Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 października 2010 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący - Sędzia SA – Ewa Stefańska (spr.)

Sędzia SA – Krzysztof Tucharz

Sędzia SO (del.) – Irena Piotrowska

Protokolant: – sekr. sądowy Ewelina Murawska

po rozpoznaniu w dniu 13 października 2010 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) S.A. w W.

przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej

o nałożenie obowiązków

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z dnia 26 października 2009 r.

sygn. akt XVII AmT 89/08

uchyla zaskarżony wyrok w punkcie 1 i 2 i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Warszawie – Sądowi Ochrony Konkurencji i Konsumentów, pozostawiając temu Sądowi rozstrzygnięcie o kosztach postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt VI ACa 256/10

UZASADNIENIE

Decyzją nr (...) z dnia 8 sierpnia 2007 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej:

I. ustalił, że na krajowym rynku świadczenia usługi międzynarodowych połączeń telefonicznych w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej dla użytkowników końcowych, z wyłączeniem konsumentów, nie występuje skuteczna konkurencja;

II. wyznaczył (...) S.A. z siedzibą w W. jako przedsiębiorcę zajmującego pozycję znaczącą na krajowym rynku świadczenia usługi międzynarodowych połączeń telefonicznych w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej dla użytkowników końcowych, z wyłączeniem konsumentów;

III. nałożył na (...) S.A. z siedzibą w W. obowiązki regulacyjne w zakresie świadczenia usługi międzynarodowych połączeń telefonicznych w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej końcowych, z wyłączeniem konsumentów.

Powód (...) S.A. z siedzibą w W. wniósł odwołanie, w którym zaskarżył w całości powyższą decyzję oraz poprzedzające ją postanowienie Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nr (...) z dnia 31 lipca 2007 r., zarzucając Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej naruszenie:

1) art. 23 ust. 2 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.) poprzez nie uwzględnienie Wytycznych Komisji Europejskiej w sprawie analizy rynku i oceny znaczącej pozycji rynkowej zgodnie z ramami regulacyjnymi WE dotyczącymi sieci i usług łączności elektronicznej (Dz. Urz. UE 2002/C 165/03), w szczególności pkt 117 i pkt 139, poprzez uchylenie się przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej od obowiązku ponownego przedstawienia Komisji Europejskiej oraz innym krajowym organom regulacyjnym podstaw, na których oparto przyjęte w zaskarżonej decyzji środki regulacyjne;

2) art. 46 ust. l pkt 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne poprzez nie stwierdzenie w zaskarżonej decyzji, że zastosowanie obowiązków regulacyjnych wskazanych w art. 34 - 40, 42, 44, 45 ustawy nie doprowadziłby do osiągnięcia celów określonych w art. 189 ust. 2 ustawy;

3) art. 46 ust. l pkt 3 ustawy Prawo telekomunikacyjne poprzez nie stwierdzenie w zaskarżonej decyzji, że realizacja uprawnienia abonenta, o którym mowa w art. 72 ust. 1 ustawy, nie doprowadziłaby do osiągnięcia celu określonego w art. 1 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz, że realizacja uprawnienia abonenta, o którym mowa w art. 72 ust. 1 ustawy, nie spełnia celów, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy;

4) art. 25 ust. 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne w związku z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez wydanie decyzji przez osobę powołaną na stanowisko Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z rażącym naruszeniem prawa;

5) art. 25 ust. 4 ustawy Prawo telekomunikacyjne poprzez nieprawidłowe zidentyfikowanie problemów konkurencji na rynku właściwym;

6) art. 25 ust. 4 ustawy Prawo telekomunikacyjne poprzez nałożenie na (...) S.A. z siedzibą w W. obowiązków nieadekwatnych do zidentyfikowanych problemów konkurencji;

7) art. 25 ust. 4 ustawy Prawo telekomunikacyjne poprzez nałożenie na (...) S.A. z siedzibą w W. obowiązków nadmiernie uciążliwych, nieproporcjonalnych w stosunku do celów nastawionych na eliminację zidentyfikowanych problemów konkurencji występujących na rynku właściwym;

8) art. 25 ust. 4 ustawy Prawo telekomunikacyjne poprzez nałożenie w decyzji obowiązków o charakterze prewencyjnym, których celem jest usunięcie problemów niezidentyfikowanych, a wskazywanych jedynie jako mogące wystąpić.

W związku z powyższym powód wnosił o uchylenie zaskarżonych decyzji i postanowienia w całości, ewentualnie o zmianę decyzji poprzez wykreślenie jej pkt III i nadanie mu treści wskazanej w odwołaniu.

Pozwany Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej wnosił o oddalenie odwołania.

Wyrokiem z dnia 26 października 2009 r. Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uchylił zaskarżoną decyzję.

Wyrok Sądu Okręgowego został wydany w oparciu o poniższe ustalenia faktyczne i rozważania prawne.

W dniu 20 grudnia 2004 r. Prezes Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty (obecnie Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej) na podstawie art. 23 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.) wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie ustalenia, czy na zgodnym z obszarem kraju rynku świadczenia usługi międzynarodowych połączeń telefonicznych w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej dla użytkowników końcowych, z wyłączeniem konsumentów, występuje skuteczna konkurencja. Z mocy art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 29 grudnia 2005 r. o zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2006 r. Nr 12, poz. 66), począwszy od dnia 9 lutego 2006 r., przekształciło się ono w postępowanie w sprawie ustalenia, czy na zgodnym z obszarem kraju rynku świadczenia usługi międzynarodowych połączeń telefonicznych w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej dla użytkowników końcowych, z wyłączeniem konsumentów, występuje skuteczna konkurencja, wyznaczenia przedsiębiorcy lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych o znaczącej pozycji na poszczególnych rynkach właściwych oraz nałożenia obowiązków regulacyjnych.

Stosownie do art. 16 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne, Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej przeprowadził postępowania konsultacyjne. Następnie przedstawił projekt decyzji Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który postanowieniem z dnia 12 kwietnia 2007 r. uznał, że:

I. na krajowym rynku świadczenia usługi międzynarodowych połączeń telefonicznych w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej dla użytkowników końcowych, z wyłączeniem konsumentów, nie występuje skuteczna konkurencja;

II. (...) S.A. z siedzibą w W. posiada pozycję znaczącą na krajowym rynku świadczenia międzynarodowych połączeń telefonicznych w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej dla użytkowników końcowych, z wyłączeniem konsumentów;

III. zasadne jest nałożenie na (...) S.A. z siedzibą w W. obowiązków regulacyjnych określonych w art. 46 ust. 2 pkt 1, 3, 4, art. 46 ust. 3 pkt 3 lit. a-b ustawy Prawo telekomunikacyjne.

Rozważywszy argumenty zawarte w powyższym postanowieniu, Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej zmodyfikował częściowo uzasadnienie projektowanej decyzji, pozostawiając bez zmian jej sentencję. Następnie ponownie przedstawił projekt decyzji Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który postanowieniem z dnia 31 lipca 2007 r. uznał, że:

I. na krajowym rynku świadczenia usługi międzynarodowych połączeń telefonicznych w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej dla użytkowników końcowych, z wyłączeniem konsumentów, nie występuje skuteczna konkurencja;

II. (...) S.A. z siedzibą w W. posiada pozycję znaczącą na krajowym rynku świadczenia międzynarodowych połączeń telefonicznych w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej dla użytkowników końcowych, z wyłączeniem konsumentów;

III. zasadne jest nałożenie na (...) S.A. z siedzibą w W. obowiązków regulacyjnych określonych w art. 46 ust. 2 pkt 1, 2, 3, 4, 5, art. 46 ust. 3 pkt 3 lit. a-b oraz 46 ust. 3 pkt 4 ustawy Prawo telekomunikacyjne.

Stosownie do art. 16 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne, Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej przeprowadził także postępowania konsolidacyjne. W dniu 6 listopada 2006 r. Komisja Europejska zarejestrowała notyfikację Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej dotyczącą projektu decyzji w sprawie wyznaczenia (...) S.A. z siedzibą w W. jako przedsiębiorcy telekomunikacyjnego zajmującego pozycję znaczącą na rynku świadczenia usługi międzynarodowych połączeń telefonicznych w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej dla użytkowników końcowych z wyłączeniem konsumentów i nałożenia obowiązków regulacyjnych. W dniu 6 lutego 2007 r. Komisja Europejska przekazała swoje stanowisko, w którym wycofała poważne wątpliwości zgłoszone uprzednio do projektu decyzji. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, po modyfikacji projektu uzasadnienia decyzji na skutek stanowiska Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, ponownie nie notyfikował jej Komisji Europejskiej.

Zdaniem Sądu Ochrony Konkurencji Konsumentów odwołanie powoda co do zasady zasługiwało na uwzględnienie, choć nie wszystkie podniesione w nim zarzuty są trafne.

Za niezasadny uznany został zarzut wydania zaskarżonej decyzji przez osobę nieuprawnioną, ponieważ sądy powszechne nie są uprawnione do badania prawidłowości powołania A. S. na stanowisko Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej oraz ważności decyzji administracyjnych, co potwierdził Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 20 lutego 2008 r. (sygn. akt III SZP 1/08). Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ocenił, że w przedmiotowej sprawie rola Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej polegała na rozstrzygnięciu spornych kwestii i skoro rozstrzygnięcie to podlega kontroli sądowej, problem ewentualnego braku gwarancji niezależności regulatora nie ma istotnego znaczenia.

Jednakże, zdaniem sądu I instancji, na uwzględnienie zasługiwał zarzut uchylenia się przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej od obowiązku ponownej notyfikacji Komisji Europejskiej oraz innym krajowym organom regulacyjnym podstaw, na których oparte zostały przyjęte w zaskarżonej decyzji środki regulacyjne. Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów podkreślił, że art. 18 ustawy Prawo telekomunikacyjne stanowi implementację art. 7 ust. 3 Dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (Dz. Urz. UE L 108/33) i przewiduje obowiązek notyfikacji Komisji Europejskiej i organom regulacyjnym innych państw członkowskich projektów rozstrzygnięć wraz z uzasadnieniami w sytuacji, gdy rozstrzygnięcia te mogą mieć wpływ na stosunki handlowe między państwami członkowskimi.

Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał, że wykładnia gramatyczna powyższych przepisów przesądza o tym, że wyczerpanie postępowania konsolidacyjnego następuje wyłącznie w zakresie zgłoszonego projektu rozstrzygnięcia wraz z jego uzasadnieniem, nie obejmując później wprowadzonych zmian. Wprowadzając modyfikacje w treści rozstrzygnięcia bądź jego uzasadnienia, Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej ma obowiązek przesłać Komisji Europejskiej zmieniony projekt rozstrzygnięcia i jego uzasadnienia, przy czym obowiązek ten istnieje także wtedy, gdy rozstrzygnięcie pozostało niezmienione, a modyfikacji uległo samo uzasadnienie.

W przedmiotowej sprawie bezspornie Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, już po przesłaniu Komisji Europejskiej projektu decyzji z uzasadnieniem, dokonał zmian w treści uzasadnienia decyzji i nie notyfikował zmodyfikowanego projektu organom wskazanym w dyrektywie ramowej, stąd sąd I instancji uznał, że w odniesieniu do zaskarżonej decyzji nie został wyczerpany tryb postępowania konsolidacyjnego. Ponieważ przeprowadzenie postępowania konsolidacyjnego warunkuje dopuszczalność wydania decyzji na podstawie art. 24 ustawy Prawo telekomunikacyjne, zaskarżona decyzja została uchylona na podstawie art. 479 ⁶⁴ § 2 k.p.c. Dlatego Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ocenił jako bezprzedmiotowe badanie pozostałych zarzutów zgłoszonych przez (...) S.A. z siedzibą w W..

Ponadto wyrokiem uzupełniającym z dnia 18 stycznia 2010 r. Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uzupełnił wyrok z dnia 26 października 2009 r. w ten sposób, że odrzucił zażalenie powoda na postanowienie Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 31 lipca 2007 r. Sąd I instancji uznał, że zgodnie z art. 206 ust. 4 ustawy Prawo telekomunikacyjne, wniesienie zażalenia na powyższe postanowienie było niedopuszczalne.

Od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów apelację wniósł pozwany Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej.

Apelacją z dnia 16 grudnia 2009 r. pozwany zaskarżył wyrok w części obejmującej punkty 1 i 2 (bez punktu 3, dodanego wyrokiem uzupełniającym z dnia 18 stycznia 2010 r.), wnosząc o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie odwołania od decyzji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Pozwany zarzucił wyrokowi Sądu Okręgowego:

1) naruszenie przepisów postępowania, tj.:

a) art. 328 § 2 k.p.c. poprzez naruszenie określonych w tym przepisie wymagań dotyczących uzasadnienia wyroku;

b) art. 479 ⁶⁴ § 1 k.p.c. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy odwołanie nie zawierało zarzutów uzasadniających jego uwzględnienie i istniała podstawa prawna do wydania decyzji, a także art. 479 ⁶⁴ § 2 k.p.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na uchyleniu zaskarżonej decyzji, gdy nie było przesłanek do jej uchylenia;

2) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 18 w zw. z art. 15 ustawy Prawo telekomunikacyjne poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że na Prezesie Urzędu Komunikacji Elektronicznej ciąży obowiązek ponownego przedstawiania Komisji Europejskiej oraz organom regulacyjnym innych państw członkowskich każdorazowej zmiany projektu zaskarżonej decyzji, nawet wówczas, gdy zmiana ta ogranicza się do elementów uzasadnienia decyzji, bez zmiany jej sentencji oraz podstaw, na których oparte zostały przyjęte przez organ środki regulacyjne i w konsekwencji stwierdzenie braku wyczerpania trybu postępowania konsolidacyjnego odnośnie zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na apelację powód (...) S.A. z siedzibą w W. wnosił o oddalenie apelacji i zasądzenie od pozwanego na jego rzecz kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny zważył:

Apelacja pozwanego zasługuje na uwzględnienie.

Dokonane przez sąd I instancji ustalenia faktyczne są prawidłowe i Sąd Apelacyjny przyjmuje je za własne. Jednakże rozważania prawne Sądu Okręgowego są wadliwe.

Przede wszystkim zasadny jest podniesiony przez pozwanego w apelacji zarzut naruszenia art. 18 w zw. z art. 15 ustawy Prawo telekomunikacyjne poprzez przyjęcie, że w przypadku każdorazowej zmiany projektu decyzji (także gdy modyfikacja ogranicza się do elementów uzasadnienia decyzji, bez zmiany jej sentencji oraz podstaw, na których oparte zostały przyjęte przez organ środki regulacyjne), na Prezesie Urzędu Komunikacji Elektronicznej spoczywa obowiązek ponownej notyfikacji projektu decyzji Komisji Europejskiej i organom regulacyjnym innych państw członkowskich.

Zgodnie z art. 18 ustawy Prawo telekomunikacyjne jeżeli rozstrzygnięcia, o których mowa w art. 15, mogą mieć wpływ na stosunki handlowe między państwami członkowskimi, Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej równocześnie z postępowaniem konsultacyjnym rozpoczyna postępowanie konsolidacyjne, przesyłając Komisji Europejskiej i organom regulacyjnym innych państw członkowskich projekty rozstrzygnięć wraz z ich uzasadnieniem. Analogiczny wymóg przewiduje także art. 7 ust. 3 Dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa ramowa) (Dz. Urz. UE L 108/33). Natomiast z art. 19 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne wynika, że jeżeli Komisja Europejska i organy regulacyjne innych państw członkowskich wyrażą w terminie, o którym mowa w art. 16 ust. 2 ustawy, stanowisko do projektu rozstrzygnięcia, Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej niezwłocznie uwzględnia to stanowisko w możliwie najszerszym zakresie. Także art. 7 ust. 5 dyrektywy ramowej przewiduje, że podejmując proponowany środek, krajowy organ regulacyjny ma obowiązek wziąć pod uwagę opinie innych krajowych organów regulacyjnych oraz Komisji.

Na podstawie art. 19 ust. 1 dyrektywy ramowej Komisja Europejska wydała zalecenia z dnia 23 lipca 2003 r. w sprawie zawiadomień, terminów oraz konsultacji przewidzianych w artykule 7 Dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (C(2003)2647 final), w których określiła tryb i formę dokonywania zgłoszeń oraz badania ich przez Komisję. W punkcie 8 preambuły zalecenia stwierdza się, że w celu uproszczenia i przyspieszenia procesu analizy notyfikowanego projektu środka, krajowe organy regulacyjne powinny stosować standardowe formaty notyfikacji. W punkcie 1 zalecenia definiuje się „notyfikację” jako notyfikację dotyczącą projektu środka przekazaną Komisji przez krajowy organ regulacyjny zgodnie z art. 7 ust. 3 dyrektywy lub wniosek zgodnie z art. 8 ust. 3 dyrektywy, do którego dołączony jest formularz notyfikacyjny przewidziany w zaleceniu. Natomiast z punktu 5 i 6 zalecenia wynika, że notyfikacja powinna obejmować wskazanie: właściwego rynku produktów/usług, właściwego rynku geograficznego, głównych przedsiębiorstw (konkurentów) funkcjonujących na rynku właściwym, wyników analizy rynku właściwego z uwzględnieniem istnienia na nim skutecznej konkurencji, przedsiębiorstw o znaczącej pozycji rynkowej wraz z jej uzasadnieniem, wyników konsultacji społecznych przeprowadzonych przez organ regulacyjny, opinii krajowego organu ds. konkurencji. Należy podać również uzasadnienie zastosowania projektowanych środków. Do formularza notyfikacyjnego należy załączyć dokumenty niezbędne Komisji do wykonania nałożonych na nią zadań.

W ocenie Sądu Apelacyjnego nie ma racji sąd I instancji twierdząc, że każda zmiana projektu decyzji nakładającej obowiązki regulacyjne na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej, wymaga ponownej jego notyfikacji. Powstanie tego obowiązku zależy od charakteru i zakresu dokonanej zmiany. Wniosek ten potwierdza treść zalecenia Komisji Europejskiej z dnia 23 lipca 2003 r. w sprawie zawiadomień, terminów oraz konsultacji przewidzianych w artykule 7 Dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (C(2003)2647 final), które przewiduje obowiązek dokonywania notyfikacji projektowanych środków regulacyjnych na formularzach, w których uwzględniane są wyłącznie dane istotne z punktu widzenia zadań Komisji. Tymczasem w przedmiotowej sprawie objęty notyfikacją projekt decyzji nie różnił się w zakresie zastosowanych obowiązków regulacyjnych od zmodyfikowanego projektu decyzji, stąd ponowne przesłanie go do Komisji Europejskiej było zbędne, tym bardziej, że Komisja wycofała zgłoszone uprzednio poważne wątpliwości do projektu decyzji.

Z pisma członka komisji D. G. z dnia 6 lutego 2007 r. wynika, że w notyfikacji wskazano następujące obowiązki regulacyjne: obowiązek niestosowania zawyżonych cen; obowiązek nieutrudniania innym przedsiębiorcom wejścia na rynek; zakaz dyskryminacji; obowiązek nieograniczania konkurencji poprzez ustalanie zaniżonych cen usług i obowiązek polegający na niezobowiązywaniu użytkownika końcowego do korzystania z usług, które są dla niego zbędne; obowiązek prowadzenia rachunkowości regulacyjnej oraz kalkulacji kosztów opartej o zorientowany przyszłościowo w pełni alokowany koszt; obowiązek przedkładania regulatorowi do zatwierdzenia cenników i innych warunków świadczenia usług. Są to te same obowiązki, które w zaskarżonej decyzji nałożył na powoda Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Początkowo Komisja uznała, że Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej nie przedstawił dostatecznych dowodów na to, że połączenia przez numerację(...) oraz poprzez karty przedpłacone powinny być wykluczone z rynków właściwych, lecz przedłożone dodatkowe informacje oraz analizy przekonały Komisję, iż wyłączenie tych usług nie miałoby decydującego wpływu na ustalenie znaczącej pozycji rynkowej, co spowodowało wycofanie zgłoszonych uprzednio poważnych wątpliwości. Komisja jednocześnie zastrzegła, że jej stanowisko wobec tej konkretnie notyfikacji nie przesądza o stanowisku, jakie może ona zająć wobec innych notyfikowanych projektowanych środków.

Zdaniem sądu II instancji w sprawie istotne znaczenie ma fakt, że Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej nie wprowadził jakiejkolwiek zmiany projektowanych środków, wobec czego nie był zobligowany do dokonania powtórnej notyfikacji. Analogiczny wniosek wynika z pisma Komisji Europejskiej z dnia 18 maja 2004 r. skierowanego do irlandzkiego organu regulacyjnego w sprawie IE/2004/0046, gdzie stwierdzono, że jakakolwiek istotna zmiana w projektowanym środku będzie wymagała powtórnej notyfikacji projektowanego środka (k. 109v). A contrario, w razie niedokonania zmiany projektowanego środka, powtórna jego notyfikacja jest zbędna. Skoro bowiem Komisja Europejska zaaprobowała zastosowanie określonych w projekcie decyzji środków na podstawie pierwotnego uzasadnienia, to tym bardziej podtrzymałaby to stanowisko w sytuacji, gdy uzasadnienie decyzji uzupełniono o dodatkową argumentację. Na marginesie jedynie należy zauważyć, że już po wydaniu zaskarżonej decyzji Komisja Europejska wydała kolejne zalecenie z dnia 15 października 2008 r. w sprawie notyfikacji, terminów i konsultacji przewidzianych w art. 7 dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej, którym wprowadziła obok standardowego, także skrócony formularz notyfikacyjny zastrzegając, iż w wypadkach, gdy przewidziane jest jego stosowanie, Komisja zasadniczo nie wymaga dodatkowych dokumentów w celu wykonywania swoich zadań (punkt 5 zalecenia). Świadczy to o dążeniu Komisji Europejskiej do ograniczenia procedury notyfikacji w wybranych obszarach.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego błędna jest dokonana przez sąd I instancji, rozszerzająca interpretacja art. 7 ust. 3 dyrektywy ramowej, art. 18 w zw. z art. 15 ustawy Prawo telekomunikacyjne oraz zalecenia Komisji z dnia 23 lipca 2003 r., zmierzająca do objęcia dodatkową notyfikacją przypadków nieprzewidzianych obowiązującymi normami. Przy tym, nie ma racji powód twierdząc, iż argumentem przemawiającym za koniecznością powtórzenia postępowania konsolidacyjnego jest fakt, że Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej widział potrzebę ponownego wystąpienia o zajecie stanowiska do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. W doktrynie utrwalony jest pogląd, że przewidziany w art. 25 ust. 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne wymóg wydania decyzji „w porozumieniu” z Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów oznacza, że Prezes ten nie może ograniczyć się do wydania opinii, lecz jest organem, który współkształtuje ostateczną treść rozstrzygnięcia. Wymaga to zapoznania się przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z całością zebranego w sprawie materiału, a nie wyłącznie z projektem decyzji przesłanym przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, gdyż dopiero na podstawie pełnych akt postępowania Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów może dokonać analizy sytuacji na rynku właściwym, w tym pozycji rynkowej poszczególnych jego uczestników (zob. M. Rogalski, Zmiany w prawie telekomunikacyjny. Komentarz, Dom Wydawniczy ABC 2006, wersja el.). Oznacza to, postanowienie Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie ma charakteru opiniodawczego, lecz jest to organ współkształtujący treść decyzji i brak jego zgody na zastosowanie określonych obowiązków regulacyjnych powoduje, że decyzja o tej treści nie może zostać wydana.

W ocenie Sądu Apelacyjnego nie ma racji pozwany zarzucając sądowi I instancji naruszenie art. 328 § 2 k.p.c. poprzez niezachowanie wymagań dotyczących uzasadnienia wyroku, albowiem uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie wymagane prawem elementy. Nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 479 ⁶⁴ § 1 k.p.c. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy odwołanie nie zawierało zarzutów uzasadniających jego uwzględnienie i istniała podstawa prawna do wydania decyzji. Ocena taka mogłaby bowiem zostać dokonana dopiero po analizie poszczególnych zarzutów odwołania, czego Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zaniechał. Natomiast w konsekwencji uwzględnienia zarzutu naruszenia prawa materialnego, zasadny okazał się także zarzut naruszenia przez sąd I instancji art. 479 ⁶⁴ § 2 k.p.c. poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji w sytuacji braku wymaganych przesłanek.

Błędne uwzględnienie zarzutu nie przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego i z tej przyczyny uchylenie zaskarżonej decyzji, bez zbadania pozostałych zarzutów odwołania, skutkowało nie rozpoznaniem istoty sprawy. Wobec nie rozpoznania przez Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów istoty sprawy, wydanie orzeczenia reformacyjnego przez sąd II instancji nie było możliwe. Dlatego Sąd Apelacyjny uchylił wyrok w zaskarżonej części (punkty 1 i 2) i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu. Ponownie rozpoznając sprawę sąd I instancji dokona w niezbędnym zakresie uzupełniających ustaleń faktycznych, a następnie oceni zgłoszone przez powoda w odwołaniu od decyzji zarzuty.

Podstawą orzeczenia Sądu Apelacyjnego był art. 386 § 4 k.p.c. O kosztach procesu orzeczono na zasadzie art. 108 § 2 k.p.c.