem możliwości zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego do czasu ogłoszenia orzeczenia przez Izbę.
W takim przypadku, tj. przy powtórzeniu czy wykonaniu czynności postulowanych przez
odwołującego czy ogólniej rzecz biorąc, zgodnych z prawem – co m.in. wskazała Izby w
uzasadnieniu wyroku z dnia 13 kwietnia 2011 r. , sygn. akt KIO 707/11 – należałoby za
niezasadne uznać przyjęcie do orzekania stanu faktycznego już nieistniejącego w jego
trakcie, bowiem na tę chwilę nie istniałyby kwestionowane czynności czy zaniechania
zamawiającego i brak byłoby faktycznej podstawy sporu w tym zakresie – zarzuty tego typu
należałoby pozostawić bez rozpoznania. Ewentualnie, nawet potwierdzenie
podtrzymywanych przez odwołującego zarzutów i naruszeń, które nie wywierają już skutków
prawnych w postępowaniu o udzielenie zamówienia w związku z ich uprzednią sanacją
dokonaną przez zamawiającego, nie mogłoby posłużyć uwzględnieniu odwołania w związku
z dyspozycją art. 192 ust. 2 Pzp jako niemające wpływu na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia.
Tymczasem zamawiający w trakcie postępowania odwoławczego nie starał się nawet
wykazywać, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oświadczenia,
których brak w ofercie wybranej był kwestionowany w odwołaniu, zostały już uzupełnione i
orzekanie w tym przedmiocie czy nakazywanie powyższego zamawiającemu jest już
bezprzedmiotowe.
Mając powyższe na uwadze, stwierdzić należy, iż potwierdzenie części zarzutów odwołania,
w tym przypadku dotyczących zaniechania wezwania do uzupełnienia oświadczeń o
niepodleganiu wykluczeniu, które w zaistniałej sytuacji mogą mieć wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, niezależnie od stanowiska zamawiającego w tym
zakresie, w świetle dyspozycji art. 192 ust. 2 ustawy obligowało Izbę do uwzględnienia
odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................
WYROK
z dnia 6 lipca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 czerwca 2011 r. przez CompuGroup
Medical Polska Sp. z o.o. z Lublina, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Uniwersytet Medyczny w Łodzi,
przy udziale PIXEL Technology s.c. A.Szczepanik, T. Szeler, J. Musiałek z Łodzi
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie powtórnej oceny ofert,
w tym wezwanie PIXEL Technology s.c. A. Szczepanik, T. Szeler, J. Musiałek z Łodzi
do uzupełnienia oświadczeń o braku podstaw do wykluczenia wspólników spółki
cywilnej, T. Szelera i J. Musiałka.
2. kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Medyczny w Łodzi i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez CompuGroup
Medical Polska Sp. z o.o. z Lublina tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Uniwersytetu Medycznego w Łódź, na rzecz CompuGroup Medical
Polska Sp. z o.o. z Lublina, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………
sygn. akt KIO 1313/11
UZASADNIENIE
Zamawiający, Uniwersytet Medyczny w Łodzi, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę
systemu archiwizacji, dystrybucji obrazów dla Zakładu Diagnostyki Obrazowej
Centrum Kliniczno-Dydaktycznego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Pismem z dnia 14.04.2011 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących
udział w postępowaniu o wyborze oferty Pixel Technology s.c. A. Szczepanik, T.
Szeler, J. Musiałek z Łodzi jako najkorzystniejszej.
W dniu 24.04.2011 r. CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. w Lublinie wniosła
odwołanie wobec ww. czynności zamawiającego, w tym wobec:
• zaniechania zaniechaniu wezwania wykonawców ubiegających się wspólnie o
udzielenie zamówienia: Tomasza Szelera, Adama Szczepanika oraz Jakuba
Musiałka - wspólników spółki cywilnej „PIXEL Technology" s.c. w Łodzi do
uzupełnienia brakujących dokumentów tj. oświadczeń o braku podstaw do
wykluczenia dotyczących wszystkich wspólników spółki;
• zaniechania wykluczenia ww. wykonawców z udziału w postępowaniu.
Odwołujący zrzucił przy tym zamawiającemu naruszenie:
1. art. 26 ust. 3 Pzp w związku z § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty
mogą być składane (Dz. U. z 2009 r., Nr 226, poz. 1817) oraz w związku z pkt
III.2.1 pkt 2, III.2.1.B ppkt 1, III.2.1 pkt 11 ogłoszenia o zamówieniu i pkt Xlll.l
lit. g, pkt IX.B pkt 1 i pkt 11 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
„siwz”) przez zaniechanie wezwania wszystkich wspólników spółki cywilnej
„PIXEL Technology" s.c. z siedzibą w Łodzi do złożenia oświadczenia o braku
podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy
oświadczenie to złożył tylko jeden z trzech wspólników spółki.
2. art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 24 ust. 4 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp w związku pkt
III.1.1 pkt 3 tiret czwarty ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt X.3 tiret czwarty
siwz oraz w związku z art. 85 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz pkt IV.3.7 ogłoszenia o
zamówieniu i pkt XII siwz poprzez zaniechanie wykluczenia i dokonanie
wyboru oferty wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie
zamówienia: Tomasza Szelera, Adama Szczepanika oraz Jakuba Musiałka -
wspólników spółki cywilnej „PIXEL Technology" s.c. w Łodzi w sytuacji, gdy
nie wnieśli oni wadium w sposób zabezpieczający zamawiającego zgodnie z
wymaganiami ustawy, ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, tj. umożliwiający
skuteczne zatrzymanie wadium w całym okresie związania ofertą złożoną
przez wskazanych wyżej wykonawców, co z kolei prowadzi do nierównego
traktowania wykonawców.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty;
2. powtórzenia czynności oceny ofert;
3. wykluczenia wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie
zamówienia: Tomasza Szelera, Adama Szczepanika oraz Jakuba Musiałka -
wspólników spółki cywilnej „PIXEL Technology" s.c. w Łodzi z udziału w
postępowaniu;
4. powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
ewentualnie o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty;
2. powtórzenia czynności oceny ofert;
3. wezwania wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia:
Tomasza Szelera, Adama Szczepanika oraz Jakuba Musiałka - wspólników
spółki cywilnej „PIXEL Technology" s.c. w Łodzi do złożenia brakujących
dokumentów;
4. powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu odwołania odnośnie zarzutu pierwszego wskazano, iż zgodnie z § 2
ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r., Nr 226, poz. 1817)
w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 Pzp, w
postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiający żąda oświadczenia
o braku podstaw do wykluczenia. Przepis art. 23 ust. 2 Pzp zezwala na wspólne
ubieganie się o zamówienie publiczne przez kilku wykonawców. Zgodnie z treścią
art. 23 ust. 3 Pzp do takich wykonawców stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące
wykonawcy.
W ślad za regulacją ustawową zamawiający w pkt III.2.1 pkt 2 ogłoszenia o
zamówieniu wskazał, iż w postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy
spełniają warunek udziału w postępowaniu dotyczący braku podstaw do wykluczenia
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w okolicznościach, o których
mowa w art. 24 ust. 1 ustawy.
Zgodnie z treścią regulacji zawartej w zdaniu trzecim cytowanego punktu ogłoszenia
Zamawiający przyjął, iż: „w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, warunek określony w pkt 2 powinien spełniać każdy z
Wykonawców samodzielnie".
Obowiązek złożenia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia wynikał wprost z
treści pkt III.2.1.B ppkt 1 ogłoszenia. W pkt III.2.1.11 Zamawiający wskazał nadto, iż:
„w przypadku oferty składanej przez Wykonawców ubiegających się wspólnie o
udzielenie zamówienia publicznego, dokumenty potwierdzające, że Wykonawca nie
podlega wykluczeniu składa każdy z Wykonawców oddzielnie".
Analogiczne regulacje zawierała specyfikacja istotnych warunków zamówienia (pkt
Xlll.l lit. g, pkt IX.B pkt 1 i pkt 11 SIWZ), zgodnie z którą: „w przypadku oferty
składanej przez Wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia
publicznego, dokumenty potwierdzające, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu
składa każdy z Wykonawców oddzielnie".
Zgodnie z informacją zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu jako
najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez „PIXEL Technology" s.c. w
Łodzi. Zamawiający wskazując oferenta zastosował pewnego rodzaju uproszczenie,
albowiem w obowiązującym porządku prawnym bezspornym jest, iź spółka cywilna
nie ma osobowości prawnej, a także nie ma zdolności do czynności prawnych.
Spółka cywilna nie ma więc statusu wykonawcy, określonego w art. 2 pkt 11 PZP. Za
uczestników postępowania można uważać jedynie wspólników spółki, których udział
w postępowaniu traktowany jest jako wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia
w rozumieniu art. 23 ust. 1 PZP (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 maja
2010 r., KIO/UZP 708/10).
Analiza treści oferty złożonej przez wspólników spółki PIXEL wskazuje, iż
oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia złożył jedynie pan Adam Szczepanik.
Tym samym do oferty nie dołączono oświadczeń pozostałych wspólników spółki
cywilnej tj. panów Tomasza Szelera oraz Jakuba Musiałka. Biorąc pod uwagę
jednoznaczne w swej treści postanowienia ogłoszenia oraz siwz oferta wspólników
spółki PIXEL zawiera więc braki, które uniemożliwiały dokonanie jej wyboru jako
oferty najkorzystniejszej.
Uwzględniając przytoczone okoliczności wskazać więc należy, iż obowiązkiem
zamawiającego było wezwać wspólników spółki PIXEL do uzupełnienia brakujących
oświadczeń. W braku tych dokumentów zamawiający nie mógł dokonać wyboru
oferty tych wykonawców. Czynność wyboru ofert została więc dokonana
przedwcześnie, a zamawiający swoimi czynnościami naruszył przepis art. 26 ust. 3
Pzp.
Odnośnie zarzutu nr 2 wskazano, iż zamawiający zgodnie z dyspozycją art. 45 ust. 1
Pzp zażądał od wykonawców wniesienia wadium.
Warunki dotyczące wadium zamawiający określił w pkt III.1.1 ogłoszenia o
zamówieniu oraz pkt X siwz. Na podstawie regulacji zawartych w ogłoszeniu i siwz
wadium w kwocie 15.000 zł powinno zostać wniesione na okres związania ofertą
wynoszący 60 dni (por. pkt IV.3.7 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt XII siwz).
Termin składania ofert zamawiający ostatecznie ustalił na dzień 12 maja 2011 roku.
Biorąc pod uwagę powołane wyżej postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i siwz
okres związania ofertą upływał w dniu 10 lipca 2011 r. Na taki sam okres wykonawcy
powinni ustanowić i wnieść wadium. Wspólnicy spółki cywilnej PIXEL złożyli wadium
w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Zgodnie z treścią § 3 ust. 1 gwarancji (z
uwzględnieniem późniejszych aneksów), „gwarancja obowiązuje od dnia 06.05.2011
do dnia 10.07.2011 włącznie i tylko wezwanie do zapłaty doręczone Gwarantowi do
tego dnia na wskazany w § 8 adres korespondencyjny spełniające wszystkie wymogi
formalne określone w § 2 ust. 2 będzie powodowało obowiązek zapłaty z tytułu
gwarancji".
Dokument gwarancyjny w § 2 ust. 2 stanowi, iż: „Gwarant zapłaci w terminie 14
(czternastu) dni licząc od dnia otrzymania wezwania do zapłaty spełniającego
wymogi określone w § 3 ust 2 oraz zawierającego oświadczenie Beneficjenta (...)"
dotyczące określonej przesłanki zatrzymania wadium. Przepis §3 ust. 2 gwarancji:
„Wezwanie do zapłaty powinno zawierać wskazanie rachunku bankowego
Beneficjenta, na który Gwarant powinien przelać żądaną kwotę oraz powinno być
podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń w imieniu
Beneficjenta". Na zasadzie § 4 pkt 1 gwarancji, „gwarancja wygasa w przypadku nie
doręczenia Gwarantowi wezwania do zapłaty przed upływem terminu obowiązywania
gwarancji".
Wobec tego typu postanowień gwarancji w opinii odwołującego uznać należy, iż nie
zabezpiecza ona zamawiającego w całym okresie związania ofertą. Jak już
wskazano powyżej termin związania ofertą upływa w dniu 10 lipca 2011 r. Gwarancja
wygasa jednak, jeżeli do końca tego dnia Gwarant nie otrzyma od zamawiającego
wezwania do zapłaty spełniającego wymogi formalne określone w dokumencie
gwarancyjnym. Ten zaś narzuca obowiązek doręczenia pisemnego wezwania na
określony adres korespondencyjny. Oznacza to, iż zamawiający chcąc skorzystać z
gwarancji musiałby skierować do Gwaranta wezwanie do zapłaty z odpowiednim
wyprzedzeniem tak, aby mieć pewność, iż zostanie ono dostarczone przed upływem
okresu gwarancyjnego. Tymczasem z istoty gwarancji wadialnej wynika, że powinna
ona umożliwić żądanie wypłaty sumy gwarancyjnej w związku ze zdarzeniem, które
nastąpiło w okresie ważności gwarancji. W przypadku gwarancji wniesionej przez
wspólników spółki PIXEL brak doręczenia wezwania w terminie określonym w
gwarancji nie pozwoli Zamawiający skutecznie zatrzymać wadium nawet wówczas,
gdy przesłanki zatrzymania wadium ziszczą się przed upływem terminu
gwarancyjnego.
Wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej powinno dać
zamawiającemu możliwość korzystania z wadium w takim samym zakresie, jak ma to
miejsce w przypadku wniesienia wadium w formie pieniądza. Jeżeli więc wadium
wnoszone jest w ten sposób zamawiający nie doznaje ograniczeń określonych w
dokumencie gwarancyjnym przedstawionym przez wspólników spółki PIXEL.
Zaakceptowanie gwarancji wniesionej przez wspólników spółki PIXEL prowadzi do
nierównego traktowania uczestników postępowania w zależności od formy, w jakiej
wnoszą oni wymagane wadium. Powyższe w ocenie odwołującego stanowi o
naruszeniu art. 7 ust. 1 Pzp.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i siwz, a także przebieg przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia zostały prawidłowo przedstawione w treści
odwołania i zostały zreferowane powyżej.
Na stronie str. 54-55 oferty Pixel Technology s.c. A. Szczepanik, T. Szeler, J.
Musiałek zamieszczono oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 24
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jako składającego oświadczenie
wykonawcę wskazano Pixel Technology s.c., a oświadczenie zostało podpisane
przez pana Adama Szczepanika. Innych oświadczeń w tym przedmiocie w ofercie
brak.
Do ww. oferty załączono Gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium nr
Gwo/95/2011/071-24-01 z 20.04.2011 r. wystawioną przez PZU S.A.
W treści gwarancji, w § 3 ust. 1 wskazano, iż „Gwarancja obowiązuje od dnia
27.04.2011 r. do dnia 25.06.2011 (kolejnymi aneksami termin ten przedłużono do
dnia 10.07.2011) włącznie i tylko wezwanie do zapłaty, doręczone Gwarantowi do
tego dnia na wskazany w § 8 adres korespondencyjny, spełniające wszystkie wymogi
formalne określone w § 2 ust. 2 będzie powodowało obowiązek zapłaty z tytułu
gwarancji”. W § 4 pkt 1 wskazano, iż „gwarancja wygasa w przypadku nie doręczenia
Gwarantowi wezwania do zapłaty przed upływem terminu obowiązywania gwarancji”.
Natomiast w § 8 pkt 1 wskazano adres korespondencyjny do zgłaszania roszczeń –
określony oddział PZU S.A. w Warszawie.
Jak wynika z dowodu przedłożonego przez odwołującego na rozprawie, pisma PZU
S.A., oddział ten pracuje do godziny 16.00.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem
do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, treść przepisów stanowiących
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, iż zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy nie
wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub
w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu
związania ofertą. Natomiast zgodnie z pkt 4 tego przepisu z udziału w postępowaniu wyklucza
się również wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Według dyspozycji art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu zamawiający wskazuje w
ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do
składania ofert.
Zgodnie z art. 26 ust. 2a Pzp wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego
wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu
niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1.
Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych
przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1,
lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli
wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich
złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Przepis art. 45 ust. 3 stanowi, iż wadium wnosi się przed upływem terminu składania
ofert, a w ust. 6 wskazano, iż wadium może być wnoszone w jednej lub kilku
następujących formach:
1. pieniądzu;
2. poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze
poręczeniem pieniężnym;
3. gwarancjach bankowych;
4. gwarancjach ubezpieczeniowych;
5. poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt
2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2007 r. Nr 42, poz. 275, z 2008 r. Nr 116, poz.
730 i 732, Nr 227, poz. 1505 oraz z 2010 r. Nr 96, poz. 620)
Zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy wykonawca samodzielnie lub na wniosek
zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający
może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą,
zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o
oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. Według ust. 3 art. 85 odmowa
wyrażenia zgody, o której mowa w ust. 2, nie powoduje utraty wadium.
Przepis art. 85 ust. 4 Pzp stanowi, iż przedłużenie terminu związania ofertą jest
dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo,
jeżeli nie jest to możliwie, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres
związania ofertą. Jeżeli przedłużenie terminu związania ofertą dokonywane jest po
wyborze oferty najkorzystniejszej, obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego
przedłużenia dotyczy jedynie wykonawcy, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza.
Rozpatrując zarzut odwołania dotyczący braku złożenia oświadczenia o braku
podstaw do wykluczenia przez wszystkich wspólników spółki cywilnej, której ofertę
uznano za najkorzystniejszą Izba w pierwszej kolejności wskazuje, iż zarzut ten
został uznany przez zamawiającego oraz przez przystępującego za zasadny.
Zamawiający i przystępujący uznawali więc prawną kwalifikację spółki cywilnej jako
wykonawców (wspólników) wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i
związany z tym obowiązek złożenia ww. oświadczeń przez nich wszystkich, ale też
nie przedsięwzięli żadnych kroków zmierzających do wykazani, iż podpisujący w
imieniu spółki złożone oświadczenie, p. A. Szczepanik posiadał umocowanie do jego
złożenia w imieniu pozostałych wspólników (był ich pełnomocnikiem w tym zakresie) i
tym samym należałoby je traktować jako oświadczenie wszystkich wspólników.
Uwzględniając stanowisko procesowe stron, a także biorąc pod uwagę niesporny
pomiędzy nimi stan faktyczny, po dokonaniu oceny zarzutu dotyczącego braku
złożenia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia przez T. Szelera i J.
Musiałka, wspólników spółki Pixel Technology ubiegających się o przedmiotowe
zamówienie, po ocenie prawnej i faktycznej ustalonych okoliczności Izba uznaje
zarzut za zasadny, stwierdza brak wykazania przez wspólników ww. spółki braku
podstaw do ich wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia i potwierdza
naruszenie przez zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania
wyżej wymienionych do uzupełnienia wskazanych oświadczeń.
Istotę i status spółki cywilnej wyłożył Sąd Najwyższy w Wyroku z dnia 28
października 2003 r. sygn. akt I CK 201/02, a także w kontekście konsekwencji
przeniesienia jej konstrukcji na grunt przepisów Pzp również Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 7 mają 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 708/10. Skład
orzekający Izby w pełni podziela wyrażone tam stanowisko.
Przepis art. 2 pkt 11 Pzp. stanowi, że wykonawcą jest osoba fizyczna, osoba prawna
lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o
udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie
zamówienia publicznego.
Spółka cywilna nie posiada statusu wykonawcy w rozumieniu przywołanego
przepisu. Stosownie do art. 860 Kodeksu cywilnego spółka cywilna jest stosunkiem
prawno - zobowiązaniowym, którego istotą jest dążenie do osiągnięcia wspólnego
celu gospodarczego. Spółka cywilna nie tworzy odrębnych podmiotowych struktur
organizacyjnych, jest jedynie umową zwartą przez jej wspólników, której żaden
przepis kodeksu cywilnego nie przyznaje zdolności prawnej odrębnej od zdolności jej
wspólników, tak jak ma to miejsce w przypadku jednostek organizacyjnych nie
posiadających osobowości prawnej, o których mowa w 33 k.c.. Istota spółki cywilnej
wyczerpuje się więc w dwu - lub nawet wielostronnym stosunku obligacyjnym,
łączącym wspólników.
Uczestnikami postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wykonawcami w
rozumieniu art. 2 pkt 11 Pzp, są wspólnicy spółki cywilnej, których udział w postępowaniu
traktowany jest jako wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia w rozumieniu art. 23 ust. 1
Pzp.
Do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego przepisy
dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio zgodnie z art. 23 ust 3 Pzp. Tym samym
wszyscy wspólnicy spółki cywilnej, jako wykonawcy ubiegający się o zamówienie, powinni
złożyć oświadczenie, o którym mowa § 2 ust. 1 pkt 1 powoływanego wyżej rozporządzenie
Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
W związku z powyższym zasadne stało się nakazanie zamawiającemu wezwania wybranych
wykonawców do uzupełnienia ww. oświadczeń.
Izba nie uznała natomiast za zasadny zarzutu odwołania dotyczącego zaniechania
wykluczenia wspólników Pixel Technology z uwagi na postulowany przez odwołującego brak
jej prawidłowego zabezpieczenia wadium.
Izba uznaje przedłożoną przez spółkę Pixel Technology gwarancję ubezpieczeniową zapłaty
wadium za wystarczająco zabezpieczającą interesy zamawiającego w całym okresie
związania wykonawców ofertą, którą złożyli. Opisana w ustaleniach Izby gwarancja
ubezpieczeniowa, jak wynika § 3 ust. 1 jej treści, obowiązuje przez cały okres związania ofertą.
Dodatkowo jako warunek wypłacenia sumy gwarantowanej czyli zaspokojenia
gwarantowanych roszczeń beneficjenta wskazano konieczność zgłoszenia tych roszczeń
przed upływem daty jej ważności. Powyższe w ocenie Izby, choć stanowić może znaczną
niedogodność dla zamawiającego zmuszając go do szybkiej oceny czynności wykonawcy i
szybkiego podejmowania decyzji i czynności własnych, to jednak nie przekreśla samego celu
wadium jakim jest zabezpieczenie podpisania umowy, wniesienia zabezpieczenia wykonania
umowy czy też uzupełnienia dokumentów w trakcie oceny ofert (okoliczności opisane w art. 46
ust. 4a i 5 Pzp) w całym okresie związania ofertą oraz nie uniemożliwia realnego uzyskania
kwoty gwarantowanej w przypadku wystąpienia ww. okoliczności w tym okresie. W każdej
chwili, do samego końca okresu gwarancyjnego umocowany przedstawiciel zamawiającego
może zawczasu udać się do Gwaranta i przedłożyć mu stosowne żądanie zapłaty, jeśli tylko
otrzyma informację, że okoliczności stanowiące podstawę uruchomienia gwarancji właśnie
wystąpiły.
Nie jest zasadne również przyjęcie, iż regularne godziny pracy wskazanego oddziału PZU
uniemożliwiają doręczenie wezwania zapłaty do końca okresu obowiązywania gwarancji, tj.
jakoby doręczenie wezwania na ww. adres mogło odbyć się tylko w tych godzinach. Można w
tym zakresie wyobrazić sobie szereg sposobów dokonania takiego doręczenia również poza
godzinami pracy oddziału, chociażby po uprzednim umówieniu się lub przekazanie pisemnego
wezwania do zapłaty do wskazanego oddziału w formie elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym, certyfikowanym podpisem elektronicznym, nawet jeżeli adres e-mail do takiego
doręczenia w treści gwarancji nie został wskazany. W świetle restrykcyjnych regulacji
dotyczących prowadzenia działalności ubezpieczeniowej, zasad współżycia społecznego i i
ustalonych zwyczajów handlowych panujące w danej dziedzinie stosunków gospodarczych,
nie sposób założyć, iż PZU S.A. wystawiając w dobrej wierze, której domniemanie należy
przyjąć, przedmiotową gwarancję na okres do dnia 10.07.2011 r. włącznie oraz wiedząc i
wskazując jakiego typu zobowiązania gwarancja ma zabezpieczać, w rzeczywistości skróciła
okres jej obowiązywania przez faktyczne uniemożliwienie wykonania czynności, których w
gwarancji wymagała i których dopuszczalną datę wskazała.
Ponadto jak słusznie zauważył zamawiający na rozprawie, dzień 10.07.2011 r. przypada na
niedzielę, a więc dzień ustawowo wolny od pracy. Tymczasem zgodnie z art. 115 Kodeksu
cywilnego, jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na dzień ustawowo wolny
od pracy, termin taki upływa dnia następnego. Jakkolwiek termin związania ofertą i jego bieg
nie podpadają pod powyższą regulację K.c., to jednak w tym przypadku chodzi o termin
odrębny, na zgłoszenie roszczenia, a nie upływ terminu związania ofertą. Czynność prawna
jaką jest gwarancja ubezpieczeniowa nie ustaliła innego sposobu obliczania terminów, w tym
przypadku termin na zgłoszenie roszczeń z jej tytułu upływał będzie zgodnie z powołanym
wyżej przepisem w dniu 11.07.2011 r.
W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie
wykluczenia Pixel Technology s.c. A. Szczepanik, T. Szeler, J. Musiałek z Łodzi uznano za
niezasadny – w ustalonym stanie rzeczy nie można było stwierdzić aby wskazani wykonawcy
nieprawidłowo zabezpieczyli swoją ofertę wadium.
Odnosząc się do wniosku zamawiającego o częściowe umorzenie postępowania
odwoławczego w zakresie zarzutu przez niego uznanego i uwzględnienie powyższego przy
orzekaniu o kosztach postępowania, Izba wskazuje, iż obowiązujące obecnie przepisy prawa
nie przewidują takiej możliwości.
Według dyspozycji art. 192 ust. 1 Pzp o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu
Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie.
Natomiast zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Przepisy ustawy nie znają instytucji częściowego umorzenia postępowania odwoławczego w
związku z uwzględnieniem części zarzutów odwołania przez zamawiającego. Izba
umarza/może umorzyć postępowanie odwoławcze jedynie w ściśle wskazanych i
kazuistycznie określonych w art. 186 ust. 2 i 3 ustawy przypadkach. Ustawa w każdym takim
przypadku wyraźnie odnosi możliwość umorzenia postępowania jedynie do sytuacji uznania
przez zamawiającego całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Również tylko do takiej
sytuacji odnosi się dyspozycja art. 186 ust. 2 zd 2 Pzp, która stanowi, iż w sytuacji uznania
całości zarzutów przez zamawiającego i umorzenia postępowania przez Izbę, zamawiający
wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Izba związana zasadą legalizmu orzeka na
podstawie przepisów prawa oraz w ich granicach, a kreowanie instytucji procesowych
nieznanych przepisom, tu częściowego umorzenia postępowania, jedynie per analogiam
należy uznać za niedopuszczalne.
Tym samym fakt zadeklarowania przez zamawiającego uznania zasadnych zarzutów
odwołania poza znaczeniem procesowym w przedmiocie dowodzenia i potwierdzania
zarzutów, nie wywiera jakiegokolwiek bezpośredniego wypływu na wynik
postępowania odwoławczego i nie determinuje kształtu rozstrzygnięcia. To
zasadność zarzutów odwołania, a nie stanowisko zamawiającego w ich sprawie,
będzie decydująca dla uwzględnienia odwołania w myśl art. 192 ust. 1 i 2 Pzp.
Uwzględnienie części zarzutów stanowić więc będzie jedynie przyznanie się i
potwierdzenie przez zamawiającego do niezgodnego z prawem prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia czyli jest przyznaniem faktów leżących u
podstaw uwzględnionych zarzutów w rozumieniu art. 190 ust. 5 zd. 2 ustawy, które zostanie
uwzględnione przez Izbę w trakcie orzekania o ile nie budzi wątpliwości, co do zgodności z
rzeczywistym stanem rzeczy i przepisami prawa. Powyższe nie stanowi jednak żadnej
odrębnej instytucji procesowej znanej ustawie, wywierającej przewidziane w niej
skutki, w szczególności skutek umorzenia postępowania odwoławczego w
przyznanej części lub zniesienia jego kosztów.
Skoro uwzględnienie części zarzutów i zobowiązanie się do uczynienia zadość żądaniom
odwołania przez zamawiającego, nie stanowi uwzględnienia w całości zarzutów odwołania,
skutkującego umorzeniem postępowania odwoławczego i obowiązkiem uczynienia zadość
żądaniom odwołania (art. 186 ust. 2 zd. 2 Pzp), dopiero uwzględnienie odwołania przez Izbę
spowoduje, iż zamawiający będzie miał obowiązek dokonania żądanych przez odwołującego
czynności. Deklaratoryjne uznanie części zarzutów (deklaratoryjne w znaczeniu zapowiedzi
dokonania stosownych modyfikacji siwz i ogłoszenia zgodnie z żądaniami odwołującego), w
przypadku oddalenia z tego względu odwołania przez Izbę, nie gwarantowałoby wykonawcy,
iż zamawiający rzeczywiście postulowane przez niego zmiany wprowadzi. W szczególności
wykonawca byłby w takiej sytuacji pozbawiony możliwości przeprowadzenia egzekucji
orzeczenia Izby, które nie odnosiłoby się do uznanych przez zamawiającego zarzutów i
żądań odwołania, a także wniesienia nowego odwołania względem czynności lub zaniechań
czynności, które zamawiający swoim przyznaniem deklarował, a których nigdy nie wykonał,
ze względu na upływ terminu do ich kwestionowania w drodze środków ochrony prawnej.
Realizacji tego typu deklaracji (przyrzeczeń/zobowiązań...) zamawiającego, a przede
wszystkim samego ustalenia ich znaczenia prawnego, odwołujący mógłby dochodzić jedynie
na zasadach ogólnych przed sądem powszechnym. Prawdopodobnie, w takiej sytuacji,
rozstrzygnięcie uzyskałby już po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia.
Kwestię odrębną dla rozstrzygnięcia odwołania stanowiłoby natomiast uwzględnienie przez
zamawiającego części zarzutów odwołania (tych zasadnych) przy jednoczesnym dokonaniu,
a nie tylko deklarowaniu, przez zamawiającego czynności zgodnych z żądaniami odwołania
w tym zakresie czy inną likwidacją podnoszonych w odwołaniu naruszeń przepisów.
W tym zakresie, za uzasadnieniem wyroku Izby z dnia 8 kwietnia 2010 r., sygn. akt. KIO
415/10, wskazać należy, iż ustawa nie nakazuje de lege lata zamawiającemu
powstrzymania się z dokonaniem czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia w
razie uwzględnienie części zarzutów podniesionych w odwołaniu. Zamawiający zatem, po
ocenie związanego z tym ryzyka, może kontynuować postępowanie, z ograniczeniem
wynikającym jedynie z art. 183 ust. 1 ustawy – brakiem możliwości zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego do czasu ogłoszenia orzeczenia przez Izbę.
W takim przypadku, tj. przy powtórzeniu czy wykonaniu czynności postulowanych przez
odwołującego czy ogólniej rzecz biorąc, zgodnych z prawem – co m.in. wskazała Izby w
uzasadnieniu wyroku z dnia 13 kwietnia 2011 r. , sygn. akt KIO 707/11 – należałoby za
niezasadne uznać przyjęcie do orzekania stanu faktycznego już nieistniejącego w jego
trakcie, bowiem na tę chwilę nie istniałyby kwestionowane czynności czy zaniechania
zamawiającego i brak byłoby faktycznej podstawy sporu w tym zakresie – zarzuty tego typu
należałoby pozostawić bez rozpoznania. Ewentualnie, nawet potwierdzenie
podtrzymywanych przez odwołującego zarzutów i naruszeń, które nie wywierają już skutków
prawnych w postępowaniu o udzielenie zamówienia w związku z ich uprzednią sanacją
dokonaną przez zamawiającego, nie mogłoby posłużyć uwzględnieniu odwołania w związku
z dyspozycją art. 192 ust. 2 Pzp jako niemające wpływu na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia.
Tymczasem zamawiający w trakcie postępowania odwoławczego nie starał się nawet
wykazywać, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oświadczenia,
których brak w ofercie wybranej był kwestionowany w odwołaniu, zostały już uzupełnione i
orzekanie w tym przedmiocie czy nakazywanie powyższego zamawiającemu jest już
bezprzedmiotowe.
Mając powyższe na uwadze, stwierdzić należy, iż potwierdzenie części zarzutów odwołania,
w tym przypadku dotyczących zaniechania wezwania do uzupełnienia oświadczeń o
niepodleganiu wykluczeniu, które w zaistniałej sytuacji mogą mieć wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, niezależnie od stanowiska zamawiającego w tym
zakresie, w świetle dyspozycji art. 192 ust. 2 ustawy obligowało Izbę do uwzględnienia
odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................